Москва

2011

В. А. Лазарева

Доказывание в уголовном

процессе

Учебно-практическое пособие

2-е издание, переработанное и дополненное

Допущено УМО по юридическому образованию вузов Российской Федерации в качестве учебного пособия для студентов

высших учебных заведений, обучающихся по направлению подготовки 021100 (030501) «Юриспруденция», по специальностям

021100 (030501) «Юриспруденция», 030505 (023100) «Правоохранительная деятельность», 350600 (030502) «Судебная

экспертиза», 030500 (521400) «Юриспруденция (магистр)»

УДК 34ББК 67.411я73 Л17

Автор:Лазарева Валентина Александровна, доктор юридических наук,

профессор, заведующая кафедрой уголовного процесса и криминали-

стики Самарского государственного университета, имеет многолет-

ний опыт практической деятельности как в органах прокуратуры, так

и в качестве адвоката. Автор более 130 научных публикаций.

Рецензенты:Александров А. С., доктор юридических наук, профессор;

Барабаш А. С., доктор юридических наук, профессор.

Лазарева, В. А.Л17 Доказывание в уголовном процессе : учеб.-прак тич. посо-

бие. — 2-е изд., перераб. и доп. — М. : Издательство Юрайт ; ИД Юрайт, 2011. — 343 с. — Серия : Магистр.

ISBN 978-5-9916-1241-8 (Издательство Юрайт)

ISBN 978-5-9692-1169-8 (ИД Юрайт)

Предлагаемая работа содержит анализ основных институтов уго-

ловно-процессуального права сквозь призму его современной состяза-

тельной формы, акцентирует внимание на актуальных теоретических

и практических проблемах доказывания по уголовному делу. В работе

использован практический опыт работы автора в сфере уголовного су-

допроизводства в качестве прокурора и адвоката.

Для студентов вузов, обучающихся по специальностям 030501 (021100) «Юриспруденция», 030505 (023100) «Правоохранительная дея-тельность», 350600 (030502) «Судебная экспертиза», 030500 (521400) «Юриспруденция (магистр)», а также для аспирантов и преподавателей юридических вузов, представляет интерес для следователей, прокуроров, адвокатов и судей.

УДК 34ББК 67.411я73

Информационно-правовая поддержка предоставлена компанией «Гарант»

ISBN 978-5-9916-1241-8

(Издательство Юрайт)

ISBN 978-5-9692-1169-8

(ИД Юрайт)

© Лазарева В. А., 2009

© Лазарева В. А., 2010,

с изменениями

© ООО «ИД Юрайт», 2011

Оглавление

Список сокращений .....................................................................6

Введение .......................................................................................7

Конституционные и гносеологические основы Глава 1. теории доказательств. Понятие и цель доказывания ..................................12

§ 1. Назначение уголовного судопроизводства

и его взаимосвязь с доказательственным

правом ........................................................................ 12

§ 2. Уголовное судопроизводство

как процесс познания ................................................ 19

§ 3. Проблема истины в уголовном

судопроизводстве ....................................................... 26

ДГлава 2. оказывание в состязательном уголовном процессе .....................................................................41

§ 1. Вопрос о понятии доказывания

в уголовно-процессуальной науке ............................. 41

§ 2. Собирание, проверка и оценка доказательств

как элементы процесса доказывания ........................ 52

§ 3. Логические основы доказывания ........................ 68

Субъекты доказыванияГлава 3. ............................................75

§ 1. Понятие и классификация субъектов

доказывания. Обязанность доказывания .................. 75

§ 2. Участие в доказывании стороны обвинения ....... 78

§ 3. Участие в доказывании стороны защиты .......... 101

ПГлава 4. редмет и пределы доказывания ........................114

§ 1. Понятие и значение предмета доказывания.

Главный факт ............................................................ 114

§ 2. Обстоятельства, подлежащие доказыванию ..... 127

§ 3. Пределы доказывания.

Понятие и признаки относимости и достаточности

доказательств............................................................ 138

Оглавление4

ДГлава 5. оказательства и их допустимость ......................151

§ 1. Понятие, содержание и форма

доказательства. Источники доказательств .............. 151

§ 2. Понятие, значение и условия допустимости

доказательств............................................................ 163

§ 3. Основания, порядок и последствия

признания доказательства недопустимым .............. 169

Спорные вопросы допустимости Глава 6. некоторых видов доказательств ...........................180

