众成律师 · 2017. 3. 13. · 众成律师 2012.11 总第64期 zhongcheng lawyer...

众成律师ZhongCheng Lawyer2012.11 总第64期全国优秀律师事务所山东省省级文明单位

我所正式加入中世律所联盟

众成仁和（青岛）律师事务所隆重开业

党建工作使律所充满生机与活力

浅析企业境外投资中的风险与防范问题

房地产市场调控环境下施工企业如何应对相关法律风险

浅议商业活动前的知识产权尽职调查重要性及尽职调查律师实务

劳动合同十大陷阱

民事诉讼法修改亮点

◇

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排名事务所名称管理合伙人总部办公室合伙人律师收费专业人员总数1 大成律师事务所王忠德北京 39 749 1428 26762 北京盈科律师事务所多人北京 18 567 1053 18203 金杜律师事务所王玲北京 21 380 1420 18004 国浩律师事务所吕红兵上海 14 215 580 11125 德恒律师事务所王丽北京 22 187 763 11066 中银律师事务所李炬北京 21 117 584 9607 锦天城律师事务所吴明德上海 9 184 671 9408 中伦律师事务所张学兵北京 7 203 560 7479 君合律师事务所肖微北京 7 149 299 48210 广和律师事务所多人深圳 5 112 348 45511 中伦文德律师事务所陈文北京 10 98 320 41812 广东国晖律师事务所孙智峰深圳 7 35 234 35013 众成仁和律师事务所王广仁济南 8 78 275 30714 竞天公诚律师事务所多人北京 4 85 96 27915 德衡律师集团多人北京 7 37 181 27716 金诚同达律师事务所田予北京 6 99 217 27117 观韬律师事务所崔利国北京 10 65 140 26818 国枫凯文律师事务所多人北京 7 46 214 26019 浩天信和律师事务所刘鸿北京 5 43 150 23520 环球律师事务所刘劲容北京 3 60 200 200

A L B 中国律师事务所二十强

《亚洲法律事务》（ALB）于10月份发布了2012年度中国律师事务所规模20强榜单，我所入选中国律所20强，名列第13名。此次评选综合考量了中国各大律师事务所的

合伙人和执业律师人数、分所设立情况、收

费专业人员总数、上一年度的收入和业绩等

因素。《亚洲法律事务》评论我所等五家律

所今年首次现身榜单显示出 “区域性律所韬光养晦、厚积薄发的发展之路”，赢得这

项荣誉，是我所24年来坚持不懈，拼搏进取的结果。

◇ 荣誉众成....................................................01

● 我所入选《亚洲法律事务》2012年度“中国成长最快的十佳律师事务

所”、“中国律师事务所规模二十强”

◇ 律师论文.................................................02-18

● 党建工作使律所充满生机与活力

● 浅析企业境外投资中的风险与防范问题

● 房地产市场调控环境下施工企业如何应对相关法律风险

● 浅议商业活动前的知识产权尽职调查重要性及尽职调查律师实务

◇ 考察报告.................................................19-25

● 赴美国霍金路伟国际律师事务所考察报告

● 北京天同律师事务所考察报告

◇ 典型案例.................................................26-28

● 李某劳动争议纠纷案

● 姜某诉山东某房地产开发公司商品房买卖合同案

◇ 法律实务.................................................29-30

● 劳动合同十大陷阱

◇ 新法解读....................................................31

● 民事诉讼法修改亮点

◇ 学习交流.................................................32-33

● 我所赴美国霍金路伟律师所考察访问

● 我所三名律师赴美培训成效显著

● 中世律所联盟来我所考察交流

● 我所赴北京天同律师事务所考察学习

◇ 众成动态.................................................34-38

● 我所正式加入中世律所联盟

● 众成仁和（青岛）律师事务所隆重开业

contents目录

● 我所党委集体学习党的十八大报告

● 孟凡湖等六名律师加盟我所

● 我所省级文明单位复查获好评

● 我所入选山东黄金集团法律服务机构库

● 我所入选青岛农村商业银行法律服务机构库

● 我所入围青岛市市本级政府法律服务中标人

● 济南市槐荫区领导来我所参观考察

● 我所召开第二次分所主任会议

● 时风集团到我所参观考察

● 我所青年党员赴革命圣地韶山

● 莱钢集团到我所考察交流

● 韩洪钢律师荣获“山东省优秀律师”

● 北京分所参加胶东法律人联谊会年会

● 德州分所受聘担任德州市中小企业协会法律顾问

● 德州分所高博律师荣获“德城区劳动模范”荣誉称号

● 东营分所马长生主任当选东营市律师协会副会长

● 淄博分所被授予职工法律援助服务基地

● 淄博分所召开民主生活会

● 重阳节我所组织老顾问赴港澳旅游

◇ 新法速递.......................................................................39-44

● 全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定

contents目录

主办：众成仁和律师事务所编委会：王广仁周里升张明

艾宪松徐文洲董一鸣马长生周新

地址：济南市高新开发区舜华路2000号舜泰广场11号楼11层

邮编：250101电话：0531-66590909 传真：0531-66590906E-mail: [email protected] http://www.zclawyer.com

Zhongcheng lawyer 01

Zhongcheng Lawyer

我所入选《亚洲法律事务》2012年度

“中国成长最快的十佳律师事务所”

6月份，国际法律界著名杂志《亚洲法律事务》(ALB)公布了“2012年度中国成长最快的十佳律师事务所” 排行榜，我所榜上有名。据《亚洲法律事务》称，该十佳成长最快的律师事务所名单是在对中国主要城市的百余家律师事务所调查的基础

上得出的。我所凭借在2011年5月至2012年5月迅猛的发展速度、出色的法律服务入选 “ALB2012中国成长最快的十佳律师事务所”之一。

《亚洲法律事务》（Asia Legal Business 简称ALB中国版）是亚太地区面向法律从业人员的专业媒体，是针对从事中国法律业务的国内外律师事务所、公司法务以及其

他法律专业机构而进行的权威评选，每年评选一次，其奖项将授予在各专业领域表现

最为出众的律所，以表彰其过去一年内所取得的成就。

一同获选的还有北京德和衡、国枫凯文、通力、天元、盈科、中伦、大成、嘉

源、中银、重庆索通九家行业领先律所。

我所入选《亚洲法律事务》

“中国律师事务所规模二十强”

《亚洲法律事务》（ALB）于10月份发布了2012年度中国律师事务所规模20强榜单，我所入选中国律所20强，名列第13名。此次评选综合考量了中国各大律师事务所的合伙人和执业律师人数、分所设立情况、收费专业人员总数、上一年度的收入和业绩等

因素。《亚洲法律事务》评论我所等五家律所今年首次现身榜单显示出 “区域性律所韬光养晦、厚积薄发的发展之路”，赢得这项荣誉，是我所24年来坚持不懈，拼搏进取的结果。

