Справа № 826/12412/13-аКиївський апеляційний адміністративний суд

вул. Московська, 8, корп.30, м. Київ, 01010

через суд 1-ої інстанції: Окружний адміністративний суд м. Києва

вул. Командарма Каменєва, 8, корпус 1, м. Київ, 01601

Головуючий суддя в суді 1-ої інстанції:Головань О.В.

Судді : Кротюк О.В., Мазур А.С.

Апелянт (позивач у справі):Гашпар Олександр Романович

14029, м. Чернігів, вул. Волковича, б.2, корп.А, кв.20тел. +38(0462) 631-869, e-mail: gashpar@i.ua

Відповідач:Кабінет міністрів України

вул. Грушевського, 12/2, м. Київ, 01008тел. +380 44 256-63-33, e-mail: info@kmu.gov.uа

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору:Міністерство внутрішніх справ України

вул. Богомольца, 10, м. Київ, 01601тел..+38(044)256-03-33, e-mail: mvs@gov.ua

АПЕЛЯЦІЙНА СКАРГАна постанову Окружного адміністративного суду м. Києва

13 грудня 2013 року, мною була отримана постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.12.2013 року, що була винесена за наслідком розгляду адміністративної справи за моїм позовом до Кабінету Міністрів України, третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору – Міністерство внутрішніх справ України про визнання незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України №1098 від 26.10.2011 року, в частині. Відповідно до резолютивної частини отриманої постанови суду, в задоволенні позовних вимог мені було відмовлено в повному обсязі.

З даним судовим рішенням я не погоджуюсь, адже винесено воно було з суттєвими порушенням процесуального законодавства, а в його основу судом покладені висновки, що не ґрунтуються на Конституції та Законах України, при цьому поза увагою суду залишилися фактичні обставини справи, котрі свідчили про протиправність дій уряду і про незаконність прийнятої 26.10.2011р. Постанови КМУ №1098.

При розгляді справи були допущені грубі порушення процесуального законодавства, одне з котрих стосувалось строку розгляду справи, адже ч.7 ст.171 Кодексу адміністративного судочинства містить імперативну норму, котра встановлює строки

розгляду даної категорії справ, зокрема цієї нормою визначено, що адміністративна справа щодо оскарження нормативно-правових актів вирішується протягом розумного строку, але не пізніше одного місяця після відкриття провадження у справі і лише у виняткових випадках з урахуванням особливостей розгляду справи суд ухвалою може продовжити строк розгляду справи, але не більш як на один місяць. Провадження в даній справі, згідно з ухвалою суду було відкрите 06.08.2013р., тобто, виходячи з припису процесуального Закону, лише у винятковому випадку рішення суду в даній справі мало б бути винесене 06.10.2013р., натомість рішення суду винесене 11.12.2013 року і при цьому в матеріалах справи відсутні ухвали суду про продовження розгляду справи на строк, котрий перевищує строк, встановлений Законом.

А друге порушення процесуального законодавства полягає в тому, що суд, вирішуючи спір по суті, як це слідує з тексту оскаржуваного рішення, не надавав правової оцінки посиланням позивача на порушення вимог ст.24, 33 Конституції України. При цьому суд послався на ст.150 Конституції України, де зазначено, що вирішення питань про відповідність Конституції України (конституційність) актів Кабінету Міністрів України віднесено до повноважень Конституційного Суду України. Але при цьому суд не врахував, що мною при розгляді даної справи не ставились питання щодо конституційності і вимоги щодо визнання неконституційними положень Постанови КМУ №1098. Мною лише ставились питання і висувалися вимоги про визнання незаконною Постанови КМУ №1098, в частині, котра безпосередньо зачіпає і порушує мої конституційні права, котрі гарантовані ч.1 ст.33 Конституції України (право на вільне залишення країни) і гарантовані ч.1,2 ст. 24 Конституції України (на рівність усіх громадян у своїх правах і свободах і їх рівність перед законом без обмежень і привілеїв). Не надаючи оцінки моїм посиланням на порушення моїх конституційних прав оскаржуваною Постановою КМУ №1098, суд тим самим порушив основні принципи здійснення судочинства в адміністративних справах. Відповідно до частини 3 ст.7 КАС України звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується, а відповідно до п.1ч.3ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди в першу чергу перевіряють чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Також суд, відповідно до статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюючи правосуддя і вирішуючи справу, мав би керуватися в першу чергу принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а в другу чергу принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Норми матеріального права були неправильно застосовані судом, тому що суд дав неправильну правову оцінку фактичним даним справи, деякі з обставин справи залишились поза увагою суду, хоча в позовній заяві і в письмових поясненнях по справі я звертав увагу суду на ці обставини і на норми Законів, котрі порушувала оскаржувана мною Постанова уряду. Щодо відповідності оскаржуваної постанови законодавству суд у своєму рішенні помилково посилається на акти законодавства, котрим, як зазначає суд, на думку