§ 1. Доказательственное значение материалов,

полученных в стадии возбуждения

уголовного дела ........................................................ 180

§ 2. Доказательственное значение результатов

оперативно-розыскной деятельности ...................... 196

§ 3. Доказательственное значение материалов,

представленных стороной защиты .......................... 206

Классификация доказательствГлава 7. ..............................214

§ 1. Понятие, значение и основания

классификации доказательств ................................. 214

§ 2. Доказательства прямые и косвенные ................ 216

§ 3. Доказательства первоначальные

и производные .......................................................... 227

§ 4. Доказательства обвинительные

и оправдательные ..................................................... 232

§ 5. Доказательства личные и вещественные .......... 235

ПГлава 8. оказания в уголовном процессе ........................240

§ 1. Показания подозреваемого ............................... 240

§ 2. Показания обвиняемого .................................... 245

§ 3. Показания свидетеля и потерпевшего .............. 255

§ 4. Получение и проверка показаний

подозреваемого, обвиняемого, свидетеля

и потерпевшего ........................................................ 270

ЗГлава 9. аключения и показания эксперта и специалиста ..........................................................278

§ 1. Понятие и значение заключения эксперта ....... 278

§ 2. Виды экспертиз. Особенности оценки

заключения эксперта ............................................... 286

§ 3. Заключение и показания специалиста .............. 295

Оглавление 5

ВГлава 10. ещественные доказательства и документы ......305

§ 1. Вещественные доказательства .......................... 305

§ 2. Протоколы следственных

и судебных действий ................................................ 324

§ 3. Иные документы ................................................ 333

Список рекомендуемой литературы .....................................340

Список сокращений

Конституция РФ — Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.

АПК — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ

УК — Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ

УПК — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ

УПК РСФСР — Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, утв. Верховным Советом РСФСР 27.10.1960

Закон об ОРД — Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»

Закон о прокуратуре — Федеральный закон от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации»

Закон о судебно-экспертной деятельности — Фе де раль-ный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной су деб-но-экспертной деятельности в Российской Фе де ра ции»

г. — год (-ы), город (-а)гл. — глава (-ы)п. — пункт (-ы)РСФСР — Российская Советская Федеративная

Социалистическая РеспубликаРФ — Российская ФедерацияСССР — Союз Советских Социалистических Республикст. — статья (-и)ч. — часть (-и)

Введение

Уголовно-процессуальное законодательство РФ все еще на-ходится в стадии реформирования, вызванного глубинны-ми преобразованиями российского общества и государства. Изменение приоритетов в соотношении интересов государ-ства и личности в пользу личности, открытое провозглаше-ние на конституционном уровне приверженности России идеалам правового государства не могло не повлиять на характер уголовного судопроизводства, общую гуманиза-цию его принципов. Все большее распространение получа-ют взгляды на уголовный процесс как на систему гарантий прав и свобод личности от произвола органов государствен-ной власти.

Вступивший в действие 1 июля 2002 г. Уголовно-процес-суальный кодекс Российской Федерации (УПК) знамену-ет собой решительный шаг уголовного судопроизводства в указанном направлении. Закрепление в качестве назна-чения уголовного судопроизводства защиты прав и закон-ных интересов личности, в том числе и от необоснованно-го обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод, изменение системы принципов уголовного судопроизвод-ства свидетельствуют о формировании новой концепции уголовного судопроизводства как процесса охранительно-го типа, направленного на защиту прав и свобод человека и гражданина.

Пересмотр взглядов на роль судебных органов в си-стеме управления общественными процессами обуслов-лен разделением государственной власти на законодатель-ную, исполнительную и судебную (ст. 10 Конституции РФ). Переустройство государственной власти вызвало необходи-мость научного осмысления самого понятия судебной вла-сти, функций и форм ее реализации и закономерно привело к признанию судебной власти основной силой, обеспечива-ющей права и свободы человека и гражданина. Судебная защита интересов личности, хотя и медленно, но последо-вательно выдвигается на первое место в системе государ-

Введение8

ственных гарантий прав и свобод человека1. В этой связи пересмотр роли суда и в уголовном процессе неизбежен: суд становится независимым от кого бы то ни было субъектом особых полномочий, способным объективно и справедли-во рассмотреть и разрешить уголовное дело.

Два названных фактора — права человека и незави-си мость суда не могли не оказать своего влияния на мно-го численные институты реформируемого уголовно-процессуального права. Однако разработка нового УПК осуществлялась представителями различных теоретических взглядов, направлений и школ, что требовало от рабочей группы достижения определенного компромисса. Поэтому многие положения УПК закономерно отражают воззрения, сформированные не просто в условиях действия иного за-кона, но в условиях иной правовой и социальной реально-сти. В то же время годы действия нового закона не могли не сказаться на изменении процессуального мышления.

Формирующаяся новая правовая реальность настоя-тельно требует отказа от догматических представлений об основных уголовно-процессуальных институтах, препят-ствующих их эффективной реализации. Исследование мно-гочисленных проблем уголовного судопроизводства, возни-кающих в новых социальных и правовых условиях, сквозь призму современных научных представлений о судебной власти и ценности человеческой личности представляется одной из наиболее актуальных задач современной науки. Наиболее важное место среди таких проблем занимают во-просы организации процесса доказывания.