这是我所继上半年被该杂志评为“中国成长最快的十佳律师事务所”之后，再次显

示了我所规模扩张、快速发展的大好形势。今后我所将着重于人员、服务质量的提高以

及品牌建设，注重从战略上建立核心竞争力，打造更具实力的国际化律师所。

荣誉众成

02《众成律师》

《众成律师》第64期

党建工作使律所充满生机与活力王广仁张凯

根据最新统计，截至2011年12月，全国律师党员已发展到6.3万人。在全

国18235家律师事务所中，有5000多家单独建立党支部，约占27%；8600多家联

合建立党支部2886个，约占48%；对4500多家无党员的律师事务所指派了党建

工作指导员、联络员，约占25% 。党的组织和党的工作对律师行业实现了全

覆盖。某些规模大、党员人数多的律师事务所已经成立了律师事务所党委，中

国第一家律师事务所党委——中共北京市大成律师事务所委员会于2009年1月

成立，2012年2月，山东省第一家律师事务所党委——中共山东众成仁和律师

事务所委员会成立。

随着经济社会的不断发展，律师执业的范围已经从传统的法律诉讼逐步扩

大到土地征用、城市拆迁、农村经济体制改革、国际贸易投资等非诉讼法律领

域。律师事务所业务规模越大、法律服务产品越高端，就越需要有坚定的政治

原则和立场作为保障。

律师事务所要做好党建工作，就要与律所自身的特点和优势相结合，与律

所经营管理、业务开展相结合。应当做好以下几个方面：

一、加强思想政治建设，保证律师事务所正确的发展方向

思想政治工作是党建工作的基础。律师如果不讲政治，就可能走偏方向，

就很难履行律师“三个维护”的职责。经常性的思想政治教育，能凝聚人心、

鼓舞斗志，思想上的清醒和政治上的坚定能够使律师明确自己的工作任务和奋

斗目标，即使生活与事业上遇到暂时的困难，工作中出现失误，也能做到及时

调整与纠正。

做律师先做人。律师是一项崇高的事业，而不是谋生的手段。实践中，有

的律师办理案件时受经济利益驱使，过分迎合当事人的不合理要求，把握不住

正确的原则和立场，在执业理念上背弃了法律工作者的本质要求，在执业行为

上违反了律师执业的基本规范和道德准则。尽管这种情况只是少数、是个别，

但如果不加以重视、不认真解决，就会影响律师队伍的纯洁，就会影响律师队

伍的形象，就难以担负起法律赋予律师维护社会公平正义的职责和使命。

因此，律师事务所应当把加强政治思想工作、树立正确的职业理念放在第

一位，把政治思想教育，党的路线、方针和政策的教育，同律师职业理念，职

业道德和执业纪律有机结合起来，明确一个定位，把握两个基本点，履行好三

项职责使命：

明确一个定位，即律师是中国特色社会主义法律工作者，这是党和国家赋

[摘要] 随着我国经济的迅速发展，律师队伍不断壮大，日益成为法治建设的重要力量，律所党建工作的重要性也越来越突出。要做好律师事务所党建工

作，应当充分发挥党组织的政治核心作用，充分发挥党组织书记带头人作用和

党员律师的先锋模范作用，将党建工作落实到推动科学发展、促进社会和谐、

服务人民群众三项中心工作之中，律所才会充满生机与活力。

[关键词 ] 党建一岗双责服务大局

众成仁和律师事务所主任，毕业于华东政法学院，

研究生学历，1980年执业，一级律师，全国优秀律

师，担任众成律师联盟主席、山东省律师协会党委

副书记、济南市律师协会名誉会长，当选山东省第

九届党代会代表、济南市十四届人大代表，受聘

中国政法大学、山东大学、济南大学、山东经济学

院、山东建筑大学法学院客座教授、硕士生导师。

业务领域：国际经济技术合作，公司、金融法律事

务，刑事辩护。

众成仁和律师事务所研究室律师，毕业于辽宁大学

法学院，研究生学历，法律硕士学位。2009年从事

律师职业，具有会计资格、证券资格。

业务领域：房地产、公司法律事务。

王广仁律师

张凯律师

律师论文律师论文


Zhongcheng Lawyer

另外，还应当健全律师行业基层党组织正常开展活动

的工作机制，确保党组织在律所各项工作中发挥指导性作

用。

开展活动是党组织保持凝聚力、战斗力、创造力的

需要。律师事务所党组织要定期召开支部委员会、党小组

会、支部党员大会，按时上好党课；律师事务所还应建立

工会、共青团、女工委员会等，其主要负责人尽量由共产

党员担任；律所的政治学习、文化建设、各类主题教育活

动、法律援助及公益活动可以由党支部组织开展。通过常

态化的党组织活动来指导律师事务所各项工作的开展。

三、强化榜样力量，充分发挥律师事务所党组织书记

和党员律师的先锋模范作用

（一）充分发挥律师事务所党组织书记的模范带头人

作用

在今年5月份召开的非公企业、社会组织党组织书记示

范培训班上，中央组织部部务委员兼组织二局局长陈向群

同志在讲话中指出：“要从战略和全局的高度，充分认识

加强非公企业和社会组织这两个新兴领域党建工作的重大

意义。各级党组织书记要认真贯彻中央精神，紧密结合实

际，积极探索创新，不断提高非公企业和社会组织党建工

作水平。”

