מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

23/10/2006

עניינים תוכן

2 משפט - מהו . מבוא1 8 מהותיות . גישות2 פולר של ומשנתו קלאסי, קלזן טבעי . משפט3

12 16 טבעי . משפט4 לדבורקין . מבוא5

23 מוסר לאכיפת ככלי . המשפט6

29 לחוק לציית אחרת או מוסרית חובה קיימת . האם7

35 ורדברוך . קלזן, הארט8

40 פקודה . סירוב9

45 . פרשנות1048 חלופיות משפט . תורות1151 הצדק ומושג הזכויות . תורת1256 משפטית . אמת 1363

1

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

23/10/2006michael.baris@gmail.com 1 הרצאה

מושגים( גם יכלול הקורס. המבחן בסוף1 ומבחן להגשה בכתב תרגילים2)

המשפט תורת

מבוא

יקרה ומה משפט צריכים אנו משפט, מדוע : מהו בעניינו הקלאסית השאלה

בלעדיו?

אצלנו: צדק, מוסר, מנהיגות, שה"משפט" מעורר מושגים - מערכת משפט המושג

הכוונה.

למשפט? חוק בין מה

מטפורית משמעות שמקבל חקוק חוק של מההיסטוריה פיזי חקוק מהמילה – חוק

יותר שהיא מהשפיטה יותר מוגבל ממנו. החוק לסטות ניתן שלא חקוק דבר של

זורמת.

ל"מנהג" קשור גם הנהיג, להנהיג גם אלא בסכסוכים הכריע רק לא בהיסטוריה שופט

לנהוג. שאמור מה את לקבוע גם זה שנוהג. להנהיג מה כלומר

נחקק חוק ומתפתח. כאשר זורם משהו היא : שפיטה מנהג – מנהיגים – שופטים

בחברה. החוק בפועל נוהג שהוא עד אותו, כלומר לאכוף שניתן עד זמן לוקח לעיתים

מנהיג קיים. האם לא שהוא להיות והג, יכול אינו המנהג, אם אך חקוק להיות יכול

מנהיג? הוא לו מצייתים שלא

2

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

"משפט" במקרא: למונח זכות של מונחים

תורה" משפט לו "כי תצא דברים: כי

שיכולה האישה של זכות האישה, זו כלפי הבית חובות– לה" יעשה הבנות "כמשפט

בדין. זכות לתבוע

ע"י אותו העניש שפטים, היינו בו עשה –שפטים" - "עשה בירמיהו הירושה משפט

סנקציות. של מערכת הפעלת

החקוק החוק את שמפעילה המערכת ואת החקוק החוק את כולל – משפט המונח

נורמות. גם שמנהיג המנהיג גם הוא אך השופט הוא ערכים. הממונה בתוכה ומכילה

הוא יציב. בתנ"ך משהו בו שיש החוק לעומת זורם והוא ביצוע של סוג הוא שפטים

נקרא שלמעשה מנה, מה גם הוא בתנ"ך יציב. חוק , כלומרעולם" "ברית מכונה

זכויות(. )מלשון מניות היום

אמור שהמשפט משהו אולי ערכים( הוא )מערכת לנהוג שצריך משהו הוא המשפט

תנהג. מסוימת שמערכת לכך שיביא )פרספקטיבי( כלי להיות

- למשפט הקשורים בלועזית מונחים

– Lawמשפטים

תבונה היא בלועזית והמשמעותjuris הוא השופט– jurisprudence – המשפט תורת

Justice –צדק, מהמילה just –להיות ואמור שנכון שצריך, מה מה

Rightמשפט גם הוא באנגלית

- ומשפט חוק בין המתח

שייעשה גם מצפים שאנו או המשפט של החזק הצד הוא החוק האם היא השאלה

""the just thing הנכון הדבר את שיקבע צדק

: משפט מהמונח שעולות שאלה

משפט? . מהו1

המשפט? גבולות .מהן2

משפט? . מדוע3

משפט? מדוע

3

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

שוויון. שיהיה כולם של באינטרס לא זה שוויוני, משווה. אמנם, אולי תהליך יש למשפט

של החברתי הצורך בשל קיים המשפט? אנדרלמוסיה. המשפט ללא יקרה מה

האדם.

הקורס( של מהאתר , להוריד Austin וציווי )לקרוא-סמכות

המשפט: הגדרת בשאלת דעות הוגי

בעיה. לפתור הבאה חברתית תופעה הוא , לדוג': משפטמשפט מהו נגדיר איך

מה היא המטרידה הדורות. השאלה במשך דעות הוגי הטרידה המשפט של התופעה

אנו בשיעור-למה ששאלנו הראשונה )השאלה למה היא כאן. השאלה עושים אנחנו

הפונקציות היום שגם המשפטית, יומר המערכת בנחיצות שמאמין כאן(. המשפטן

מענה. דורשים עדיין והצרכים קיימות עדיין המשפט נועד שאליו

דעות: הוגי של מקורות

א' פר' ב'(: פוליטיקה )ספר אריסטו

בביולוגיה( דוקטורט היה )לאריסטו

שני של כתופעה, זיווג משפחתי תא של הקמה והנשלט, על השליט על מדבר אריסטו

זוג. בן/ת לו מחפש שאדם בגנים שטבוע פנימי וצומח. דחף בטבע, אדם המינים

אריסטו, אדם מעשה. לפי לאחר רק יבואו זוגיות של הרווחת לתופעה שניתן הנימוקים

יכול ביציבות, אדם מדובר , זוגית. אמנם, לאחברתית חיה אלא בודדת חיה לא הוא

אדם אריסטו של בודד. בתפישה טיפוס אינו האדם בכלליות אך זוג בן/ת אולי להחליף

הבודד/ת, האם/ב על מגן כיום קיום. המשפט בצרכי לחרישה, מדובר ושור אישה צריך

הבית שבתוך בעובדה מבחין קשה. אריסטו הוא הלבד הורית. כלומר חד משפחה

למלכויות, מייחס מלך. אריסטו מעין הוא תקופה, האיש באותה שהיה הפטריאכלי

אנשים הבית. בבית מושג של הרחבה מעין בעצם מלוכה של הפוליטי למנהג, למבנה

השור את הערכים, מעביד את וקובע המשפחה את שמנהל הבית לראש מצייתים

איתני אל מול יכול שאינו האדם לצרכי שדואגת אטומית האישה. יחידה את ומפעיל

אריסטו מהבית. לפי מכיר שאדם מה של כהרחבה המדינה את רואה הטבע. אריסטו

ולממלכה. לבית שמתרחב הטבעי הצורך הוא הזוג כי היא מלך. התפישה הוא אדם כל

תובע קיים. אריסטו לא הבודד האדם בעצם אחורה נסתכל אם בנויה שהקהילה איך

של האישיות של הרחבה היא הזו ההרחבה חברתי. כל יצור הוא שאדם המושג את

בקהילה. עושים מה והוראה הגדרה כללי צריך קהילה לקיים האדם. כדי

4

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

אך לוגי הישג הוא – . משמע/לכןקיים" אני משמע חושב אני: " דקארט הפילוסוף

אם או הוזה הוא אם ידע אדם מההזיה. איך חלק גם היא הלוגיקה אולי כי היא הבעיה

נכון. מה ידע במציאות, איך הוא

רואה אריסטו. אריסטו האדם, לפי עבור טבעית הקהילה, שהיא את שמקיים החוק לכן – הרחוקה המטרה היא telos ביולוג(. וה של )עיניים אלון צומח הקטן שמהבלוט

הקהילה מה לקראתהמטרה, מה אלא קורה שזה הטבעיות את רק לבחון אין שיוצר שהזוג כמו מלא אריסטו( אנושי )צורה-לפי ציביון לתת בא . החוקהולכת

מטרה, ואחרת היתה הזיווג מבחינת אך שונה שהיא ויתכן לכך מטרה לו יש משפחה גם קיימתמסוימת. מטרה ישנה בקהילה כן גם כךהאנושי. למין תוחלת היתה לא

אז שלו האישיים באינטרסים וישאר לחוק יציית לא אדם , אםערכית עמדה של סכנהבמחשבה. אריסטו- חמוש לפי מזוין , נולדחמוש שהוא ממנו. משום מסוכן אין

עליהם: מושתתים חז"ל שדברי הדעות הוגהאריסטו של הגישה את אימצו גם חז"ל

ולפי ליהודים רק לא נורמטיביות הוראות קיימות היהודית במסורת – נח בני מצוות7 נגישים הראשון. הכללים נח, האדם בתקופת עוד נעוצים החוקים היהודית המסורת

יעמוד שלא אדם כלפי בתלונות תבוא היהדות. היהדות על שמע שלא מי גם אדם לכלנח. בני מצוות7 ב

: ט פרק ומלחמות מלכים לרמב"ם, הלכות תורה משנה

(12)הרמב"ם חי במאה ה- א הלכה

דמים, שפיכות השם, ועל ברכת ע"ז, ועל הראשון: על אדם נצטווה דברים ששה על" רבינו, ממשה בידינו קבלה הן שכולן הדינים, אע"פ הגזל, ועל עריות, ועל גילוי ועל

החי מן אבר לנח נצטוה, הוסיף אלו שעל יראה תורה דברי להן, מכלל נוטה והדעת העולם בכל הדבר היה מצות, וכן שבע תאכלו, נמצאו לא דמו בנפשו בשר אך שנאמר

שחרית, ויצחק התפלל במילה, והוא אלו על יתר ונצטוה אברהם אברהם, בא עד והתפלל הנשה גיד הוסיף היום, ויעקב לפנות אחרת תפלה והוסיף מעשר הפריש

על תורה ונשלמה רבינו משה שבא יתירות, עד במצות עמרם נצטוה ערבית, ובמצריםידו.

יד הלכה מצות בשש לדון ופלך פלך בכל ושופטים דיינין להושיב הדינין, חייבין על הן מצווין וכיצד

זה בסייף, ומפני יהרג אלו מצות משבע אחת על שעבר נח העם, ובן את אלו, ולהזהיר נהרג נח דנוהו, ובן ולא וידעו ראו והם גזל שכם הריגה, שהרי שכם בעלי כל נתחייבו

אשה תדון ולא אשה בעדות לא אבל קרובין פי ועל התראה בלא אחד ובדיין אחד בעד."להם

גורף, איסור צמחוני שלב מתארת בשר. התורה אכל לא הראשון האדם המקרא לפי נפילה קיימת דורות10 המקראי. לאחר בסיפור כולם היצורים לכל גורף המתההחי". מן "אבר לאכול לא אך בשר לאכול היתר יש המבול ולאחר

המשמעות – להן נוטה הדעת האלו המצוות כי יהודית מסורת על מוסיף הרמב"ם הקהילות מכל דרישה וקיימת פנימה האנושית בתובנה נמצא הרציונאלי שהצו היא למערכת למשל. והקיום מיניות מגבלות כולן החברות בכל אלה. קייומת לכל כולן

ופלך". "פלך בכל שופטים החברות. יקומו בכל קיים משפט החברות. לכל המשותפת בסיסית מערכת להיות חייבת הרמב"ם לפי – סיכום

בשאלה שלו הרוחנית התפישה בתוך אריסטו של החברתי התיקון את משבץ הרמב"ם

5

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

אליה, לשאוף שחייבים מערכת קיימת ואולי כחברה שחקוק ומשפט. מה חוק שלאליו. לשאוף ויש כרגע כאן נמצא שלא רוחני ערכי מימד

נבוכים מורה – רמב"ם חברה של סידור להשיג קודם יש אך ותרבותית, מוסרית ערכית חברה להקים ניתן

צודקת. להיות צריכה ואמורה. התשתית סדום יהיה שלא כתשתית. כלומר צודקת

הרמב"ם הנפש. לפי שלמות היא השניה והשלמות הגוף שלמות היא ראשונה שלמות

הוגה מאלפרדו מושפע הרמב"ם – בטבעו מדיני כלל, האדם זאת להשיג יכול לא אדם

מוסלמי. דעות

יג': פרק – הובס, לויתן

מיתית, המלך( דמות היא ( )הלויתן17ה המאה אמצע1651)

אלוהית. בסמכות מולך מלך כי סבורים והיו באנגליה מלחמות היו תקופה באותה

הראשון. צ'ארלס כן גם כך המלך דוד מודל

משפט? בהיעדר יקרה מה

בין כ"כ ניכר הבדל אותם. אין עשה כך מטבעם, הטבע שווים האדם בני הובס לפי

לחברו. אדם

לשוויון. כ"כ בנויות אינן האדם של הפסיכולוגיות שהתכונות משום בעייתי הוא שוויון אך

שינויים יש ובפועל שווים כולם ", בבסיסבכל הכל מלחמת" היא : המלחמה 116 עמ'

כזה במצב בזמנים גם כרוכות התוצאות כל מלחמה אדם. בעת בני של שונות ותכונות

אדמה... אין עבודת אין כן על בטוחים אינם שפירותיה משום כפיים לחריצות מקום אין

אמר שאריסטו כמו–חברה..." ספרות, אין אמניות, אין הזמנים, אין של ספירה

היא ההגדרה שכן הרי שלו פסיכולוגיים צרכים על לענות כדי זוגי יצור הוא שהאדם

ההגדרההרוע. מפני עליו להגן כדי קהילה צריך אדם כי נאמרשלילית. הגדרה

יחד וליצור קהילה ליצור בכדי מתרחב , אדם חיובית היא והרמב"ם אריסטו אצל

פחד פול, יש יבוא חברה נקים , אם שליליות יש הובס של שונות. בהגדרה מטרות

. החיים אלים ממוות תמידי פחדבדידות..מאוסים..וקצרים" חיי חי ממיתה, "האדם

להצדיק בכדי בראשיתהבריאה, של התקופה אל חוזרים שונים דעות קצרים. הוגי

בראשיתית נקודה להמתה, מתאר גורף איסור היה המקראי העדן דעותיהם. בגן את

אחים. נכחדו הבל, מלחמת את הרג עם. קין רצח היה משם כשיצאו מיד אך טובה

חוקים, מערכת היתה עדן בגן גם מזה יותר המקראי. אך הסיפור לפי שלמים עמים

גן של מהשיפוט חוק. יציאה הרמב"ם, אבל לפי תבוני שהוא חוק היה להמתה האיסור

6

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

מהמצב הקהילה את לרוממם כדי אך תקווה לרצח. יש הביא זרה למדינה עדן

נורמטיבית. מערכת מתאר, חייבים שהובס

אחרים? מדברים חוק לאפיין ניתן האם

לגיטימיות

הבאות: השאלות עולות היומיום בחיי כללים נקבעים כאשרסמכות

כלליות, אמורפיותהסכמה של שאלה

הפלייההאצלה

כוח מול כוחלמפרע/רטרואקטיבי

הפרסום ואופן פרסום

Law reviews מצ'צ'וססט בהרוורד למשפטים הפקולטה , דיקאןפולר של מקור

לחוזים(. מרצה גם היה מאנגליה( )פולר משפטיים )עלונים

הארט – פולר : ויכוח 19 ה המאה , סוף1958

הארט פרופ' למשפט עם בויכוח מרכזי שחקן הוא פולר

לבחון על, כדי למוסר/ערכי הזיקה מידת הסמסטר: מהי של המרכזית השאלה

חוק(? של )תקפותו חוק הוא חוק אם השאלה את

חוק מהו השאלה של נגזרת היא היא מרכזית שאלה

מוסרי? לא וגם חוקי להיות יכול חוק האם

'58וב גדול ויכוח לנאצים. היה וביחס זו בשאלה גדול משבר היה2ה מלחה"ע לאחר

. מטרתהחוק של המוסריות על ספר כתב פולר – Law reviews בהרוורד התפרסם

די לא כאשר במשפט הצורךנורמטיבית, במערכת הצורך את להדגיש היא הסיפור

תיאור ע"י במשפט הצורך את ממחיש נורמטיבית. הסיפור מערכת ליצור ע"מ בחוק

הדרגתיים. שלבים

לספר: 2 פר'

החליט והוא קודמים שלטונות של כישלונות עקב שנמלך רקס המלך על מספר

רפורמות. לערוך

בתחום הראשון המלכותי לעמו. הצו משפט שנותן כמי ייחקק ששמו רצה רקס

לנסח החליט הקיימים. הוא החוקים כל את ביטל ויומרני. הוא דרמתי היה המשפט

חדשה חוקים מערכת צודק( וליצור מי יקבע )הוא הוק הד בסיס על חדש קודקס

מתוך לנכון שיראה מה לפי זכויות ויקבע יכריע הוא כי היתה שלו ינסח. השיטה שהוא

7

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

לערכים שיגיעו פסיקה וערכים, כיווני חשיבה כיווני יתגבשו פסיקותיו מתוך כי תקווה

הקיימים. העקרונות את מהם מסוימים. לדלות

את שהיו. מנסחים מקרים על בנויrestatement –מחודשת( )הצהרה סטייטמנט רי

המשפט מתפקיד חלק חרוץ. אם כשלון נכשל קודמים. הוא ממקרים שדלינו הערכים

מראש לדעת צריך לו. אדם ייעשה מה מראש לדעת צריך האדם התנהגות לכוון הוא

אפורים בתחומים בשאלות חוקים בפרשנות גם בעיה נוצרת חייו. כיום את לכוון כדי

למפרע. חובה יחיל ביהמ"ש זאת צודק. ובכל שהוא משוכנע צד להכריע, כל יש בהם

פרסם ולא כסוד הקודקס את שמר קודקס. רקס לכתוב החליט רקס כישלונו לאחר

מחליט רקס התנהגות. המלך לכוון של התוצאה תושג לא כי בכך אותו. הבעיה

שחל. להחיל מה וזה הקודמת השנה לגבי שהיו ההחלטות כל את השנה בסוף לפרסם

מהצורך שנגזרים הפגמים את לפרק אפשר אנאליטית . מבחינהלמפרע ענישה

אין ואם וידיעה יומרה אין התנהגות? אם מכוון לא למרכיבים: מה התנהגות בהכוונת

של בעיה היתה התנהגות. לרקס של הכוונה אין פרוספקטיבית, אזי שהיא פעולה

העתיד לקראת קודקס לתת רוצה משפטיות. הוא החלטות בעניין עצמי בטחון

שלו הקלפים כל על לשמור רוצה זאת בכל אך טרנספורמטור להיות מפורסם, רוצה

הקורס. ניסוח באתר המרצה שפרסם ההודעה כגון ברורה לא בצורה כותב הוא ולכן

אין אם כי היא זו לנקודה עד הסופית המסקנהמשמעיות. חד אין ו/או. כלומר של

לחוק. תוקף אין הגינות

עניין אם בודקים אנו כאשר היא המשפט. המסקנה מטרת לאור שהם על קריטריונים

צריך הגינות. מה – הוגן החוק אם גם לשאול מעוגנים, עלינו – חוק לפי חוקי הוא

אותי. מה מחייב הכוונה מה היא נוספת ושאלה אותו מחייב שזה לומר כדי וי לידו לסמן

החוק על לעבור לא חייב אני האם בחוק קובע המחוקק חייב. כאשר של המשמעות

דין קובע תרצח" אלא "לא אומר לא לדוג', החוק עליו. רצח לעבור לא לי שכדאי או

לו. כדאי מה לגבי למסקנות מגיע הוא שלו השיקולים את עושה אדם לרוצח. כאשר

הן רקס של הסיפור לגבי הסמכות של השאלות היסודיות. לכן השאלות הן אלה

התנהגות לכוון רוצה הוא חוק, אם מלך/קובע היותו כן, במסגרת לפני אך חשובות

ולא חוקי להיות יכול החוק האם השאלה מסוימות. ועולה בדרישות לעמוד עליו

. יחדיו גם הוגן

שיקים מקצועי גוף להקים בצורך להודות מוכן רקס דבר של הסיפור: בסופו המשך

.בהירות סתירות, אי מלא היה הקודקס עתיד, בהיר. אבל פני ידוע, צופה קודקס

קצת בגישה והחליט סבלנותו את איבד החוק. רקס הופקע שוב ולכן הפגינו האזרחים

10 יקבל בהם יעמוד שלא מי וכל חוקים מחוקק מהביקורת. הוא לו נמאס כי שונה

8

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

משהו להיות צריך . החוקאפקטיביות תהיה לא לשלטון כי היא מאסר. הבעיה שנות

זו. משיטה מוסרי פגם בו. נוצר תעמוד שהחברה

עתיד, ללא פני צופה קודקס דבר, מחוקקים של ובסופו מרד הסיפור: נוצר המשך

הציבור, כלומר תודעת את משמעי, מוסרי, תואם וחד סתירות, בהיר, מפורסם

לא הקודקס של אפשרי. היישום היה תמיד לא הקודקס של לדוגמא. היישום קודקס

חוד'. על כל אותו לשנות צריכים שהיו עד מושלם כה היה טוב. הקודקס היה בהכרח

מושלם. היה שבאמת קודקס נכתב זאת ולאחר הפגנות היו גם כך

לטקסט(: 39 )עמ' פולר אותם שמציין כפי עקרונות 8 – סיכום

הוק אד . חוק1

פורסם שלא . חוק2

רטרואקטיביים בחוקים לרעה . שימוש3

בהיר לא . חוק4

סותרים( חוקים יש במד"י )גם סותרים . חוקים5

אנושי שאינו מאמץ ודורש האנושית ליכולת מעבר שהוא . חוק6

יציבות חוסר בעל . חוק7

שלה היישום לבין החוקים מערכת שבין במתאם . כישלון8

טריוויאליים. נראים אלו מעקרונות ניכר התנהגות, חלק מכוון שחוק : ככללסיכום

של הפנימי ההיגיון מהו להבין עלינו , לכךרלבנטי החוק האם לשאלה המבחנים

ישרת רלבנטי. זה הוא כמה החוק, עד של הנשמה מהי תופשים אנו כמה . עדהחוק

הדין. עריכת מקצוע על ישירה השלכה יש אלו הפרשנות. לשאלות בשאלת אותנו

טובה. יותר למקצועיות ומשם הדברים לעומק ומגיע עושה הוא מה מבין אדם

רק לא כי היא התשובה עכשיו(: עומק כאן עושים אנו )מה השיעור של המקור שאלת

שאלות הכוללים האפורים בתחומים לטפל היכולת גם אלא כאן אנו הנוכחות בשביל

ערכיות.

חייו, לבין את או כספו את מאדם ומבקש בבנק ששודד חמוש אדם בין ההבדל מה

חוק.

אינו הוא זאת לעומת והשודד לכך סמכות יש זו. שלשלטון שאלה על לנו עונה אוסטין

עם. נבחר

לדיסקרפטיבי נורמטיבי בין הבחנה

– נורמה מהמושג שונה כלל המושג במה

9

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

הרצוי, הנורמה המצב מה מתאר – נורמטיביהמציאות. את מתאר – דיסקרפטיבי

הרצויה.