Уголовный процесс, как известно, есть форма реали-зации уголовного права: он направлен на раскрытие пре-ступления, на установление тех его свойств и признаков, которые признаются юридически значимыми, т.е. имею-щими значение для правильного применения уголовного закона и разрешения уголовного дела. Процесс установле-ния фактических обстоятельств преступления, выявления и изобличения совершившего преступление лица в нау-

1 Этим проблемам посвящены ранее изданные работы автора. См.: Лазарева, В. А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе / В. А. Лазарева. — Самара : Самарский университет, 1999 ; Ее же. Теория и практика судебной защиты в уголовном процессе / В. А. Лазарева. — Самара : Самарский университет, 2000; и др.

Введение 9

ке уголовного процесса принято называть доказыванием. Уголовно-процессуальные нормы, регулирующие этот про-цесс, образуют доказательственное право.

Основные нормы доказательственного права сконцен-трированы в УПК в разд. 3 «Доказательства и доказывание», однако они неразрывно связаны со всеми иными уголовно-процессуальными нормами и институтами, направлены на реализацию назначения уголовного судопроизводства, служат достижению задач, стоящих перед отдельными его этапами, подчиняются принципам уголовного процесса. Участники процесса доказывания реализуют права и обя-занности, предусмотренные уголовно-процессуальным законом, на них в полном объеме распространяются уголовно-процессуальные гарантии. В процессе доказы-вания неизбежно и применение мер процессуального при-нуждения. В связи со сказанным к доказательственному праву относятся и нормы, структурно находящиеся в дру-гих разделах УПК, но регулирующие процесс доказывания. Таковы, в частности, нормы, устанавливающие общие пра-вила производства следственных действий и каждого след-ственного действия в отдельности, порядок судебного след-ствия, особенности оценки доказательств на отдельных стадиях уголовного процесса и др.

Таким образом, доказательственное право, состоящее из совокупности норм, определяющих цели, предмет, поря-док и содержание доказывания, т.е. деятельности по уста-новлению события преступления, совершившего его лица и других обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела, является органической частью уголовно-процессуального права, регулирующей специфи-ческую группу общественных (уголовно-процессуальных) отношений.

Доказывание пронизывает все этапы уголовно-про-цессуальной деятельности, составляет основную часть, серд-цевину процессуальных обязанностей органов уголовного преследования. Наибольшее число допускаемых в следствен-ной и судебной практике ошибок связаны с односторонно-стью или неполнотой исследования обстоятельств дела, не-правильной оценкой обнаруженной информации и, как следствие, необоснованными процессуальными решениями. Основная причина этих ошибок — слабое владение процес-

Введение10

суальными и тактическими приемами доказывания, непо-нимание и, как следствие, искажение сущности предписа-ний доказательственного права.

Изучением проблем доказывания занимается специаль-ная отрасль научного знания — теория доказательств.

Теория доказательств — часть науки уголовного про-цесса, изучающая методологические и правовые основы доказывания. Теория доказательств — наиболее спорная, дискуссионная часть уголовного процесса, что объясняется значимостью доказывания для достижения задач уголовно-го судопроизводства, неразрывной связью процесса доказы-вания с системой принципов уголовного процесса, острой потребностью в реализации конституционных положений о приоритете прав и свобод человека и гражданина.

Теория доказательств изучает не только нормы доказа-тельственного права в их историческом развитии, но и прак-тическое осуществление, т.е. правоприменительную дея-тельность участников уголовного судопроизводства. Теория доказательств изучает также общие закономерности образо-вания, восприятия и передачи доказательственной инфор-мации: механизм отражения преступления в окружающем мире, перенос информации со следов преступления в мате-риалы уголовного дела, характер связей следов преступле-ния с самим преступлением. Познание этих закономерно-стей позволяет постичь смысл норм доказательственного права, систематизировать их на научной основе.

Теория доказательств — наиболее развитая часть про-цессуальной науки. Ее проблемы исследовались такими крупными теоретиками советского и постсоветского пе-риода, как Л. Б. Алексеева, В. Д. Арсеньев, Р. С. Белкин, А. Р. Белкин, В. П. Божьев, А. И. Винберг, А. А. Давлетов, В. Я. Дорохов, Ц. М. Каз, Л. М. Карнеева, Л. Д. Кокорев, В. М. Корнуков, С. В. Курылев, А. В. Кудрявцева, А. М. Ла-рин, И. М. Лузгин, П. А. Лупинская, Ю. А. Ляхов, Г. М. Минь-ковский, Т. Н. Москалькова, Я. О. Мотивиловкер, И. Б. Ми-хайловская, Ю. К. Орлов, И. Л. Петрухин, А. Р. Ратинов, Р. Д. Рахунов, А. Б. Соловьев, М. С. Строгович, В. Г. Танасевич, А. А. Тарасов, А. И. Трусов, Ф. Н. Фаткуллин, М. А. Чельцов, А. А. Хмыров, М. П. Шаламов, С. А. Шейфер, А. А. Эйсман, П. С. Элькинд, Н. А. Якубович и др.