实践证明，活动创新搞的好的律所党组织，都有一个

优秀的党支部书记。大多数律师事务所的党组织书记既要

从事律师事务所的管理工作，又要做党的工作，还要从事

律师执业活动，工作任务很重，十分辛苦。这就需要党组

织书记甘于付出、乐于奉献，对工作充满热情和激情。

根据司法部赵大程副部长在2012年全国律师事务所党

组织书记示范培训班上的讲话精神，党组织书记应当始终

保持对共产主义的坚定信仰、对中国特色社会主义的坚定

信念，带头强化党员意识，自觉遵守党的纪律，充分发挥

先锋模范作用；党组织书记要坚持注重品行，加强思想道

德修养，在道德情操方面做广大律师党员和员工的表率，

做履行社会责任的楷模；党组织书记要坚持学习创新，努

力增强开拓创新能力，提高准确运用科学理论指导实践、

把理论和实践结合起来的本领，提高贯彻党的路线方针、

结合实际创造性开展工作的本领，努力把律师所党组织建

设成坚强的战斗堡垒，要牢固树立“政治是保障、发展是

主题、队伍是关键、管理是基础、业务是中心、创新是动

力”的观念，始终坚持正确的发展方向，实现本所又好又

予律师职业崇高而光荣的政治定位，区别于自由职业者、社

会中介组织，律师要坚定不移地做中国特色社会主义事业的

建设者、捍卫者。

把握两个基本点：一是围绕中心、服务大局，让党和政

府信任，二是执业为民、奉献社会，让人民群众满意。这两

个基本点是律师全部执业活动的出发点和落脚点，抓好这两

个基本点就抓住了律师执业活动的根本。

履行好三项职责使命：维护当事人合法权益，维护法律

正确实施，维护社会公平和正义。“三维护”是律师肩负的

重要职责使命，律师必须牢固树立政治意识、大局意识和责

任意识，自觉在执业过程中做到政治效果、法律效果和社会

效果的有机统一。

二、加强组织制度建设，切实发挥律师事务所党组织的

政治核心作用

中办发[2010]30号文件明确提出，要切实发挥律师事

务所党组织在执业活动中的政治核心作用，这是由我国律师

制度和律师的本质属性决定的，对于坚持党对律师工作的领

导，具有重大意义。律师事务所党组织应当按照这一定位，

充分发挥党组织的号召力、凝聚力和战斗力。

首先，律师事务所通过双向交叉任职的“一岗双责” 模

式，从组织形式和治理结构上确保党组织政治核心作用的发

挥。

根据《党章》第三十二条第三款规定，非公有制经济组

织中党的基层组织的作用是：“贯彻党的方针政策，引导和

监督企业遵守国家的法律法规，领导工会、共青团等群众组

织，团结凝聚职工群众，维护各方的合法权益，促进企业健

康发展。”为了进一步加强党组织在律师事务所中的作用，

律师事务所党支部成员应当积极担任律师事务所管理委员会

成员。在这种“一岗双责”模式下，党支部成为运筹、策

划、研究律师事务所发展大计的神经中枢。通过双向交叉任

职的形式，律师事务所能有效的确保党组织政治核心作用的

发挥，有效的解决党建工作与经营管理、业务发展相脱节的

问题，使党建工作与律师事务所经营管理工作相辅相成，相

互促进。

其次，应当建立健全党组织参与律所建设和管理的工作

机制，确保党组织在律所发展方向、队伍建设等方面发挥政

治核心作用。

在律师事务所制定的基本制度中应当赋予党组织对律

师事务所重大问题的参与权、建议权、监督权。从制度层面

规定，凡涉及律师事务所战略发展、重要改革措施、重大投

资、管理机构的调整以及关系员工切身利益等方面的重大问

题时，应当先召开党支部会议研究分析，党支部一班人先统

一思想，再通过合伙人会议、管委会民主管理机构，将党支

部的意见转化为全所的发展规划、工作计划，保证律师事务

所沿着正确的方向发展。律师事务所党组织对管理委员会会

议和合伙人会议作出的违反党的路线、方针、政策和国家法

律法规的规定、决议，有权建议废除或终止执行。




快发展。

（二）充分发挥党员律师的先锋模范作用

以点带面，发挥党员先锋模范作用是推动律师事务所工

作发展的有力保障。党员律师要以身作则，率先垂范，充分

发挥共产党员的先锋模范作用，要在围绕大局、服务中心、

促进发展上发挥作用。全体党员应当积极实施本所发展战

略，带头落实合伙人会议制定的发展规划，内强素质，外树

形象，以优质的法律服务、过硬的业务技能和良好的社会形

象，带动全所律师争先创优，从而促使全所各项工作的快速

发展。

党员律师应当积极发挥在服务经济发展与构建和谐社

会中的先锋模范作用，不计报酬，为党和政府中心工作提供

优质、高效法律服务，带动律师所业务的发展。党员律师要

积极为政府决策提供法律服务，为重点工程提供专项法律服

务。在各类公益和慈善活动中，党员律师要踊跃参加，带头

捐助，树立党员律师良好的社会形象，充分发挥党员律师的

模范作用。

要让党员律师真正成为促进发展、无私奉献的带头人，

包括在依法执业、优质服务、法律援助、社会公益事业等方

面都要起到带头作用，让律师事务所的全体员工从党委的积

极作为中看到律所的未来和自己的前途，从党员身上找到学

习的榜样和努力的方向。提高党组织的影响力、号召力，做

到说话有人听，行动有人跟。

四、全面落实党建工作，将党建渗透到律师事务所的各

项工作之中

（一）将党建工作渗透到服务大局、推动科学发展之中

近年来，在山东律师行业形成了一种现象，凡是业务发

展最好的所，肯定是党组织工作抓得最好的所。如果不懂

政治、不懂形势、不懂政策，既把握不住方向，也难以把握

市场，不论是律师个人还是律师事务所都难有发展，只有与

党和政府的中心工作合拍、同步，才能使律师事务所的工作

方向对头，措施对路，才能取得事半功倍的效果。

服务大局，首先要知道什么是大局，这是服务大局的

前提。要找准大局就应当建立起良好的学习制度，从党的方

针、政策中去谋划律师事务所的发展方向和业务拓展方向。

认真学习中央和省市重要会议精神、党和国家领导人有关经

济社会发展的重要讲话。律师事务所要及时召开会议，领会

会议精神，结合律所自身的情况，制定发展规划、开展业务

活动。

山东的律师事务所，在业务工作中要突出抓好五个重

点：一是重点区域，要积极服务于山东半岛蓝色经济区、黄

河三角洲高效生态经济区、省会城市群经济圈、胶东半岛经

济圈等；二是重点部门，积极主动地加强与发改委、国资

委、经信委、建设厅、金融办、保监会、银监会、证监会

等经济主管部门的合作；三是重点企业，坚持抓大放小，力

争更多的担任世界500强、中国500强、山东100强等大型企

业的法律顾问；四是重点项目，积极服务于政府投资大、周期

长、事关经济社会发展的重大项目工程，全程提供法律服务；

五是重点业务，围绕国家加快战略性新兴产业发展，加强专项

法律事务研究，积极主动地服务环境保护、能源开发、城市建

设等领域。

（二）将党建工作渗透到促进社会和谐之中

胡锦涛同志在党的十七大报告中指出：“要充分发挥基层

党组织推动发展，服务群众，凝聚人心促进和谐的作用”。习

近平同志在2008年召开的全国组织工作会议上进一步要求，紧

紧围绕协调利益、化解矛盾、规范服务加强新社会组织党的建

设，以行业规模较大、业务主管部门明确、工作基础较好的律

师、会计师等行业为突破口，以点带面，积极探索加强新社会

组织基层党建工作。

维护社会和谐稳定是律师义不容辞的社会责任。律师事务

所应当认真贯彻落实中央创新和加强社会管理的部署要求，充

分发挥律师的专业优势，充分发挥律师在党和政府主导的维权

机制中的作用，积极参与信访和调解等工作，引导群众理性表

达诉求，引导当事人更多地通过调解的方式解决纠纷，认真办

理有重大影响的群体性案件，努力化解社会矛盾，力求实现政

治效果、社会效果和法律效果的统一。

（三）将党建工作渗透到服务人民群众之中

服务人民群众，就是始终把维护人民权益作为律师工作的

根本出发点和落脚点，坚持把执业为民作为律师的执业理念，

把维护群众合法权益作为律师执业的基本职责，把促进解决民

生问题作为律师法律服务的重点领域，把维护群众合法权益贯

穿于法律服务工作的全过程。

律师事务所应始终关注并努力维护社会弱势群体的合法权

益，带头参加法律援助和社会公益活动，结合自身的优势组建

服务团队为残疾人、青少年、老年人等特殊群体提供义务咨询

和法律服务，成立特殊群体权益保护的地方立法服务小组，积

极参与相关立法工作，切实维护好弱势群体的权益；律师事务

所应当积极开展深入基层、服务群众结对帮扶活动，积极主动

为群众解决就业、就学、医疗、住房、收入分配、社会保障等

民生问题提供法律服务，真正做到让人民群众满意。

结语

党建工作的发展与律师事务所的发展是相辅相成、相互促

进的。做好律师事务的党建工作，不但可以保障律师事务所沿

着正确的方向健康发展，还可以提高律师事务所的信誉度，争

取更高端的业务。律师事务所作为实践性的基层组织，要在不

断提高思想认识的基础上，结合自身情况从实际出发，将党建

工作渗透到律所工作的方方面面，实现党建与所建的共赢。

参考文献

1.司法部副部长赵大程在2012年全国律师事务所党组织书记示范培

训班上的讲话。

2.新形势下律师事务所党组织活动创新研山东省司法厅课题组



Zhongcheng Lawyer

高级合伙人，管委会成员，商事、知识产权法律事

务部主任，毕业于西北政法学院，专业英语八级，

1999年起从事律师工作，先后被评为“泉城十佳青

年律师”、“山东省十大杰出青年律师”，曾两

次赴美参加反倾销业务培训，2010年被山东省商务

厅、司法厅确定为山东省应对国际贸易摩擦律师服

务团顾问律师。

业务领域：国际贸易，外商投资，海事海商法律事

务。

商事、知识产权法律事务部律师，2011年执业，毕

业于潍坊学院，法学本科。

业务领域：国际贸易，知识产权法律事务。

任战江律师

郭文楠律师

浅析企业境外投资中的风险与防范问题任战江郭文楠

【摘要】：我国企业境外投资，是指在我国依法设立的企业通过新设、并购等

方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理

权等权益的行为。自提出并确立“走出去”战略在国民经济和社会发展中的地位

后，我国企业境外投资步伐不断加快。但伴随而来的各种风险，又值得引起我们

的警惕与反思。因此，本文结合我国企业境外投资的现状以及历史经验教训，拟

针对我国企业境外投资中的各种风险，提出一定的防范措施等，进行简要的浅

析。