מחייבת? לנורמה משפטית, כלומר לנורמה נורמה הופך מה

מחייב. שהוא בדבר חוק( מקורו הוא בלטינית )נומוס נורמה המושג

בתחום מחייב ככלל תיאוריים, דיסקרפטיביים. נורמה חוקים הם הטבע חוקי

מחייבת. אלא מתארת אינה היא הנורמטיבי

מוסריות וחובות משפטיות חובות

משפטי: חוק

דינו.. יעשה.. אז תנאי: אם כמשפט חוקית חובה לנסח אפשר

מוסרי: חוק

כתנאי? לנסח ניתן מוסרי חוק או דתי חוק האם

שזה מפני אמת" )ולא שהוא מפני האמת "עושה – תשובה הלכות בסוף הרמב"ם

צודק(

במשפט? מחייב מה היא שנשאל השאלה

בלועזית( עמדה להציג מהמילהpozet) פוזיטיביסטית נלמד: גישה הבא בשיעור

מהאתר אוסטין את לקרוא

החובה את קובע - הציווי אוסטין לפי

30/10/2006

2 הרצאה

למשפט Austin John של הגישה

התועלתנות(. בנטהם תורת )אביBentham בנטהם ג'רמי של תלמידו היה אוסטין

המעשה של ההשלכות על שנשענת בצורה המוסר את שמציגה תפישה מייצג

)סך התועלת התועלתניות: סך נבדקת לפיו תועלתני תחשיב בונה . בנטהםהמוסרי

סך תועלת, הגירעון. אם החוסר סך על עולה מסוים ממעשה האנושי( שנגזר האושר

דברים יש כי היא כך על מוסרי. הביקורת אינו המעשה העושר, אזי על עולה הגירעון

אחד לאדם נעים שלא מה – התועלתנית הגישה לפי הענישה לכמת. תורת ניתן שלא

הרתאה(. השגת ויראו" )תושג ישמעו - "למען לציבור דבר של בסופו )ענישה( טוב

בודקת אלא להעניש באה לא הענישה הפרט. תורת של הענישה על עולה התועלת

הצער. הביקורת סך על יגבור האושר סך כי היא השאיפה . כאשרעלות מול תועלת

10

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

תועלת בכך יהיה זו, אם גישה ייענש, לפי משפע חף אדם גם כי היא בנטהם על

זאת. שתצדיק

טבעי משפט של גישות לעומת פוזיטיביסטיות גישות

רצון על המשפט את שביססו גישות והובס, היו בנטהם, אוסטין עד שרווחו הגישות

רציונאלי באופן המשפט את להסביר שניסו גישות קמו . כנגדםהטבע או האל

האדם(. רצון על מתבסס )שהמשפט

אוסטין ג'ון

Law - חוק המושג

הגדרה עם ונותר לדעתו חוק שאינם המושגים כל את החוצה ממיין)א'( אוסטין

בלבול עשו הקודמות א', בשיטות . לפי1960 עד השולטת ההגדרה היתה שהיא לחוק

הטבע בחוקי שחסר ומה- האדם )מטאפורה( לחוקי "חוקי" הטבע של המושגים בין

לכוון או לשלוט הוא חוק של התפקיד לדעתו, . התבונית האישיות א' הוא לפי

או חופשית, רצייה בחירה אין וב"חוקי" הטבע האדם של רצונית התנהגות

לתאר הוא , הניסיוןבשטח שקורות עובדות מתארים הטבע חוקי . לכןתבונה

נורמטיבי שהוא החוק - דיסקריפטיבי. לעומת עובדתית שקורה מה של במובן חוקיות

להיות אמור מה ( לבין דיסקריפטיבי ) נמצא מה בין ההבחנה- ופרספקטיבי

. (נורמטיבי)

למוסר. כללית מערכת להתאים , מנסה להיות אמור במה עוסק : המשפט כלומר

. התנהגות לעצב שיכולים יצורים צריכים אנו התנהגות של עיצוב שיהיה כדי

(:1 לפרק10)עמ' הפוזיטיבי החוק–" חוקא' ל" של ההגדרה

מה בין שמבחיןלפניו( שנה )מאה היום דיוויד של הבחנה אותה את מנצל אוסטין

יכול עליון . יצורלהיות שאמור מה הוא החוק להיות, כאשר שאמור למה שיש

וחוקי האל חוקי בין א' מבדיל בעיקרון אך הריבון שהוא אדם או האל להיות

לא חוקים, הם גם הם הנורמטיבי בתחום שעוסקים האל רצון של . חוקיםהאדם

תורת של התחום אינו זהו תרצח. אך לא למשל – ציוויים הם אלא דיסקרפטיביים

הטבע(. אלו )משפט מורה שהאל בנורמות עוסקים שאלו א'( משום )לפי המשפט

המשפט תורת האל. לע"ז ע"י ניתנו עליהם, הם להתווכח או לשנות ניתן שלא חוקים

11

ע"י הונח או שעוצב התנהגותי כלל של ציווי הוא אוסטין: חוק של כוח יש כשלמצווה אינטליגנטי ליצור אינטליגנטית ישות

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

בטבע נפגוש שלא חוקים. עליון יצור של ציווי ע"י שניתנו אחרים בחוקים עוסקת

the law Layהאדם: ע"י , הונח נחקק . חוקכחוק הניחו האדם שבני מה הם אלא

down. law = lay .

אךposited law שהוצב חוק על לדבר היה ניתן כי א' מזכיר– to posit חוק להעמיד

במובן פוזיטיביסטי חוק אלא ושלילי חיובי של במובן לא positive law מכונה הוא

שהוא משום החרוט החוק גם מכונה הפוזטיבי החוק)עמדה(. שהוצב חוק של

. כחוק הוצב

הקיימת. נורמה במציאות עוסק הוא אלא האדם בני ע"י הונח לא הטבעי החוק

אדם בני ע"י שהונחה נורמה הוא פוזיטיבי וחוק לעשות צריכים שאנו מה היא

בטבע. אותה גילינו ולא

חוקים? לבין חברתית נימוסית התנהגות נורמות בין ההבדל - מה הנורמות במסגרת

הוא לחוק לציית אדם שמחייב א' מה . לפיסנקציה של הקיום הוא ההבדל

הסנקציה.

)אוסטין(: 1 לפרק 13-14 עמ' ( ( command ציווי של הגדרה

שלו, הציווי הציווי את יביע מצווה, המצווה של כך: קיומו להגדיר ניתןcommand ציווי

שורוק(. )עם מצווה מצווה הסנקציה. יחסי ולאחרי המשאלה להבעת מתפרק של

(15-16)עמ' הסנקציה את בסנקציה. א' מכנה שלו המשאלה את מגבה המצווה

evil –בו. רוצים לא שאנו דבר

לפקודה: חוק ביו ההבדל

האירוע בין שמבחינה אחרת הגדרה כללי. א' מעדיף הוא וחוק פרטית היא פקודה

היא ההוראה כלומר, כאשרהכללי. החוק הספציפית( לבין )ההוראה הספציפי

הזמן. היא כל להשתנות יכולה הפקודהפקודה. אלא חוק אינה היא ספציפית

סוג למשל – השלכות יציב. א' מציין דבר רוצים אנו הזמן. בחוקיות את משקפת אינה

פקודת א'( כגון של )במובן מחייב לא שהוא חוק ממש. למשל חוק אינו שהוא חוק של

מצווה לא חוק של פרשנות(. ביטול )למשל ציווי או פקודה שאינו מה הפרשנות. כל

החלק חוק. כל אינו הואpermissive חוק ביטול אוסטין לפי – האוכלוסייה על דבר

א'. לפי חוק אינו הוא העונשין דיני של למשל הכללי

Law

12

סמכות( בעל )של משאלה : הבעת אוסטין: ציווי

בסנקציה שמלווה

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

" Law properly so called" מטאפורי

האדם בני האל

(naturel' divine) (positive law)

positive law positive עליונות יחס ע"י ציווי הו האדם בני אצל ציווי

morality

פוליטית עליונות עליונות

למשפט: אוסטין הציווי( של )תורת בתיאוריה החוסרים

כולל שאינו האזרחי החוק את בחשבון לוקח - אינו הפלילי לחוק בלעדיות(1

להיות(. אך שצריך מה הוא א' הציווי )לפי פלילי א' הוא של . המודלסנקציות

. והסמכות העליונות? תשובה: תוקף בר הציווי את עושה מה

לבעיה מודע לצוות+סנקציה. אוסטין משאלה+סמכות = הבעת ציווי

ציווי. שבהגדרת

לנו יש החובה. ואם הוא הזכות מטבע של השני - הצד חובה יש זכות לכל(2

בדיני הסנקציה? למשל חובה+סנקציה. היכן של להגדרה חזרנו חובות

סנקציות? תרופות. יש החוזים

א'? תשובה לפי כמשפט להיחשב נוהג, יכול שהוא מנהג – מנהגי משפט(3

המנהגי. במשפט ציווי שאין - משום שלילית

מתעוררת כציווי החוק את א' מגדיר כאשר- הריבון כלפי שמכוון חוק(4

שמצווה הריבון את מצווה העם הריבון? להיות הריבון את הסמיך השאלה: מי

אינסופי. מעגל – אותו

. ציות של = הרגל לו לציית שמקובל משהו הוא א': הריבון לפי הפיתרון

שהאל משום מוסמך ומי הריבון של הבעיה קיימת לא האל משפט של במודל

habit of ציות של הרגל לה שיש קבוצה על מלמעלה. א' מדבר מאציל

obedienceסנקציה. א' לא של לריבון. הרגל לציית מורגל . כלומר, האדם

הריבון. כלפי שמכוונים החוקים סוג את שלו בתיאוריה מכסה

לריבון: שמכוונים חוקים של סוגים ישנם

ומוסדותיו, ח"י: הממשלה, ח"י: הכנסת..( הריבון )תפקיד - חקיקה

להיות, הכרעת צריך מה לנו שאומר דיסקריפטיבי נורמטיבי )עולם שפיטה-

סכסוכים(

Herbart hart

13

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

א' שמצמיחה על ביקורת מביא– 1961המשפט" "מושג בספרו הארט הרברט

- של גישה

החובה מושג להבנת צידוקית תיאוריה פיתח . הארטפוזיטיביסטית משפט תורת

יפר שאדם גיסא, יתכן מחד–א' אצל שקיים החוסר את מרפא זו והסנקציה. תיאוריה

משיקולים יחליט ביהמ"ש אם סנקציה, גם נגדו שתופעל מוצדק זה ויהא חובה

גיסא, עונש. מאידך עליו להטיל אפשרות לה שאין או עונש עליו להטיל שלא מסוימים

לו לתת אדם שמחייב )לדוג' שודד חובה הפרת ללא גם מסנקציה יסבול אדם כי יתכן

קובע הארטהדין(. מכוח פועל לא הוא לשודד לציית חובה אין–אחרת.. ארנקו את

, הארט ציות חובת מקים משפטי כלל לו, קיום לציית החובה באה מהדין כי

הפרתו אשר ביקורתי כסטנדרט הכלל הפרטים. ראיית של מהראיה הצדקה על מדבר

מוצדק, מנקודת נבצעה לא שאם = פעולה סנקציה. חובה של הצדקתה מהווה

סנקציה. נגדינו משפט, להפעיל מערכת באותה הרשויות של ראותן

! ההתנהגותי הכלל אוסטין( הוא )אצל החסר הארט, המושג לפי

: מעצימים וכללים ראשוניים כללים – חסרים התנהגות כללי2 בין מבחין הארט

הפלילי, דיני מהמשפט חלק והם חובות שמטילים כללים – ראשוניים כללים. 1

לספר(89)עמ' הזניקין

primary rulesלמשל הגבלות יותר או פחות יש שקיימת חברה שבכל בכך מתאפיינים

חיי את להסדיר הראשוניים. באים הכללים הם ואלו–וכו' גניבה, מרמה או רצח על

יחד. האדם

להם . יש לחוק זיהוי כלל הוא הארט לפי שחסר ( מה191)עמ' – משניים כללים. 2

הוא המשפט הארט המנגנון( לפי )אפשור הציבורי ובמשפט הפרטי במשפט השלכה

הכללים. סוגי2 בין האיחוד

הציווי האם הציווי, נבדוק משמעות מה שנשאל - לפני Rule of recognitionא.

לא? ומה מחייב לא, מה ומה חוק מה לנו שיאמר כללמחייב.

א' חוק השתנה? )לפי שחוק אדע מתי שינוי. כלל- rule fo change ב.

משני. נורמטיבי כלל של סוג זהו הארט חוק(. לפי אינו הוא חוק שמבטל

. שפיטה כלל – rule of judificationג.

כל שלא כדי הסנקציות עניין את שיסדיר כלל צריך – סנקציות הפעלתד.

סנקציה. יפעיל אדם

המשפט. הוא משניים לכללים ראשוניים ככלי בין האיחוד, המיזוג הארט של לגישתו

14

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

המשפט. של הנורמטיבי המבנה על מאוד שמשפיעים משניים כללים הם אלו כל

והם הארט כללים( לפי עוד )קיימים הבסיסיים המשניים הכללים הם אלו כללים4

סנקציות(. לא הם אלו )כללים האדם של היכולת ועל הנורמטיבי העולם כל משפיעים

: הארט לפי המשפט של ההגדרה

והם השינוי לכלל שקשורים משניים חשובים כללים בסנקציה, ישנם צורך אין

האזרחי המשפטמשני. נורמטיבי כלל של סוג גם הוא חוק שמבטל הכרחיים. חוק

זכויות ומעניק שמסמיך ראשוני כלל הוא אלא ציווי על מושתת שלא כלל הוא

מסמיך כלל הוא גם לאדם נורמטיבי כוח שמעניק כלל. לאדם כוח לאדם, נותן

בסיסי. דבר הוא כלל הארט משני(. לפי או ראשוני הוא אם נלמד )בהמשך

אין שבו הכרחי חיוב על לדבר ניתן–( קודם )שהזכרנו לפקודה כלל בין ההבדל

לעשות חייב היה שאדם חיוב סנקציה. לעומת תהיה בו יעמדו לא שאם אמיתית בחירה

רואה שהחברה כך על מושתת החוק מערכתכן. לעשות חובה לו היתה לא אך כן

ממנה מי – קודם ששאלנו הבעיה על לנו עונה . וזההזו למערכת מחויבת עצמה

את ההסמכה לשאלת כפיתרון נותנת . הדתהריבון את מסמיך הממונה, מי את

החוקים. למערכת מחויבת עצמה רואה החברה כי מתאר לכך האל. א' במקביל

מחויבים עצמנו את מרגישים שאנו העובדה הוא שקובע מה כי אומר הארט

למערכת. אמנם, מחויב עצמו מרגיש אינו שהוא ויאמר אדם שיבוא יכוללמערכת.

אנו כמנגנון, כמכלול- כללית בראיה אלא בנפרד אדם כל לפי יבחן לא העניין

. הסמכות את מקבלים

בנקודות: סיכום

עובדתיים מתיאורים התנהגות( במובחן שמסדירה האנושית )היצירה הנורמות - עולם

)קיים(:

שייך לא א' הוא לפי – העובדתי מהמובן משהו ללמוד מנסה כן הטבע של המשפט

למשפט

חיובי. חוק או פוזיטיב– הציב האנושי/שאדם החוק

הוצאנו פקודה של מערכת להקים כדי–א' לפי ציווי של יסוד על נורמה - הגדרת

מה לתאר הוא לחוק נוסף האל. מרכיב רלבנטיים, לדוג' חוקי שאינם דברים החוצה

15

וכללים ראשוניים כללים של איחוד

+ ראשוניים כללים של = מערכת הארט: משפט

משניים

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

שתהיה נקודתית. כדי פקודה ולא כלל שיהיה דרישה יש רוצים+סנקציה. בנוסף

+סנקציות. +סמכות +כלליות משאלה נורמות: הבעת מערכת

במשפט ותרופות כמודל הפלילי המשפט את לוקח א' שהוא של בתיאוריה הבעיה

סנקציות. בדיוק לא הן האזרחי

הנורמטיבי. העולם את שמרכיבים התנהגות כללי אלא לציווי חובה אין – הארט-

שגם משניים לעשות. וכללים מה לנו ואומרים החברה את שמסדירים ראשוניים כללים

שינוי- כדי חוק, כללי הוא חוק מתי שאומר הזיהוי סוגים: כלל4 מ והן נורמות הם

ענישה( בו כלל גם )שהוא אפור איזור לכל – שפיטה דינאמית, כללי תהיה שהחברה

הסנקציות. הפעלת וכלל שזיהינו חוק באותו כלול זה אם נדע לא

אחרת דרך יש בשאלה: האם להתמקד מהאתר. בקלזן לקרוא הבא לשיעור

הריבון? את הסמיך הבראשית, מי נקודת של הבעיה עם להתמודד

06/11/2006

3 הרצאה

( לעולםDescriptive, is )דיסקרפטיבי המתאר העולם בין ההפרדה

להיות, נורמטיבי, פרסקרפטיבי שצריך )מה הנורמות, החובה

prescriptive.)

סקוטי פילוסוף – )היום להיות שצריך לעולם הקיים העולם בין מבדיל היום דיויד

ראשון: ספר שלישי " חלק האדם טבע " מסיפרו מקור( 18ה מהמאה

להצדיק ע"מ עובדתית, תיאורית, מספיקה מסוים דבר עושים שכולם העובדה האם

. כלומר: כיצדought – שיהיה שראוי מה של להיות(? העולם שצריך כנורמה, )מה זאת

להיות אדם למשל( מביא שקיעה של תיאורי )עולם יפה שהעולם תיאור ע"י האמירה

נורמטיבי(? )עולם לנורמה מחוייב

שברא באל להאמין צריך ולכן בטבע מסוימים דברים יש כי - מדגיש הטבע משפט

לעשות ראוי מה ראה – מכך תועלת ולהסקת במציאות התבוננות הטבע, תוך את

שיטה בכל – התבוננותו את ומוסיף זו לתפישה מתנגד היום הטבע. דיויד התנהלות לפי

התנהלות לגבי ומתוחכם, תובנות הגיוני הסבר יש היום, כי רואה מוסרית ערכית

כאשר להיות אמור ומה לעשות אמור מה בהן מתואר מדוע השאלה בו אנושית. עולה

לסוג טיעון של אחד מסוג דידוקציה עושים איך סיבה מחפשסיבה. לכך ניתנת לא

בעצם אנו – משפט להיות, על ראוי מה על שואלים . כשאנוטיעון של אחר

העובדתי בתיאור עוסקים כאשר מדוע שואל היום בתיאור. דיויד משתמשים

לתיאור(. מעובדה )מעבר פרספקטיבי תיאור של מונחים מעלים הדיסקרפטיבי

16

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

מביאה אך דווקא לאמונה מביאה לא בטבע ההתבוננות הרמב"ם לפי – הרמב"ם

מהאמונה. חלק שהן ויראה לאהבה

אותה היא עינו לנגד שעמד מה החוק מהות אודות שלו השאלה את שאל כשאוסטין

עושה המשפטי. מה בתחום אותה מעלה המוסרי, אוסטין בתחום היום שהציג בעיה

אוסטין להיות. לפי אמור מה של הנורמות, החיובים, העולם לעולם שייך החוק את

האמיתי השאלה חוק מהו נשאל נורמה. כאשר לפי להתנהג לאדם תגרום הסנקציה

מוסרית חובה יש החוק? האם לפי לנהוג לאדם יגרום מה – בחוק מחייב מה היא

בין עומדת השאלה בחוק? בבסיס ערכים התנגשות יש כאשר יקרה לחוק? מה לציית

של בהקשר היום דיויד שהציב )השאלה לחובה מתיאור עוברים איך השאלה היתר

המוסר(.

הריבון ) מתמיד, כללי( של ציווי הוא זו גישה לפי הציווי: חוק תורת – אוסטין. 1

לעולם )קפיצה סנקציהשהובעה+ הנחותים. משאלה הנתינים אל העליון

טבע"(. "חוקי )לא רצון וחופש אינטליגנציה דורש א' ציווי לפי(. הנורמטיבי

מתאר הוא אלא מוסרית אנה היא בחוק מחייב מה לשאלה אוסטין של התשובה

שמשפיעה זו היא והסנקציה האדם החלטת על שמשפיעה מערכת, סכימה

עולם בין המגשרת היא הסנקציה. הנורמטיבי המרכיב את לאדם ונותנת

לעולם שייך מוסרי מוטיב של הכנסה כל אוסטין. לפי החיוב לעולם התיאור

אוסטין. כלומר: לפי חוק לא הם הטבע , וחוקיmorality – אוסטין לפי המוסר

זו גישתו עלH.L.A Hart הארט של הביקורת חוק. לא הוא סנקציה ללא חוק

– אוסטין של

לדוג' סנקציה בתור עליהם לדבר אפשר שאי במשפט דברים המון - יש . סנקציה1

כך על לדבר ניסה חוזה. אוסטין לכרות אדם של היכולת לאומי. או ביטוח חוק

הסנקציה אז החוזים בעניין למשל החוק דרישות על יענה לא אדם שאם כסנקציה

החוזה כיבוד אי על לדבר מאולץ מעט זה החוזה. אמנם, יהיה את נכבד שלא היא

.הסנקציה ללא גם משפט המושג את לתאר ניתןכסנקציה. כלומר,

חדש ריבון יצרנו איך המעבר של ריבון. בשלב הוא מיהו מגדיר מי – שלטון מעברי. 2

לו. לציית רגיל שהעם זה מכוח שולט השלטון אוסטין לפי הרי

עליו שאין ריבון מגדירים בעייתית, אמורפית. איך - היא הריבון הגדרת עצם. 3

)ריבון(. מישהו

משניים. וכללים ראשוניים כללים בין איחוד כאמור הוא משפט הארט לפי

תגנוב, תרצח, לא מיסים, לא לשלם - כגוןduty imposingמחייבים, – ראשוניים כללים

מגעילים( החיים את מלעשות תמנע – להובס בהשוואה הראשוניים )הכללים נזיקין

17

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

והציבורי הפרטי המשפט - כגוןpower conferring מסמיכים, מעצימים, – משניים כליים

וכו'. יצירה או השלטון, אכיפה, שיפוט, שינוי למנגנון שקשור מה כל –

להיות אדם שמחייבת פקודה שאין משום אוסטין של במודל מכוסים לא אלו כל

של מושג לא הם ואלו המנגנון של צרכים על מדבר הישראלי החוקלמשל. שופט

וזיהוי. אלו שפיטה, שינוי, אכיפה של כללים להפעיל השלטון את מסמיכים חובה. אנו

וזו הפרטי המשפט של גם אלא הציבור של רק לא פן יש משניים. בהעצמה כללים הם

והציווי הפקודה על אומר שאוסטין מה כל הארט אוסטין. לפי על הארט של הביקורת

המשפט את לאפשר היא החוק של נוספת הראשוניים. מטרה לכללים שייכים למעשה

החוק לפי פועלים הם כאשר סנקציה מפעילים לא הרי פרטיים אנשים הפרטי

אותם המשניים הכללים את להפעיל השלטון את ומעצימים מסמיכים הם אלא

הארט. מתאר

מצווה, שהוא מסוג כללים הוא : המשפט הארט של גישתו לפי המשפט סיכום

הוא נוסף החוק. סוג של הראשוניים לצרכים המתאים חובה שמטיל כלל

הפרטים )בין פרטי השלטון( או )מנגנון ציבורי כוח המשניים, שנותנים הכללים

והמשניים(. )הראשוניים אלו כללים סוגי2 של המיזוג הוא המשפט–עצמם( לבין

ותום הכל ראשית שהוא בריבון או בסנקציה מדובר ולא כללים אלו כי היא המשמעות

)הארט(. הכל

)באתר(, פרופ' באוקספורד: רז של במאמרו הארט על ביקורת

משפטית הארט. נורמה מאשר משפט של יותר עשירה תמונה לנו נותן רזהקדמה:

למערכת. קיבוץ השתייכות מעצם ממערכת חלק היא לקבוצה כמשתייכת נתפשת

המשפטי הכלל של הנורמטיבית המשמעות של מלאה הבנה מאפשר הנורמות

מההקשר תוצא אם כהלכה תובן לא המשפטית חיובו( כלומר: הנורמה )מהותו, מידת

כללים סוגי שני שיש בכך הארט עם מסכים וסמנטית(. רז לוגית )תלות המשפטי

. הכלל מטרתל הכלל סוג בין לבלבל אין לדעתו והעצמה( אך )חובות

הביקורת:

בכללים ממוקם להיות צריך הוא החשיבות - מבחינת הפרטי המשפט מיקום. 1

הראשוניים

אופי מבחינת משני אולי הוא המשניים שבכללים המנגנון – המשפט של תפקידיו. 2

יכול השיפוט החשיבות מרכזי. מבחינת מאוד הוא הכלל מטרת מבחינת הכלל, אך

את לממש ע"מ – מיסים מציין. למשל שהארט הראשוניים בכללים ממוקם להיות

בכללים במשפט תפקיד למיסים יש ולכן במיסים להשתמש יש האכיפה של המנגנון

סיפוק עניין את מוסיף המשניים. כלומר, פרופ' רז בכללים רק ולא הראשוניים

18

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

וחלוקתם המיסים לקיחת ע"י לחברה כסף תמורת מצרך תספק הצרכים. המדינה

ראשוניים. כללים של חשיבות להם שיש משניים כללים יש רז שוויונית(. לפי לא )בצורה

חשיבות ובין הכללים סוגי בין לבלבל שאין הארט של החלוקה לגבי אומר רז

של רז. לדעתו של לדעתו אחרת שאלה כבר היא ממה חשוב יותר מההכללים.