позивача не відповідає оскаржувана постанова. На ст.313 Цивільного Кодексу України, на ст.13 Загальної декларації прав людини, на статтю 2 Протоколу N 4 від 16.09.1963р. до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, ратифікованого Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97р., на ст.5 Міжнародної конвенції про ліквідацію всіх форм расової дискримінації від 21.12.1965р., на статтю 12 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 19.12.1966 року, і на частину 2 статті 10 Конвенції про права дитини від 20.11.1989 р. (ратифіковану Постановою ВР № 789-XII від 27.02.1991р.) я посилався не на як акти законодавства, котрим суперечила оскаржувана Постанова уряду, а як на першоджерела, де закріплений, на міжнародному рівні, зміст права усіх людей на свободу пересування і на вільне залишення країни свого проживання. Наприклад, посилаючись на статтю 2 Протоколу N 4 від 16.09.1963р. до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, я просив звернути увагу суду на те, що нормою, котра має вищу юридичну силу, аніж норми Законів України, закріплено право кожного вільно залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною, а на здійснення цього права, урядами держав, що підписали і ратифікували цей Протокол, не може бути встановлено жодного обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб. Аналогічну норму містить і частина 1 ст.33 Конституції України, котра гарантує кожному, хто на законних підставах перебуває на території України право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються лише Законом, а не підзаконними нормативно – правовими актами. Посилання суду в оскаржуваному рішенні на Закон України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» в аспекті заявлених мною позовних вимог взагалі не зрозуміле, адже право на вибір місця перебування, котре вперше було передбачене статтями 13 і 14 Загальної декларації прав людини, прийнятої резолюцією 217А (III) Генеральної Асамблеї 00Н від 10 грудня 1948 p. з урахуванням положень статті 33 Конституції України включає в себе: а) право на свободу пересування по території України;б) право на вільний вибір місця проживання на території України;в) право вільно залишати територію України;г) право громадянина України в будь-який час повернутися в Україну. Закон України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» відповідно до Конституції України регулює відносини, пов'язані з реалізацією перших двох перелічених суб’єктивних прав, зокрема право на свободу пересування та право на вільний вибір місця проживання в Україні, а ось право громадян України на вільне залишення території України і право на повернення в України, гарантоване конституційною нормою прямої дії, регулюються зовсім іншим Законом, а саме Законом України від 21 січня 1994 року № 3857-ХІІ «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» (далі - Закон № 3857-ХІІ). Окрім цього порядок оформлення та видачі документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство України, одним з котрих є зокрема й паспорт громадянина України для виїзду за кордон, а також права і обов’язки осіб на ім’я яких видані такі документи регулюється також і Законом України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» №5492-17 від 20.11.2012р. (далі Закон

№5492-17). За колом осіб і за простором дії, ці Закони поширюються на всіх без виключення громадян України, не залежно від їх місця проживання чи перебування Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, посилаючись на Закон, котрий не регулює питання виїзду за кордон і в’їзду з-за кордону в Україну громадян України, як не регулює питання видачі необхідних для цього документів, зазначає, що «запровадження плати за отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон та проїзного документа дитини самі по собі обмеженням права на свободу пересування не є, тому перерахованих позивачем актів українського та міжнародного законодавства оскаржувана постанова не порушує.» Дивне обґрунтування з огляду на те, що я і не заперечував того, що для реалізації свого конституційного права на виїзд з України громадянин мусить мати документ, котрий, відповідно до Закону України «Про прикордонний контроль» дає право на перетинання державного кордону, а також дозволяє приймаючий стороні встановити особу, що прибула до країні і в разі необхідності сприяти особі поверненню до країни проживання. Не сперечався я і щодо того, що за видачу і оформлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон, особа, що звертається з відповідним клопотанням до органів ДМС або до МЗС чи до закордонних дипломатичних установ України, має внести плату за видачу їй паспорта в порядку і в розмірі, що встановлені Законами України та актами, прирівняними за своєю юридичною силою до Законів. Стаття 7 Закону №3857-ХІІ визначає, що Правила оформлення і видачі паспортів, їх тимчасового затримання та вилучення визначаються відповідно до цього Закону Кабінетом Міністрів України і підлягають опублікуванню. 31 березня 1995 року відповідно до статті 7 Закону України "Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України" Кабінет Міністрів України своєю Постановою №231 затвердив «Правила оформлення і видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон і проїзного документа дитини, їх тимчасового затримання та вилучення» (далі – Правила №231) Згідно з статтею 4 Закону №3857-ХІІ видача паспорту громадянина України для виїзду за кордон, в залежності від місця проживання і місцеперебування громадянина України – заявника, здійснюється - центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері громадянства (для громадян України, що постійно проживають в Україні);- закордонною дипломатичною установою України ( для громадян України, які постійно або тимчасово проживають за кордоном);- Міністерством закордонних справ України (для громадян, які постійно проживають за кордоном).