【关键词】：境外投资；现状；风险；防范措施

一、我国企业境外投资的现状分析

（一）2009年至2011年我国企业境外投资状况统计

2009年，我国对外直接投资净额565.3亿美元，较上年增长1.1%。其中：新

增股本投资172.5亿美元，占30.5%；当期利润再投资161.3亿美元，占28.5%；其

他投资231.5亿美元，占41%。年末境外企业资产总额超过1万亿美元。

2010年，我国对外直接投资净额688.1亿美元，较上年增长21.7%。其中：新

增股本投资206.4亿美元，占30%；当期利润再投资240.1亿美元，占34.9%；其他

投资241.6亿美元，占35.1%。年末境外企业资产总额达到1.5万亿美元。

据商务部统计，2011年我国境内投资者共对全球132个国家和地区的3391家

境外企业进行了非金融类对外直接投资，累计实现直接投资600.7亿美元，同比

增长1.8%。其中股本投资和其他投资456.7亿美元，占76%；利润再投资144亿美

元，占24%。

通过上述数据可以看出，随着我国实施“走出去”的战略，我国企业境外

投资迈出了坚实步伐，业务规模发展迅速。

（二）我国企业境外投资现状所呈现的特点

1、投资领域不断扩展，行业分布日益多元化。早期，我国企业的境外投资

仅限于与贸易有关的服务业，如维修、包装和运输等。有些贸易公司也从事一

些加工型生产投资。后来逐渐扩展，到2011年末，商务服务业、金融业、批发

零售业、采矿业、交通运输/仓储和邮政业、制造业聚集了我国对外直接投资存

量的九成。

2、投资存量规模不断扩大，投资覆盖的国家（地区）不断增加。到2010年

末，我国对外直接投资累计净额达3172.1亿美元，位居全球第17位，覆盖178个

国家（地区）。

3、从投资主体来看，国有企业和有限责任公司是我国对外直接投资的主要

力量。2010年，中国对外直接投资继续保持多元化格局。国有企业占整个境内




投资者的比重下降。有限责任公司占境内投资者的比重逐年上

升，位于境内投资者数量的首位。

4、地方对外投资持续活跃，西部地区增幅最大。2010

年，地方非金融类对外直接投资流量达到177.5亿美元，同比

增长84.8%，为2005年的8.6倍，创下连续8年保持快速增长的

记录。浙江、辽宁、山东名列地方非金融类对外直接投资流

量前三位。2010年，西部地区对外投资23.8亿美元，增幅高达

107.1%，中部地区对外投资14.6亿美元，同比下降7.6%，其他

地区对外投资139.1亿美元，同比增长102.4%。

从我国企业境外投资的现状及所呈现的特点可以看出，

我国企业境外投资覆盖率进一步扩大，行业多元而聚集度较

高。但投资规模以中、小型为主，投资重点集中在周边发展中

国家和地区，企业效益较差，投资回收率低，投资技术水平和

企业抵御风险的能力还都较低。因此，我国企业境外投资比在

国内投资面临着更多的风险，这值得引起我们的警惕和反思。

二、我国企业境外投资中存在的风险分析

（一）从我国企业境外投资的审核程序看

《境外投资管理办法》、《境外投资开办企业核准工作

细则》等法律法规规定，我国企业境外投资主要从七个方面

进行审核：国别(地区)投资环境; 国别(地区)安全状况; 投资所

在国(地区)与我国的政治经济关系; 境外投资导向政策; 国别(地

区)合理布局; 履行有关国际协定的义务; 保障企业合法权益。

对以并购方式进行境外投资的，还应重点把握四个方面的内

容：是否涉及东道国敏感产业领域或其法规限制投资的行业；

是否考虑了相关的法律问题；是否考虑了东道国的政治与安全

风险及企业的财务风险问题；是否考虑了东道国工会组织、企

业社会责任和文化融合问题。当然除此之外，我国企业在进行

境外投资时，还需要结合自身实际考虑在经济、技术上是否可

行。

从上述规定可以看出，我国企业境外投资的风险有东道

国政治风险、东道国政策法律风险、文化差异风险、国际法风

险、合同条款风险、环境保护风险、国内备案(审批)风险、项

目价值风险、财务风险、资本运作风险、金融汇率风险、劳工

风险等等。

（二）从我国企业境外投资的实践来看

基于开拓国际市场和利用国外资源的需要，我国企业开

始“走出去”开展跨国经营，境外投资的步伐越来越多。但企

业跨国经营比在国内面临着更多的风险，从目前我国企业境外

投资的实践来看，总体上，企业境外投资风险主要包括两大方

面，即市场风险和非市场风险。

市场风险是指由于企业对所在行业（或所在产业）的国

际国内发展状况、市场价格涨跌、金融汇率等形势预判错误或

应对措施不力而发生的风险，具体包括成本价格、汇率等方面

的风险。非市场风险则是指市场风险之外的风险。从近几年的

实践来看，非市场风险已经成为了我国企业境外投资过程中的

重要威胁。

针对上述境外投资风险，本文主要从以下几个方面进行概

括分析：

1、东道国政治风险。政治风险主要是指政府更替、政党政

治使政策波动的风险;国家征用、官员腐败的风险;以及不可小觑

的社区关系风险而给境外投资企业造成损失的可能性。政治风

险是与东道国主权有关的不确定因素，在一些发展中国家存在

发生的可能性较大。其产生的根源十分复杂，主要有政策不稳

定性、民族主义、社会不稳定、武装冲突、区域联盟等几个方

面。政治风险的突发性、强制性往往使境外投资者措手不及,在

我国境外投资保险制度尚不健全的情况下,境外投资企业根本无

力面对。

2、文化差异风险。文化差异风险是指我国企业及其管理

人员与东道国当地政府、社区、员工由于中外文化上的不同而

带来损失的可能性。实践中，中外不仅有语言文字上的区别，

在待人接物、处理事情上更是深深烙有各具特色的民族传统文

化，文化的差异往往在不经意间即招致纠纷和损失。实践中，

我国的部分境外投资企业非常易于将一些不良的文化习惯延伸

到国外使用。如，我国一些企业在拉美与工人、工会发生争执

之后，往往并不通过合法手段予以积极合理解决，而是采取贿

赂收买工会头目等违法方式处理，易造成无穷遗患，最终致使

问题升级。

3、东道国政策法律风险。政策法律风险是指因东道国变

更政策、法律而给外国投资者造成经济损失的可能性。主要包

括矿产资源、外商投资、政府违约、税收、劳工环保、出口外

汇等方面的法律政策风险,还包括政策连续性、法律冲突、立法

不全、执法不严、审批程序手续复杂等方面的风险。投资目标

地国家的立法及行政体制给项目带来的潜在风险应当引起投资

者高度重视。如最近几年，在拉美地区，从委内瑞拉到玻利维

亚，再到厄瓜多尔，“拉丁美洲国家石油和天然气工业国有化

运动”不断涌现，对我国境外投资企业形成了巨大的政策法律

风险。

4、国际法风险。国际法风险不仅指我国与东道国签订的投

资保护、避免双重征税协定把握的风险,也包括境外投资公司行

业性质的国际性特点这样一些复杂情况所带来的风险。例如在

跨国上市的情况下,投资者要考虑到股票流通、股东身份、项目

跨司法辖区的复杂情况,需要考虑多个国家或者司法辖区之间法



Zhongcheng Lawyer

律、政策的协调问题。除此之外,境外投资还有技术和财务方面

的风险。这都制约着境外投资企业的发展。

5、合同条款风险。合同条款风险是指在我国企业与东道国

方当事人签订的投资合作协议中，因对双方权利义务的约定不够

具体而产生理解差异，最终出现合同纠纷而发生损失的可能性。

实践中，因合同权利义务条款界定模糊极易导致我国境外投资企

业产生巨大风险。

6、项目价值和运营管理风险。项目价值风险是指由于我国

企业对海外投资项目的开发成本、影响项目开发的具体制约因素

估计不足或误判而造成损失的可能性。发生项目价值风险往往基

于五个方面的原因：我国企业因急于扩张规模而“饥难择食”、

企业及其所聘顾问专业水平不足、情势变更、被欺诈、违反中国

企业海外投资的国内审核程序等。境外投资企业内部运营管理风

险是指因我国企业的内部运营管理出现问题而造成损失的可能

性。对民营企业而言，主要是决策易粗糙草率的情形；对国有企

业而言，主要是决策程序、考核激励、监督是否健全适当、到位

的情形。由于上述情形存在，往往使得企业缺乏风险防范制度设

计，或制度设计不科学、不严密。

三、我国境外投资企业风险防范的措施与合理化建议

针对企业境外投资的风险，建议从我国企业自身和政府部门

两方面做好风险防范措施。

（一）我国境外投资企业应采取的风险防范措施

1、做好境外投资前的准备工作。首先，对投资东道国政

治、经济形势的正确评估，企业应在投资前对投资所在国的经济

发展状况、政局稳定情况和对外国投资的优惠政策进行综合评

估。深入了解掌握东道国当地的政策法律、民族宗教、文化民俗

等方面的情况，对不同风险程度的国家（地区）制定差异化的进

入策略和风险防范策略，认真做好项目的可行性研究报告及风险

评估。境外企业设立后，也应要求海外经理人员及时提供当地各

种政策动向的情报，并由专门机构进行分析。如果风险超出预期

或难以控制，则即使已经发生了一定的前期费用，项目也必须嘎

然而止，避免将错就错，因小失大。

2、合理安排投资结构。境外投资企业可以采取灵活多样的

投资方式，如我国企业在境外投资中可以视情况选择与各国企业

开展合作（包括与东道国企业、世界知名跨国公司的合作），这

样不仅可以降低风险，同时也可以学习和借鉴到发达国家跨国公

司对外投资的经验。也可以通过调整经营政策和金融政策，把政

治风险降低到最低限度。调整的中心是把单独一家风险变为多个

公司甚至把母国与东道国的利益联系在一起，可采取以下措施：

境外投资企业应设法在国际上寻找利益相关者，尤其是利用筹集

资本的机会把风险分散在东道国或其他国家，以及国际金融机构

或企业的持股者、客户身上。一旦东道国发生任何政治或经

济风险，企业并不会承担过多的风险，而且还能受到国际性

的保护。

3、完善企业治理结构，充分发挥企业自身的比较优

势。企业需要加强和完善企业治理机构，强化企业内部的激

励和约束机制，积极培养人才，完善人才管理。发展国际化

经营管理，不仅需要金融、法律、财务、技术、营销等方面

的专业人才，更需要有战略思想和熟悉现代企业管理的经理

人才。目前，我国比较缺乏熟悉国际规则和东道国市场法律

的人才，可以通过招聘优秀的国际人才来弥补自身培养的不

足。积极发展企业具有比较优势的产业和产品，是我国企业

国际化经营的重要策略。通过自主开发、合资开发、战略联