רצוי. יהיה לא זה אמנם הראשוניים הכללים לפי רק להתקיים יכולה חברה הארט

שגויה. זו רז, גישה לדעת

מהכללים לחלק גם ראשונית חשיבות על לדבר ניתן רז לפי החשיבות מבחינת

. שפיטה או מיסים של מחדש הפרטי: לדוג' חלוקה במשפט למשל – המשניים

חוק. מדוע פוזיט, להניח מלשון אלא במהותן חיביות אינן הן אלו פוזיטיביסטיות גישות

חוק? להניח, להציב חשוב

הארט: של הזיהוי כלל

שלפיו הכללים. כלל בשאר כלול מה לדעת לנו לאפשר הוא הזיהוי כלל של תפקידו

הזיהוי? איך כלל את יזהה מה – הזיהוי בכלל המשחק. הבעיה כללי מהם יודעים אנו

אוסטין אוסטין. לפי אצל שעלתה הבעיה לאותה מחייב. חזרנו ככלל אותו מזהה אני

הריבון? והתשובה את מינה מי אךמתחיל. הכל ומשם הריבון היא המוצא נקודת

"הרגל" הוא כי היא )הביקורת ציות של אנושי הרגל היתה לכך אוסטין של

בכללים כאשר כללים במערכת מדובר כי אומר הארט התיאורי(. לע"ז מהעולם

כללים בתור אצלו שממוקמים כללים שמגדירים כללים לנו יש הארט שמציין המשניים

למשהו הופך תיאורי משהו היום: איך דיויד אצל שעלתה הבעיה ראשוניים. כמו

מחייב?

המטיל ראשוני כלל אינו שהוא משום משני שהוא כלל לכאורה הוא זיהוי כלל

איך לנו מגדיר שהוא משום הכל ראשונית, לפני היא שלו החשיבות חובה, אך

מעל הוא אלא כלל אינו הוא למעשהכללים. שנקראת הזו למערכת להיכנס

המושג על מדבר )אוסטין(. הארט הרגל על מלדבר כך, ונזהר על עונה הכלל. הארט

לחברה המשותפת פנימית לחובה. ראיה שמתאימה הפעולה שזו פנימית ראייה של

חובה של למושגים להגיע רוצה . הארטמחויבת עצמה רואה לא או עצמה שרואה

פשוט שאנשים נאמר אם חובה של למושגים מזיהוי לקפוץ מחייב. אפשר זה ולמה

שצריך מה מול תיאור של התפר בין נמצא הזיהוי מחויבים. כלל עצמם את רואים

מחויבות. של פנימית ראייה שהוא בכך שונה כלל הוא הזיהוי כלללהיות.

Kelsen:

החוקה את לחוקק עזר שם באוסטריה וחי הנאצים מפני ברח הגרמני קלזן

שאינה הנחה מניחים אנו קלזן . לפימתיאור טהורה היא קלזן של האוסטרית. הגישה

19

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

של ההמשך את מדמיינים למעשה ואנו יסוד הנחת איזושהי במציאות. יש קיימת

אדם דברים, בני ידיעות לגבי18ה המאה באמצע שואל היום הנורמות. דיויד פירמידת

ונזיקין. עונשין בדיני הכל. לדוג': הקש"ס את מארגנת שהיא קודמת הנחה מניחים

מניחים שאנו ממה חלק זהו – מדמיינים אנו אלא הקשר את רואים לא אנו

והוא מבפנים העולם את רואה . אדםבהמשך שקורה מה את לאפשר כדי בתודעה

התיאורי מהמושג להתנקות רוצים אנו קלזן המוצא. לפי נקודת שהיא הנחה מניח

לפי הנחות מניחים אנו כי כך על לדבר מכללים. יש אחרת בשפה לדבר יש ולכן

נורמות, על מדברים אנו כי היא דק. הבעיה הוא להארט קלזן בין . ההבדלהכללים

על רק לדבר רצתה אחת תיאורית. גישה בשפה משתמשים ואנו שמחייבים דברים על

יהיה הריבון הגדרת של )הריבון(. והתיאור התוצאה לאותה נגיע אוסטין ולפי תיאור

גם מתאר והוא לו לציית שנוהגים הוא שהתיאור מלך מתאר הציות. אוסטין התנהגות

נורמות. יש של במסגרת תיאור המילה את אומר לא משפט. קלזן לנו מגדיר וכך עונש

חובה.The basic normהבסיס" "נורמת היא קלזן לפי מוקדמת הנחה הכל לפני

משום כלל לומר אין קלזן לפיהחובות. שאר לכל הבסיס והיא מדוברת אינה שהיא

- בחוק מחייב מה הפנימית. השאלה בראיה המחויבות על מדבר . קלזןתיאורי שהוא

פנימית הנחה יש קלזן ולפי בתערובת מדובר הארט תיאור, לפי הכל אוסטין לפי

. תיאורית ולא פנימית ראיה על שמבוססת

ראשונית עיגון נקודת

ראשונית כנקודה האל את ראו קלאסיות גישות

או הריבון בראשית לא אך בראשית נקודת באותה הוא הטבע משפט של התיאור

שהנחנו, אלא בלי גם שמחייב משהו יש זו בנקודה אלא פנימית מחויבות של הנחה

בשטח. נמצא הוא

הסילבוס. לפי הטבע הקלאסי, חוקי הטבע משפט – הבא שעור

12/11/2006

4 הרצאה

הטבע משפט

רואה הטבעי המשפט אסכולת – ופוזיטיביזם טבעי משפט בין ההבחנה

הפוזיטיביסטית האסכולההמשפטית. לתקפותה תנאי הנורמה ב"מוסריותה" של

המשפטית. תקפותה לשאלת נורמה של מוסריותה שאלת בין מפרידה

20

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

הטבע: משפט של גישות

- מהטבע ללמוד אפשר לפיה גישה .1

שלנו. הנורמות על המשליכות מסקנות, נורמות הטבע מעולם לחלץ ניתן לפיה גישה

אינה החיה שאם וחומר תובנות. קל הטבע מן ללמוד ניתן אלא מחוקק צריך לא לכן

אפשר מהחיות ארץ דרך ללמוד שאפשר מידה לגזול. באותה צריך לא גוזלת, האדם

הטבע. הגולמי, מן החומר מן ללמוד מה קריטריון לנו אכזריות. אין גם ללמוד אולי

בחירה בהם שיש דברים ללמוד ניתן לא אך מהטבע אינסטינקטים ללמוד ניתן

עוסק המחבר משלי מאוד. בספר אכזרי גם אלא תבוני רק אינו הוא חופשית. הטבע

טבע: חוקי אלא חוק הוראות בו נורמות. אין לשאיבת כמקור בטבע

מהחתול" צניעות למדים היינו תורה ניתנה לא אלמלא ר' יוחנן: "הגמרא אמר

מהיונה עריות איסורי ללמוד ניתן תורה ניתנה לא אם גם – ר' יוחנןהגישה: סיכום

התנהגות מכך וללמוד בטבע להתבונן ניתן אלא במחוקק צורך אין למשל. כלומר

.ראויה

הטבע(: מן דברים ללמוד ניתן )לפיה בגישה הקשיים

זיהוי כלל נזהה כיצד – נלמד מידה אמת איזו לפי(1

is v. ought מחפשים אנו מה מראש קריטריון לנו , ישקודמת הנחה – תובנה(2

היום דיויד של הביקורת – הרצוי לפי אוי מצוי מהו נלמד

כל את הטבע מן ללמוד התכוונה לא מלכתחילה שהגמרא אינדיקציה גם - ישנה

הטבע מן ללמוד שניתן בסיסיות התנהגויות יש כי לומר התכוונה הגמרא החוקים

מהטבע. ללמוד ניתן מה מאשר דידקטי יותר זו מחפשים אנו מה נדע אם

ראשון: ספר שלישי " חלק האדם טבע " מסיפרו - מקור היום דיויד

עוברים הם הטבע את מתארים כשאנשים היום דיויד - לפי לרצוי המצוי בין המעבר

)נורמטיבי( ראוי מה היום לפי לגזור ניתן לאנורמטיבי. למימד לב לשים מבלי

קודמת. הביקורת נורמטיבית הנחה תמיד . ישנה)תיאורי( נמצא שכן ממה להיות

לגיטימי. אינו הוא מכתיבות נורמטיביות לטענות מתיאור מעבר כי היא היום דיויד של

של בתיאור ממשיך הכותב כי רואה הוא היום שפגש מוסריים היגדים של מערכת בכל

מחוברים שאינם לטיעונים עובר להודיע( המחבר )מבלי ופתאום תיאוריות טענות

נורמטיבים. הם לתיאור, אלא

נדע לא הזיהוי, משום כלל מהו נזהה כיצד היתה הטבע משפט על הראשונה הביקורת

עצם על היא היום דיויד של הטענה מידה. אך אמת – בטבע להתבונן מה על

21

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

התכוונה לא הגמרא כי היא השלישית בטבע. הביקורת ההסתכלות של הלגיטימיות

מממנו. ללמוד שנחפש מה רק אלא הטבע מן ללמוד

שעומדת התבונה קיקרו, הוא אומר האמיתי החוק- קיקרו של . גישתו2

הטבע עם בהתאמה

– סטואי פילוסוף היה קיקרו

יש כי אומרת זו דבר. גישה לכל המידה והוא במרכז עומד שהאדם שאומרת פילוסופיה

שחשפנו. מהתבונה האנושי המעשה את ולשפוט אותה לחשוף ואפשר תבונה בטבע

לבטלו. לא אפשרות איסוריו. אין ע"י עוול מונע והוא ונצחי אוניברסאלי הוא החוק

העמים לכל התקף נצחי אחד חוק העם. יש או הסנאט ע"י מחוקיו להשתחרר ניתן

מעצמו. יברח מכך שיברח והשופט. אדם המחוקק שהוא האל שהוא הזמנים ולכל

האמיתי החוק – הטבע עם בהתאמה שעומדת התבונה הוא האמיתי החוק קיקרו לפי

לקיקרו. מספיק לא כנראה זה אך בשטח נמצא האדם של בשטח, החוק הקיים הוא

הוא חוק איזה היא השאלה לתבונה. אך שמתאים זה הוא האמתי החוק קיקרו לפי

אמית? לא הוא חוק ואיזה אמיתי

חוק אם נבדוק לפיו קריטריון היא החוקים. התבונה של שפיטה עושה שקיקרו מה

במרחב ונצחי אוניברסאלי הוא הטבע של לתבונה שמתאים חוקחוק. הוא

נצחי הוא לתבונה שתואם החוק אך לחברה מחברה משתנה החוק אמנםובזמן.

לטבע ומתכחש מעצמו בורח הוא הרי התבונה לחוק מציית שלא . אדםמשתנה ולא

:קיקרו של זו מעמדה נגזר - מה שלו האנושי

אמיתי כחוק אותו לזהות בעיה לנו יש אז לתבונה מתאים שאיננו שמה

אם נאמר לפיו יותר גבוה חוק של מבחן ויש אמיתיים שאינם חוקים יש כלומר

חוק לא הוא לתבונה, אז מתאים לא הוא שחוק קורה לא. מה או אמיתי הוא חוק

תהיה מה היא האדם. השאלה של מהחוק למעלה שהוא חוק קיקרו. יש לפי אמיתי

אמיתי? שאינו לחוק הציות חובת

חוקים לקבל או חוקים לפסול קריטריון אולי שיש הדבר פירוש לחוק מעל חוק יש אם

הבא. בעולם או באל האמין לא בחוק. קיקרו כתובה שלא נורמטיבית מערכת וליצור

שבטבע. לתובנות יותאם הטבע, החוק חוק לפי מוכתב האדם חוק כי מניח הוא

קיקרו: של בגישה הקיימות ההנחות

הטבע עפ"י תבונה – האמיתי שהוא על חוק . יש1

22

בהתאמה שעומדת התבונה קיקרו, הוא אומר האמיתי החוק

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

על מערכת אותה מהי לדעת . אפשר2

לא או אמיתי הוא אם ולקבוע האדם של החוק את לשפוט . ניתן3

בגישה: הקשיים

התבונה את שנוגד בחוק קורה מה(1

האדם אך בטבע שקיים כזה חוק – נגדו חוטא אדם בפירוש נחקק שלא חוק(2

לו. מחויב עדיין למעשה אותו, האדם כתב לא

: הפוזיטיבי לחוק הטבע חוק בין ההבדל

גישתו זה לעומת – השולחן על אותו שהנחנו מהעובדה רק נובע תוקפו פוזיטיבי חוק

תקפה. היא אך כתובה שאינה חוקים מערכת יש שלקיקרו

ע"י שנעשה הכלל לטובת התבונה של ציווי הוא חוק – אקווינס של . גישתו3

האחראי

הרמב"ם(. את )הכיר הדומיניקני המגזר מאבות1224-1274 השנים בין שחי פילוסוף

באירופה. בתקופת ידיעות היו לא והרומית היוונית הפילוסופיה12 ה המאה עד

חיפשו הדת, אלא על מדיניות חוקיות דוקטרינות יותר לבסס מוכנים היו לא ההשכלה

לאקווינס דווקא חזרו מסוים טבע משפט של לגישה עיגון, ביסוס, תבונה. כשחזרו

רציונאלי היה עדיין פגאני שהוא לתבונה. אריסטו מאוד קשורה הדת שאצלו משום

לדבריו. קיקרו חזרו ולכן מאוד רציונאלי הוא האל. התוכן על רק הסתמך ולא מאוד

בכך. קריטריון נותן לא אך על עיקרון נותן

בו התבונה. משתמשים עקרונות עם הדת עקרונות את ליישב ניסיון יש אקווינס אצל

התבונות את מבססים כשלא מכן לאחר גם אך בתבונה שלה וההשתלבות הדת בגלל

מקור משמשות שלו והתובנות רציונאלי מאוד והא אקווינס של המקור הדת, עדיין על

רלבנטי.

אקווינס: של הגישה

בנויות שעליו בסיסי ועיקרון שאלות דיאלקטית, הצגת היא הביניים ימי של הכתיבה

בין סינתזה ערך התשובות. אקווינס רק הן באתר שהועלה והתשובות. מה השאלות

הנחות2 על מבוסס שלו הטבעי הנוצרית. המשפט התיאולוגיה לבין הטבעי המשפט

יסוד:

23

ע"י שנעשה הכלל לטובת התבונה של ציווי הוא אקווינס: החוק

נחקק הוא בה לקהילה האחראי

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

עם המתנגש הריבון רצון החוק" כי הוא הריבון - "רצון ברצון שולטת התבונה. 1

הפוזיטיביסטית(. לגישה )בניגוד חוק אינו הוא התבונה

נצחית, ביקום, תבונתו הריבון הוא אלוהים – צווים של מערכת אינו המשפט. 2

הנצחי. המשפט – היקום חוקי הם רצונותיו

לתבונה. התשובה להתאים חייב חוק האם: היא אקווינס של הראשונה השאלה

חיובית. לכך היא אקווינס של

האדם על שכופה מערכת של סוג שהוא משום לתבונה שמתאים דבר הוא חוק

האדם את וקושרת

Lexמהמילה בא שהוא אומר בלטינית, אקווינס = חוק Ligare .)כבול(

לגשת חייבים להצדיקם והתנהגותו, ע"מ האדם את שכובלים כללים שיש מכיוון

לתבונה. ראשית

התבונה עיונית. אך תבונה יסוד. זו מעקרונות לגזור ניתן מי? תבונה של תבונה

חוק. אקווינס מהו לשאלה הבסיס שהם יסוד מעקרונות לגזירה ניתנת גם המעשית

טוב מה גם האדם, אלא של בפועל ההתנהגות על רק האנושי, לא הטבע על מדבר

בעניין. האל את מזכיר לא והוא בסיסי עקרון זה – לאדם

לאושר היא השאיפה אדם מעשית? אצל מבחינה לו לשאוף שצריך הדבר מה

אוניברסאלי.

חוקים מערכת בעשיית תבוניות

- חוקית מערכת של קביעה יצדיקו הבאים העקרונות4

טוב: חוק הוא חוק למתי המבחן יהיו אלו

המעשית( מהתבונה להיגזר חייב חוק )כל מעשית - תבונה . תבונה1

המשותף לאושר להביא חייב חוק )כל אוניברסלי אושר – . אושר2

בני לכלל

(Comman good האדם

החוק את מייצג שהוא בקהילה האחראי – . מייצג3

בפועל חקוק להיות חייב החוק – בפועל . חקיקה4

לכולם טוב מה להחליט יכול היא: מי שעולה השאלה

המשותף הטוב מהו הקביעה זהות

אקווינס: לפי החוק הגדרת

24

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

הוא בה לקהילה האחראי ע"י שנעשה הכלל לטובת התבונה של ציווי הוא החוק

נחקק.

עצמה. בתבונה או התגלות של בדרך הקהילה של המייצג הוא האל אקווינס לפי

לבין התבונה על שמתבססת הקלאסית הפילוסופית הגישה בין מחבר אקווינס

4 נותן . אקווינסהתבונה את מייצג שהאל אומר שהוא בכך שלו הדתיות העמדות

חוק. של לקיומו תנאים

לאושר מביא לא משהו אם יהיה אלו. מה הגדרות4 ל תוכן לתת רוצה אקווינס

הכלל?