Однако цель теории доказательств как науки состоит не только в выработке адекватных представлений о сути про-

Введение 11

исходящих в доказывании процессов, но и в создании опре-деленных алгоритмов уголовно-процессуальной деятельно-сти, повышающих ее эффективность. Теория доказательств не сможет выполнить этой роли, если не будет находиться в постоянном развитии, поскольку она изучает развиваю-щиеся явления. Современная реформа уголовного судопро-изводства концептуальна: происходит замена розыскного процесса процессом охранительного типа. Смена парадиг-мы обусловлена глубинными общесоциальными гумани-стическими процессами. Идея прав человека, завладевшая массовым, в том числе процессуальным, сознанием, предо-пределяет назначение уголовного судопроизводства и фор-мирует концепцию справедливой процедуры, одним из при-знаков которой считаются состязательность и равноправие сторон.

Признание уголовного судопроизводства состязатель-ным процессом оживило научную дискуссию о содержании основных категорий доказательственного права, к числу которых в первую очередь относятся понятия доказывания и доказательства. Рассмотрению этих вопросов и посвяще-на настоящая работа.

Глава 1

Конституционные и гносеологические основы теории доказательств. Понятие и цель доказывания

§ 1. Назначение уголовного судопроизводства и его взаимосвязь с доказательственным правом

Из того, что доказательственное право есть составная часть уголовно-процессуального права, следует, что оно подчине-но его целям и задачам или, говоря языком УПК, его назна-чению. Поэтому прежде, чем мы перейдем к исследованию институтов доказательственного права, необходимо и це-лесообразно рассмотреть вопрос о назначении уголовного судопроизводства.

УПК принципиально иначе, чем прежде определяет на-значение уголовного судопроизводства. В соответствии со ст. 2 УПК РСФСР, задачами уголовного судопроизводства считались быстрое и полное раскрытие преступлений, изо-бличение виновных, обеспечение правильного примене-ния закона с тем, чтобы ни один виновный не избежал от-ветственности и наказания и ни один невиновный не был необоснованно привлечен к уголовной ответственности и осужден. Уголовное судопроизводство должно было также способствовать воспитанию граждан в духе неуклонного ис-полнения законов и правил человеческого общежития.

С тех пор в обществе и общественном сознании произош-ли глубинные изменения, которые не могли не отразиться на

Конституционные... основы теории доказательств... 13

понимании смысла и задач уголовного процесса. Уголовное судопроизводство — один из видов государственной дея-тельности, поэтому оно осуществляется в соответствии с об-щим политическим строем государства, а его принципы тес-но связаны с общими началами государственного устройства и характеризуют степень его цивилизованности.

Понять назначение уголовного судопроизводства можно только осознав ту роль, которую играет в современном об-ществе его основной субъект — орган судебной власти.

Судебная власть есть ветвь государственной власти, сле-довательно, она выполняет одну из внутренних государствен-ных функций, известный перечень которых не оставляет со-мнений: роль и назначение судебной власти заключаются в охране и защите прав и свобод человека и гражданина. Подтверждение этому находим в Конституции РФ:

ст. 18 — права и свободы человека и гражданина опре-деляют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечива-ются правосудием;

ст. 46 — каждому гарантируется судебная защита прав и свобод. Решения и действия органов государ-ственной власти, органов местного самоуправле-ния, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд;

ст. 52 — государство обеспечивает потерпевшим от пре-ступлений и злоупотреблений властью доступ к пра-восудию и компенсацию причиненного ущерба.

Приведенные правовые положения конкретизируют и га-рантируют основной из провозглашенных в ст. 2 Конституции РФ принцип российского государства: человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблю-дение и защита прав и свобод человека и гражданина — обя-занность государства.

Признание защиты прав и свобод человека и гражданина функцией судебной власти играет ключевую роль в опреде-лении задач уголовного судопроизводства как формы (спо-соба) осуществления судебной властью этой функции.

Глава 114

Содержанием уголовного процесса является расследова-ние и рассмотрение дел о преступлениях, т.е. о таких обще-ственно опасных деяниях, которые грубо вторгаются в лич-ную жизнь, посягают на наиболее значимые для человека ценности — жизнь, здоровье, личную неприкосновенность, честь и достоинство, защита которых гарантирована государ-ством (ст. 2 Конституции РФ). Сам факт совершения престу-пления свидетельствует о том, что государство не выполнило взятую на себя обязанность по защите личности, следова-тельно, оно обязано теперь обеспечить жертвам преступле-ний возмещение причиненного им ущерба, восстановить на-рушенные права. Это означает, что уголовно-процессуальный закон должен обеспечить реальные возможности для рас-крытия каждого преступления и изобличения каждого со-вершившего преступление лица.