盟等多种形式，大力推进科技创新，努力形成自主知识产权

的核心技术和实力雄厚的企业品牌形象。通过兼并、收购、

战略联盟等多种方式，运用市场化和国际化手段，增强与外

国跨国公司平等对话的实力。

4、企业在境外投资经营实践中要处理好与东道国的关

系。我国企业在境外投资经营的过程中要避免授东道国以口

实，要处理好与东道国的关系，提前预防风险的发生。一

是，不违法。注重学习东道国针对外资的法律规定，认真遵

守东道国当地法律（包括税法、反商业贿赂法、环保法、劳

工保障法、工会法、产品质量法、反不正当竞争法、公司

法、物权法、合同法等法律）、尊重当地宗教民俗和文化。

二是，积极承担社会责任。注重与当地社会各阶层积极沟通

交流，在社会慈善、用工制度、保护当地环境等社会责任领

域以较高的标准要求自己。三是，尽力实施用工的本地化。

（二）对境外投资我国政府应采取的风险防范措施

1、完善我国境外投资保险制度。现阶段我国已经建立

起一套相对完整的境外投资法律制度，但对于境外投资保险

制度，还未建立起来。建立境外投资保险制度，是有效保护

我国境外投资的前提条件。我国境外投资保险制度的适用应




以我国与东道国签订的双边投资保证协定为前提。目前我国

已同20多个国家签订了双边投资保证协定，并且主要集中于

发达国家，因此我国应加快与外国尤其是广大发展中国家缔

结双边投资保证协定，依靠国内立法与国际双边和多边协定

的紧密配合来为我国境外投资提供担保。

2、重视参与境外投资领域国际条约的相关事项。当

前，境外投资领域的相关国际条约主要有：双边投资保护协

定、世界贸易组织（WTO）中有关跨国投资保护的协议、自

由贸易协定（FTA）、《汉城公约》（中国在1988年4月成为

多边投资担保机构的创始成员之一）、《解决国家与他国国

民之间投资争端公约》、《能源宪章条约》（1998年4月16日

生效）等。总的来看，我国现在仍处于接受、学习和消化现

存国际规则的阶段，在国际规则的制定上发言权较小。今后

我国政府应当积极全面深入地参与和影响国际投资领域规则

的形成，促进多边、区域、双边等各层次国际投资规则的发

展完善。

3、建立境外投资咨询机构以及政府与企业新的协调配

合关系。企业在走出去的过程中遇到的问题是复杂多样的，

可能遭遇的风险类型和程度在不同的投资目的国也是不同

的。有些国家的政治风险大，有些是经济、金融风险大，有

些是汇率、债务风险大。企业要想及时分辨境外投资有无政

策风险，就需要大量资料和研究来做判断。政府建立一个风

险评估和咨询机构，将对企业境外投资给予帮助和扶持。同

时，政府可以设立为企业海外投资提供信息咨询服务的专门

机构为企业提供信息、法律、财务、知识产权和认证等方面

的服务。

4、采取积极而具体的国内政策措施，助力和呼应我国

企业的境外投资。在国内而言，政府相关部门除了应加速起

草综合性的《境外投资条例》、《境外投资保险制度》之

外，建议政府还要采取以下具体政策措施助力企业减少境

外投资风险：（1）同等支持民营企业与国有企业开展境外

投资经营。因为针对不同国家、不同行业，民营企业与国有

企业在境外投资经营中遇到的风险各不相同，两类企业各

有优势，故我国政府应一视同仁给予支持。（2）按行业类

别，设立或加大有关产业的境外发展基金，在项目费用等方

面降低企业的成本风险。（3）进一步完善吸引和利用外资

法律制度，间接支持企业“走出去”，减少境外相类似的风

险。如，加快规范资源能源的外资准入及其出口制度，依照

国际惯例合理对等地对待“引进来的外资”和“走出去的内

资”。中国政府和民众应以理性开放的态度平等对待外国来

华的投资者。

综上所述，我国政府与境外投资企业自身只有采取必要

的风险防范措施，避免或减少境外投资中遇见的各类风险，

才能使我国企业在境外投资中以坚定的步伐，稳定、快速的

发展。

参考文献：

[1]刘少波主编：《风险投资—风靡全球的新兴投资方

式》，广东经济出版社1999年版。

[2]卢威：《我国企业跨国投资的现状及未来展望》[J]，

中国市场，2010年（22）。

[3]刘曼红：《我国风险投资的现状及前景》[J]，中关

村，2005年(10)。

[4]盛立军：《风险投资：操作、机制与策略》，上海远

东出版社2000年版。

[5]张广荣：《中国企业海外投资实践中的非市场风险及

其化解对策》，中国经济时报。

[6]熊慧贞：《中国企业境外投资发展现状、特点与对策

建议》，载于《经济研究导刊》，2011年第25期。

2012年11月9日，我所参加了青岛市财政局组织的

“青岛市市本级政府采购‘网上超市’供应商库—法律

服务”项目公开招标，经评标委员会评定确认我所入围

中标人，承担由青岛市行政事业单位根据有关规定和实

际需要委托的相关法律业务服务工作，服务期限暂定2

年。

我所入围青岛市市本级政

府法律服务中标人

众成动态



Zhongcheng Lawyer

高级合伙人，城建房地产部副主任，中南政法学院

法学学士，山东大学法律硕士，2004年从事律师职

业，泉城十佳青年律师。

业务领域：建筑、房地产、公司法律事务。

城建房地产法律事务部律师，2012年执业，法律本

科学历，中国政法大学研究生在读。

业务领域：房地产、公司法律事务。

李恒律师

尹圆律师

房地产市场调控环境下施工企业

如何应对相关法律风险李恒尹圆

【摘要】：在房地产市场调控环境下，施工企业至少面临四大方面的法

律风险，即施工企业与发包人之间的风险，施工企业与材料商、分包商、

劳务公司之前的风险，挂靠单位与施工企业的风险，项目经理负责制下施

工企业的法律风险。在当前市场形势下，施工企业更应当积极应对措施，

从而有效防控相应风险、降低或减少相应损失。

【关键词】：房地产调控施工企业风险

经历了08年的全球性经济危机，我国房地产市场也进入低迷期，但在中央

“保经济，促增长”的在大方针下，楼市逐步回暖，随之而来的便是09年良好的

市场形势和环境，又将房价推向了一个历史新高。2010年以来我国房地产市场又

进行了新一轮的调控，而且调控措施较以往更为严厉。笔者在梳理、分析2010年

以来我国房地产调控政策的基础上，分析施工企业面临的主要法律风险，并提出

相应的对策和意见。

一、2010年以来我国的房地产调控政策及调控效果

进入2010年，国家为了抑制房价，出台了方方面面的政策，其中以国十条和

国五条最为严厉，主要集中在土地、融资、税收、保障房这四个方面。土地方

面，确保不低于住房建设用地供应总量的70%用于保障性住房、棚户改造和自住

性中小套型商品房，严格控制大套型住房建设用地。另外对于欠缴土地出让价

款、闲置土地、囤地炒地等行为，要禁止其在一定期限内参加土地竞买。对于通

过招拍挂等合理方式取得土地后必须在一年内付清土地出让金。融资方面，开发

商的银行信贷、上市融资、信托融资等渠道均受到银监会的限制，各商业银行暂

停发放居民家庭购买第三套及以上住房贷款；对不能提供一年以上当地纳税证明

或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购房贷款。购房者的首付提高，首套

房首付三成，二套房首付五成，利率1.1倍，同时住建部下发通知，凡未取得预

售许可的商品住房，一律不得以认购、预订、排号等方式收取定金、预定款等性

质的费用；税收方面，调高了开发商土地增值税的预征率，取消了购房者契税和

个税的部分优惠，房产税方面虽然没有明确列出推行的具体时间和具体措施，

但以上海为例首先推出的沪12条，也在积极做好房地产税改革试点的必要准备工

作；保障房方面，不仅有量上的要求，并且在制度上、资金上分别出台相关政

策，推出问责机制；对二套房的界定问题，除了住房数量外，贷款记录同样是认

定二套房的标准之一。回顾2010年，楼市政策几乎覆盖了全年，但8月、9月出现

了空档，正是因为政策的不连续性，伴随着抑制已久的刚性需求，又将楼市推向

了新高。出台新政策，降温房地产市场已显得十分迫切，“国五条”正是在这样




的背景下出台的，“国五条”仍然是“国十条”的延续，但

比“国十条”更为具体和严厉。随着“国五条”的贯彻执

行,2010年年底一线城市成交量下降,各地开盘量明显减少。

借着2010年底楼市的渐行渐缓，2011年1月26日，国务

院常务会议再度推出“新国八条”，要求强化差别化住房信

贷政策，对贷款购买第二套住房的家庭，首付款比例不低于

60%，贷款利率不低于基准利率的1.1倍。这从很大程度上抑

制了投机性购房。国家从银行政策方面，连续调高存款准备

金率和人民币存贷款基准利率，限制银行贷款的同时还提高

了贷款的基准利率，这样做一方面，房地产开发企业很难从

银行贷到款，即便贷到款利率也较从前有所提升，这必然使

房地产的财务风险加剧，另一方面，这也抑制了一部分刚性

需求，打击了一部分初买房者的积极性，导致了开发商企业

资金回笼滞缓。房产税方面，北京、上海、深圳三个城市首

先成为房地产税试点城市。保障房方面，加大保障房的供给

力度，规范了保障房的问责制度，努力增加保障房的供给。

限购政策方面，明确要求各直辖市、计划单列市、省会城市

和房价过高、上涨过快的城市，在一定时期内，要从严制定

和执行住房限购措施。原则上对已有1套住房的当地户籍居

民家庭、能够提供当地一定年限纳税证明或社会保险缴纳证

明的非当地户籍居民家庭，限购1套住房；对已拥有2套及以

上住房的当地户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非当地

户籍居民家庭、无法提供一定年限当地纳税证明或社会保险

缴纳证明的非当地户籍居民家庭，暂停在本行政区域内向其

售房。土地方面，扩大普通商品住宅的供应量，防止圈地，

囤地发生，增加工程开工竣工时间的上报制度，这也从侧面

缩短了开发商整个建设工程的工期。

2011年底，胡锦涛主持政治局会议，要求2012年实施积

极财政政策和稳健货币政策，根据形势变化做出预调、微

调；坚持房地产调控政策不动摇，促进房价合理回归。这也

反映了中央对抑制房价的坚定决心。

在中央强有力的房地产调控政策下，目前房价明显下跌，

房市成交量降低，山东省的情况是,90平米以下商品住房供应量

增加,商品住房销售价格连续四个月环比下降,二手住房成交量连

续两年负增长,再加上开发商贷款困难，资金回笼滞缓，开发商