האנושי, הוא הטבע על מדבר חוק. אקווינס אינו צודק שאינו אקווינס, חוק לפי

אדם בני של הכבילה את להיות, שמצדיק שצריך גוזרת התבונה התבונה. מה

כובלת? למערכת

חוק: סוגי4משפט, של רמות – אקווינס

נצחי חוק(1

טבעי(2

אנושי(3

אלוהי חוק(4

– נצחי . חוק1

התגלות תבונה

הנצחי ייתכנו. החוק לא אותו שסותרים כולו. חוקים ביקום שולטת האל של תבונתו

.אלוהית התגלות של או תבונה של בצורות לגלותו שניתן העל עקרון הוא

זמן או מקום תלוי אינו הוא להיות ראוי שתמיד מה של אנושיים אוניברסאליים עקרונות

לא אם גם נכון הנצחי תבונה. החוק מהי השאלה עולה תבונה. אמנם תלוי הוא אלך

אותם. חקקנו לא אם גם קיימים התבונה אותו. חוקי חקקנו

– טבעי . החוק2

התבונה. דרך נצחיים עקרונות חשיפת

החוק גם וכך הנצחי החוק של פירוט הוא אקווינס אצל הטבעי החוק המרצה לדעת

עקרונות לגלות ניתן שדרכו הנצחי. החוק החוק של קטגוריות תת הן האנושי. כלומר

אם אותו נבחן ולא לבד רץ הטבעי הטבעי. החוק החוק הוא נצחיים אוניברסאליים

לא. או מתקיים הוא

25

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

– אנושי . החוק3

לאור נבדוק אנוש האדם. חוקי של החוק את בוחנים הכללי, אנו האושר לטובת

את שמייצג אדם אותם ועשה אושר לידי שמביאות מעשית תבונה של העקרונות

מביא הוא על, האם בקריטריון אותו בוחנים אלא אוטומט אינו האנושי הכלל. החוק

האושר. את

– האלוהי . החוק4

התגלות היתה שלגביו המשפט של חלק אותו זהו – הנצחי החוק של קטגוריה תת

הבא. בעולם האדם בני את להושיע היא זה חוק של מפורשת. תפקידו

לפי חוק. אך לא הוא אקווינס לפי בסדר, צודק, לכאורה אינו החוק כאשר קורה מה

כחוק זאת לפרש ניתן אנשים. לכן של שונים סכסוכים בין להכריע נוכל לא זו אמירה

הסנקציה בגלל רק לא אותנו מחייב צודק לגיטימי. חוק שאינו כחוק או תקף שאינו

מבפנים )הרגשה הכללי האושר למען והוא התבונה מן נגזר שהחוק בגלל אלא

לדרישה עונה לא הוא אם פנימית. אך מבחינה מחייב הוא לציות( לכן שמחייבת

לחוק תקף שאינו חוק בין ההבדל חקוק. זה הוא כי מחייב שהוא יתכן זו, עדיין עמוקה

לגיטימי. שאינו

– אקווינס סיכום

התגלות צריך בהם חוקים יש נצחי, בתוכם חוק – אוניברסאליים בעקרונות עוסק

ומייצרים חוקיים שאנו חוקים גם בתוכם יש התבונה. אך מן שלהם חשיפה או אלוהית

הוא פוגע האדם. כשהחוק יציר חוק חקיקת או מהתבונה חוק חשיפת בין הבדל יש –

שהוא שהתכוון יתכן או תקף אינו שהוא לומר התכוון שאקווינס להיות יכול – חוק אינו

לגיטימי. יהיה לא הוא אך תקף שיהיה חוק קיים להיות לגיטימי. יכול לא

: טבע משפט – סיכום

מהו. לדעת וניתן אוניברסאלי, נצחי, קיים שהוא כך ע"י מאופיין טבע משפט

לחוקים בוחן אבן כל קודם שהיא אובייקטיבית ערכים מערכת שיש אומר – טבע חוק

– ובמקום בזמן תלויה אינה הזו לעצמה. המערכת מחייבת שהיא להיות קיימים, יכול

כל את לשפוט אפשר לפיה קיימת מערכת לזיהוי. יש ניתנת גם היא אוניברסאלית, אך

קוגנטיביסטית. גישה – הזו המערכת את לחשוף גם וניתן האנושית החקיקה

אובייקטיבית . מערכת1

לזיהוי . ניתנת2

. קוגנטיביסטית3

26

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

לזיהוי? שניתנת הזו המערכת את נזהה אנו מדי, איך ככלית עדיין טבע לחוק זו הגדרה

ערכים ורואים בתבונה מסתכלים – חוקית אלא ערכית רק לא שמחייבים ערכים יש

לא הטבע שלנו. חוק לחוק כמבחן אותם להציב ואז לחשיפה הניתנים אובייקטיבים

חוק של בוחן. הגישה כאבן הצבתו אלא והשלכות מסקנות והסקת בו כהתבוננות רק

בספר הנכונה התשובה את בודק פוזטיביסט – נכונה תשובה שיש אומרת טבע

- נכון, כתוב החוק כי לי הוכחה, תוכיח היא מדעית(. הגישה )תשובה החוקים, בשטח

אובייקטיבים ערכים לפי נכונה תשובה בודק הטבע הפוזיטיביסטית. חוק הגישה וזו

ערכים. אותם של הביקורת דרך החוק את להעביר אפשר ולכן אותם לזהות שאפשר

לפי אותה בוחן אלא החוק קיום להוכחת החוקים בספר מסתפק לא הטבע חוק

גישות לכך הטבע? יש בחוק האובייקטיבית הערכים מערכת . מהינצחיים ערכים

שונות.

הטבע: חוק של האובייקטיבית הערכים מערכת כוללת למה הגישות

וברוטאלי. מגעיל עולם הוא חוק ללא - העולם לויתן: פר' יג – הובס תומס. 1

בכל, כל מלחמת של הגרוע מהמצב לצאת כדי שצריכים החוקים את - מונה פר' יד

הטבע בדרך. לשלום להגיע הוא טבע בחוק ראשון חוקלשלום. להגיע יש לכן

. אנולשלום הזכות נגזרת ומכאן בכל הכל מלחמת, דבר לכל זכות יש אדם לכל

. הזכויות של וויסות צריכים

שנגיע הדדי. ע"מ אמון לבניית קשור – הצדק הוא השלישי הטבע חוק–פר' טו'

קטסטרופה שהוא הראשון מהמצב לוגית גזירהצדק. של למצב להגיע יש לשלום

שלום. למצב להגיע יש אלו זכויות לווסת להכל. ע"מ הזכות אדם שלכל מכל הנובעת

ע"מ גוזר שהטבע מה היא לכך , אמון. שתביאצדק של אובייקטיבית ערכים מערכת

הטבע. חוק הוא תשרוד שהאנושות

שהוא עקרונות גזירת של שלו העקרונות את מביאים הלויתן בפר' יד', טו' של הובס

עושה.

הוא צדק . איצדק שהוא קובעים אדם שבני מה היא צדק של הגדרה הובס לפי

שלו לגישה נאמן לא הובס . וכאןאמון של - הגדרה שלך במילה לעמוד לא

נאמן לא הוא ובכך – באדם תלוי הוא הובס לפי הצדק )היתחלנות-חילוני(. לעניין

שלו. לגישה

משפט של בעיקרון שימוש עושה ביהמ"ש בהם הנדירים המקרים אחד – ירדור פ"ד

נגד כהן הטבע. חיים משפט את מייצג חוק. הש' זוסמן של בטלות על ומכריז טבע

27

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

שמה רציונאל נותן לכך. הש' ח' כהן חוק אין אם לכנסת מלרוץ הרשימה ביטול

של )מאמר זו לקביעה סתירות יש הרציפה בפסיקתו אך שקובע מה הוא בחוק שכתוב

הרשימה אגרנט(. פסילת לשמעון גבורות ירדור" בספר להלכת שנה20" גביזון רות

מסתיר והוא הש' ח' כהן את שהנחו העקרונות שאלו וכנראה יסוד זכות של הפרה היא

– הקובע. הש' זוסמן הוא בחוק שכתוב מה – החוקיות עקרון של באמירה אותם

לפסוק החוקה, הש' חייב מעל ואף רגיל חוק מעל שעומדים על עקרונות על מדבר

להימנע חייב ש' לא החוק. כלומר מעל שהוא חוק לפי גם אלא דין לפי רק לא

אך הטבע חוק בעקרון משתמש )חקוק(. הוא פוזיטיבי דין היעדר בגלל רק מפסיקה

וחששנות. בזהירות זאת עושה עדיין

יסוד עקרונות על נשענת לרוב היא חוק לפסול באה הישראלית החברה כאשר כיום

עושה - פרשנות(. זוסמן אפרופים )פ"ד פרשנות של בדרך נעשים השיטה, אלו של

פ"ד מחייב, בעת עדיין הוא כתובה מילה אין אם גם שלפיו הטבע משפט ברעיון שימוש

לבין החוק ללשון נאמנות בין . מתח1965 -בשנת תכליתית פרשנות היתה לא עדיין זה

הטבע. משפט לרעיון הקישור

עמדה מייצג ירדור בפ"ד - הש' אגרנט פרשנות טבעי: לצרכי משפט במעין שימושים

שיתיישב מרחיב, כך באופן הבחירות חוק את מפרש מודרנית. אגרנט נון-פוזיטיביסטית

חוקה. לאור של מעמד העצמאות למגילת השיטה. ומקנה של היסוד עקרונות עם

זאת אפשר לא החוק בו מקום גם אל-ארד הרשימה את לפסול החליט זאת

"הכללים את מזכיר הש' זוסמן אך הטבעי המפשט את הזכיר לא פוזיטיבית. אגרנט

הש' זוסמן של דינו בפסק לראות מקובלמתגוננת. דמוקרטיה הטבעיים" של

. בחוק לאקונה מילוי לצורך הטבעי המשפט בעקרונות שימוש כמייצג

הצדק", למעו השפיטה: "סעד )ג( לח"י15ס' – בחקיקה הטבעי המשפט של מקומו

הסבירות החוזים: ת"ל, מושג לחוק39הציבור", ס' החוזים: "תקנת לחוק30ס'

הרשלנות. בדיני

רקס, – פולר של הספר של הפר' השני – טבע בחוק ספציפי ואפילו מסוים שימוש

חוק: של לתקפות תנאים8 מזכיר

39 )עמ' פולר אותם שמציין כפי חוק של לתקפותו עקרונות 8 – סיכום

לטקסט(:

הוק אד . חוק1

פורסם שלא . חוק2

רטרואקטיביים בחוקים לרעה . שימוש3

בהיר לא . חוק4

28

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

סותרים( חוקים יש במד"י )גם סותרים . חוקים5

אנושי שאינו מאמץ ודורש האנושית ליכולת מעבר שהוא . חוק6

יציבות חוסר בעל . חוק7

ליישום, הכתוב בין )פער שלה היישום לבין החוקים מערכת שבין במתאם . כישלון8

החוק( ביצוע

פולר: – פרוצדוראלי טבע חוק

ניתן לפיהם העקרונות8 את לבחון יש אלא חוק הוא שנחקק חוק כל לא פולר לפי

מקיקרו שונה הוא אך טבע חוק של סוג זהוחוק. אינו שהוא מסוים חוק על לקבוע

ואקווינס.

זה פולר תקף. לפי החוק אם נבדוק לפיהם )למעלה( הללו האובייקטיבים העקרונות

על מושתת שהוא הוא הטבע משפט את שמאפיין מה פולר אצל אךטבע. משפט

עוסק . הואהחוק של הלגיטימיות או התקפות את לבדוק מידה אמת והוא תבונה

בני של והאושר החוק תוכן על מדבר לא והוא החקיקה תהליך של באובייקטיביות

או התקפות את שופטים שאנו הזה במובן טבע לא. חוק או צודק החוק האדם, אם

פרוצדוראלי, טבע חוק – עצמו החוק שאיננה מערכת לפי החוק של הלגיטימיות

החוק. יצירת בתהליך עוסק

סיכום השיעור:

חוק מהוגישה

לגיטימיות או לתקפות חיצוני מבחן איןהפוזטיביסטית הגישה

חוק

ציווי הוא חוקאוסטין

ומשניים ראשוניים כללים שילוב הוא חוקהארט

מתיאור נקי הוא חוקקלזן

נשפוט לפיה אובייקטיבית מערכת קיימתהטבע משפט של גישה

יודעים – לחשיפה ניתנת והיא החוק את

היא. מה

שבה. והבעייתיות ר' יוחנן של האמירה – טבע משפט של סוגים4

חוק. אינו לתבונה מתאים שאינו וחוק כתובים שאינם לחוקים גם מחוייב אדם – קיקרו

29

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

חוק על מדבר הנצחי, הוא החוק – ראויים נצחיים - עקרונות הטבע חוק – אקווינס

ע"י נגיע אליהם האוניברסאליים הקרונות שאלו טבעי חוק על וגם שמתגלה אלוהי

תואם להיות צריך קיקרו(. חוק )כמו כתובים לא הם אם גם מחייבים והם התבונה

חוק. לא הוא פורסם שלא שחוק בכך פולר את גם מזכיר הזו. הוא לתבונה

צריך מה ממנו וגוזר חוק ללא טבע של ראשוני מצב לוקח הובס–בפר' יד'-טו' הובס

הוא הצדק מבחן דבר של שבסופו למרות יסוד עקרונות שהם מצבים להיות, מייצר

אנושי. מבחן

הפרוצדורה. על אלא החוק של התוכן על לא אך טבע משפט על מדבר - גם פולר

אוניברסאליים, הם הטבעי המשפט של הראשוניים העקרונות- הטבעי המשפט

מהרע. הוא והימנעות הטוב קידום הוא הבסיסי הראשוני לשינוי. העיקרון ניתנים בלתי

כולם. שואפים אליו הדבר הוא הטוב לפיו הנצחית בתבונה הבסיסי מהרעיון נגזר

הוכחה. המשפט נדרשת לא בו באופן הללו העקרונות של בקיומם מכיר השכל

כי הוא משפט. הכלל להיות המתיימרים האנושיים הצווים של על חוקת מהווה הטבעי

חובה אין החוק. לפיכך של עיוות הוא הטבעי המשפט עקרונות את הסותר אנושי צו

מנמק הריבון עוד כל כי הוא לכלל הסייגלציית. שלא חובה קיימת אף או לו לציית

הודרך זה . בענייןמוצדקים מעשיו להיות עשויים הכלל בטובת הנעוץ סביר נימוק

הגנת היא המשפט של המרכזית הפונקציה כי וקבע אריסטו של תפיסתו ע"י אקווינס

עשויים הכלל טובת בשיקול בפעולותיו מונחה טובתה, וכשהממשל וקידום הקהיליה

מהציות. גרועות הציות אי תוצאות כאשר הוא נוסף מוצדקים. סייג מעשיו להיות

תחושה. מבטאים רע או טוב כי היא הטבעי המשפט על היום דיויד של הביקורת

טבע(. משפט לא גם )אזי ואוניברסאליים אובייקטיביים עקרונות קיימים לא לפיכך

משתנים המוסר ערכי אלא אוניברסאלית מוסרית אמת אין – המוסרי הרלטיביזם לפי

והמקום. הזמן עם

לעשות יכולים משטר סוג וכל משפט שיטת הפוליטית: כל הפילוסופיה מכיוון ביקורת

הנאצי, שלהם. לדוג' המשטר האידיאולוגיה את להצדיק ע"מ הטבעי במשפט שימוש

הטבעי. מהמשפט חלק מהווה הגזע תורת כי טען

דבורקין – הבא לשיעור

20/11/2006

5 הרצאה

1 לעבודה הנחיות

30

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

הטבע למשפט פוזיטיבסטי משפט בין לויכוח להתייחס יש

פוזיטיביסטי למוסר טבע מוסר בין לעימות הבעיה. להתייחס את לזהות יש בעבודה

. 2ה מלחה"ע לאחר הפוזיטיביסטית בעמדה שנשאר פוזיטיביס – קלזן

מלחה"ע לאחר2 פרסם . רדבוך2ה מלחה"ע לאחר בו שחזר פוזיטיביס – רדבורך

מחדש. שלו התיזות על לחשוב מוכן הוא לעבודה. למעשה שהם מאמרים2ה את

עם להסתדר כי משחרר הוא בורג ואיזה לפוזיטיביזם שלו לגרסה עושה הוא מה לבחון

על במחשבה שינוי עושה הוא אך הבסיסית לגישתו נאמן נשאר הנאצי. רדבוך המשפט

מי – לעבודה בו להיעזר ואפשר בהיילרן שנמצא מאמר – רדבוך שלו. על התיזות

רדבוך. של מאמרו של ניתוח כתב1-45 רדבוך של המאמר את שתרגם

חוק. יהיו לא ניררברג חוקי לפיהם – קיקרו, אוקריינס

ומהי השאלה מהי לכתוב יש – ניררברג חוקי עם להתמודד צריך פוזיטיבסטי משפט

התשובה.

לדבורקין מבוא

Oliver Wendell holmes הולמס – האמריקאי הריאליזם

Brandeis

Jerame frank

Roscoe pound

–האמריקאי הריאליזם

רלבנטית: פסיקה

הצוואה. ביהמ"ש לפי אותו לרשת ודרש שלו סבא את שרצח אדם – נ' פאלמר ריגס

הרוצח. שהוא משום יורש להיות יכול לא הוא כי קבע

ללא היה אפרופים עם בתניה, החוזה מחייב אינו תניה ללא חוזה – אפרופים פ"ד

התניה.

חומר של פיצוץ ע"י ברכבת שנפצע - אדם1929 איילנד לונג נ' רכבת פלסגרף

וכו. חו"ז יש אם לקבוע צריכה פ"ד של הציבורית כלשהו. המדיניות נפץ

אך עזרה או סיוע לבקש שניתן להיות יכול:הש' ברק של – בעוולה הולדה של פ"ד

של שיקול יש נזק. אמנם של הפורמליסטיות הדרישות על עולנה אינו בעוולה לתבוע

31

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

את לחשוף באה לא הרשלנים. הפסיקה הרופאים את לרסן שרוצים מדיניות

בחשבון ולוקח מסוימת לתוצאה להביא בא פ"ד "הנכונה", אלא האמיתות, האמת

הרלבנטיות. האמיתיים, העובדות הדברים את

Brandeis Brief –תסקיר – ברנדייס של שמו על ברנדייס, נקראים נוסח סיכומים

הסוציולוגי. מהפן אדם בני של סבל מתאר מסוים. ברנדייס סוציולוגי

גישות קיצונית מנוגדות אחת לשנייה – משפט הטבע והריאליזם השיפוטי:

ראליזםהטבע משפט

האנושי החוק התאמת או החוק חשיפת

משפט על. לפי ערכי האמת. חשיפת עם

אחת ואמיתית נכונה תשובה יש הטבע

מעקרונות או דתיים מעקרונות שנגזרת

בדרך )חשיפה לוגיים או רציונאליים

הלוגית, הדתית, הרציונאלית(.

השופט אלא אבסולוטית אחת אמת אין

על השפעה יש חוק. לעובדות יוצר

השופט.

אחת. לריאליסטים אמת אין כי קובע הטבע, הריאליזם משפט - לעומת הראליזם

החוקיות(. )עקרון ניררברג חוקי כגון הרע המשפט עם להתמודד בעיה יש זו בגישה

האמריקאי. לא הריאליזם גישת לפי למטושטשות הופכות ונורמות עובדות בין היחסים

להיות? אמור מה מהם ורואה עובדות לוקח השופט איך ממצוי, לכן ראוי לגזור ניתן

שנתייחס מדוע ולכן לחייב שאמור זה לכאורה הוא המשפט בעולם המחייב הכלל

.Brandeis של תיאוריו כגון – השופט על שמשפיע המציאות של העגום לתיאור

שהוא קלזן )קלזן( לחוק. לפי טהורות נורמות בין ניתוק עושה אינו הריאליזם

העובדתי, לא מהתחום דבר שום לערב אין ולכן טהורות הן פוזיטיביסט, הנורמות

מוסר, לא כביכול, לא השופט של הרוח מצב עובדתיות, לא השלכות מדיניות, לא

רק הוא חוק קלזן קדומות. לפי דעות אחרת, לא נורמטיבית מערכת שהיא סוציולוגיה

הללו הדברים כל את שונות בדרגות בחשבון לוקח הריאליסט הצרופה. לע"ז הנורמה

למצוי ראוי בין הבדל יש כי מבינים עצמו. הם המשפט אותם( בקביעת מנתק )שקלזן

שאמור מה על מדי יותר להסתמך לאדם אין הריאליזם המצוי. לפי על מושם והדגש

המצוי. על )הרצוי( אלא להיות

גוזרים באמת לא ואנו קובעות המציאות–המקובל" "המשפט בספרו הולמס

גרם חפץ אם – מהמקרא זאת מכירים ואנו הרומי מהמשפט זאת מכיר מנורמות. הוא

32

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

למוות. שגרם החפץ את קוברים או השור את סוכלים למוות, היו גרם בע"ח או למוות

הוא הנוגח האובייקט. השור או בע"ח את שמאשימה כהאנשה זאת מפרש הולמס

פי על מהעולם. ואף עברה כהר זו האשם. גישה למשפט, הוא אותו נעמיד ולכן אשם

הכלל את שימורו החברתי הצורך שמשום טען )דיאודנד( מעניש. הולמס כן, המוסד

המזיק האובייקט את שתופשים העולם. הכלל מן עבר כבר הרציונאל כאשר גם

לוגית, אלא מבחינה נורמה, או גוזרת שנורמה או ההיסטוריה בגלל לא התגלגל

חדש. תוכן לתוכו ויצקה הישן הקיצוני הלבוש של מסוים פן שימרו המדיניות שיקולי

משמש אלא מהנורמה ישירות נגזר שקורה מה כל שלא אותנו מלמד זה הולמס לפי

שימור ע"י שהתפתחה היום משפטית משפטית. כלומר: מדיניות מדיניות שיקולי לנו

חדש. מרציונאל כיום חי אך רלבנטי שאינו ישן כלל של

Hard cases

או ליישום קשה היא אך ברור כלל מביאה הנורמה בהם מקרים הם – קשים מקרים

לא שמשהו הרגשה ריגס, יש אפרופים, פ"ד פ"ד ברור. כגון לא הכלל בהם מקרים

הריאלי בהכרעה. השיקול יהיה המוריש. הקושי של לרוצח הירושה את ניתן אם תקין

השיפוטי. היריאליזם של לתודעה נכנס קדומות השופט, דעות אישיות של

הנורמטיבי הכלל על דגש כללים. יש של בפרספקטיבה הכל רואה פוזיטיביסטית גישה

את לזהות שניתן מובעת פקודה הוא : חוקאוסטיןכללים. ע"י היא ויישומו. הנורמה

יותר גישה מביא פוזיטיביסט שהוא הארטכהרגל. מצייתים שאליו שמאחוריה הריבון

וכללים ההתנהגות על ישירות שמשפיעים ראשוניים כללים – לכללים מתוחכמת

נורמות, בעצם הם הללו הכללים הזיהוי. כל וכלל המוסדות, השפיטה שהם משניים

Rules, Norms– נורמטיבי חוקים, עולם

לפרשו ויש ברור לא החוק בהם מקרים לפסיקה, יש נזקקים אנו מדוע חוק לנו יש אם

במסגרת פקיד רק לא לחוק. הש' הוא מתאימים הם אם ברור שלא מקרים ויש

שקל"ד. גם לו יש אלא הוצל"פ

מה ברור לא החוק אם להכריע, אך ואיך לעשות מה לנו שאומרת נורמה הוא חוק

לכאורה. תשובה מביא15ס' השפיטה כללים. ח"י על שמבוססת גישה לפי יקרה

האם ללאקונה. אך תוכן יוצר הוא שהשופט שאומר בכך הבעיה את פותר הריאליזם

פוזיטיביסט שהוא הארט . גםהפוזיטיביסטית לגישה ישים הריאליזם של הפיתרון

ובתחומים כללים של משפטית מערכת בונה . הארטיוצר הוא שהשופט אומר

הטבע משפט לפי הקשים המצביםלהכריע. השופט את יסמיכו הכללים אפורים

ברור, לא שהוא או שיחסה כלל כשאין הארט . לפיהקיים העליון החוק ע"י יפתרו

למקרה חוק למשל( ייצרו השופט תפקיד מהוא )שאומרים המשניים הכללים במסגרת

33

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

)החשוך(, בצל העיקרי = הצל אומברה – וצל אור מדמה לאקונה. הארט יש בו

יותר( החלש )הצל הפראומברה של – האפורים במקרים אך החוק ברור האומברה

שקל"ד יש אלו תקין, במקרים לא שמשהו מרגישים שאנו או ברורה לא שפרשנותם

מבקר פולררטרואקטיבית. חקיקה של הבעיה עולה זו . בפרשנותחוק יוצר והוא

להשתמש יש אך רטרואקטיבי לחוק תוקף שאין אמר לא למפרע. הוא החקיקה את

לפנות נצטרך בהם קשים מקרים יש שתמיד האפשר, משום ככל מעט בו

. לפרשנות

הפוזיטיביסטים? לפי קשים במקרים יקרה עקרונית: מה שאלה

דבורקין בקיומה התומך שהשיקול מקום בכל כקיימת המשפטית החובה את רואה דבורקין

לפי דבורקין כתוצאה מההנחות הפוזיטיביסטיות הש'הנגדי. השיקול לעומת משקל כבד יכול להכריע לפי סטנדארטים חוץ משפטיים הנובעים מתפיסת עולמו המוסרית. ואלו עומדים

בניגוד לדמוקרטיה ולאיסור חקיקה למפרע )בניגוד לקלזן שמטהר את הנורמה(. של תפקידוקוהרנטיות: של פעולה הינו המשפט – דבורקין של הפרשנות תורת

.ההיסטוריים המשפט מקורות עם קוהרנטית תהיה אשר נורמה ליצור הוא השופט

אשר המשפטית להיסטוריה ביותר הטובה הפרשנות הוא הרצוי המשפט כלומר

יש לשופט כי סובר הוא לפוזיטיביסטים יותר. בניגוד מוסרי באור החברה את תאיר

לפי למקום ממקום משתנה המוסרי התוכןהמשפטיות. הנורמות ביצירת תפקיד

שלו. המשפטית ההיסטוריה

Dwarkinמשפטיים ועקרונות - כללים

שלנו שהחיים משום ככללים הכל להציג נכון זה אין דרכו בתחילת דבורקין לפי

למשהו מוסר אי של ההרגשה את להלביש אפשר עקרונות. האם עפ"י גם מתנהלים

כלל של סוג ירשת". זהו וגם ב"הרצחת מוסר אי של הרגשה – ריגס משפטי. פ"ד

מול רע. יעילות יהיה ירש הרוצח רע. אם שיהיה רוצים לא אנו – מכוון התנהגות, כלל

שיקול אינו ירשת" הוא וגם מדיניות. "הרצחת שיקולי – מוסד סוגי2 בין מוסר. הבחנה

– אלו מדיניות. עקרונות של ולא עיקרון של שיקולים מעוול. אלו ליהנות מדיניות. לא

מספקת שיטה מביאה לא הארט זו גישה ירשת". לפי וגם מעוול, "הרצחת להיות לא

נפנה יגמר שהוא ומתי יגמר לעולם שלה. כלל העקרונות את יש מדינה למשפט. לכל

כך? שיהיה ראוי האם אך כך קובע למצוי. החוק הראוי בין לעקרונות. ההבדל

ירשת" וגם חוק. "הרצחת לפרש איך של עקרונות להיות יכולים משפטיים עקרונות

לרוצח לתת שלא שבמדיניות עניין שזה אומר המשפט האם הוא עקרון. הויכוח הוא

פרשנויות שני מסוים, ויש בעניין אומר החוק מה בביהמ"ש ויכוח או. כשיש ירושה

שהש' קובע או חוק אין בו מקום מדיניות הש' קובע האם – פרשנות בוחר והשופט

34

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

הכתובה המילה על רק להסתכל אין כי היא כך. דבורקין, המשמעות אומר שהחוק

אחד הארט הכל. אצל אומר תמיד לא החרות, הכתוב העקרונות. החוק על גם אלא

– הזיהוי כלל הוא יסוד וכלל עקרוני כלל בגדול שהיה המשניים העקרונות

Recognition .