С другой стороны, уголовный процесс создает серьезную угрозу благополучию и жизненно важным интересам лица, заподозренного или обвиненного в совершении преступле-ния. Грозящая обвиняемому уголовная ответственность есть не что иное, как реальная возможность весьма существен-ного ограничения его прав и свобод. Пока правомерность такого ограничения не доказана в установленном законом порядке, интересы обвиняемого нуждаются не в меньшей защите, чем интересы потерпевшего. Исходя из этого, важ-нейшей задачей уголовного процесса следует считать защи-ту прав и свобод любой личности, независимо от занимае-мого ею процессуального положения.

Именно так в ч. 1 ст. 6 УПК и сформулировано назначе-ние уголовного судопроизводства:

защита прав и законных интересов лиц и органи-1) заций, потерпевших от преступления;

защита личности от незаконного и необоснован-2) ного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

Назначение уголовного судопроизводства двуедино — ему в равной мере соответствуют как уголовное преследо-вание виновных и назначение им справедливого наказания, так и отказ от уголовного преследования невиновных, реа-билитация каждого, кто необоснованно подвергся уголов-ному преследованию.

Конституционные... основы теории доказательств... 15

Реализации такого назначения уголовного судопроизвод-ства способствует система принципов уголовного процесса. Перечень принципов уголовного судопроизводства не остав-ляет сомнений в тех ценностях, которые подлежат первооче-редной защите, — уважение чести и достоинства личности (ст. 9), неприкосновенность личности (ст. 10), охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизвод-стве (ст. 11), неприкосновенность жилища (ст. 12), тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, те-леграфных и иных сообщений (ст. 13). Гарантиями назван-ных ценностей являются другие принципы уголовного про-цесса, определяющие форму организации судопроизводства (состязательность — ст. 15) и методы его осуществления (за-конность — ст. 7, обеспечение обвиняемому права на защи-ту — ст. 16, свобода оценки доказательств — ст. 17, язык уго-ловного судопроизводства — ст. 18, право на обжалование процессуальных действий и решений — ст. 19).

Изложенное не является основанием для отрицания пу-бличного характера уголовно-процессуального права, но по-зволяет признать, что обеспечение прав и свобод человека и есть высшее проявление публичного интереса. Раскрытие преступлений, изобличение виновных в целях привлечения их к уголовной ответственности и назначения справедливо-го наказания — безусловно, важная задача всей правоохра-нительной системы. Однако эта деятельность не самоцен-на, она и есть способ защиты прав и свобод как отдельного человека, так и в целом человеческого общества, заинтере-сованного не только в наказании виновных, но и в огражде-нии невиновных от нарушения их прав и свобод. Поэтому нет и не может быть никаких оснований для противопостав-ления защиты прав человека публичным интересам, как это делают некоторые авторы. Определение назначения уголов-ного судопроизводства «только как способа защиты субъек-тивных прав человека», по мнению А. Д. Бойкова, означает, что «главная и чуть ли не единственная задача судопроиз-водства — защита подозреваемого и обвиняемого от злона-меренного следователя»1. «Мы из крайности, свойственной советскому периоду развития уголовного процесса, когда превалировали государственные интересы при реализации

1 Бойков, А. Д. Третья власть в России. Книга вторая — продолжение реформ / А. Д. Бойков. — М. : Юрлитинформ, 2002. — С. 30—31.

Глава 116

уголовно-процессуальной деятельности, бросаемся в другую, видя назначение уголовного процесса только в соблюдении частных интересов»1 (курсив авт. — В. Л.), — вторит ему А. С. Барабаш. Искажающие сущность назначения уголов-ного судопроизводства подобные взгляды не способствуют правильному пониманию взаимосвязи таких его основопо-лагающих, т.е. принципиальных положений, как презумп-ция невиновности (ст. 14), состязательность (ст. 15) и осу-ществление правосудия только судом (ст. 8).

Презумпция невиновности определяет правовой статус лица, действия которого стали предметом внимания органов уголовного преследования и суда. Это лицо считается неви-новным до тех пор, пока его вина не будет доказана в пред-усмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Приведенное положе-ние применимо как к подозреваемому и обвиняемому, так и к осужденному и оправданному, ибо отсутствие вступив-шего в законную силу обвинительного приговора означает право лица на обращение с ним как с невиновным, несмо-тря на сколь угодно убедительные доказательства его вины. Значение презумпции невиновности раскрывается через ее взаимодействие с фактическими презумпциями, позво-ляющими применять к лицу принудительные меры (задер-жание и меры пресечения) до вступления приговора в за-конную силу. Требование закона о наличии специальных оснований для задержания подозреваемого и достаточности оснований для применения меры пресечения к обвиняемо-му, установление предельного срока содержания под стра-жей без судебного решения, порядка заключения под стражу и продления срока содержания под стражей, особые усло-вия заключения под стражу до предъявления лицу обвине-ния и т.д. и т.п. призваны обеспечить паритет двух состав-ляющих назначения уголовного судопроизводства.