的财务风险加剧，开发商很可能将风险转移给建筑施工企业。

在当前的经济环境及信贷政策下，各行各业的企业融资都是很

困难的，施工企业的资金链条也同样紧张，在这样的大背景

下，施工企业除了要防范开发商所给其带来的风险，还要防止

企业内部资金链条断裂，另外，还要防范材料商、供应商解除

合同的风险，挂靠单位带来的风险，建材价格上涨的风险，劳

务公司带来的用工法律风险等等，如何防范和解决，是对于施

工企业需要研究和探索的一个重要课题。

二、房地产市场调控环境下施工企业所面临的主要法律风险

当前形势下，施工企业主要有四大方面：第一，施工企

业与发包人之间的风险；第二，施工企业与材料商、分包商、

劳务公司之前的风险；第三，挂靠单位与施工企业的风险；第

四，项目经理负责制下施工企业的法律风险。

（一）发包人与施工企业之间的风险

1、发包人与承包人之间的关系，从建设工程招投标就已经

开始，建设工程的招标投标工作还会因为以下情况出现风险引

发纠纷：

（1）招标项目须按照国家有关规定应进行项目审批手续

的，招标人没有进行审批或者申请审批没有取得批准，却违法

进行招标活动。这必然导致合同的无效,给施工企业带来损失。

（2）承包方为了能够中标，盲目采取低价投标策略，但是

在实际施工中，因价格等因素的影响，承包人感到工程没有利

润空间，要求增加工程款。

（3）黑白合同风险问题。

黑白合同现象是我国建设工程领域在特定发展阶段、特定

社会背景下形成的，其有百害而无一利。由于它的大量存在引

发了大量的拖欠工程款、拖欠设备材料款、拖欠农民工工资现

象。另外，施工企业偷工减料、降低材料等级、降低工程质量

标准等现象也十分普遍。

2、合同签署、履行的风险。

作为施工企业，普遍文化程度不高，法律知识欠缺、风险

意识不强。这就形成了各项目部对合同的条款约定不注重，在

签订合同时，对业主的资质、履行能力、合同涉及的范围都不

进行详细审查，一旦出现问题，在诉讼中往往处于劣势。主要

风险表现在：

（1）施工企业签订合同后发现工程不属于招标的范围，或

者该招标项目未通过相关部门的审批。

（2）对于组成合同重要内容的工程范围、结算方式、授权

代理人的职权范围、工期条款等内容约定不明确的风险。



Zhongcheng Lawyer

3、进度款被拖欠的风险

在现实情况中拖欠进度款的主要表现形式有三种情形：

（1）明确告知施工企业无力支付。

（2）少审、漏审、多扣进度款，比如故意不办理签证，少

审进度款。

（3）开发商采取在中间验收、竣工结算等过程中设置障

碍，使付款条件不成熟。

进度款被拖欠，将给施工企业带来巨大的经济风险和财务风

险。

4、工程签证的风险

主要的风险表现形式为；

（1）签证主体不规范导致签证无效,有些建筑施工合同会详

细约定发包方和承包商负责的签证的专门人员,例如《建设工程

施工合同(示范文本)》中,就发承包双方的现场代表的指定和授权

设计了专门的条款,同时也明确了相关事项只能向”工程师”,即

有权的现场代表提出,因此,如果相关的工程签证非由指定人员签

字,那么即使签字的人是发包方的工作人员,此工程签证的效力也

会受损。

（2）签证不及时导致索赔障碍。在现实操作中，当遇到该

进行工程签证时，双方往往只是口头商定而不及时办理，最后才

突击补办，甚至在结算过程中还在补办签证手续，这样极有可能

引起不必要的纠纷和风险。

（3）建设单位代表与施工企业代表恶意串通而签订签证的

风险。

5、垫资的风险

主要的法律风险为：

（1）为垫资施工向银行贷款所带来的风险。承包商用于垫

资的资金中，一部分可能是自有资金，另一部分通常是通过贷款

而来。贷款就得承担利息，如果逾期不能还贷，还要承担逾期罚

息；而利息、罚息就加大了施工企业的负担。

（2）因拖欠材料、设备款所带来的风险。在垫资施工的情

况下，承包商为了能够减少资金投入，常常会通过拖欠材料、设

备款的做法来节省前期开支。如此，不但有时会难以保证所购置

的材料、设备的质量，甚至有时还会出现被追讨材料、设备购置

费的诉讼风险。

（3）因垫资而拖欠劳务费纠纷所带来的风险。常常面临停

工、追讨、涉诉的风险。　　

（4）市场变化所带来的风险。在垫资的过程中，如果遇到

建材价格普遍上涨，施工企业将面临更大的困境。

（5）建设单位转让建设工程项目所带来的风险。如果在承

包商垫资施工到一定程度甚至完工，建设单位将建设项目或者竣

工后的建设工程转让与他人后，仍拒不支付工程款，而承包商也

未能够提前做好预防或财产保全等工作，则承包商的利益也会面

临付诸东流的危险。

（6）承包人因垫资过多而无力继续施工所带来的违约

风险。承包人一旦因垫资过多而无力继续施工，就面临既要

筹集资金用于工程建设，又要面对因自身违约需对发包人承

担违约赔偿责任的风险。此时，来自材料商、设备商、施工

工人、贷款银行的压力越来越大，承包人将陷入巨大的困境

之中。

6、索赔的风险

施工企业对业主的索赔主要包括费用索赔和工期索赔这

两大类。在现实操作过程中，往往会出现这样的一些风险：

（1）施工企业只注重索赔意向的提出，却不注重索赔

证据的收集，最终也得不到法院的支持。

（2）《建设工程施工合同（示范文本）》对于索赔有

大量时效期间的规定，如28天的索赔提出期间，期限届满，

索赔权利消灭，这对于施工企业来讲是十分不利的。

（3）承包人在起诉发包方，要求追索工程欠款的过程

中，发包人经常以工程质量，工程逾期为由提起反诉。一旦

发包人的反诉请求被法院支持，承包人将面临着更大的风

险。

7、工期延误的法律风险

在现实情况中，施工企业的风险延误有多方面的原因，

有可能是自身的原因，也有可能是发方包、天气、不可抗力

等各方面的因素，在很多情况下，往往不是施工企业自身原

因，却因为自身不注重固定证据和按约行使权利，在承包人

提起诉讼时发包人对承包人延误工期提出反诉，承包人很可

能面临着相当大额度的违约金赔付责任。

8、工程结算阶段的法律风险。（1）发方商和承方商如果约定采用固定价的结算方

式，也就意味着承方商放弃了竣工后据实结算的可能，哪怕

原材料涨价、工资上调、合同设计方案更改等，也不能违反

合同的约定。

（2）在结算的过程中，由于发包方寻找各种理由延期

结算，承包商延误了优先受偿权的行使,从而导致该权利丧

失。

9、施工企业放弃优先受偿权的风险。根据合同自由的

原则，如果承、发包双方在签订合同期放弃优先受偿权的，

从法律角度讲，承包人的放弃行为是有效的。如果承包商迫

于市场竞争的需要放弃优先受偿权，将会给工程价款的收取

埋下隐患。

（二）施工企业与材料商、分包商、劳务公司之间的风

险。

1、材料商、分包商以欠款为由起诉施工企业，导致施

工企业的帐户被查封，无法维持正常工程建设。




2、材料商、分包商已承诺带资并签署相应合同，但以

情势变更为由拒绝带资，导致施工停顿。

3、施工企业发放农民工工资机制不规范，导致部分不

规范劳动公司钻空子，指使农民工闹事，影响施工企业形象

的同时，施工企业还需要支出大量的费用。（三）挂告单位与施工企业的风险。

1、挂靠单位基于工程项目所形成的一切债务施工企业

都有为其清偿的风险，因为挂靠单位没有相应建筑资质，它

完全是以施工企业的名义对外承包业务，无法独立承担责

任。

2、施工企业因为挂靠所得的管理费属于非法所得应予

全部收缴，并且施工企业的资质也面临着注销或降低的风

险。

3、挂靠人由于不与建筑工人签任何合同，一旦拿不到

工资，建筑工人只能找登记备案的施工企业。

4、施工合同无效，挂靠人和施工企业都无法行使工程

价款优先受偿权。

（四）项目经理负责制下施工企业的法律风险。

1、项目经理不适当履行与业主的建设工程承包合同，

造成工期延误或出现严重质量问题，导致业主的索赔；

2、项目经理非法转包、非法分包导致业主解除合同并

索赔；

3、在竣工结算时，项目经理为达到个人目的，拖延结

算或拒绝移交竣工资料造成施工企业无法及时结算；

4、项目经理随意与他人签订的分包合同、材料供应合

同，存在大的漏洞导致施工企业的损失或不适当履行与分包

企业、材料供应企业签订的合同，导致纠纷；

5、项目经理出于恶意，利用职权和持有的项目部的印

章，与他人串通，伪造借条，或伪造拖欠分包工程款、材料

款、设备租赁款甚至是民工工资的证据材料，再通过诉讼达

到占有施工企业款项的目的；

6、项目经理通过虚假支付分包工程款、材料款等方式

套取工程款。

三、施工企业应对法律风险的主要措施和对策

（一）针对施工企业与发包人之间的风险主要措施和对

策

1、招投标阶段的风险防范措施（1）在竞标前，对招标方的资信资质状况、项目的合

法性进行必要的调查。

（2）充分重视招标项目的审批手续，确定招标项目是

否已经经过国家相关部门审查批准。

（3）认真研究招标文件、详细勘察现场、对施工图进

行工程量审查，在报价时充分研究建筑材料涨价的趋势，为

自已留有一定价格空间。

（4）避免为了达到竞标的目的而盲目报低价的情况。

（5）在黑白合同方面，如果施工企业迫于市场竞争压力被

迫签订了黑合同，那么在施工过程中出现工程设计变更、规划

指标调整等新情况需要作补充约定时，凡涉及合同实质性内容

（包括工程价款、质量、工期等）的变更，施工企业应竭力将

补充协议提交建设行政主管部门备案。备案后的补充协议可以

作为结算工程价款的根据，以免日后发生更多的纠纷和更大的

风险．施工企业处于更加被动的境地。

2、合同签署、履行阶段的风险防范措施。（1）在签订合同前，施工企业要注意所要承包的项目是否

属于《招标投标法》第三条必须进行招标的工程，避免因需要

招标的项目没有招标导致双方签订的合同无效。

（2）在签订合同时，一定要对合同条款认真把关，做到

清晰、明确，减少漏洞，防止前后矛盾，以在发生纠纷时有效

保护自己利益。在工程范围方面，除了写名具体的工程名称，

还要明确具体详细的项目及工程量，否则容易混淆。在工程款

结算方面，双方可以约定采用竣工后据实结算或固定价结算，

《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的

解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计