חקוק. להיות צריך הוא חוק יהיה שחוק רוצים אנו אם כי יאמר העיקרי הפוזיטיביסט

מה דבורקין עקרונות? לפי גם הזיהוי בכלל נכלול מחייב. איך הוא שהונח כל

הש' הוא כללים. ותפקיד לו שאין ממה חוץ כללים הוא הכל הוא אומר שהפוזיטיביסט

לתפור הוא הבסיס משפט, אם זהו אם כי היא כך על דבורקין של להשלים. הביקורת

את נכניס הזיהוי. כלומר, אם כלל היא האמיתית הבעיה כך, אז אחר התלאים את

הקרונות את הזמן כל לנסח ועלינו זיהוי כלל לנו אין אז הזיהוי כלל בתוך העקרונות

לענות ניתן כלל שעל הוא לכלל עקרון בין ההבדל דבורקין משתנים. לפי שהם והרי

או כן של תשובה לא אך משכנע מצטבר כוח לו ויש נשקל העיקרון נכון לא או בנכון

לא.

בקשה של נוסח יש כלל. בדו"ח עפ"י דו"ח. נענש וקיבל במהירות נסע לדוג: אדם

)עונשין( למשל. זהו הצורך או הכורח הגנת את להעלות ניתן להישפט. בבקשה

היא השאלה ולאיזונים. לכן למשקל כוח יש אלא לא או כן של תשובה לו ואין עיקרון

הזיהוי. לכלל הכמה שאלת את להכניס ניתן לא דבורקין כמה. לפי אלא לא או כן לא

כמה, נשאל בו מושג הוא לא. העיקרון או כן של כקריטריון אותם להכניס ניתן לא

גם תיגזר שלנו. התשובה הטיעון על ישפיע הוא וכמה בחשבון השיקול את נלקח כמה

שלי לשיקולים נכניס האם היא לא. השאלה או כן היא עליהם שהתשובה מהעקרונות

העקרונות. את גם המשפט בהגדרת

שלמדנו: נון-פוזיטיביסט הגישות לפי דבוקרין של סיווג

היצירה ואת העקרונות את גם מכניס שהוא מכיוון פוזיטיביסט לא הוא דבורקין

הוא הטבע למשפט משתייך אינו הנוקשה. דבורקין החוק את רק ולא השיפוטית

גזירה. במשפט של חשיבה האנושי. צורת החוק את שפטנו לפיהם על עקרונות

אומר הזיהוי שחוקק. כלל מה הוא שבפנים הארט, ומה – זיהוי כלל יש פוזיטיביסטי

החוק. היא הכללים מערכת וכל – בהם כלול מה לדעת גם ואפשר ברורים כללים שיש

גם עושה שהשופט שאורמ ריאליזם של ביותר קיצונית גישה הוא האמריקאי הריאליזם

פוזיטיביזם, כשאין – בכללים משתמש להיות. דבוקרין ראוי מדיניות, מה עפ"י משפט

Policy מדיניות על ולא עיקרון על מדבר ריאליזם. דבורקין – למדיניות נלך ברור כלל

(. העיקרוןis) מחוקק, מצוי מה ולא שנחוקק ראוי מה אומרת בריאליזם. מדיניות כמו

אמר הטבע משפט מחייב. גם יהיה זה שעיקרון טבע, ראוי משפט של תפקיד משמש

35

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

עיקרון של סוג הוא חוק אינו צודק לא עכשיו. חוק מחייבים שהם עקרונות שיש

משום כי ולומר חוק לבטל יכול בשטח. ביהמ"ש האנושית העשייה אל שמחלחל

– חוק היה לא פעם אף למעשה הוא השיטה יסוד לעקרונות מנוגד או מפלה שהחוק

בעקרון עמד לא הוא כי פעם אף תקף היה לא שנקבע הטבע. מה שמפט של גישה זו

של על (עקרון הטבע למשפט בכך דומה הכלל. דבוקרין את שופטים שלפיו על

קבעה. אנו שהמדינה עקרונות על מדבר שהוא בכך לפוזטיביזם דומה שפיטה( והוא

עפ"י שנשפוט לנו המשפט. חשוב יציבות של עיקרון בגלל בתקדים משתמשים

הזה ובמובן עקרונות לה קובעת מדינה כל – מקומיים משפטיים התקדים. עקרונות

שיש אחרים עקרונות גם יש אלא צדק של על עקרונות רק לא הם הללו העקרונות

משתמשים שחלק הכינוי צמח פוזיטיביזם(. מכאן לא זה )ולכן שופטים אנו ולפיהם לנו

דבורקין: נון-פוזיטיביסט. עבור בו

פוזיטיביזם: סוגי

)הכללים(. שחוקק מה מלבד דבר כולל - אינו מוציא/אקסלוסיבי . פוזיטיביזם1

החוצה מוציאים

חוק. שלא מה כל

שחוקק מה כולל – דבורקין של הפוזיטיביזם שהוא הוא יכול – כולל פוזיטיביזם. 2

של מערכת בכל מוסר יסוד, שיקולי תקדימים, כללי של מערכות גם בתוכו וכולל

לא הכולל. זה בפוזיטיביזם כלול מה ויכוחים ויש כוללים שהם מרכיבים משפט. אלו

יותר. הכולל במובן משפט אלא חקיקה רק

– להיקש נלך תמיד ברק דבוקרין. לפי של גישה למעשה היא הש' א' ברק של הגישה

של לגישה זהה הוא השפיטה. בכך של היסוד השפיטה. עקרונות לח"י15ס'

הוא יקרה שלא דבורקין. מה

הוא שלמעשה ברק על הביקורת תשובה. וזו יש תמיד – באויר השאלה השארת

דעתו. עפ"י מכריע

שאלה. כלומר: יש לכל נכונה אחת תשובה הקדום: יש לדבורקין שמיוחס נוסף היגד

התבונה, או בעקרונות או בטבע התבוננת ע"י רק לא אך הנכונה התשובה את לחשוף

להיות שיכולים המשפטיים העקרונות ע"י אותה נחשוף החוקים, אלא ספר פתיחת ע"י

חוק ממציא שהוא אומר לא וכו'. ברק מהשיטה, כתובים כללים, תבוניים, מוסקים

שהיא אומר שהוא שלו פרשנות אומר. זו שהחוק מה שזה יגיד הוא לעולם אלא

מהשיטה. לפי ברק לפי שמתחייב מסוים איזון השיטה. יש של היסוד מעקרונות צומחת

התשובה, לפי תשובה. אך לו יודע, שאין אינו שהוא יאמר לא הדיין לעולם ברק

36

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

חוק מייצרת לא והיא המשפט מעקרונות גם מהתבונה, אלא רק נגזרת דבורקין, לא

משום האמריקאי לריאליזם כקרוב דבורקין את למקם ניסיון מהריאליזם(. היה )-שונה

קיימים כבר הם מייצרים(, עקרונות שאנו מה – מדיניות )ולא עקרונות מכניס שהוא

חדש עקרון מכניס כש' לא שהוא ברק של לטענתו מדיניות. בדומה כמו מיוצרים ולא

קיים. עקרון מחייב אלא

אותה. נמציא אנו ולכן נכונה אחת תשובה שאין יאמר האמריקאי הריאליזם

לחוקים מעבר לכלול מכון הוא כי כולל פוזיטיביסט הוא המרצה לדעת דבורקין

כלל את עליהם להחיל ניתן )שלא העמומים העקרונות את גם בירור המנוסחים

מהארט( שונה הוא )בכך הזיהוי כלל את עליהם להחיל ניתן שלא הזיהוי(. למרות

המצויה. השיטה עקרונות הם עדיין

דברים:2 לבדוק יש דבורקין יחולו? לפי עקרונות אילו הש' יחליט איך

מתאים. זה אם לדעת בכדי שמסביב החלקים את גם נבדוק – מתאים זה האם. 1

העקרונות. על לנו מצביע הזה המסביב וכל המכלול את נבדוק

יגבר. המוסר מוסרי הכי והשיקול מוסר שיקולי גם בחשבון - ניקח מוסר שיקולי. 2

כמה לפי המשפט את בודק הש' גם אך חשוב שכתוב במשפט. מה כלול והוא רלבנטי

כוללת. קרובה פוזיטיביסטית גישה מוסריים. זו שיקולים וגם הולמים העקרונות

כי הטבע ממשפט שונה הוא אך על עקרונות לפי הכתוב את בודקים כי טבע למשפט

גם. המוסר לפי אותי נבחן אנו הולם לא החוק חוק, ואם להיות יכול כן מוסרי לא חוק

צודק. ולא צודק רק מורכב. אין הוא מורכבת, החוק גישה זו

מדבר אלא + עקרונות כללים על מדבר לא דבורקין של כתביו של המאוחר בשלב

בתור לא העקרונות העקרונות. הכנסת לאור שמתבצעת החוק של פרשנות על

של התכליתית החוק. הפרשנות פרשנות על להצביע יכול העיקרון יבשה, אלא נוסחה

ועיקרון, הש' חוק שיש לכך דבורקין. מעבר של המאוחרת הספרות של כייון היא ברק

המילים. העיקרון, פשר לפי החוק את בוחן

סיכום:

משקל כבד יותר שהוא משהו החיים בניסיון ראה הולמס לפי אמריקאי הריאליזם

במקרה הזה הריאליזם מדיניות. לפי שיקולי לפי צורה לובשת הכתובה. צורה מהמילה

מדיניות. לפי חוק הש' יוצר קשה

הכללים לש' במסגרת שהואצלו סמכויות במסגרת הארט לפי – פוזיטיביסטית גישה

בחוק. חורים למלא גם לו מאפשרים המשניים, אנו

37

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

הש' חוק איה אלא אומר החוק במה איפוא נמצא לא שהויכוח כך על אומר דבורקין

אינו המשפט כי אומר אומר. דבורקין החוק מה תמיד הוא בביהמ"ש הויכוח יוצר. אך

משפטיים. המבחן בעקרונות גם מתחשבים או הכוללים כללים אלא כללים רק

כמות לו יש משפטי ועקרון ולא כן של תשובה נותן כלל – לכלל עקרון שמבדיל

עקרונות בין אותי. ההבדל מחייב שה כמה איכותית, עד היא איכותית. התשובה

או הווה את שמתאר עקרון גם להיות יכול ועקרון להבא נוצרת מדיניות – למדיניות

אינו פוזיטיביסטי, דבוקרין – כתוב הוא אלא חוק יוצר לא עקרון. דבורקין שנחשוף

לא הוא בו נכנס שלא שמה ואומר הזיהוי כלל את לוקח לא שהוא משום פוזיטיביסט

חלק עקרונות, שהם כמו הזיהוי כלל עפ"י לכלול ניתן שלא דברים יש חוק, אלא

הטבע, לחוק משיק הוא פוזיטיביסט לא רק לא הוא שלנו. לכן המשפט מהגדרת

של מרכיבים עוד בכללים לכלול מוכן שהוא משום כולל פוזיטיביזם הוא דבורקין

תשובה שיש האמריקאי הריאליזם כנגד אמר ומוסר. דבורקין מדניות של עקרונות

אם נסדוק אנו ברורה לא היא ואם אותה לחשוף יש אך שאלה לכל אחת נכונה

אלו יכריע. כלים כמה, המוסר יש הולם. אם יותר הולמת, מתאימה. מה התשובה

עיקרון. לאור המתפרש +כלל גם אל כלל+עקרון רק לא להיות יכולים

מוסר. לאכיפת ראוי כלי הוא המשפט : האם3 יחידה לסילבוס3עמ' – הבא לשיעור

בלבד. א' רובינשטיין את לקרוא

26/11/2006

6 הרצאה

מוסר לאכיפת ראוי כלי הוא המשפט האם

)תשל"ה(.101-35, פרקים ב-ה, אכיפת המוסר בחברה מתירניתאמנון רובינשטיין,

מוסר: לאכיפת ככלי דוג' למשפט

מין עבירות

זכר משכב

רצח

ביגמיה

רעיך דם על תעמוד לא

התאבדות

38

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

אבידה השבת

ת"ל

במשפט ולא עושר עשיית

מוסר לאכיפת ככלי המשפט של דוג' קלאסית היא רצח

למשל רצח על אוסר המשפט כי הוא מוסר לאכיפת ככלי המשפט בהגדרת הבעייתיות

לאכיפת ככלי במשפט לאכיפה. השימוש כלי עדיין תקינים. והוא חברה חיי לנהל ע"מ

בחברה. מוסר

במקרים ולא האפור בתחום אותנו שיכוון ע"מ למשפט נזקקים אנו כי לומר ניתן

בני על הגנה של למשפט קלאסי תפקיד יש קורבן יש רצח. כאשר כמו הברורים

של הגנה של הזה מהתפקיד לחרוג יכולים אנו האם היא מוסר של האדם. השאלה

ערכים. על להגן אנשים, בכדי

ניתן חשוב. ואולי תפקיד משחק המוסרי התחום גם ולכן קורבן וכו' יש ברצח, אונס

קורבן של שהמונח אומר זה קורבן. אין שיש בגלל הוא מוסרי לא שזה שהסיבה לומר

מסוימים. מה במצבים קורבנות על להגן מעוניין המוסר. המחוקק מונח את ממצה

קורבן? אין בהם מקרים לגבי

נעניש או נגן אנו לפועל. האם יצא שלא קורבן יש ניסיון בעבירת גם – הניסיון עבירת

התרחש? כמעט שזה משום או לנסות מוסרי היה לא שזה בגלל ניסיון של במקרים

אנו למתי מסוימת בוחן אבן להיות יכולה - הסכמה הקורבן הסכמת של במקרים

של כסוג בהסכמה לראות ביגמיה, ניתן לא. לעניין ומתי מוסרית שאלה על מדברים

ואולי קורבן לזהות ניתן מסוימות מלאה. בחברות או חופשית בוחן, הסכמה אבן

על הגנה היה ביגמיה, הרציונאל על האוסרת חדר"ג של לא. בתקנה אחרת בחברה

הן מין עבירות כורחה. האם בעל אשתו את לגרש איש על אוסרת גם והתקנה האישה

מרות. חופשית, יחסי הסכמה להם - אין אסורה, קטינים ובעילה אונס – בהסכמה

הקורבן. אפשר את מין בעבירות גם לזהות נוכל ולכן הנזק פוטנציאל מה בודק החוק

הקלאסי התפקיד זה אלו ובמקרים קורבן יש בהם לסוגיות המקרים רוב את לתרגם

המשפט. של

מקרים של אחוז הסכמה, נצלנות. יש של בעיה יש בד"כ אמפירית – דוג': פורנוגרפיה

הישראלי בנשים. בחוק בסחר לנסחרת האישה את להפוך כדי מיני ניצול קיים בהם

ניתן מאלו מקרים בציבור. הרבה ולזנות לסרסרות איסור יש זנות, אלא על איסור אין

קורבן. יש בהן לעבירות לתרגם

כסוגיה מוגדר מה ישירה, השאלה באכיפה רק ולא שונים בכלים עובד המשפט

לא הן סוגיות מוסר. הרבה לאכיפת ככלי ראוי המשפט האם לשאלה קודמת מוסרית

39

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

יכול המשפט אלו ובמקרים קורבן של מרכיב בהם יש אלא טהורות מוסריות סוגיות

קורבן שיש משום משפטית, אלא סוגיה יש כי סבור לא הוא אם גם זו לפירצה להיכנס

לא ההסכמה בהם מקרים בודק המחוקק – האחידים החוזים עליו. דוג': חוק להגן

במונופול, אין למשל – שוק יתערב. כשלי הוא ובהם מקפחת תניה כגון רצונית תהיה

חופשית. הסכמה שיש לומר ניתן לא בהם דוג' למושגים מחירים. זו על חופשית תחרות

חברת והמחיר. למשל שלו הרצון לפי המוצר את לבחור יכול אדם חופשי בשוק

המונופול. במונופול בשל טלפונים חברת לבחור חופשיות אין בארץ, לאדם החשמל

בהסכמה. היא באמת. הבעיה חופשית בחירה אין

אם אדם של ההחלטה את לעצב נורמטיבית. ניתן דוג' להתערבות היא – התאבדות

התאבדות. ניתן ניסיון על להעניש מוסריים. למשל, ניתן פרמטרים לפי להתאבד

אל ישירות פונים שלא המשפט של כלים להתאבדות. ישנם סיוע או שידול לקבוע

החלטתו. אל אלא האדם

שאלה אינה היא השאלה מוסריים מכנים שאנו מהמקרים בהרבה – סיכום

להתערב. הזו הפירצה את מנצל וביהמ"ש קורבן שיש משום טהורה מוסרית

של רק לא היא השאלה למשל, אולי בהסכמה לקות של בעיה מאתרת כשהחברה

ניתן שאולי מצבים חופשית. יש הסכמה לו שאין הקורבן על הגנה של גם אלא מוסר

לאכיפת ראוי כלי הוא המשפט האם שנשאלה ההסכמה. לפני מרכיב את לבטל

לפי )משתנה פוטנציאלית קורבנות גם שנזהה זמן מוסר. כל מהו מוסר, נבדוק

שאחד מוסר. משום אכיפת של טהורה שאלה לא היא והדור( הסוגיה החברה

בהסכמה, ולקות קורבן שאין הקורבן. בסוגיות על להגן הוא המשפט של התפקידים

בעניין. החוק את אוכפת שהיא בכך צודקת החברה האם השאלה תעלה

באנגליה – המוסר נגד עבירות של היבטים בחנה באנגליה וולפנדן ועדת1957

מין. עבירות

הומוסקסואלים, זנות. – מין עבירות בנושא בעיקר רפורמה לערוך החליטו

וולנפנדן נגד היתה ומסקנתו בחברה המוסר אכיפת ספר פרסם דבלין הלורד1959ב

וולנפנדן על להגן בא הארט הלורד1962ב

החירות" "על ספר פרסם מיל סטוארט ג'ון19ה במאה

סטיפן

40

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

בעד: והטיעון מוסר לאכיפת ככלי במשפט השימוש נגד הטיעון

מיל סטוארט ג'ון

.התועלתנות תורת של חסיד והוא בנטהם לג'רמי של תלמידו פילוסוף היה מיל

בני של האושר למיקסום יביא מה הוא מוסרי מה של שההגדרה אומרת תועלתנות

הציבורי. הטוב את האדם, יביא

של בסופו המוסרית, לפיהן הגישות של ליברטאנית, חירותית גישה קיימת זאת עם יחד

מה על ממשלתי פיקוח שיש לו. ככל טוב מה מאחרים טוב יותר היודע הוא האדם דבר

או לו טוב למה אדם של אישיות התובנות, החלטות לאותן נגיע לא לאדם, אנו שטוב

לו. טוב לא

את שמוסרי. להציב חושב שהוא מה לפי החלטות מקבל אדם מוסר של בשאלות

יותר. אם טובה שהיא אומר הפרטנית, לא ההחלטה על כעדיפה הציבורית ההחלטה

)כמו יתקדם לא המוסרי התחום חופשי, גם מוסרי ושיח בדעות חופשי שוק יהיה לא

בכלכלה(.

לאפשר וכדי חופשי דעות שוק של הרעיון בגלל הדיבור חופש של התורה את ביסס מיל

דעותיו על האדם של המוחלטת האוטונומיה את לקבוע יש הזה השוק את

של באוטונומיה פגיעה יש בהם למקרים רק מוצדק במשפט והתנהגויותיו, והשימוש

הזולת.

סטיפן:

הפרט, של שההתנהגות נאמר בהם , מצביםלחירות גבול יש – סטיפן כותב מיל כנגד

אותה. גישה סובלת לא החברה – נסבלת בלתי בזולת, היא פוגעת לא היא אם גם

תחומי את לווסת הוא המשפט תפקיד בה קלאסית ליבראלית מערבית

.הזולת של האוטונומיה עם תתנגש לא אדם של שהאוטונומיה כדי ההתנהגויות

של התפקיד זהו כי תאמר הגישה קורבן בהן שיש מוסריות שאלות של במקרים

המשפט.