Пунктом 10 Правил №231 визначено вичерпний перелік документів, котрі необхідно подати громадянину - заявнику для оформлення паспорта у разі тимчасового виїзду за кордон. Зокрема платіжним документом при зверненні до органу ДМС – має бути квитанція про сплату державного мита, при зверненні до дипломатичного представництва чи консульської установи України – квитанція про сплату консульського збору і квитанція про сплату державного мита (при зверненні до Департаменту консульської служби МЗС України на території України). Здійснення заявником жодних інших платежів при оформленні паспорту громадянина України для виїзду за кордон не передбачено ані Законом, ані Правилами, що узгоджується з наступними правовими нормами:- «За видачу або продовження строку дії паспорта справляється державне мито (консульський збір).» - Пункт 9 Правил №231

- «За видачу та обмін паспорта громадянина України для виїзду за кордон на території України справляється державне мито, а за кордоном – консульський збір» - Пункт 9 «Положення про паспорт громадянина України для виїзду за кордон», затвердженого Постановою Верховної Ради №2503-ХІІ від 26.06.1992р. - «За оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених), обмін та продовження строку дії документів справляється державне мито, а за проведення таких дій за кордоном - консульський збір у порядку та розмірах, визначених законодавством. Сплата державного мита (консульського збору) підтверджується відповідним документом, що додається до заяви про оформлення і видачу документів, передбачених цим Законом.» - стаття 20 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» Розмір ставок державного мита, що справляється за видачу паспорта громадянина України для виїзду за кордон, в тому числі замість втраченого або продовження строку дії цього паспорта визначені підпунктами «б», «к», пункту 6 ст.3 Декрету Кабінету Міністрів України №7-93 від 21.01.1993р. Підпунктом «о» пункту 6 ст.3 Декрету передбачена плата за консульскі дії, які проводяться за кордоном і на території України за тарифами консульских зборів України – «Положення про консульський збір України» було затверджене Наказом МЗС України від 05.01.2011р. Статтею 2 Декрету “Про державне мито” визначено об’єкти справляння державного мита, зокрема пунктом 5 ст.2 визначено, що “державне мито справляється за видачу документів на право виїзду за кордон і про запрошення в Україну осіб з інших країн, за продовження строку їх дії та за внесення змін до цих документів; { Пункт 5 статті 2 в редакції Закону N 456-IV від 16.01.2003 }, пункт 6 ст.2 Декрету «Про державне мито» передбачає справляння державного мита – «за оформлення нового зразка паспорта громадянина України для поїздки за кордон; за видачу громадянам України закордонного паспорта на право виїзду за кордон або продовження строку його дії». Статтею 3 Декрету визначені ставки державного мита, - згідно підпункту “б” пункту 6 ст.3 Декрету ставка державного мита, що справляється за видачу паспорта громадянина України для виїзду за кордон або продовження строку дії цього паспорта : на території України, - становить 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , за межами України - за тарифами консульского збору України.- підпунктом “к” пункту 6 ст.3 Декрету встановлена ставка державного мита за видачу замість загублених паспортів або документів, які їх замінюють на право виїзду за кордон або документів про запрошення в Україну - у розмірах, передбаченних за видачу первинних документів.- підпунктом «о» пункту 6 ст.3 Декрету передбачена плата за консульскі дії, які проводяться за кордоном і на території України за тарифами консульских зборів України . Відповідно до пункту 25 статті 4 Декрету - особи, які не досягли 16-річного віку звільняються від сплати державного мита, - за видачу їм документа на виїзд за кордон, що повністю узгоджується з абзацом 6 ч.2ст.4 Закону № 3857-ХІІ і з пунктом 9 “Положення про проїзний документ дитини”, затвердженого Указом Президента України від 07.09.1994р. №503/94 . Декрет Кабінету Міністрів “Про державне мито” №7-93, був прийнятий 21.01.1993р. і має силу Закону, адже, згідно з Законом України “Про тимчасове делегування Кабінету Міністрів України повноважень видавати декрети у сфері законодавчого регулювання” від 18.11.1992р. №2796-ХІІ (в редакції Закону України №2886-ХІІ від 19.12.1992р.),