Презумпция невиновности оказывает влияние на органи-зацию и осуществление уголовно-процессуальной деятель-ности, диктует такие условия производства по уголовному делу, при которых обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Обязанность доказать виновность обвиняе-

1 Барабаш, А. С. Природа российского уголовного процесса, цели уголовно-процессуальной деятельности и их установление / А. С. Барабаш. — СПб. : Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. — С. 98.

Конституционные... основы теории доказательств... 17

мого и опровергнуть доводы защиты возложены на органы уголовного преследования. Недоказанная виновность при-равнивается по своим правовым последствиям к доказан-ной невиновности, а неустранимые сомнения в доказанно-сти обвинения толкуются в пользу обвиняемого.

Опровергнуть презумпцию невиновности, т.е. признать лицо виновным в совершении преступления и подвергнуть его уголовному наказанию, вправе только суд, единствен-ный орган, осуществляющий правосудие (ст. 8 УПК). Столь высокая роль суда немыслима без гарантий судейской не-зависимости, обеспечивающих объективное и непредвзя-тое рассмотрение и разрешение уголовного дела. Такая не-зависимость требует четкого разделения процессуальных полномочий суда и органов предварительного расследова-ния и прокуратуры, размежевания процессуальных функ-ций обвинения, защиты и разрешения дела.

Российский уголовный процесс традиционно считается процессом смешанного (континентального) типа, т.е. та-ким, в котором досудебное и судебное производство стро-ятся на разных принципах. В таком процессе инквизицион-ное (розыскное) предварительное расследование сочетается с состязательным судебным разбирательством. Введенный в ходе реформы уголовного судопроизводства судебный кон-троль над законностью действий и решений органов пред-варительного расследования, а также допуск защитника в предварительное расследование фактически с момента возбуждения уголовного дела, несомненно, свидетельству-ют о внедрении в досудебное производство элементов состя-зательности. Однако меняет ли это природу нашего предва-рительного расследования?

Думается, что для такой постановки вопроса оснований нет. Наше предварительное расследование по-прежнему не является состязательным, вся процессуальная деятельность и практически вся процессуальная власть в досудебном про-изводстве сосредоточена в руках следователя и дознавате-ля. Именно они производят следственные и некоторые иные процессуальные действия, направленные на создание ком-плекса доказательств, с помощью которого государственный обвинитель в состязательном судебном процессе обосновы-вает предъявленное подсудимому обвинение. Возникающие в ходе досудебного производства вопросы, в том числе жало-бы и ходатайства участников уголовного процесса, разреша-

Глава 118

ются, как правило, самим органом расследования. Однако честное признание дознавателя и следователя субъектами функции уголовного преследования позволяет и само осу-ществляемое ими расследование рассматривать как форму уголовного преследования, а не как полное, объективное и всестороннее исследование обстоятельств дела, провоз-глашаемое раньше ст. 20 УПК РСФСР. Такой характер пред-варительного расследования и обусловил потребность в су-дебном контроле над законностью процессуальных действий и решений, ограничивающих конституционные права и сво-боды личности, а также расширение возможностей участия защитника в досудебном производстве.

Права сторон обвинения и защиты в нашем досудебном производстве не равны. Сторона обвинения, которая несет на себе все тяготы, обусловленные обязанностью доказы-вания, должна иметь и имеет такие полномочия, которые позволяли бы эффективно ее выполнять1. Сторона защиты в лице обвиняемого и защитника имеет гораздо меньше пол-номочий, но она и освобождена от обязанности доказыва-ния. Таким образом, неравенство прав сторон в досудебном производстве компенсируется неравным же распределени-ем обязанностей. Можно сказать, что обвиняемый защищен не столько своими правами, сколько обязанностями, возло-женными на субъекты уголовного преследования.

Реальное состязание сторон в полной мере возможно лишь в судебном разбирательстве, где появляется незави-симый от сторон арбитр, который в силу прямого указания ст. 15 УПК не является органом уголовного преследования. Независимый суд принимает решение исключительно по своему внутреннему убеждению, по закону и совести (ст. 17 УПК). Поскольку основанием внутреннего убеждения явля-ется совокупность имеющихся в деле доказательств, незави-симость суда от предварительных выводов органов уголов-ного преследования, а следовательно, и от предварительной

1 Имеющее место мнение о том, что права и возможности следователя в УПК существенно ограничены и он не в состоянии преодолевать изо-щренное сопротивление расследованию со стороны подозреваемого, обвиняемого, их защитников и каких-то «групп поддержки» (см.: Бой-ков, А. Д. Указ. соч. — С. 33), не представляется сколько-нибудь обосно-ванным. Следователь сегодня располагает гораздо большим арсеналом процессуальных возможностей, чем прежде, и ни прокурорский надзор, ни судебный контроль, ни тем более права стороны защиты, не могут быть рассмотрены как препятствие его законной деятельности.