מיל לפי המשפט תחום

שלא כולם, מכיוון של והחירות כולם של המיטב את לשקול צריכה שהחברה מיכון

לכל אינדיבידואלית בחירות נכיר לא אם אנשים ליותר האושר סך את להביא נוכל

מביא בה ההכרה כי האינדיבידואלית החירות היא המוצא נקודתואחד. אחד

מוסרי שיקולי זה ולכן ואחד אחד לכל האושר מקסימום את דבר של בסופו

את לווסת המשפט, שתפקידו תפקיד את תוחמת הזו המוצא ראוי. נקודת

קורבן, בהם שאין בשיקולי נתערב לא האדם. לפי בני של השונות החירויות

41

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

נתפשה לא קורבן. זנות נזהה כאשר רק מוסר יאכוף המשפט מיל פגיעה. לפי

לקורבן. מיל של בתקופתו

. לדוג' עבדות.קורבן אין אם גםכאן. עד אומרת החברה גם בהם מצבים יש – סטיפן

התאגדה החברה, סביבם מאפייני שאלו משום עצמה על להגן רשאית החברה

אותה שמאפיין מה שזה משום שלה הנורמות על להגן רשאית היאהחברה.

כחברה.

וולפנדן ועדת של האנגלי הדו"ח1957

של בסוגיה וחירות מוסר )למעלה( של דומים משיקולים רפורמה להציע באה הועדה

מין. עבירות

קורבן בהם מזהים לא כי לאסורם סיבה ואין לפיהם נוהג לא שהציבור חוקיים איסורים

ניכר חלק מהפלילי ולמחוק להקל בא בזנות(. הדו"ח קורבן היה לא אז התפישה )לפי

היחיד. בוגרים, ברשות בין בהסכמה, רצון שנעשות המין בעבירות

מוסר: לאכיפת ככלי במשפט להשתמש ראוי האם הסוגיה

דבלין הלורד

שלה. הערכים מערכת את ומעצבים אותה שמכוננים ערכים על להגן רשאית החברה

או אלו ערכים מוסריים, שימור ערכים על להגנה לגיטימי כלי הוא המשפט ולכן

עיצובם.

עצמה. יש על להגן רשאית והחברה עצמה החברה את שמכונים מסוימים ערכים

שכן. מצבים יש כולה, אך החברה תשתנה לא נשנה אם בהם האפור בתחום מצבים

רצה לא מוסר. דבלין לאכיפת כלי לא לעולם הוא החוק כי לאמירה מתנגד דבלין

מתפקידי אחד דבלין קורבן. לפי שם זיהה לא שהוא משום הללו החוקים את שימחקו

לחנך. גם הוא המשפט

בטענות נשתמש כן העונש מה כשנשקול דבלין לפי – דבלין לפי הפלילי המשפטב.

מוסריות.

בערכי שפוגע הדין, אדם בגזירת המוסר את בחשבון לקחת רשאים שאנו מידה באותה

להגן יכולה . החברההעבירה עצם את לקבוע מוסרי, ניתן לא באופן ומתנהג החברה

מוסריים. משקולים עצמה על

42

מוסריים, ערכים על להגנה לגיטימי כלי הוא : המשפטדבלין

במשפט עיצובם. שימוש או החברה את המכוננים ערכים שימור

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

דבלין של גישתו על ביקורת

:הארט

דבלין - לדעתו נוהג מוסר לעומת רציונאלי או אנליטי מוסר בין הבחנהא.

אנו אם נוהג. גם הוא למה רציונאל בהכרח אין הנוהג אלו. למוסר ערכים בין מטשטש

מצוי. חברתי טעם לשמר כדי במשפט להשתמש מוסרית, אין אינה סוגיה כי סבורים

אותו לאכוף סיבה שיש מסוים, אזי לאיסור הרציונאל מהו לומר נוכל שאם טוען הארט

המשפט. דרך

הסנקציה לעניין דבלין של גישתו את מבקר הארט – הפלילי המשפט ב. הסנקציה

משתמשים היינו אם אחר הקשר מתאימים. בכל אינם פלילי וחוק שסנקציות משום

מצדיק מה כן מוסרי. אם לא זה כי אומרים וכו' היינו כליאה או מוות או קנס של בכלי

בחחים, עבריין. כלומר: פגיעות של לרצח הוצאה יצדיק בסנקציה? מה השימוש את

טוב. אבל חיים, גוף, ממון, חירות, שם על להגן בכדי – טוב גוף, ממון, חירות, שם

נשתמש? סנקציה של סוג החברה? באיזה מוסר על הגנה של המרכיב נכנס איפה

שכוח אנשים. משום על פליליות סנקציות של פעולות נצדיק אנו מוסרית מבחינה

אלא לעשות פרטיים לאנשים מאפשרים לא שאנו לשלטון. דברים מסור האכיפה

הארט לפי אךוכו'. האדם של והגוף החירות על ההגנה את לה שהפקדנו למדינה

נשתמש. השימוש סנקציה באיזו השאלה עולה המוסר על להגן שיש נאמר אם

הארט. לפי הנכון הכלי לא הוא הפלילי המשפטרלבנטי. לא הקיימות בסנקציות

מצבים הפלילי. יש למשפט קשורה אינה היא המוסרי בעניין אדם של בחירות פגיעה

לסדר שמפריעות האדם, עבירות נגד כעבירות המוסר נגד העבירות את לתרגם שניתן

עבירת או מטרד לעבירת לתרגם ניתן אלו ממצבים גדול שחלק אומר הציבורי. הארט

מיל של לעיקרון לציבור. חוזר מפריע לא כשזה בזה נשתמש לא פלילית. אבל מטרד

ביניהם. ולתמרן האנשים של האוטונומיות את לסדר הוא המשפט שתפקיד

מקרה. בכל כאן עד נאמר בהם מצבים יש כי החברה את עזוב אמר סטפן

כאן. עד תאמר החברה אך הסכמה היתה בהסכמה, אמנם קניבליזם למשל

סיכום

מוסר לאכיפת מתאים הפלילי שבחוק השימוש האם המחלוקת-

וערכים

43

לעומת רציונאלי או אנליטי מוסר בין : הבחנההארט

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

המשפט של הקלאסי התפקיד זה כי קורבן יש בהם המקרים את ניטרלנו-

הפליל.

האדם, כאשר חירות על להגן יש לפיהן גישות מביאים והארט מיל-

הרעיון – קורבן היותו מפני האדם על להגנה מוגבל המשפט תפקיד

ולחדור אדם כל של באוטונומיה להכיר הכללי. יש האושר מיקסום של

על להגן כדי רק זאת לעשות ויש רע דבר זה אדם של לאוטונומיה

בכך: . העניין, מתבטאאחר של אוטונומיה

. נוהג למוסר אנליטי מוסר בין מבדיל הארט. 1

רק היא הפגיעה – מתאימות לא הפלילי המשפט של הסנקציות. 2

יכול לא ואדם וולונטאריים לא גם הם אלו ערכים. ערכים אותם למען

נולד. הוא חברה לאיה לבחור

המשפט. ע"י גם אויב מפני אדם על להגן יש דבלין לפי-

כה המוסריות וההבנות שהאינטואיציות מצבים שיש אמר סטיפן-

כאן. עד נאמר אנו לחברה קשר שבלי חזקות

פטרנליזם

= אב פטר

= שומר פטרון

האב לארץ שנאמן = אדם פטריוט

האב = במקום אפוטרופוס

השבט בראש שיושב = האב פטריארכאליות מערכות

סטריאוטיפ, פטריארכאלי. – פטרנליזם אלא מאטרנליזם לא

דוג' לפטרנליזם:

חובה, חינוך חסד, עישון, חוק בטיחות, התאבדות/המתת קסדה, חגורות חבישת

סמים, אלכוהול

פטרנליזם מהו

השימוש את ימנע עצמה/ו. החוק מפני האדם על לשמור הוא הפטרנליזם של הרעיון

כי היא עצמו/ה. הביקורת מפני היחיד על בך. להגן שיפגעו שונות חירויות של לרעה

44

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

שלו האשפוז ונפצע קסדה חובש שלא נקיים. אדם מצבים למצוא לעיתים קשה יהיה

מוצדק האםהדיון. לשם הפטרנליסטי השיקול את לבודד החברה. אפשר ע"י ישולם

בכלי להשתמש אדם נחייב האםפיזית? האדם על ההגנה לצורך בחוק להשתמש

על למשל מס הטבת שיהיה עצמו. יכול על להגן הפליליים, כדי דווקא לאו המשפט

מוגן. רכב

על להגן היבטיו, כדי כל המשפט, על בכלי להשתמש ראוי ערכית מבחינה האם

עצמו? מפני אדם

ובאוטונומיה בחירות מיל: חירות, התערבות של גישתו

מיקסום תחשיב במסגרת מיל של - הטענות הפטרנליזם בתחום מיל של הביסוס

- האושר

ליקוי יש מהאדם. כאשר טוב יותר יודע שהוא תמיד סובר המחוקק כי הוא הקושי

דעת. שיקול היעדר של במקרים או בשיפוט

פטרנליזם: נגד טענות2

– הידיעה טענת. 1

יודע האדם בד"כ עובדתית מבחינה כי אומרת מיל של תועלתני כשיקול החירות

למה בדיוק קולב תמיד לא . השלטוןהמחוקק מאשר לו טוב מה לעצמו טוב יותר

חוסר של בעיה הנכונה? יש התוצאה את יבי הפרט. מה מול לאדם. המחוקק שטוב

היא זו גישה לפי פטרנליזם נעודד טוב. מתי יותר יודע האדם שבד"כ מניח ומיל ידיעה

קטינים, מוגבלים, חוק כגון שיפוט ליקוי כשיש טועה. למשל שפרט ברור כאשר

טועה, חסר האדם כי יודעים אנו מובהקת בצורה שאולי מצבים עליו. או חל הכשרות

יותר יודע כן הוא מסוכנים. אולי שהם ידע לו ואין סמים הצורך בעובדות. אדם ידע לו

בחיסונים. למשל מאמנים לא בחיסונים. הומאופאתיים כגון ויכוח כך על ויש טוב

שיפוט. בעיית יש כי נמכור לא מסוים לגיל מתחת אלכוהול מכירת

- האושר במיקסום פוגעת מהפרט טוב יותר יודע המחוקק כי האמירה. 2

פוגע. האוטונומיה הוא עבורך מחליט שאחר העובדה עצם אלא הידיעה חוסר רק לא

פוגעת הפרט במקום המחוקק של ההחלטה חירות נפגעת. הצבת האדם של

מיל, של התחשיב מהאדם, לפי ההחלטה, הבחירה עצם האדם. שלילית באוטונומיית

משום עדיין רלבנטי הוא לקוי שיפוט האושר. אך ובמיקסום באדם פוגעת היא

שיקול לו שיש משום מהפרט החירות שלילית של הדראסטי בצד לנקוט יש שלפעמים

לקויי.

45

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

חירות: – מיל

המדינה צלולה. האם ובדעה מרצון לעבדות עצמו את מוכר וכשיר בגיר אדם בו חוזה

שנגזרת בטענה להשתמש כי היא מי של זאת. הטענה ולשלול להתערב צריכה

אנו חירות לשלול שבאה פנימית.חירות בסתירה להיות יכולה חירות לשול כדי מחירות

תרופות. החוזים חוק – אישי שירות של לביצוע אדם לחייב אפשר בה. אי נכיר לא

בחירות להתערב לא ליברטאני נימוקים

הפרטי מהאדם טוב יותר יודע לא המחוקק כי

ערך היא כי בחירות נתערב לא

נתערב כן אנו חירותו את מאדם לשלול שבאים מצבים

חזרה, דרך אין – הדירים בלתי שהם דברים

מוסר לאכוף למשפט ראוי האם השאלה לעניין

את שרואים כאלו יש אך החברה של מסוימת מתפישה לא, נגזר או החברה על להגן

בין החברה. ויכוח כל של השתתפות על אלא היחיד חירויות על כמושתתת לא החברה

שונות חברתית. לגישות ואחריות חברתית לכידות – קהילתיות גישות

אינדיבידואליסטיות.

04/12/2006

7 הרצאה

לחוק לציית חובה קיימת האם

אכיפה יש בפועל כאשר )למעלה( רלבנטית השאלה האם השאלה נשאלההקדמה:

חוק? של

או לחוק לציית האם השיקולים של למאזניים מוסיפה חוקי לא שמשהו העובדה האם

לא?

האםשיקול. הן נטו מוסר של שאלות וגם שיקול הן תועלת מול אכיפה של שאלות

אני שאם הוא מערכתי שיקוללשיקול? מוסיפה משהו אסר שהמחוקק העובדה

לציית לכאורה חובה יש האםבי. גם יפגע זה ואז יצייתו לא אחרים גם אציית לא

או מוסרי לא )חוק לחוק לציית לא רשאי אני בהם המקרים על מדבר לכאורהלחוק?

46

אינה חירות לשלול כדי בחירות : שימושמיל מוצדקת

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

את פסי( לקיים )פרימה חובה פניו על יש האם–סמית' של וכו'(. )מאמר סרבנות

פרופ' גנז(. של החוק? ומאמר

לתחום לחלחל אפשרות יש ומצפון למוסר קשור שלא לחוק שאלה: האם

המוסרי?

בו במקרה החוק על לעבור מוסרי? למשל שיקול הוא חוקי לא משהו לעשות האם

יעברו כולם שאם טענה להיות סנקציה. יכולה תהיה לא וגם יפגע לא אחד אף כי ידוע

הפרט . דוג': אםהחברתית היציבות אדום, תפגע ברמזור יעברו למשל חוק על

יהרס. הוא הדשא על יעברו כולם אם אך כלום יקרה לא דשא על יעבור

להיות . יכולמוסרית השלכה לו שיש שיקולי להיות יכוליעשו'.. כולם תשובה: 'אם

אדם ואין בלילה מאוחרת שהשעה מתי אדום ברמזור לעבור שלא חינוך של שיקול

.רעה דוגמא שיקבל ילד למשל אותי יראה מי לדעת יכול לא אני וכו'. משום בכביש

המערכת. יציבות של הוא אחר שיקול. שיקול של סוג כולם' הוא 'אם

את ונשאל לחוק מתנגד או מסכים אני כדאי, האם זה האם השאלה את ננטרל

אותי לחייב גם מצליח החוק האם? לחוק לציית חובה יש האם הנקייה השאלה

חוק+סנקציה? שזה משום ולא חוקי שזה משום חייב אדם כי כלומר, נאמרמבפנים?

לחוק: לציית חובה יש האם לשאלה שהזכרנו הטיעונים סוגי סיכום

הארגון . סנקציה, כפייה, יסודות1

לשינוי להביא כדי לציית לא לפעמים עניין יש דמוקרטי - במשטר במשטר . תלוי2

באחר לפגוע עלול ציות . אי3

בי גם לפגוע - עלול שניה . פעם4

גישות הן3-7

יציבות תהיה לא החוק על יעבור אחד כל אם – . יציבות5

תוצאתיות

כולם'.. 'אם ה . שיקול6

גחמות . הגבלת7

תוצאתיות גישות

שאם אומרת תוצאתית . גישהמשהו לקרות עלול – תוצאתיות גישות הם3-7 טיעונים

השלכה יש עכשיו גם ולכן בעתיד אחר אסון או מוסרי אסון יהיה זה יקרה ככה

בעיה יש ולכן אורח עובר לדרוס יכול אדום, הוא רמזור עובר . אדםלעשייה מוסרית

כבר למעשה אחר במישהו לפגוע שהסכנה דמי מקרי לגבי היא מוסרית. השאלה

47

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

החוק על יעברו כולם שאם שאומר מוסרי עקרון הצגנו אלו בטיעוניםקיימת.

להיות . יכולהחוק על שעבר הראשון באדם כבר קיימת הבעיה ולכן בעיה תהיה

של . ערימה Sorit – הערימה בעיית שנקראת בעיה ויש רעה דוגמא היא שהבעיה

במובן תוצאה של סוג גם הם5 ו4 תיחום. טיעונים של בעיה הדשא. יש על חברה

בי. זה גם לפגוע עלול וזה לחוק ציות יהיה שלא לכך תגרום מעשי של שהתוצאה

תוצאתיות. שהן מוסריות )תוצאתי( סיבות לקרות עלול מה של במסגרת

. סוקרטס1

קריטון למוות. תלמידו ונידון הנוער את שהשחית כך על האתונים ע"י הורשע סוקרטס

כמה כתב לו. אפלטון לציית ויש החוק זה כי קובע סוקרטס אך לברוח לו אמר

לציית צריך הוא שלו, האם מהעונש לברוח רשאי סוקרטס האם בשאלה דיאלוגים

נמצאים הקלאסיים לברוח. הטיעונים בו מאיצים כשתלמידיו לברוח או הדין לגזר

הישארותו. נושא על משוחחים וקיטון סוקרטס "קריטון" בו בדיאלוג

הדין: לגזר לציות סוקרטס של הראשונה הטענה

- לחוק לציות כשיקול למערכת תודה . אסירות1

וכו'. בפלילים, בטחון, חינוך, כלכלה, חופש, רווחה הגנה מהמדינה מקבלים אנו

כי קיצוני זה שלו במקרה תודה. אמנם כך על להכיר יש כי הוא סוקרטס של הטיעון

מרכיב שיש היא הטענההורים. כיבוד למשל היא תודה חייו. דוג' להכרת על מדובר

דברים של החוקים. מכלול מכלול את לקיים אותי שמחייב הטוב הכרת של

תודה. אסירי ואנו ובזכותם הלום עד הגענו בזכותם

בטיעון: הקושי

הורים כיבוד שבעקרון בהלכה )למעט הורים כיבוד מותנה. למשל היא תודה א. הכרת

מותנית. היא תודה הכרת ולכן מוצדקת היא המערכת תמיד מותנה(. לא לא הוא

תודה. ברגע אסירי שנהיה כדי טוב מספיק לא אך טוב לנו עושה שמישהו מקרים ב. יש

הטענה. של העוקץ את מכהה הוא הטוב את לעשות חובה שיש

גנז . חיים2

לחוק: הציות חובת - ביסוס גנז של המאמר

של חובה זו אלא מוסרית חובה לא היא לאזרח הטוב עשיית כי היא . הטענה1

הביקורתהחוק. זה אלא החופשי רצונה פי על זאת עושה לא המדינההמדינה.

להיות כן אמורה לחוק לציות הציפייה אבל שוויונית בצורה יתחלק לא : הטובהיא

מותנה. לא לציות מצפים אך מותנה הטובאחידה.

48

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

לחוק: לציות כנימוק התודה הכרת על . הביקורת2

כללית לא היא התודה הכרת(1

מותנה היא התודה הכרת(2

החוק מכוח אלא החופשי מרצונה זאת עושה לא המדינה(3

חוקים למערכת תודה להכיר אפשרי לא(4

מאיתנו שמצופה התודה הכרת בין פרופורציה להיות - צריכה התאמה(5

לחוק גנז. ציות של העיקרי הטיעון לנו. זה נותנת שהמדינה מה לבין

אני המקרים בכל למערכת. לא תודה לאסירות רלבנטי לא לנו נראה

תודה. אסיר להיות צריך

שאינם לחוקים גם לציית חייבים אנו ומתוכה תודה - להכיר הדעת - אסירות לסיכום

מורכבים מוסריים טיעונים נורמטיבית- מוסרית. הינה זו במיוחד. הנחה מוצלחים

מיטיב החוק כי הינה העובדתית ההנחהומסקנה. עובדתית מוסרית, הנחה מהנחה

עיקרון היא התודה הכרת הנחתלחוק. לציית חובה כי היא , המסקנהנתיניו עם

השלטון. בהרבה כלפי תודה בהכרת חייבים שאנו ואומר חלש טיעון - זהומוסרי

מכך, יתרהנכשל. כמובן הזה הטיעון אז מתקיימת לא העובדתית ההנחה מקרים

של מכך, המניעים יתרה הדרך. באותה תודה אסירות להביע חייבים כולם שלא

מוסדות. כלפי ולא אנשים כלפי הם תודה אסירות

הדין: לגזר לציות סוקרטס של השניה הטענה

סרבנטה( סום )פקטה לכבד יש - הסכמים . הסכמה2

את תקיים ולכן החוק את לכבד הבטחת כבר אתה אלא תודה הכרת רק לא כלומר

הבטחתך.

למעשינו שקדמו דברים – תוצאתיות לא שהן ההסכמה גישת של גישות תת

לחוק: לציית מוסרית חובה שיוצרים

היא חוקים. היסטוריה וייסדו שהסכימו אבותינו אבות – היסטורית הסכמה.1

לחתימה שותף היה לא אדם לה. אולי משתייך אחד כל לא כי בעייתית

אותנוחקיקתית. להסכמה והגיעה פעם התכנסה אוכלוסייה בפועל. קבוצת

חקיקתית למערכת הסכמנו לא ואנחנו היות מחייבת לא זו הסכמה

זו. היסטורית

יש פעם כל מחודשת מחודשת, הסכמה השתייכות – - בחירות אקטיבית.2

לא הבחירות גם בתהליך. אולי אקטיבית השתתפות של סוג שהם בחירות

חוק. לציית בפועל חובה ליצור בשביל מספיקים לא והמגורם מספיקות

49

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

בה הישיבה המדינה משהוקמה – - רוסו במדינה ושימוש בארץ ישיבה

חברתית אמנה אמר לריבון. רוסו נכנע בשתיקה. היושב הסכמה פירושה

לא היא ישיבה כי הוא מתמשכת. הקושי גם אך היסטורית נקודה בתור

הסכמה. יש כאן אין ואולי מוסרית חובה קמה בהכרח הסכמה, לא בהכרח

לא בוחר שכן מי בוחרות. גם ולא בבחירות משתתפות לא בעיקרון קבוצות

המצע בהמשך. גם שיקרה מה של התוכן פרטי כל את לבחור יכול בהכרח

אני אם לבחור הבחירות. בנוסף, הזכות לאחר משתנה בד"כ המפלגה של

שעצם נאמר שלא במדינה, כשם מגורים של לעניין מאוד דומה פה כבר

אין אולי המערכת על וחושב אומר שאני מה על משהו אומר בארץ המגורים

לגור. אחר מקום לי

גנז: טוען מרכיבים2 להיות צריכים הסכמה שתהיה כדי – עיקרון

מכללא, משתיקה, היסטורית. הסכמה - ולא רצון. 1

של ההסכמה. הצבעה משמעות מה – ההסכמה למשמעות בחירה. 2

4 של בתקופה שיתרחש מה לכל מסכין שהוא אומרת לא בבחירות אדם

השנים.