价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”因为双方之间对

于结算的方式约定的越详细、越准确，越有助于保护自已的合

法权益。

（3）工程发包方在签订承包工程合同时，除了国家明文

规定的合同范本中的各项通用条款和专用条款，仍然还要附加

各种条款，设置一些“陷阱”，对此，施工企业应尽可能地就

“陷阱”条款的消除和发包人进行谈判。

3、进度款被拖欠的风险防范措施。（1）在施工过程中，施工企业应加强合同履约管理，强化

证据意识。当发包方要求施工方在合同约定之外完成某项工程

时，或者当因为不可归责于施工方的原因导致施工方工期延误

或费用增加时，施工方要及时签证，保留证据。

（2）当出现进度款不按时足额到位等发包人严重违约且无

纠正办法的情况下，施工企业要敢于暂停施工，避免损失的进

一步扩大。

（3）财务部门要提早办理财务结算手续的准备工作，要

严格依照合同约定和工程进度，在规定的时间内及时向监理工

程师编报工程进度价款结算申请，同时还要催促监理工程师和

发包人在规定的期限内审签工程进度价款。当工程施工到尾声

时，施工单位应将工作的重点转向工程竣工决算相关资料的预

备，此时应该调动技术质量、计划合同、财务、物资供给等部

门的相关人员组成竣工决算团队，对合同工程量、设计变更量

等相关的各种签证资料进行清理、汇总，不打无准备之仗。



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4、工程签证的风险防范措施。（1）不论发包人是否签证，必须将签证文件提交给发包

人，并由发包人的工作人员进行签收。根据《建设工程施工合同

（示范文本）》大部分的签证均有一定的时限要求，如未在该时

限内提出，则承包人可能面临此后的索赔无法得到支持的风险。

如发包人的工作人员不予签收，必须将签证文件寄送给发包人。

（2）有些建设单位严格要求员工不得进行签证，对于写有

工程签证单的单据非常抗拒，不容易获得签证，但对工作联系

单、工程联系函、会议纪要等则警惕性不高，而实际只要双方确

认，不论名称是什么，均属于工程签证的范畴，对于此类建设单

位，施工企业可以采用工作联系单、工程联系函、会议纪要、报

告、备忘录等方式取得签证。

（3）保留工作量发生的证据，含现场施工照片、录像，材

料购买、入场记录等等。

（4）发包人收到签证文件后拒不签证的，应及时以企业公

函的形式向对方提出，要求对方在一定的期限内签证。

（5）发函后对方仍不予签证的，可以寻求监理等第三方对

工程量进行确认。

（6）如签证证工程量较大，而对方违反合同规定拒不签

证，影响工程的进一步开展以及工程款的支付的，施工方可以考

虑行使合同法上的先履行抗辩权，以停工等方式要求对方先履行

签证的义务。

5、垫资的风险防范措施（1）施工企业在决定垫资前应调查业主是否已获得土地使

用权、是否已经取得规划许可证、是否已经完成拆迁工作等，即

各种手续是否齐全。

（2）调查发包人的履约能力及社会信誉等情况，将垫资风

险降到最低。

（3）在签署建设工程施工合同的过程中，要十分明确地约

定垫资比例、垫资方式、归还方式、归还期限等信息，并且含有

这方面内容的合同必须备案，避免发生黑白合同的情况。

（4）设定发包人工程款支付担保。以人保和物保的方法对

承包人的垫资提供担保。现阶段可以主要由银行作为发包方支付

担保的承保主体，最好是发包方的基本帐户所在银行更好，以此

方式来限制发包拖欠工程款无疑是个很好的方式, 另外，也可以

采用实物抵押、有信誉的企业担保等多种途径，。

（5）谨慎把握垫资的比率，如果因垫资额超出承受能力而

使承包商限入困境，那是得不偿失的。

（6）在约定垫资的条款时，付款的时间不能超过工程竣工

后六个月，因为施工企业的建设工程优先受偿权的行使期限为六

个月，如果超过六个月，施工企业的优先受偿权将消灭。

6、索赔的风险防范措施（1）当发包方拒收索赔材料时，可以采取公证邮寄方式送

达或采用EMS的方式送达。

（2）重视合同对索赔时效的规定，索赔时效在法律上

是除斥期间，索赔方在索赔事件发生后不行使索赔权的，索

赔权归于消灭，在《建设工程施工合同（示范文本）》中对

于索赔时效有较为明确的规定。

（3）注意索赔证据材料的收集和保管。

（4）做好应对反索赔的准备。首先必须对自已的履约

情况加以分析，如果自已存在比较严重的违约行为，那么在

选择诉讼方式时应当慎重，最好采用协商和调解的方式解

决。如果打算采取诉讼的方式来解决，就要对发包方的反诉

有所预见并采取积极的应对措施。

7、工期延误的法律风险防范措施（1）施工单位应积极收集影响工期的各类证据。常见

影响因素有：开工阶段，如施工许可证的迟延取得、前道工

序的延误、施工图审图延误、业主指令推迟开工、天气原

因、不可抗力等；施工过程中，如逾期付款、逾期交付图

纸、工程变更（包括返工）等等。

（2）严格对照合同约定的程序要件办理工期签证或工

期索赔，避免逾期失权。

（3）在招投标阶段严格审查招投标书，对增加自身义

务的内容要严格把关，避免为达到目的作出不慎重的承诺。

（4）对于1999版合同本文中规定有30个签证条款和21

个索赔条款，对于签证和索赔的行使期限都应当派专人把

关，切勿因为延误期限而丧失权利。




8、工程结算阶段的法律风险防范措施（1）加强合同管理，将合同双方所涉及的重要经济利

益在合同中加以约定，对工程竣工结算、工程款支付等重要

条款尽可能完备。

（2）及时做好工程验收工作，当承包方完成约定的工

程后，应在约定的时间内向发包方提供竣工材料。

（3）因为工程设计的变更，发包人要求承包人完成工

程施工合同以外的零星工程，从而导致工程价款的调整，要

及时签证，固定承包人的工作成果。

（4）合同内容变更，应当及时备案。

（5）施工企业与发包方签订合同时约定固定价，在合

同实际履行过程中，施工企业往往承担很大的风险，如果此

时施工企业要求增加工程价款，往往依据的理由只能是情势

变更的法律规定，2009年5月13日实施的《合同法》（解释

二）26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同

时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变

化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现

合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法

院应当根据公平原则并结合案件的实际情况，确定是否变更

和解除。而司法实践中，针对情势变更原则的适用往往是十

分谨慎的，根据公平原则的说法也是较为抽象和不好掌握

的，即使能够适用情势变更原则，程序也是相当复杂的，另

外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案

件适用法律问题的解释》第22条也规定，当事人约定按照固

定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定

的，不予支持。这也从侧面反映了最高院关于建设施工合同

约定固定价的原则和态度，因此对于施工企业如果想提高工

程价款，不一定要通过建筑材料涨价等理由适用情势变更原

则，完全可以寻找别的理由，比如发包方在合同履行过程中

在重大违约、拖延工期等情形，也许会得到更好的支持。

9、施工企业放弃优先受偿权的风险防范措施。


（1）施工企业可以附条件的放弃优先受偿权，比如在合同

中约定“在发包方按照约定的付款方式如期足额支付工程款的

情况下”放弃优先受偿权。

（2）施工企业可以组织、收集一些证据，包括招标文件、

投标文件，开发商要求放弃的函件、施工单位不同意的书面答

复，会议纪要等文件，在开发商财务状况不好时，向法院申请

撤销权。

（3）让开发商提出具工程款支付的保函、实物抵押、有信

誉的企业担保等形式。

（4）通过内部的沟通和具体的文字内容，规定施工企业只

放弃针对银行的优先权，不放弃针对其它企业的优先权。

（二）施工企业与材料商、分包商、劳务公司之间的风险

防范措施。

1、积极和材料商、分包商协商洽谈，争取更长的付款期和

更低的延期付款利息。

2、对材料商、分包商可能采取的围攻、堵门等过激手段，

制定好预案，统一按照预案执行，避免事件扩大蔓延，即要有

相关专门应对此类问题的部门。

3、寻找一个信誉较好、有实力、稳定的劳务分包公司。

做好劳务管理工作,劳务管理主要包括三个方面的管理,一是劳务

招标管理,二是劳务合同管理,三是劳务队伍的现场管理。目前劳

务招标管理市场比较混乱，没有一个明确的招标办法和流程，

很多都是直接入选，没有经过考察，这样被入选的劳务队伍，

都有这样那样的问题，比如有些劳务公司打着外地劳动公司的

名义承接业务，其实就是挂靠，还有的就是中介从中收取好处

费，还有的将工程转包。在这样的环境下，施工企业的招标工

作必须规范，首先要起草招标文件，确定招标流程，邀请劳务

公司竞标，其次就是严把质量关，对于劳动公司能力、信誉、

综合管理能力都要充分的了解，只有这样才是做好劳动招标管

理的前提。在劳务合同管理方面，必须坚持细致、系统、动态

的原则，对于劳务的分包内容、工程质量标准、工期、价格方

式、工程量计量、结算、劳务分包合同的变更与解除、争议的

解决及救济、双方的权利和义务等等都应该明确约定。在劳务

队伍的现场管理方面，提高管理人员的基本素质，在现场建立

起自已的一套劳务队伍现场管理体制。特别注意，在对待农民

工的工资问题要引起高度的重视，有自已的一套专门模式，为

农民工办理规范的出入卡，农民工进场的时候最好是做登记信

息，就按照这个登记信息制作工资表，并由相关的人员进行确

认；这些工资表之类的文件由政府部门盖章，在工地进行公

告，公告一般3天以上，这样相对来说工资的准确性会高一点，

然后我们施工企业把公告拍上照片进行留存。公告要把本项目

的名称放在里面，因为通常总包企业和劳务分包企业在不同的

工地都有合作，最好能更确切地体现出来，并清楚地明示这些


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工资表的人员和数额；在发放工资的时候，最好不要直接打在卡