Кабінету Міністрів України було надано право видавати Декрети у сфері законодавчого регулювання з питань передбачених пунктом 13 ст.97 Конституції України №888-ІХ від 20.04.1978р. ( пункт 13 ст.97 97 із змінами внесеними згідно з Законом N 2113-12 від 14.02.92). А отже в даному випадку, в системному зв’язку Конституції, Законів та прирівняних до Законів актів, видача і оформлення паспорту громадянина для виїзду за кордон( в тому числі на заміну втраченого), за умови сплати суб'єктом звернення, в даному випадку до ДМС України, єдиного, законодавчо встановленого платежу - державного мита в розмірі 170 гривень, так само, як видача і оформлення проїзного документу дитини на безоплатній основі - є законодавчим обов’язком Державної міграційної служби України. Такий обов’язок покладено на органи державної влади приписом ч.1 ст. 273 Цивільного Кодексу України. А ось мої твердження, стосовно незаконності встановлення Постановою КМУ «Про внесення змін до Постанови КМУ від 04.06.2007р. №795», додаткової, окрім державного мита, плати за оформлення і видачу документів для виїзду за кордон, висловлені в позовній заяві повністю співпали з зауваженнями, котрі були висловлені Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, котрий в своїх зауваженнях до проекту Постанови КМУ «Про внесення змін до Постанови КМУ від 04.06.2007р. №795» пропонував уряду уточнити питання щодо плати за надання адміністративних послуг підрозділами ДМС з урахуванням норм Декрету КМУ «Про державне мито», а також зауважив, що до переліку платних послуг, який передбачалось затвердити зазначеним проектом Постанови КМУ №1098, повинні включатися тільки ті адміністративні послуги платність, яких передбачена Законами України. Обидва слушні зауваження Міністерства, на котрі не звернув увагу суд при розгляді справи, були безпідставно відхилені і урядом була прийнята оскаржувана Постанова №1098, котра є, якщо виходити з припису ст.50 Закону України «Про кабінет міністрів України» незаконною в цілому.

Суд першої інстанції обґрунтовуючи правомірність і законність дій уряду щодо встановлення в оскаржуваній Постанові КМУ плати за оформлення паспорту громадянина України для виїзду за кордон та проїзного документу дитини, виходив з того, зазначивши про це в своєму рішенні, що навіть, якщо Правилами №231, котрими встановлено і визначено правила оформлення і видачі зазначених документів норм, не передбачено стягнення будь – яких інших, окрім державного мита, платежів, це не означає що їх здійснення неможливе та незаконне. При цьому суд обґрунтовуючи законність оскаржуваних положень Постанови КМУ №1098 посилається чомусь не на Закони України, а на інші Постанови уряду, зокрема суд посилається на Постанови Кабінету Міністрів України, (котрі втратили чинність 24.04.2013р., але були чинними на момент прийняття оскаржуваної постанови уряду) №737 від 17.07.2009р. «Про заходи щодо упорядкування державних, у тому числі адміністративних послуг» та №33 від 05.01.2011р. «Деякі питання надання платних адміністративних послуг». Суд першої інстанції у своїх висновках зазначає, що саме на виконання Постанови КМУ №33, Міністерством внутрішніх справ України розроблено та подано Кабінету Міністрів України проект оскаржуваної Постанови «Деякі питання надання підрозділами Міністерства внутрішніх справ та Державної міграційної служби платних послуг», якою внесено зміни до Постанови КМУ від 04.06.2007р. №795 «Про затвердження переліку платних послуг, які можуть надаватися органами та підрозділами Міністерства внутрішніх справ» і тому суд першої інстанції дійшов висновку, що Кабінет Міністрів України, затвердивши 26.10.2011р. оскаржувану в частині Постанову №1098, якою вніс зміни і в Постанову КМУ №795 від 04.06.2007р. «не запровадив жодних нових вимог