Конституционные... основы теории доказательств... 19

оценки ими доказательств обеспечивается исследовани-ем всех доказательств в судебном разбирательстве в при-сутствии и с участием обеих сторон (ст. 246—250 УПК). Независимость суда обеспечивается также равенством прав сторон в судебном разбирательстве (ст. 244 УПК), которое призвано нейтрализовать преимущества стороны обвине-ния, обусловленные ее правами в стадии предварительно-го расследования.

В то же время, только независимая судебная власть спо-собна обеспечить подлинную состязательность сторон, т.е. отнестись одинаково непредвзято к аргументам, представ-ляемым сторонами в обоснование своих позиций, создать им действительно одинаковые условия для исполнения сво-их профессиональных обязанностей, включая механизмы компенсации их фактического и процессуального неравен-ства в досудебном производстве. Независимость суда, как видим, является гарантией состязательности всего уголов-ного судопроизводства.

Таким образом, состязательность — это форма осущест-вления правосудия в стране, где функционирует независи-мая судебная власть. Одно вытекает из другого и обеспечи-вается им. Признавая независимость судебной власти на деле, мы обязаны признавать и реально обеспечивать ее со-стязательные начала.

Конституционно обусловленные и закрепленные УПК взаимосвязанные назначение и принципы уголовного су-допроизводства не могли не оказать влияния на изменение представлений об институтах доказательственного права. Доказательства и доказывание в состязательном уголовном процессе не могут быть поняты на основе теоретических кон-струкций, вырабатывавшихся в условиях иной реальности, иного судопроизводства. Являясь институтами уголовно-процессуального права, доказательства и доказывание слу-жат его назначению и подчиняются его принципам.

§ 2. Уголовное судопроизводство как процесс познания

Уголовно-процессуальная деятельность, как уже было ска-зано, направлена на установление обстоятельств совершен-

Глава 120

ного преступления, т.е. носит выраженный познавательный характер. Уголовно-процессуальное познание рассматрива-ется как частный случай познания объективной действи-тельности, протекающий по единым для всех видов позна-вательной деятельности законам1. Рассмотрим, каким путем следователь и суд получают знания о преступлении.

«Источников человеческого познания только два, — пи-сал В. Д. Спасович, — опыт и разум, иными словами прямое наблюдение познаваемого и умозаключение»2. Постижение человеком действительности осуществляется путем чув-ственного, или эмпирического, восприятия и логическо-го, или рационального, мышления. Известно, что событие преступления ненаблюдаемо, оно всегда существует в про-шлом, и ни следователь, ни судья не были тому свидетеля-ми, но если бы и были, то не могли бы вести по делу ни след-ствие, ни судебное разбирательство. Это событие оставило определенные следы в окружающем мире, познав которые следователь и суд получают возможность восстановить кар-тину события. Познание обстоятельств совершенного пре-ступления посредством познания его следов (например, по-следствий) является опосредованным познанием. В то же время некоторые из этих следов можно наблюдать и непо-средственно: например, следователь с помощью своих ор-ганов чувств лично воспринимает обстановку места совер-шения преступления, повреждения мебели, двери, телесные повреждения на трупе, брошенное тут же орудие преступле-ния. Часть этих следов доступна непосредственному воспри-ятию и судьи (орудие преступления, приобщенное к делу в качестве вещественного доказательства, подлежит осмотру в судебном заседании при рассмотрении уголовного дела). Однако многие обстоятельства совершенного преступления непосредственному восприятию следователей и судей вооб-ще недоступны в силу ненаблюдаемости таких подлежащих установлению обстоятельств, как мотив, цель, вина (умысел или неосторожность). Преступление может не оставить сле-

1 См.: Старченко, А. А. Логика в судебном исследовании / А. А. Старченко. — М. : Госюриздат, 1958. — С. 6 ; Белкин, Р. С. Криминалистика и доказывание / Р. С. Белкин, А. И. Винберг. — М. : Юрид. лит., 1969. — С. 7.2 Спасович, В. Д. О теории судебно-уголовных доказательств в свя-зи с судоустройством и судопроизводством / В. Д. Спасович. — М. : ЛексЭст, 2001. — С. 6.

Конституционные... основы теории доказательств... 21

дов, а сохранившиеся следы могут быть неинформативны1. Наконец, следователь может эти следы не обнаружить. Все это ограничивает и без того небольшие возможности непо-средственного познания преступления как явления, принад-лежащего прошлому. Поэтому основной способ познания обстоятельств совершенного преступления имеет опосре-дованный, рациональный, логический характер.