: אדםהארט ע"י שנוסח עיקרון הוא ההגינות עיקרון – ההגינות עקרון.3

כך ע"י למשל חובו את ישלם והוא החברתיים מהמשאבים משהו לוקח

חוב למשל לחברה האזרחי חובו את משלם מוגבלת. אדם תהיה שחירותו

מה שטוב, כל מה כל שהיא משותפת רווחה וכו'. נוצרת צבאי כספי, שירות

לצריכה נגיש שהוא מוצר צריכים אנו מהמדינה. כאשר מקבלים שאנו

מנטל שווה בחלק לשאת חייבים וולונטרי, אנו ציבורי( באופן )מוצר ציבורית

כהצדקה בו להשתמש שימושי- ניתן מאוד עיקרון מוצר.זהו אותו של הייצור

"הטרמפיסטיות". תופעת את למנוע בא זה חברתית. עיקרון פרקטיקה לכל

הגינות: המוצר של חובה דרך היא החוזים חוק את להצדיק למשל: הדרך

לנו שמאפשר חברתי מכשיר מועיל. זהו כלי חוזה"- זהו "מוצר הוא הציבורי

סיכונים, להיכנס ולקחת השני עם אחד מורכבות להתקשרויות להיכנס

יפעל, זה שהמוצר הכלכלית. כדי בתורה יאלמנטאר מכשיר להוצאות. זהו

החוזים. הפרקטיקה את ולקיים לציית שלנו ורצינות שלנו נכונות מחייב

לחוזה ממנו. כניסה נהנים שכולם חשוב מוצר היא חוזים כיבוד של החברתית

של מקיומו נהנים לטרמפיסטים. אנחנו אותנו קיומו- הופכת כוונת כל ללא

כדי לחברה חלקנו. התשלום את לתרום מעוניינים לא אך ציבורי מוצר

חלקינו את נתרום שכולנו זה ע"י נעשית החברה של הרווחה את לקבל

50

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

בשני תשלום. תשלום ללא אותו יקח ואחר ישלם שאדם הוגן זה לחברה. אין

יחד סיבתית גישה מחוייבות. זו של ובתשלום כספי בתשלום מובנים, מדובר

משוערת, הסכמה על לדבר מבלי סיבתית היא אך והסכמה הטוב הכרת עם

דרישה ויש כקיבול תראה לא שתיקה החוזים בחוק בשתיקה. גם הסכמה

דורשים שאנו הארט, הסיבה סיבתית. לפי גישה זו מפורשת. גם להסכמה

מדיני במשפט ולא עושר עשיית של אחרת. עקרון הוגן לא שזה מכיוון היא

המוסרי: למעלה. הטיעון שהזכרנו התוצאתיות לגישות דומה החוזים. גישתו

ממכלול, לא חלק תהיה אדם של אסון. פעולה יהיה נשתתף לא כולנו אם

לגישה הגינות של זו גישה בין קשר ניכר. יש לא זה רגע באותו אם גם מוסרי

ניתן ולכן רגליים המון על נשענת החברה כי הי המוצא תוצאתית. נקודת

פעולה. לסיכום, ישתפו שכולם לקבוע הוא החוק של להכליל. התפקיד

ולא עושר עשיית הסכמה, בגלל הטוב, בגלל הכרת בגלל היא התשובה

במשפט.

.. משהו יקרה כי אלא בגלל לא היא התשובה – תוצאתיות גישות.4

אחד בה, כל לגור שטוב המדינה שהיא טובין, רווחה - יש השלילי הניסוח

במדינה. לגור כיף יהיה המחוקק, וכך שקבע מה לפי שלו החובות את מקיים

הוא החיובי ברווחה. הפן שתשתתף שלילי קושי יש לא ואתה שילמתי אני אם

לפי בהתאם ישלמו שכולם מבקשים מסגרת, אנו להקים מחליטים כשאנו

המדינה זאת נקיים לא שאם תהיה אחד. התוצאה לכל שהקצנו מה

את יעשו לא שכולם יתכן עליו המוטל את יקיים לא אדם תתפרק. אם

שהפרות היא התועלתני הטיעון של העובדתית עליהם. ההנחה המוטל

שכן וברגע בסתר שהן רבות הפרות קיימותהנגד- טיעוןהפרות. גוררות

ובאמון לציית הכללית במוטיבציה פוגעים לא מתבצעות, מלכתחילה

נוספות. הפרות גוררות לא הפרות בהן פעמים - קיימים גנז עפ"יבמשפט.

אפשר נזק אין אם כי הלילה באמצע ירוק לאור לחכות למשל סיבה אין

אדום. באור לנסוע

לדוג' רצח – כשלעצמם רעים שהם דברים

= רעMala inse, per se – החלטנו אסורים, כי שהם בגלל רעים שהם דברים

רעים. הם ולכן אסורים שהם = דבריםMala prohibita כשלעצמו

51

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

לא בחוק אסירתו ע"י כי לגביו המוסרית השאלה עולה כשלעצמו, לא רע שהוא בדבר

הטוב, הכרת של )מסיבות כך שהוא החלטנו כי אסור שהוא דברדבר. הוספנו

מוסרית. שאלה תעלה הסכמה, הגינות, תותאתיות(, לגביו

למאמר:379 עמ' – Mala prohibita סוגי מציע גנז

בו. למשל נעמוד לא אם החברה - יסודות החברה אושיות את מסכן שלא סוג. 1

מקיים לא שאני באזור. ע"י אחד אף כשאין באדום חציה במעבר בלילה שילך אדם

עצמם. הכללים יציבות את לערער יכול אני הכללים את

משלם שלא ממיסים. אדם לדוג' התחמקות – החברה תשתית את מסכן שכן סוג. 2

משום אחורה לחלחל יכול הוא, prohibita שהוא החלטנו אסור, כי דבר שהוא מס

פגיעה תהיה תתפקד. הפגיעה פחות חלקם, החברה את יתרמו פחות שאנשים שככל

האומללים לכללים. החיים שמצייתת בחברה במדינה פגיעה אלא טכנית רק לא

של משהו לוקח מוסרי? הוא לא הוא מיסים משלם שלא אדם )הובס(. האם והקצרים

למשל באנשים. יהיה ממשית פגיעה יש וכי הוגן לא זה כי מוסרי גזל. לא של אחר. סוג

רצח. של סוג כך, זה עקב ימותו ואנשים מס ישלם לא אני אם בבריאות תקציב פחות

ממש הם אלא קלאסית מוסרית שאלה לא שהם דברים – וחוק מוסר של שאלה

עושה שאני מתי שלפעמים משום מעניין אינו לרוב הדיון כאן, כל באנשים. גם פוגעים

פוגע באמת הוא לחוק, למעשה ציות של מוסרית שאלה רק שהוא לי שנדמה משהו

הללו. המצבים את לחשוף כדי חדה יותר להיות צריכה באנשים. הראיה

בהם באדום לעבור לא כמו מצבים ששי להיות יכול- אחד באף פוגע שלא . סוג3

יהיה לא שהוא כלשהי. משום מוסרית חובה ע"י מכוסה יהיה לא זה ומצב ניזהר לא

במנגנון. או באנשים לפגיעה נוגע

סיכום:

בעניין( כלולים לא תוכן כלולה, דיוני לא )התנגשות מוסרית חובה יש האם

הכף את להטות יכולה מוסרי שדבר העובדה האם

מוסרי? מעמד לו יש חוק שיש בכך האם – עצמו המוסר על שאלה

סיבתיות: גישות3

ההסכמה התאמה, איפה או גבולות ושאין ההיקף היא הביקורת – הטוב . הכרת1

מרצון להיות צריכה הסכמה וגם במדינה תושבות מתוך הסכמה להניח וקשה נמצאת

המשמעות.. של בחירה ומתוך

. הסכמה2

ואחר חלקו את יקיים שאדם הוגן התוצאה. לא של לגישה הארט, דומה – . הגינות3

הנטל. את לחלק יש חיובית חברה לקיים רוצים לא. אם

52

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

שאלה עולה אסורים עולה. דברים לא מוסרית לא שאלה כשלעצמם רעים בדברים

מוסרית. בעיה קיימת לא בהם דברים מוסרית. יש

11/12/2006

8 הרצאה

החוק נפקות

לסילבוס: 4 ביחידה לקרוא

שתורגם. מסופקלס הקטע בסילבוס4 משפט" ביחידה ב"עיוני גנז חיים של המאמר

חזוני. יורם של מאמר סופקלס של אנטיגונה הספר

.505 יז משפט בעיוני . נמצא2005 בפדאור שמופיע מאוטנר של מאמר

ושפירא. רז של המאמרים

השנה: מתחילת שראינו המשפטיות הגישות את נבחן

בנטהם של גישתו את שמפתח - אוסטין, הארט פוזיטיביסטים

מחז"ל, אקווינס יותר המודרני בעולם העתיק, קיקרו בעולם חז"ל – טבעי משפט

חוק: עם בהתמודדות השונות לגישות הבוחן אבן תהיה שאלה: מהי

מוסר חוסר של קיצונית תשובה: סיטואציה

מוסר: חוסר של סיטואציה עם התמודדות

להיחקק. שרואי מה ולא שחוקק מה את רק כוללת – הפוזיטיביסטית הגישה

ומוסר. משפט בין הרמטית הפרדה נורמטיביים. ערכים כוללים לא החוק מקורות

שואלים אנו אלא לחוק לציית מוסרית חובה יש האם לא היא השואה של השאלה

לחוק. משפטית נפקות יש האם החוקית לחוק. השאלה לציית לכאורה חובה יש האם

השאלה על לענות ע"מ זאת שואלים לא. אנו או חוקי משהו אם היא הנקייה השאלה

החוק. מבצעי על השלכות לשאלה רטרואקטיבית. יש הענשה של

החוק: לתקפות בוחן אבני

פקודות מילאו שהם בטענה - התגוננו המבצעים

החוק של קונקרטיזציה – השופטים

המחוקק

עונש

תקף: הנאצי החוק אם השאלה לעניין מהספרות מקרים

ניררברג משפטי. 1

53

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

הפעולות של במובן החוק במסגרת פעלו שהם המבצעים טענו ניררברג במשפטי

עונש מפני להגנה טוענים מהמשטר, הפקודה. הם חלק היו שהן עצמן מוסריות הלא

ההשלכה. אז. זו חוקי שהיה מה על למפרע הענשה הוא שלהם. הקושי המעשים על

הלשנה. 2

על אישה של הלשנה על–)לעבודה( הלדמן של במאמר שמופיע המפורסם המקרה

עליו והלשין חברו את לרצוח שרצה אדם הוא נוסף ממנו. מלשין להיפטר בכדי בעלה

להורג. והוצא בבגידה הואשם היטלר, הוא נגד שדיבר

שערק אדם. 3

ירה הוא אז אותו לעצור ורצו שערק - אדם הלדמן של במאמר שמופיע המקרה

עצמית. כהגנה

הלאמות. 4

הסטאטוס מה היא הלדמן. השאלה של במאמר היהודים. מופיע של חשבון הלאמות

על בעתיד לה שיש ההשלכות עם מסוימת במסגרת עשתה ש שלטונית פעולה של

נוספים. ושיקולים הקניין

לחוק מתנגד אני לא. אם או תוקף בר הוא האם החוק של המעמד מה היא השאלה

כדין. שלא אותי לעצור כשבאים למשל סביר בכוח לשימוש בחוק הגנה לי יש חוקי לא

לומר היא מוסר עם חוק התנגשות של שאלות עם להתמודד היחידה הדרך האם

שאמר כפי – לו לציית אין אך תקף שהחוק לומר תקף? או היה לא החוק כי

הארט.

גישות: שלוש

)טבע( חוקי = לא מוסרי לא : חוק1 גישה

)הארט( מוסרי = לא מוסרי לא : חוק2 גישה

)רדברוך( חוקי = לא קיצוני מוסרי לא – ביניים : גישת3 גישה

תקפות החוק

רדברוךקלזןהארט

שואלים לא המשפט אנשי

מוסרי החוק אם עצמם את

לחוקי דבר לא. הפיכת או

למוסרי. אותו הופכת לא

)יחסיות(. מוסרי רלטיביזם

מה השופט הוא האדם

בחוק אך לא ומה מוסרי

מדובר במה לדעת חייבים

לא - חוק ביניים גישת

הוא קיצונית בצורה מוסרי

קושי. קיים חוקי. עדיין לא

הגבול איפה הוא הקושי

54

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

כל אם גם נפגע לא המוסר

מומש. המוסר לא החוק

החובה וגם בטהרתו נשאר

נציית כמה עד המוסרית

דבר. אותו תשאר לחוק

כאדם ואתה תקף החוק

דבר לכל לציית חייב לא

בחוק. המוסר שמופיע

והשאלה שלעצמו קיים

לחוק. חודר הוא האם היא

כאשר בעיה להיות יכולה

העונש וכלי להעניש באים

מוסרי, אנו אינו הוא

של בכלים משתמשים

– להעניש בכדי המדינה

עולה חוק. ולכן של כלים

אנשים יש האם השאלה

שאסור במערכת מסוימים

החוק אם לבחון להם

לא, למשל או מוסרי

שכן שופטים. ואנשים

החוק אם לבחון יכולים

האזרחים. גם והם מוסרי

חוקי הוא מסוים דבר אם

את לשאול צריך אתה

מוסרי. הוא אם עצמך

לא מוסרי לא חוק היות

במוסר. הקושי פוגע

כי הוא ניררברג במשפטי

כדי עצמו בחוק השתמשו

רק השתמשו ולא להעניש

כדי מוסריים בדברים

להעניש.

את מצמצם )רדברוךבדיוק.

אותו(. פותר לא אך הקושי

55

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

וודאות - אי רטרואקטיבית חקיקה

יפגע חוקים הרבה של המשפטית. ביטול בוודאות פגיעה הוא למפרע בחקיקה הקושי

גבול. לכך אין כי שהוא הקושי על כותב הגבול? רדברוך החוק. איפה ביציבות

משפטית. פרשנות להכניס ניתן – דוורקין

המשפט": פילוסופיית על דקות5" – רדברוך של המאמר תקציר

ראשונה: דקה

הלכו הטבע משפטני כי כזו שאין מניח והוא טבע משפט של מערכת נקבל לא אם

הפוזיטיביסית רשעיים. הגישה חוקים כנגד הגנה חסרי אנשים מהעולם, נהפוך

מי הוא החוק את שכתב מי כי כוח של מושג הוא חוק של המושג כי משמעותה

תקין הליך או דמוקרטי הליך בכל ומסוכנת תקפה זו טענה המרצה שבשלטון. לדעת

נזהה לא המיעוט. אם את הרוב ניצול את שימנע חיצוני מנגנון שאין משום הסמכה של

פסיקה גם אז על עקרון שהוא הכוח, מנגנון מנגנוני את ששופט למערכת חיצוני מנגנון

לנו אין אז שיש מה הוא שכתוב מה רק כי נסבור חוקית. אם לא להיות יכולה עליון של

העליונה. החיצונית המערכת היא רדברוך של הראשונה חיצוני. הטענה מרכיב

שנייה: דקה

האנשים, מושג עם שמיטיב מה רק הוא שחוק הטענה את מקבל לא רדברוך

האזרחים. לא שאר של הכללי האושר את נעלה חולים נרצח אם תועלתני. לדוג' גם

של קיום טוב. לע"ז של במעמד להיות יכול לאוכלוסיה שמועיל מה שכל לומר ניתן

האנשים. עם מיטיב כן חוק

שלישית: דקה

חלוקתי. המבחן שוויון הוא רדברוך לפי לצדק. צדק הרצון הוא שלישי: החוק עקרון

אין אז לצדק ברצון בכוונה בוגדים חוקים אם הוא רדברוך שנותן השניים מבין הראשון

- מבחנים הסובייקטיבי. שני המבחן תוקף. זהו האלה לחוקים

רביעית: דקה

בחוק: ערכים3 מזהה רדברוך

ציבורית . תועלת1

משפטית . וודאות2

. צדק3

56

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

של והבטחה ציבורית ותועלת לצדק שאיפה עם המשפט. יחד בוודאות ערך קיים

לתת היא עימם וההתמודדות התנגשות בהם יש מסוימת. לעיתים התנהגותית וודאות

של הערכים בגלל תוקף בעלי שיהיו טובים לא חוקים להיות היררכיה. יוכלים להם

יאמר טבע משפט של שאיש משום טבע משפט לא וא הציבור. לכן טובת ושל וודאות

הוא תקפותו. בכך לשאלת החוק ערכיות את מכניס חוק. רדברוך אינו טוב לא חוק כי

של ערכיותו שאלת הוא המבחן כי טבע איש לא הוא אך קיצוני מפוזיטיביסט שונה

ערכיות אי שקילת של . במצביםמזהה שהוא הפרמטרים3 בין לאזן החוק. יש

טבע משפט של עקרונות יש חוק. לפסול ניתן כן האחרים הערכים לעומת החוק

הם ולכן לחקיקה לתת שניתן משקל כל מאשר יותר גדולים משקל בעלי שהם

וודאות. על עונה זה אם תוקף. גם חסרי יהיו

חמישית: דקה

מכל יותר גדול שמשקלם למסקנה ונגיע טבע משפט של עקרונות לפי נשקלל אם

לא תוקף. הוא נפסל, חסר החוק אז ציבור תועלת או בוודאות להשיג שניתן תועלת

ההיררכיה. את משנה החוק. רדברוך ערכיות על מדבר אלא החוק עם מוסר מזהה

וטובת הציבור. צדק, וודאות וטובת הוודאות את להכריע שיכול משקל יש לצדק

טבע. צדק, משפט – המוסרי לשיקול גם החוקים שיקול את פותח הציבור. רדברוך

יחד צדק של שקלול שונים. ערכים של שקלול של תוצר הוא משפט מלכתחילה

הציבור. וטובת וודאות עם

וטובת וודאות לאחר שיקול היה הצדק כי היתה רדברוך של - הגישה המלחמה - לפני

שצריך לאזרח או חוקים שמנסח למחוקק מישור באותו פונה הוא כאשר הציבור

אלא חוקים מייצר לא הוא החוקים את ליישם לחוק. הש' שעליו לציית אם לדעת

בין הבדל בתור. יש אחרון הוא אצלו הצדק ושיקול החוק של קונקטיזציה עושה

חוקים. לשנות יכול לא והשופט ביחס שווים והמחוקק שהאזרח לשופט המחוקק

לראש הצדק שיקול של הסגולי המשקל את משנה - רדברוך המלחמה - אחרי

עם טבע עקרונות משלב הואשווה. הוא ולשופט לאזרח היחס . גםהשיקולים

לא. אך ומה חוקי מה מזהה הארט, אזרח של הזיהוי . כללפוזיטיביסטיים עקרונות

משפטיים עקרונות טבע. יש משפט של לעקרונות אטום יהיה לא הוא זאת עם

משפט או הטבע משפט הם הללו חקיקה. העקרונות כל מאשר יותר ששוקלים

בזמנו. חקיקה לאשר צריכים היו לא השופטים היא המסקנההתבונה.

רדברוך: של המבחנים

57

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

השאיפה על לעבור שנועדה החקיקה. חקיקה תכלית מהי – סובייקטיבי . מבחן1

צריכים ושופטים ציות חובת בכך חבים לא תוקף. אנשים חסרת היא צדק לעשות

החוקי. מעמדם את מהם לשלול

אובייקטיבי . מבחן2

והארט פולר לרדברוך: קלזן נוגדות דעות3

: . קלזן1

יחסיות. לשפוט כלי שאין שאומרת גישה המלחמה. יש לאחר בו חזר שלא פוזיטיביסט

בקונבנציה, תלויה לא מוסר מוסריות. שאלת שאלות להוכיח אמפירית אפשרות אין

את מבין הדלמן הפוך. ככה ולא המוסריות את יקבע החוק לאשמקובל. במה

זכאות . ישמוסריים לא הנאצים שמעשי לומר כדי החוק את צריך קלזן. לא

תרצח לא יאמר הטבע חוק כי יאמר הטבע חוק. משפט בלי גם אותם להעניש

המוסרית . התגובהחוק בלי להעניש ניתן קלזן לפי חוק. לע"ז לפי תהיה וההענשה

מוסרית תגובה מתוך להעניש מרשה בחוק. הוא צורך ואין אותו להרוג היא עם לרוצח

מזהירין". אם אלא עונשין ל"אין . מנוגדעל חוק לפי היא חוק. הענישה מתוך ולא

פולר של תגובה ולאחריו הארט של מאמר1958- ב

פולר של תגובה ולאחריו1961 בספרו - הארט

. פולר: 2

מערכת בכל קיימות פנימיות לדרישות עונים לא הם כי חוקיים לא הם מסוימים דברים

האופי יובטח וכו'. וכך וברור ידוע להיות חייב – בפרוצדוראלי עוסק משפטית. פולר

פרוצדוראלי באופן שהתקבל חוק גם לכן טבע משפטן שהוא אומר המשפט. פולר של

היה לא הנאצי החוק ולכן פגום היה ברייך ההסמכה חוקחוקי. יהיה שלא יכול

יותר(. מתוחכמת רדברוך של )הגישה תקף

. הארט: 3

של העיקרית לחוק. התובנה צדק של מינימאלית רמה נדרשת כי לקבל מוכן הארט

גישות מקבל ולא פוזיטיביסטית בגישה תקף חוק להשאיר לו חשוב מדוע היא הארט

להסוות יכול לפיו חוקי ולא חוקי על שדיון משום תקף. זאת היה לא שחוק אחרות

האחריות את נסיר אנו חוקי אינו דבר כי נאמר . אםהמוסריות השאלות את

להתחבא ואין מוסרית אחריות יש . לאדםלקלזן דומה הוא מעצמנו. בכך המוסרית

היא הארט לפי המוצא לא. נקודת או חוקי זה אם משנה החוק. לא מאחורי

הוא אם לשאול אין בשטח. ולכן מכן לאחר ביטוי לידי בא החוק של הערך שלפעמים

ההיפך, אמר רדברוךבלבד. מוסריות שאלות תשאל מוסרי לא זה לא. אם או חוקי

58

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

על תעיב לא שהיא כדי אותה למחוק חשוב מוצא נקודת יוצר שהחוק בגלל

רעיון. לאותו התכוונו שניהם . אךהדיון

סיכום:

מה אז החוק זה קבע שמחוקק שמה נאמר אם כי בעיה יוצרת הפוזיטיביסטית הגישה

השלכותיו? את לקבל נוכל שלא . חוק1עם: נעשה

מעשה? לאחר ענישה של המשפטיים הכלים את נפעיל . איך2

בנו לחזור יש ולכן בעיה : זו1 גישה

של )ההיררכיה( הפנימית החלוקה את נשנה אלא בנו נחזור - לא : רדברוך2 גישה

נבחרים ערכים

המוסרי מהתחום רק היא והענישה כלום המוסר על שואל לא החוק – : קלזן3 גישה

אישית היא שהאחריות בגלל

לבלבל שיכול משפטי פלפול ע"י המוסר שאלות את לטשטש אין – : הארט4 גישה

בעייתיות בו יש אך פרוצדוראלי טבע משפט – : פולר6 גישה

25/12/2006

9 הרצאה

פקודה סירוב

. המערבית" האי-ציות למסורת היהודי "המקור חזוני אנטיגונה, יורםמקורות:

א. אנטיגונה מול הפוזיטיביסטי המלך חוק – במלכות שמרד הבן את לקבור אוסר קריאון המלך

מוות. אנטיגונה דין גזר היא הזה האנושי הצו )זאוס( הטבעי. הפרת האלים חוק עם שוכן תמיד. הצדק חוקי שהם אלים חוקי לרמוס תוקף אין המלך שלחוקי אומרת החוקים של )כוח(. הנצחיות )מעבר( וירס אולטרא הם המלך בשאול. חוקי האלים

והיא במותה הסתיימה אנטיגונה של אקווינס. הסרבנות – טבע משפט של סממן הםבעונשה. שיקלו דרשה לא

הנאצי הפוזיטיביסטי לחוק טבע חוק בין והתנגשות לחוק לציות מוסרית חובה

על חוק שסותר

האלים. חוק את שנוגד אנושי חוק יש באנטיגונה

מה הקושי בכך שאדם יפר חוק שהוא חושב שהוא שגוי ומהו הצידוק להפרה

כזו?