щодо надання платних послуг з оформлення документів для виїзду з України і в’їзду в Україну порівняно з попереднім регулюванням цього питання». З такими висновками суду я категорично не погоджуюсь. Судом першої інстанції, на підставі наявних в матеріалах справи доказів, вірно встановлено, що я став учасником відповідних правовідносин і до мене були застосовані оскаржувані положення Постанови КМУ №1098, в березні 2013 року. Суд, посилаючись у своєму рішенні на Постанову КМУ №795 від 04.06.2007р., не взяв до уваги ту обставину, на котру я звертав увагу суду в позовній заяві, що законність зазначеної Постанови КМУ №795 – вже була предметом судового розгляду і 28 січня 2010 року Окружний адміністративний суд м. Київа за позовом МПП «Вьюга» до КМ України в адміністративній справі № 2а-12629/09/2670 перевіряв законність зазначеної постанови №795 і дійшов висновку, котрий відображений в судовому рішенні, що набрало законної сили і не потребує доказування, про те, що пункт 22 оскаржуваної постанови не відповідає Закону України «Про міліцію», бо Закон «Про міліцію» визначає правові засади діяльності міліції, її функції, права, обов'язки, але в зазначеному законі до функцій міліції та її підрозділів не віднесено надання платних послуг фізичним чи юридичним особам, окрім здійснення охорони на договірних засадах. Але, враховуючи те, що позивачем не було доведено порушення його прав і інтересів у зв'язку з прийняттям оскаржуваної Постанови, позовні вимоги про визнання нечинним пункту 22 Постанови КМУ №795 не були задоволені судом. Хочу звернути увагу апеляційного суду на те, що не зважаючи на те, що в протоколі узгодження позицій, розробник проекту оскаржуваної постанови – МВС України, відхилив зауваження Міністерства економічного розвитку і торгівлі, щодо включення до переліку платних послуг, послуг котрі не передбачені Законами України, мотивуючи це тим, що МВС України підготувало проект Закону України «Про внесення змін до статті 11 Закону України «Про міліцію»» , яким буде визначено надання послуг підрозділами МВС на платній основі, до теперішнього часу в Законі України «Про міліцію», котрий визначає правові засади діяльності міліції, її функції, права, обов'язки і досі не існує норми, котра б передбачала, як одну з функцій міліції або її підрозділів – надання платних послуг фізичним чи юридичним особам. Окрім того, суд посилаючись на Постанову №795 від 04.06.2007р. не взяв до уваги, те, що оскаржуваною Постановою уряду №1098 від 26.10.2011р. була змінена назва Постанови №795 і згідно з абзацом 1 п.1 Змін, що вносяться до Постанови КМУ від 04.06.2007р. №795 у назві постанови слова «можуть надаватися органами та підрозділами Міністерства внутрішніх справ» було замінено словами «надаються підрозділами Міністерства внутрішніх справ та Державної міграційної служби, і розміру плати за їх надання», і на підставі зміни назви цього переліку органи ДМС України вважають плату за послуги, передбачені цим Переліком обов’язковою. Суд першої інстанції, зазнаючи в рішенні, що урядом прийнятою Постановою №1098, котрою були внесені зміни до Постанови КМУ №795 не запроваджено жодних нових вимог щодо надання платних послуг з оформлення документів не взяв до уваги ще той факт, що Державна міграційна служба України, котра стягує, згідно з оскаржуваною Постановою, платежі за оформлення і видачі паспорту громадянина України для виїзду за кордон і проїзного документу дитини, а також вартість бланків цих документів та вартість їх персоналізації, була утворена лише 06.04.2011 року, відповідно до Указу Президента України №405/2011 «Про Державну міграційну службу України», до законодавчого врегулювання організації та діяльності Державної міграційної служби України.

А обґрунтовуючи законність оскаржуваних положень Постанови КМУ №1098 і правомірність дій уряду суд першої інстанції, зазначаючи в своєму рішенні, що уряд правомірно прийняв оскаржувану Постанову на виконання іншої Постанови КМУ №33 від 05.01.2011р., котра до речі втратила свою чинність, суд сам вийшов за рамки Закону, адже рішення суду має бути обґрунтованим і законним. Не має жодного Закону, котрий б дозволяв би уряду видавати акти з питань, віднесених до компетенції уряду, на виконання своїх попередніх постанов. Стаття 50 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» чітко визначає, що акти Кабінету Міністрів України можуть бути прийняті лише на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України та щорічного послання Президента України до Верховної Ради України про внутрішнє і зовнішнє становище України. Прийняття актів Кабінету Міністрів України на виконання актів Кабінету Міністрів України, Конституцією та Законами України не передбачене і на це неодноразово звертав увагу Конституційний Суд України, зокрема в пункті 4.1 Рішення Конституційного суду України від 19.06.2001р. N 9-рп/2001 зазначено Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України), а в правовій державі існує сувора ієрархія нормативних актів, відповідно до якої постанови та інші рішення органів виконавчої влади мають підзаконний характер і не повинні викривляти сутність і зміст законів, а також в рішенні від 17.02.2010р. N 6-рп/2010 Конституційний суд знову ж таки акцентуючи увагу на припис Конституції, що Україна є правовою державою, в якій органи державної влади зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а їхні нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (стаття 1, частина друга статті 8, частина друга статті 19 Основного Закону України) зазначає, що Кабінет Міністрів України, керуючись у своїй діяльності законами при врегулюванні у своїх актах відповідних питань, не може змінювати, доповнювати чи розширювати зміст цих законів (абзац третій підпункту 3.2 пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 28 жовтня 2009 N 28-рп/2009).