В теории уголовного процесса существуют два направ-ления в определении характера уголовно-процессуального познания. Одни авторы полагают, что это познание явля-ется исключительно опосредованным2, другие же находят в нем место и для непосредственного познания3. В то же вре-мя замечено, что хотя непосредственное и опосредованное познание взаимосвязаны, их роль в установлении обстоя-тельств совершенного преступления неодинакова. Те сле-ды, которые восприняты следователем непосредственно, не

1 Познавательная деятельность исследуется процессуалистами сквозь призму теории отражения как всеобщего свойства материи. Преступление отражается в окружающем мире, взаимодействует с ним и оставляет следы, содержащие информацию. Орган расследова-ния в процессе обнаружения этих следов отражает ее в своем сознании, а затем в материалах уголовного дела. Познавательный процесс, таким образом, — это процесс обнаружения, извлечения, накопления, пере-работки, передачи и использования информации, образовавшейся как результат взаимодействия преступления с окружающим миром. См. об этом: Арсеньев, В. Д. Вопросы общей теории судебных доказательств / В. Д. Арсеньев. — М. : Юрид. лит., 1964 ; Трусов, А. И. Судебное доказы-вание в свете идей кибернетики / А. И. Трусов / Вопросы кибернетики и право. — М. : Наука, 1967 ; Белкин, Р. С. Указ. соч. ; и др. 2 См.: Фаткуллин, Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказы-вания / Ф. Н. Фаткуллин. — Казань : Казанский университет, 1976. — С. 16 ; Шаламов, М. П. Теория улик / М. П. Шаламов. — М. : Госюриздат, 1960. — С. 6 ; Каз, Ц. М. Субъекты доказывания / Ц. М. Каз. — Саратов : Саратовский университет, 1968. — С. 4 ; Строгович, М. С. Курс со-ветского уголовного процесса. Т. 1 / М. С. Строгович. — М. : Наука, 1968. — С. 313—314. 3 Белкин, Р. С. Указ. соч. — С. 13 ; Лупинская, П. А. Доказывание в со-ветском уголовном процессе : учеб. пособие / П. А. Лупинская. — М. : ВЮЗИ, 1966. — С. 21 ; Курылев, С. В. Основы теории доказательств в со-ветском правосудии / С. В. Курылев. — Минск, 1969. — С. 7 ; Теория до-казательств в советском уголовном процессе / отв. ред. Н. В. Жогин. — 2-е изд., перераб. и доп. — М. : Юрид. лит., 1973. — С. 290—293 ; и др. Как представляется, между взглядами этих авторов нет противоречий гносеологического характера — спор идет не о том, присутствует ли в уголовно-процессуальном познании элемент непосредственности, а о том, какое познание считать доказыванием. Этот вопрос нами бу-дет рассмотрен в следующей главе.

Глава 122

могут быть сохранены в материалах уголовного дела иначе

как путем описания всего наблюдаемого в протоколе след-

ственного действия. Однако и непосредственно наблюда-

емые следователем явления опосредуются его мыслитель-

ной деятельностью, следовательно, протокол следственного

действия не является точной копией первичной информа-

ции. Следующие же субъекты процессуальной деятельности

осуществляют познание следов преступления лишь посред-

ством ознакомления с протоколом, являющимся результа-

том опосредованного познания.

Непосредственное восприятие вещественных (матери-

альных) следов преступления не дает органу расследования

и суду полной картины события. Следы крови на одежде за-

держанного подозреваемого лишь на первый взгляд связыва-

ют его с преступлением. Но получить путем непосредствен-

ного познания информацию о происхождении этих следов,

о групповой принадлежности или тождественности крови

потерпевшего невозможно. Для установления этих обстоя-

тельств требуются и специальные знания, и специальные ис-

следования. Исследованные экспертом и отраженные в его

заключении сведения о связи следов крови на одежде по-

дозреваемого с расследуемым событием также опосредуют

познавательную деятельность следователя и судьи. Однако

и достоверные сведения о тождестве рассматриваемых сле-

дов еще не свидетельствуют о совершении подозреваемым

этого преступления: он мог запачкаться и случайно, пыта-

ясь, например, оказать раненому помощь.

Непосредственным свидетелем события преступления,

возможно, был очевидец, но и его восприятие опосредова-

но мыслительной и иной психической деятельностью, сооб-

щение свидетеля о событии — не тождественно самому со-

бытию, поэтому, допрашивая такого свидетеля, следователь

получает уже опосредованные тем знания. Свидетель может

ошибиться или солгать, поэтому следователь должен прове-

рить и оценить его показания, т.е. сделать из полученной

информации определенные выводы. Таким образом, уста-

новление факта совершения преступления осуществляется

исключительно путем ряда последовательных выводов, от

уже установленных фактов и обстоятельств к обстоятель-

ствам устанавливаемым.