里而是尽可能保证发到对应的人手上。另外，不以总包人的身份

发放工资，要以劳务公司的名义发放，因为总包人与农民工没有

直接的劳动关系。（三）挂告单位与施工企业的风险防范措施。

虽然挂靠行为被法律明文规定禁止，但现实中，要杜绝此类

现象非常难。因此，被挂靠企业对这些风险问题要有一个清醒的

认识，做好相应的防范措施。

1．加强对挂靠人资金实力、施工管理水平、诚信等方面的

严查，严把挂靠关。允许挂靠既是施工企业创造效益的有利途

径，又是施工企业风险控制的重点与难点。如果挂靠人资金实力

不强，则极易在施工中引发劳资纠纷、材料款纠纷；如挂靠人施

工水平差，则极易造成施工质量低劣，继而引发工期、质量、工

程款支付等一系列问题；如挂靠项目的施工条件极为苛刻，也易

造成停工、窝工等现象，使施工无法正常进行。故被挂靠企业严

格审查挂靠人，是避免挂靠风险最经济、最直接的措施。

2．加强项目印章管理。现在很多项目经理部都有刻章。实

践中常出现将加盖项目印章的合同认定为表见代理，要求被挂靠

企业承担连带责任的情况。为避免该风险，被挂靠企业应对外明

示项目章仅限于技术往来，如在印章上用括号注明；这样可以起

到告知第三人的作用，即让第三人对项目经理部的权利有充分认

识，并且可以作为判断第三人是善意还是恶依据。

3．加强挂靠人对外施工材料、工程分包、劳务分包的管

理，监督挂靠人支付欠款，防止施工影响被挂靠方。

4．为了对项目挂靠人有所制约，应要求提供担保或交纳担

保金。

（四）项目经理负责制下施工企业的法律风险防范措施

1、严格项目经理的选任制度和人事制度

为避免项目经理“挂靠”或“转包”项目等违法违规的嫌

疑，施工企业应当任命与企业存在合法的劳动关系的本企业的员

工担任项目经理，与其签订正式的劳动合同，办理社会保险手

续，并将项目经理的执业资格证书调入本企业。

2、建立有效的激励和约束机制

一方面，要合理确定项目经理参与超额利润分配的比例或给

予一定的企业股权的激励；另一方面要对项目经理的权力进行约

束，建立有效的监督机制，提高项目经理的违约成本。

3、确定项目经理合理的授权范围

在对项目经理的授权中，将一些重大的或不适宜其决定的事

项明确排除。如施工合同的修改与变更、重大分包事项、重大材

料和设备的采购、对外借款或提供担保等。

4、严格规范项目经理内部承包（1）签订有效的内部承包合同。项目经理必须是施工企业

的职工，与施工企业有合法的劳动关系，否则有可能被法院认定

为“挂靠”或转包。

（2）确定合理的承包系数。使项目经理在适当履行承

包协议后，可以取得合理满意的承包收入。有的企业为自身

的经济效益或转嫁投标价过低的风险，确定的承包系数较

高，就算项目经理适当履行承包合同，仍然会亏损。这必然

会导致项目经理采取非法的手段套取工程款或通过降低施工

质量、偷工减料来获取利益，最终对施工企业来说是得不偿

失。

（3）确定详细合理的违约责任的条款和承包人承担违

约金的数额，提高项目经理违约的处罚力度，提高项目经理

违约成本。

（4）规定施工企业队项目部进行管理的详细措施，加

强对工程项目和项目经理的管理，不可一包了之。

5、加强工程资金的管理，防止挪用资金或套取资金

特别是对项目经理内部承包的项目，要求工程款必需打

入公司账户，不能将工程款在扣除管理费后，由项目经理随

意支配。施工企业对资金的使用进行监控，由项目经理提供

资金使用的详细去向。加强项目的成本控制，根据工程进度

对照成本进度，分类分项成本支出不得大于成本控制指标。

对于支付的材料款、分包工程款，应提供合同和支付依据。

这些措施能有效减少项目经理与他人勾结通过材料款、工程

款的名义起诉施工企业的情况发生。

6、加强对项目部印章的使用管理和控制，必要时可在

项目部印章表面作权利限制标记。

7、加强对施工资料、财务资料的管理。施工企业最好

对施工过程中形成的资料完整地保留一套。

进入2012年以来，开发商破产的情况已经出现，多数城

市房价环比下跌，在国家的房地产调控政策未有松动迹象的

情况下，央行下调人民币存款准备金率0.5个百分点,大型银

行首套房利率调至8.5折，二三线城市上调公积金贷款额度,

国土部开始重点治理小产权房，这些微调的政策足可以看出

国家的房地产调控政策主要在于抑制投资投机性需求，且支

持自住性刚性购房需求，施工企业应当及时关注调控政策的

变化，不断规范自身经营、管理制度和行为，不断提升自身

防范、降低风险的能力。



浅议商业活动前的知识产权尽职调查

重要性及尽职调查律师实务

——从苹果与深圳唯冠商标纠纷案件谈起

于鹏

苹果与唯冠关于“iPad”商标之争是进入2012年以来中国IT界最引人注目的纠

纷，事情的起因及发展为：2000年唯冠台北公司注册“iPad”等多种电子产品的欧

洲与世界其他各地的商标，2001年唯冠科技(深圳)公司在中国国家商标总局先后申

请注册了两项“iPad”商标。2009年，苹果公司的“影子公司”英国IP公司与唯冠

台北公司签约，以3.5万英镑购得“iPad”在全球的商标，“iPad”的中国内地商标

权赫然在列。苹果公司经检索发现“iPad”的中国内地商标权不在唯冠台北公司名

下，2010年6月苹果在深圳起诉深圳唯冠，要求确认其为“iPad”内地商标专用权

人。唯冠展开绝地反击，通过工商、法院等多渠道打击苹果公司及其分销商和经销

商。2011年，深圳唯冠先后在深圳、惠州起诉苹果两家经销商，2011年3月，深圳

唯冠向北京工商局投诉，要求对苹果实施罚款。2012年2月17日，广东省惠州市中

级人民法院下发判决书，判定苹果经销商深圳某店禁止销售苹果iPad相关产品。这

是iPad商标纠纷开始至今，首家被法院判定败诉的苹果经销商。

“iPad”商标纠纷案件深圳法院作出一审判决后，双方均委托了国内知识产

权知名代理律师，变更了诉讼策略。2012年2月27日，深圳唯冠表示，公司已修订

其在美国加利福尼亚州对苹果公司提出的iPad商标侵权指控，深圳唯冠指出，苹果

此前存在多种欺诈和不正当竞争行为。2012年2月29日，广东省高级人民法院公开

开庭对iPad商标权权属纠纷案进行二审，庭审中苹果公司和英国IP公司提出3项请

求，并提交了一份新的证据，法庭当庭没有做出任何裁决。

作为知识产权专业律师，笔者对苹果和深圳唯冠在“iPad”商标纠纷案件中采

取的诉讼策略和诉讼技巧深感佩服，双方均竭尽所能攻击对方薄弱之处，在舆论引

导、证据组织、被告及请求选择诸多方面制定完备的计划，一步步引导己方进攻及

防守。但从另外角度思考，如果苹果公司在收购“iPad”商标前进行了知识产权尽

职调查，发现瑕疵并采取了相应的措施，本案原本不应发生。

一、知识产权尽职调查的概念

知识产权尽职调查是指在对任何知识产权进行投融资、转让、许可使用或担

保等知识产权运营之前或企业自身为制订企业知识产权战略等目的，为摸清自身知

识产权状况，对该知识产权资产的状况所进行的调查和确认的一种法律活动。与并

购、IPO前的律师尽职调查或其他中介机构的商业尽职调查略有不

众成律师 · 2017. 3. 13. · 众成律师 2012.11 总第64期 zhongcheng lawyer...

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