Натомість, прийнявши оскаржувану Постанову №1098 від 26.10.2011р. уряд розширив, як зміст Законів України «Про міліцію», так і встановив, буз урахування вимог Законів України та актів, прирівняних до законів, нові додаткові правила щодо оформлення документів для виїзду за кордон і ввів, всупереч Конституції України, майнові обмеження для громадян України, що проживають в Україні, затвердивши п.27 Переліку платних послуг, які надаються підрозділами Міністерства внутрішніх справ та Державної міграційної служби,і розміру плати за їх надання затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №795 «Про затвердження переліку платних послуг, які можуть надаватися органами та підрозділами Міністерства внутрішніх справ», у редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року №1098 «Деякі питання надання підрозділами Міністерства внутрішніх справ та Державної міграційної служби платних послуг», в частині включення до Переліку послуг з оформлення і видачі “паспорта громадянина України для виїзду за кордон” з розміром плати за надання послуги «87,15» гривень, “паспорта громадянина України для виїзду за кордон на заміну втраченого” з розміром плати за надання послуги «73,32» гривень, “проїзного документу дитини для виїзду за кордон” з розміром плати за надання послуги «30,35» гривень та затвердивши п.4 Порядку надання підрозділами Міністерства внутрішніх справ та Державної міграційної служби платних послуг, зі змінами, що були внесені, згідно з Постановою КМУ №490 від 11.07.2013р., на підставі котрого органи ДМС України вимагають, як обов’язкову, плату за бланк паспорту громадянина України для виїзду за

кордон і плату за бланк проїзного документу дитини, включаючи вартість їх персоналізації, хоча, як зазначено в пояснювальних записках, як до проекту Постанови КМУ №1098, так і до Проекту Постанови №490, що питання відшкодування громадянами, як вартості бланкової продукції так і вартості її персоналізації Законами України не врегульовано, тому МВС України вирішило врегулювати це питання не внесенням до парламенту Проекту Закону, а постановою уряду, що є незаконним.

Окрім цього, хочу звернути увагу апеляційного суду, на висновки суду першої інстанції, в котрих він також в обґрунтування законності прийнятою урядом Постанови №1098 також посилається на іншу Постанову уряду №737 «Про заходи щодо упорядкування державних, у тому числі адміністративних послуг», котрою був затверджений «Тимчасовий порядок надання адміністративних послуг». На моє переконання оформлення і видача паспорту громадянина України для виїзду за кордон, так само як і оформлення і видача проїзного документу дитини не можуть вважатися адміністративними послугами, виходячи із буквального тлумачення абзацу 2 та 3 пункту 1 Тимчасового порядку надання адміністративних послуг, затвердженого Постановою КМУ №737 від 17.07.2009р. (чинного на момент прийняття оскаржуваної постанови) та абз.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про адміністративні послуги» №5203–VI від 06.09.2012р. Адже в тимчасовому порядку надання адміністративних послуг зазначено, що адміністративна послуга - це послуга, яка є результатом здійснення суб'єктом повноважень щодо прийняття згідно з нормативно-правовими актами на звернення фізичної або юридичної особи адміністративного акта, спрямованого на реалізацію та захист її прав і законних інтересів та/або на виконання особою визначених законом обов'язків (отримання дозволу (ліцензії), сертифіката, посвідчення та інших документів, реєстрація тощо). А адміністративний акт - це прийняте суб'єктом рішення індивідуальної дії, спрямоване на набуття, зміну чи припинення прав та обов'язків особи. Аналогічне визначення поняття адміністративної послуги містить і Закон України «Про адміністративні послуги», де в абз.1ч.1ст.1 зазначено, що адміністративна послуга - є результатом здійснення владних повноважень суб’єктом надання адміністративних послуг за заявою фізичної або юридичної особи, спрямований на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов’язків такої особи відповідно до закону. В частині 1 статті 270 ЦК України перелічені види особистих немайнових прав, котрі фізична особа має відповідно до Конституції України. Серед цього переліку зазначене і право фізичної особи на вільний вибір місця проживання і на свободу пересування. Це право віднесено у ЦК України до особистих немайнових прав фізичної особи (кн. друга ЦК), а саме - до особистих немайнових прав, що забезпечують соціальне буття фізичної особи (гл. 21 кн. другої ЦК). Згідно з ст. 269 ЦК України особисті немайнові права належать кожній фізичній особі від народження або за законом, особисті немайнові права не мають економічного змісту, фізична особа не може відмовитися від особистих немайнових прав і не може бути позбавлена цих прав і володіє ними довічно. Отже право на свободу пересування, в тому числі право на вільний виїзд за межі України громадянину України належить від народження, відповідно до Конституції України, а обмеження цього права можливо лише у випадках встановлених Конституцією. Дії ДМС України, щодо оформлення і видачі громадянам України, в тому числі і мені, паспорта громадянина України для виїзду за кордон, а також проїзних документів дитини, не спрямовані на набуття, зміну чи припинення права відповідно до закону , бо в силу припису Конституції і ЦК України, я, моя дитина, і будь – який громадянин України, правом на свободу пересування і правом на виїзд за межі України володіє від

народження і набуває це право ажніяк не в результаті здійснення владних повноважень суб’єктом надання адміністративних послуг. Видаючи громадянину України проїзний документ держава забезпечує і сприяє реалізації громадянами України свого конституційного особистого немайнового права. Суд першої інстанції, відповідно до ч.5 ст.9 КАС України мав право звернутися до Верховного Суду України для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, або з поданням щодо офіційного тлумачення абз.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про адміністративні послуги» в аспекті чи є оформлення і видача паспорта громадянина України для виїзду за кордон та проїзного документу дитини – адміністративними послугами, а також одночасно поставити перед Конституційним Судом питання щодо офіційного тлумачення ч.1 ст.33 Конституції України в аспекті чи може бути обмежене право громадянина України на вільний виїзд за межі України, якщо ним сплачено державне мито за оформлення закордонного паспорту і відсутні підстави для тимчасового обмеження у виїзді за кордон, передбачені ст. 6 Закону України №3857-ХІІ. Навіть сам суд першої інстанції посилаючись на Тимчасовий порядок надання адміністративних послуг, на підставі і на виконання котрого, всупереч ст.50 Закону України «Про Кабінет Міністрів України», була прийнята оскаржувана постанова уряду, цитує у своєму рішенні норму цього порядку, де в абзаці 2п.3 зазначено, що плата за надання адміністративних послуг справляється у розмірах та порядку, що визначені законодавчими актами, а в разі, коли це не передбачено законодавчими актами, - актами Кабінету Міністрів України, але ж при цьому не бере до уваги, що на час прийняття оскаржуваних положень Постанови №1098, розмір плати за оформлення і видачу паспорта громадянина України для виїзду за кордон і порядок іі справляння були вже визначені Декретом КМУ «Про державне мито». Окрім цього, якщо взяти до уваги висновки суду першої інстанції і припустити, що «оформлення і видача паспорта громадянина України для виїзду за кордон» , як і «оформлення і видача проїзного документу дитини» - є адміністративними послугами, а ДМС України – є суб’єктом надання адміністративних послуг, то чому дії держави в особі Міністерства закордонних справ України не визначені, як адміністративні послуги. Суд першої інстанції не обґрунтував, чому громадяни України, котрі просто проживають за кордоном, але знаходячись на території України при реалізації одного і того ж самого конституційного права, на підставі одного і того ж самого Закону №3857-ХІІ і Правил №231 отримують такий самий паспорт громадянина України для виїзду за кордон лише за умови сплати платежів, передбачених Правилами №231 та Декретом КМУ «Про державне мито». Суд першої інстанції окрему увагу звертає на ту обставину, що згідно Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про адміністративні послуги» до набрання чинності законом, що визначає перелік адміністративних послуг та розміри плати за їх надання (адміністративні збори), плата за надання адміністративних послуг (адміністративний збір) при зверненні за отриманням платних адміністративних послуг сплачується у порядку і розмірах, встановлених законодавством , а я в свою чергу хочу звернути окрему увагу апеляційного суду на іншу бланкетну норму прикінцевих і перехідних положень даного Закону, адресовану КМУ, на котру не звернув уваги суд першої інстанції і котрою уряд в шестимісячний строк було зобов’язано забезпечити прийняття органами виконавчої влади нормативно-правових актів, що випливають із цього Закону; привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом; забезпечити приведення нормативно-правових актів органів виконавчої влади у

відповідність із цим Законом , а також підготувати та подати до Верховної Ради України проекти законів про перелік адміністративних послуг та плату (адміністративний збір) за їх надання та включення до Податкового кодексу України положень стосовно державного мита, інших обов’язкових платежів. Пройшло вже більше 15 місяців, а вимоги прикінцевих та перехідних положень урядом і досі не виконані. З огляду на те, що проектом Закону «Про перелік адміністративних послуг» плата за оформлення і видачу паспорта громадянина України для виїзду за кордон передбачена в розмірі 172,00 гривень, а стягнення будь – яких інших платежів стане неможливе, то причини бездіяльності уряду в даному випадку зрозумілі.

Окрім цього ОСОБЛИВУ УВАГУ апеляційного суду хочу звернути на те, що Верховний Суд України в порядку, передбаченому Главою 3 КАС України переглянув судові рішення, що були винесені Вищим адміністративним судом України в однакових справах, котрі стосувалися практичного застосування положень оскаржуваної Постанови КМУ №1098 при оформленні паспорту громадянина України для виїзду за кордон. 03 грудня 2013 року ВСУ розглянув заяву про перегляд судового рішення ВАСУ від 05.06.2013р. у справі К/800/10107/13 (копія котрого є в матеріалах справи), що була подана Управлінням ДМС України в Запорізькій області з посиланням на рішення ВАСУ від 17.09.2013р. у справі К/800/12944/13, згідно з котрим вимоги територіального органу ДМС України щодо сплати заявником платежів, передбачених Постановою КМУ №1098 та Постановою КМУ №795 ( в редакції ПКМУ №1098) були визнані правомірними. За результатами розгляду справи № 21-416 а 13, заява ДМС була відхилена, рішення ВАС України від 05.06.2013р. було залишено в силі. А вже 17 грудня 2013 року, Верховний суд України розглянув заяву про перегляд судового рішення ВАС України від 17.09.2013р. у справі К/800/12944/13, котра була подана громадянином Жировим Р.В., з посиланням на рішення ВАСУ від 05.06.2013р. в аналогічній справі. На даний час рішення Верховного Суду України №21-441 а 13, поки що не внесено до Єдиного реєстру судових рішень, але достеменно відомо, що Верховний суд України скасував ухвалу Вищого адміністративного суду України від 17.09.2013р., котрою ВАСУ визнав правомірним стягнення, при оформленні паспорту громадянина України для виїзду за кордон, платежів, що передбачені оскаржуваною Постановою КМУ №1098. Відповідно до статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України. І тому вважаю, що при розгляді даної апеляційної скарги, суд має врахувати висновки Верховного Суду України, викладені в його рішенні по справі №21-441 а 13, і у справі № 21-416 а 13. Але і без висновків Верховного суду України вищевикладене в своїй сукупності свідчить про незаконність оскаржуваної Постанови Кабінету Міністрів України №1098 від 26.10.2013р., котра була прийнята всупереч ст.50 Закону України «Про кабінет Міністрів України», і суд першої інстанції мав усі підстави для задоволення моїх позовних вимог і мав би визнати ті положення, котрі були застосовані до мене територіальним органом ДМС України, під час реалізації мною свого конституційного

права на виїзд за межі України, незаконними та нечинними. Натомість суд першої інстанції, не врахувавши усіх моїх доводів, викладених в позові, поверхнево дослідивши обставини справи, з порушенням строків розгляду справи виніс рішення, в основі котрого покладені висновки, котрі не відповідають фактичним обставинам справи, окрім того судом не повною мірою були з’ясовані усі обставини, що мають значення для вирішення справи, що разом з допущеними порушеннями норм матеріального і процесуального права призвели до неправильного вирішення справи, що в свою чергу є підставою для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ч.1ст.184, ч.1ст.185,ч.1,2 ст.186, ст.187, ст.202, 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України:

ПРОШУ СУД:1. Прийняти апеляційну скаргу до розгляду і відкрити апеляційне провадження.2. Повідомити про час, місце і дату судового засідання суду апеляційної інстанції з

розгляду апеляційної скарги, в котрому я бажаю прийняти особисту участь. 3. Скасувати Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.12.2013року

у справі №826/12412/13-а і ухвалити нове рішення про задоволення моїх позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції (в редакції заяви про зміну позовних вимог від 30.09.2013 року).

Додаток:1. Квитанція про сплату судового збору в розмірі 34,41 грн. №5510039 від

18.12.2013р. та її копії для сторін на 1 аркуші в 2 примірниках.

22 грудня 2013 року Гашпар О.Р.