לחוק לציית בחובה הקושי

החוק( לקיום מוסריים נימוקים גם )שהם

לחוק לציות בחובה הצידוק

. הגינות1זאת יעשו . כולם1

59

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

חלקלק . מדרון2

הרוב . רצון3

אוניברסאלי מוסר . אין4

הערכים שימור מנגנון . סמכות, שחיקת5

. דמוקרטיה2

לו לאכול. צועקים כולם על אסר כשאביו דבש שאכל ויונתן שאול על מקראי סיפור

נלחם בעליל. איך הגיונית לא היא לטעמו הארץ". הפקודה את אבי "עכר עונה והוא

המלך. העם שבועת את שהפר משום יונתן את להרוג רוצים ריקה? לבסוף בטן על

אותו. ולפודה יהונתן את להרוג לא כדי באנטיגונה( מתערבת למקהילה )מקביל

משפטית יווני, תפישה עיוור מגורל חלק להיות לא האדם של היכולת על הוא הדגש

בו חוזר המלך ימות. אמנם המפר אז מוות עונש חוק יש שאם היווני מהמשפט שונה

גם הסופית, קיים המילה לא הוא ביהדות: החוק הטרגדיה. המגמה וזו מדי מאוחר אך

דמוקרטי, לפעמים בסיס בעל הוא העם של . התפקידהחיים קדושת ערך

החוקים. אנטיגונה את בודקים שלאורה על מערכת. לחוק לסרב היא המנטאליות

גם בכך לדון ניתן אך המלך סמכות על שגוברים נצחיים טבע חוקי על מדברת

. המוסר במסגרת

החוק? את לקיים לא מוסרי זה - האם המוסרית הרמה. 1

תטיל החוק, האם מפר את תכבד משפטית מערכת - האם החוקיות ההשלכות. 2

מצפונית? מחוסן בו שתראה או סנקציה עליו

המוסרית . הרמה1

משום אחראים יהיו השלוח והן השולח הן – עבירה לדבר שילוחית אחריות אין

העבירה. את מצדיקה לא . הפקודהמוסרית אוטונומיה

פעולה מלעשות ימנע או יפר = אם חייב

אין עונש, כאשר = יקבל ימנע או פעולה = יפר קיצונית פוזיטיביסטית גישה לפי חייב

וחוק. מוסר בין עימות

הסנקציה )אם אותו יהרגו החוקי וברוב יציית לא אדם המוסרי הנאצי: ברובד בהקשר

מוות( היא

)סנקציות( החוקיות . ההשלכות2

לקבל לא וגם מוסרי הלא לחוק לציית לא ירצה שילמת". אדם "שברת של גישה

? בסרבנות להכיר צריך החוק האםעושים. מה היא השאלה – סנקציה

המוסריות? אי לשאלת החוקיות אי שאלת את לתרגם ניתן האם

60

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

החוק של החוקיות שאלת

להיות . צריכהחוקי לא שהוא עד מוסרי לא כה חוק- טבע משפט של גישה

ממנו שמצפים מוסריות מידות הולם לא חוק אם הוא והאיזון למוסר חוק בין התאמה

חוקי. לא הוא אולי

מוסרית דילמה יש , האםמוסרי בבסיסו הוא שהחוק היא ההנחה האם נשאל אנו

והאם החוק עם שמתנגש המוסר לצו לציית מוכן אני מחיר לחוק? באיזה בציות

לציית לכאורה מוסרית חובה קיימת האםהמוסרי. במגרש שחקן הוא המשפט

חובה שקיימת טוענות שונות ומוסר. גישות לחוק משותף מכנה יש . האםלחוק

מוסרית חובה תהיה לא בהם מצבים יש כי לחוק, לכאורה לציית לכאורה מוסרית

והצו להסתיר לא מחייב החוק – הנאצית בתקופה יהודים לחוק. הסתרת לציית

אדם. חיי להציל מחייב המוסרי

לחוק: לציית המוסרית החובה – גנז

הגינות וגישותהערכים( מהם קובעים לא )כי פורמליות הן תוצאתיות גישות

התוכן. של גישות הן ודמוקרטיה

חוק יפר אחד כל אם כי מוסרי גם הוא מחייב שהחוק - השיקול תוצאתית . גישה1

.חלקלק מדרון – נוספת תוצאתית בעיה. גישה תהיה טעמו לפי

לפי הנטל באותו ישאו לא שכולם הוגן : לאוהגינות דמוקרטיה של תוכן . גישות2

להשתתף הוגן ולא הוגנים להיות מחייב המוסר שתחום אומר החוק, התוכן

המוסר של נבחרים. התוכן לא אם המשחק את לשחק לא אך דמוקרטיות בבחירות

דמוקרט. להיות לי אומר

לעולם הדיון את מתרגם והוא מבחנים2 גנז נותן המוסר מול הציות בשאלת

ביניהם: משותף מכנה על לדבר שנוכל כדי המוסר

ערכים. לשימור האיזון, מנגנון מבחן– )פורמלית( התוצאתית הגישה לפי מבחן. 1

שמשמר יותר גדול מנגנון על לשמור ע"מ קורבן ויהיה יירמס ספציפי ערך לפעמים

. ערכים

לערך הציות חובת גנז לפי – )תוכן( ודמוקרטיות הגינות של גישה לפי מבחן. 2

אמת ישמש החוק של . הערך, התוכן יצר שהחוק התכנים בפני מתכופפת המוסר

שלנו( ולפיהם )התכנים מדיני מוסר של מבחנים אליו. ניצור שנכניס למה מידה

וזה שוויונית תהיה למשל משאבים חלוקתלמשל. לרצוח מוסרי שלא נקבע

שוויון דורש החוק (. אם363)עמ' הללו התכנים שבתוך לפרטים קורא . גנזמוסרי

אלא מוחלטת לא אולי המוסרית הציות חובת ואז שוויון שיצרו חוקים יקבע המחוק

.ספציפי דבר בחוק נקבע לא בו במקום למרוד מקום יותר ישבחוק. תלויה

61

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

את להפר מוסרי לא זה לסרבנות. ואולי מקום יותר יש משמעי חד לא כשהמוסר

הסבירות. במתחם נמצאים אנו כי החוק

– Thoreao (1817-1662) ט'רו דויויד הנרי

לשלם להפסיק היה שלו במקסיקו. המרי השטחים ולכבישת בארה"ב לעבדות התנגד

לצפון והגיע מהדרום שברח מחתרתית: עבד ברכבת בכלא( ולהשתתף )ישב מיסים

לא גם )מחתרתי(. הוא לקנדה לברוח לעבדים עוזרים היו והרבה בד"כ מוחזר היה

כשהיא בחשבון סרבנות לקחת החברה וצריכה יכולה כמה עדבו. שיקלו טען

מכנה באותו לדבר שניתן להראות המרצה מגנז, ניסה ? בשונההחוקים את אוכפת

הצד הוא כך של השני מוסרי(. הצד צל יש למשפט )האם וחוק מוסר לעניין משותף

במידת מתחשבים כאשר ביטוי לכך ? ישמשפטי צל יש למוסר האם – המשפטי

העונש.

לאו? כלומר: איך או להכיר ראוי אם נחליט מה בסרבנות? לפי יכיר שהחוק ראוי האם

לחוק לציות לכאורה מוסרית הצדקה ישמוסריים? ערכים להפנים יכול המשפט

של המחיר. ערכים לשמר שנועד מנגנון לשמר רוצים שאנו פורמאלית מבחינה

בכלי פוגעים אם היא השאלה . אםבחוק פגיעה הוא בסרבנות המשפט הכרת

נוגע לא משפט בהם תחומים ישהמשפטי. בתחום קושי מוסר, נוצר לשמר שנועד

שווה זה האם נשקול הרחב במבטהמוסר. את גם נאבד בו נפגע אם אך במוסר

תהיה לא שהתוצאה או בעייתי האיזון בהם מצבים - יש לאו או כולו במנגנון פגיעה

מה אך איתו נסתדר הראשון שנות. הסרבן ענישות לתת ניתן עבירה לאותה כי שוויונית

כי היא הטענהמוצדקת. הסרבנות אם גם יפגע המנגנון בהמשךהשאר, עם

סוג מערכתית כשהשאלה עליו. לשמירה פרופורציונאלית אינה המנגנון סכנת

בשל סרבן על אותו לאכוף החוק מבחינת צודק שיהיה יכולאחר. השקלול

לא במנגנון הפגיעה בהם מקרים ויש משמעי חד אינו השיקולהאיזון. של השיקול

הפגיעה תהיה מה הוא השיקול. במנגנון הכרסום במידת תלוי – מוצדקת תהיה

דבר. של בסופו

לסרבנות אזרחי מרי בין הבחנה

ולכפות לשנות רצון יש כאשר הוא אזרחי. מרי אלא צבאי לא הוא מרי – אזרחי מרי

רצון גנז. כשיש לפי החוק ע"י מוכר יותר להיות צריך ולשכנע. השכנוע לעורר או

הכרסום מידת נפגעת שבאיזון משום בו להכיר נכונות פחות תהיה המרי ע"י לכפות

הכי והגישה במנגנון מכרסמת שהיא משום אליו סבלנות אין כפיה של במנגנון. במדרג

יותר. רבה מסובלנות תהנה מכרסמת פחות

62

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

)פסיבית, מסוים. כפיה כשלעצמה, במקרה יותר נקודתית היא – מצפונית סרבנות

על ולא לעצמו כופה . הואלעצמו דין עושה אדם בה משהו( נקודתית עושה לא

למלחמה ויצאת עבדים שמסגירה למדינה שותף להיות מוכן שלא וולדן אחרים. למשל

אדמות. לכבוש כדי בשכנותיה

סיכום:

שניתן מראה גנז. משפט לתחום מוסר תחום לתרגם יש נכון איזון לנהל גנז: כדי

,חוקים שבקיום המוסרי ההיבט נקודתית( לבין מוסרית )שאלה המוסר בין לאזן

החוק: לציות מוסרי שיקול

שימור במנגנון פוגעים האם הוא האיזון – לתכנים שניטראלי תוצאתי טיעון. 1

הערכים

ציות וטובה מוחלטת בצורה מסדיר התוכן האם – מהותיים תכניים צידוקים. 2

אינו שהמוסר או מוסרית מבחינה רלבנטי לא כמעט החוק ואז המוסרי לערך מוחלט

משמעותי. אולי החוק ואז המוסרי הערך את מוחלטת בצורה מסדיר

משכנע ממרי שעוברים , ככלבערך לפגיעה כאיזון המנגנון שימור הוא המבחן

באמצע היא מצפונית סרבנות כאשר הסרבנות כלפי סובלנות פחות יש כופה למרי

כופה(. אופי לה שיש )למרות שלה הנקודתי ההאופי בגל

25/12/2006

10 הרצאה

פרשנות

פרשנות עפ"י מטרת החוק. –פרשנות תכליתית

מטרת החוק היא הכוונת התנהגות - עקרון החוקיות. הכלל: "אין עונשין אלא מזהירין".

יש קושי בפלילים של אי ידיעה מראש בעניין הענשה רטרואקטיבית.

הסמכות לפרש את החוק תפגע בעקרון –קושי נוסף בפרשנות הוא כי הש' אינו נבחר ציבור

. החוקיות

: מי ששולט על העבר שולט גם בעתיד. כלומר: אם נבין את העבר נבין מה יהיהג'ורג' אורוול

בעתיד.

בעל סמכות פירוש החוק הוא זה שיוצר את החוק: בדרשתו בפני מלך אנגליה - בנג'מין הודלי

שאינם נבחרי ציבור למעשה הם המחוקק כי הם מפרשיםהשופטיםבסופו של דבר. דהיינו,

מהי–את החוק ולהם המילה האחרונה. דוג': מדינה יהודית ודמוקרטית היא מושג בעייתי בחוק

יהדות?

63

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

מסקנה: כאשר המחוקק פסיבי ומציין מושגים סימבוליים כגון מדינה יהודית ודמוקרטית הוא

. יוצר את האקטיביזם השיפוטי

: כאשר מלמדים ספרות נעזרים בטקסט. הוא שואל האם גם כאשר ישהפילוסוף סטנלי פיש

לנו את הטקסט פיזית האם יש לנו באמת טקסט עצמו?

.כל אירוע הוא מושא לפרשנות: "פרשנות היא מתן מובן לאירוע, א' ברק לעניין פרשנות

. לפרשנות טקסטטקסט המעגן בחובו נורמה משפטיתהאירוע, מושא פרשנות המשפט הוא

מהו המסר הנורמיטביהמעגן בחובו נורמה משפטית מכוון ספר זה.. כוונתי אינה אלא לשאלה

שליפת משמעות משפטית (המסר, כלומר מהו תוכנו ומה הוא קובע.. העולה מהטקסט

של הטקסט" )הדגשות שלי(. הנורמטיבי) מתוך המשמעות הלשונית

שלבים בפרשנות התכליתית: לשון, מטרתה ושק"ד שיפוטי. 3: לש' פירוש הדברים

פרשנות חוזה.– לחוק החוזים חלק כללי 25דוג' מהחוק: ס'

פרשנות תכליתית:

החוק . לשון1

זו התחנה הראשונה של הפרשן וכל פירוש תכליתי עליו להיות מעוגן בחוק. המילה הדבקנית.

החוק . תכלית2

– כוונת המחוקק

. של המחוקקהמקורית מהי הכוונה –גישה היסטורית . 1

האם - המילה נכתבה בזמן מסוים ולכן נשאל גישת התכלית הפונקציונאלית של החוק. 2

. למשל, האם אנוסוגיות מטא-משפטיות אלו הן כוונת המחוקק המקורית היא הפירוש הנכון?

מבחינת הפרשנות? איך נעלה על כוונת המחוקקרוצים אקטיביזם שיפוטי במערכת המשפט.

המחוקק יצר חוק שכבר לא שלו משום שהואפחות רלבנטי מה התכוון המחוקק ברגע כלשהו.

עובר אל ביהמ"ש. החוק נזקק לשופט כאשר יש מושגים לא ברורים.

-321על השימוש בכללי החוק וההבחנה בין כלל לסטנדרט: מאמר של מאוטנר, משפטים יז',

"כללים וסטנדרטים בחקיקה ישראלית" -

:יש כלל שנקבע בחוק ויש כלל לא ברור שהוא סטנדרט

. כלל חוקי1

. סטנדרט שבחוק2

קמ"ש! ויש סטנדרט הוא סע בזהירות ובהתאם לתנאי50דוג': יש כלל שהוא למשל נסיעה עד

הדרך.

. יורדת (ולא בסטנדרטים) ההתערבות השיפוטית בכלליםככל שהמחוקק משתמש יותר

. עולה (ולא בכללים) האקטיביזם השיפוטי בסטנדרטיםככל שהמחוקק משתמש יותר

הטענה שלהסטנדרט לא מפורט לפרוטות ואנו נזקקים לביהמ"ש שיאמר לנו מה לעשות.

המרצה היא כי מתחילם פרשנות של חוק מהתרבות ולא מהלשון היבשה, משום שכאשר אנו

64

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

המטען התרבותי הוא התחנה הראשונה. למעשה משמעות תרבותיתקוראים מילה יש לה

בפירוש החוק והוא אומר לנו מהי התכלית ומהי המילה הכתובה בחוק.

שיפוטי דעת . שיקול3

קבע כי יהודי זכאי לעלות לארץ. השאלה מיהו יהודי? בפ"ד רופאייזן הוסיפו כי–חוק השבות

גם מי שגויר כהלכה הוא יהודי. עדיין אין זה אומר שהמחוקק או כל אחד חושב כך, הוא מציץ

מעבר למילה הכתובה ואינו מסכים איתה.

סיכום הפרשנות לפי ברק:

שלושה כללים )בשלבים( לפרשנות תכליתית:ברק:

. הכלל הראשון הוא משמעות שהלשון יכולה לשאת 1

. הכלל השני הוא פירוש עפ"י תכלית החקיקה2

. הכלל השלישי הוא כלל שק"ד שיפוטי3

של החוק ודחייתההמקוריתגישת המשמעות א.

בד"כ חושבים שהכוונה היא מה חשב המחוקק במקור ברגע שכתב את החוק.

שסבר כי כוונת המחוקקBork בארה"ב לא קיבלו את הרעיון של הש' – המשמעות המקורית

פירושה הכוונה המקורית של המחוקק. אמנם הכוונה המקורית מעידה על תכלית החיקוק.

ב. אובייקטיביות

אובייקטיביות: הש' מתיימר להיות אובייקטיבי ויש קושי בכך שאדם חושב שמה שהוא רואה

הוא האמת האובייקטיבית. כלומר, עלינו להיות מודעים כי בתור בני אדם אנו מוגבלים

בפרשנות שאנו נותנים.

ג. סופיות הדיון

פונקציות לעניין פסיקת הדין:2לביהמ"ש העליון יש

וקביעת הלכות להבא. יישוב סכסוך ספציפי. 1

. קביעה ערכית זו עליה להיעשות ע"ימטען מוסרי שנרכש לביהמ"ש ואינו מופיע בחוק. 2

. מודעות

אנו צודקים כי אנו סופיים.: אנו לא סופיים כי אנו צודקים, הלורד דנינג בביהמ"ש באנגליה

כלומר: אין ערעור על ביהמ"ש העליון ולכן הוא הסופי בהכרעת פ"ד. אנו לא יוצרים חוק כי אנו

שזו יעילות–צודקים )ש' ביהמ"ש העליון( אלא משום שהם סופיים )יעילות(, ואת זה יש לזכור

זו של הש' העליון. המודעות לסופיות, יש לשמור על

: מחלוקת בין השופט אלון לשופט חשין על הפרשנות בעת לאקונהד.

האם ח"י השפיטה מפנה אותה לכל מורשת ישראל או למסורת היהודית. לפי ברק אין הש'

פונה להיקש משום שלעולם אין לאקונה שהרי הכל נובע מהחוק ומהלוגיקה שלו. כלומר, לא

65

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

. זו דוגמא לכך שמערכת הערכים היא המנווטת בסופו שלנגיע לעקרונות מורשת ישראל בכלל

. הש' אלון לעומת זאת סובר שיש לפרש לפי עקרונותדבר את הפרשנות של תכלית החקיקה

מורשת ישראל.

ה. ערכים

- אנו נבודד ערך כאשר הערך מתנגש עם ערך אחר. האם יש משמעותבידוד הערך במשפט

לעובדה שהוספנו את עקרונות הצדק של מורשת ישראל? הרי אנו מדינה דמוקרטית ואנו

לוקחים בחשבון ערכים של מדינה ליבראלית. לעניין מה המדינה היא יהודית ודמוקרטית זו

המקום הטוב לבחינת ערכים הוא מקוםהשאלה. לשופטים השונים יש עמדות שונות בעניין.

מקצועי נטו ולגמרי לא תלוי. כשמנגנון הבחירה הוא כביכול ניטראלי בו ניתן לבודד את הערך

. כשאנו מפרקיםמתמחה בערכים. יש קושי בכך שאנו קובעים שהמשפט הוא ערכים אחרים

לגורמים את המילה הכתובה אנו מגיעים לערכים ולכן הערכים רלבנטיים לטעם המרצה.

לפרשנות הרילא ניתן לטעון כי הלשון היבשה של החוק היא נקודת המוצא הראשונה כלומר,

מסוים. ליבון ערכים למשל יהודית ודמוקרטית לבסוף מה שיצא הואחללהיא נמצאת בתוך

ע"מ שלא תווצרשהדיון הערכי יבוא לידי ביטויהכיוון אליו ימשכו הכי הרבה. ועדיין חשוב

. הסכנה בעיני המרצה היא שתיווצר אלימות. להיות אילם יכול להביא להיותקיפוחתחושת

. למשל ח"כ ירגישואדם שאין לו איך לבטא את ערכיו לבסוף יתפוצץ ויהיה אליםאלים.

מרומים אם לא ישמעו את דעותיהם ועמדותיהם לעניין החוק. הכנסת באה להגן על דמוקרטיה

כתובה.

השופט חיים כהן - שלושה משמעויות של פרשנות נאמנה:

שלושת הפרשנויות שהפרשן נאמן להם:

בחוק )לסיס קריפטא( והטעם לכך הוא הוודאות המשפטית והפומביותלמילים. הפרשן נאמן 1

המשפטית.

לכוונת המחוקק ולרוחו. הפרשן נאמן 2

.אינה צודקת או אינה נכונה - כאשר כוונתו או רוחו של המחוקק כשהערך שנוי במחלוקת. 3

פרשנות זו, השלישית, אותה מוסיף הש' ח' כהן היא הבעייתית. הקושי הוא שלדמוקרטיה יש

וישביהמ"ש יכול לפסול חוקיםאת כליה. המאמר נכתב לפני פ"ד מזרחי. ח' כהן מוסיף כי

ש'המשיגים עליו כי ביהמ"ש אינו יכול לפסול חוקים משום שהם בנויים על ערכים מסוימים.

. המשמעות יהאפרשנות של ערכים גם יכולה להשתנות לא בהכרח רואה את הערכים נכון.

. שלפירוש הערכים יש לו השלכות לכך מודעשש' צריך להיות

08/01/2007

11הרצאה

66

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

תורות משפט חלופיות לתורות המשפט בהן עסקנו

תנועות מודרניות ומרכזיות לתורת המשפט:3

. גישה כלכלית למשפט1

לניתוח כלכלי יש שיקול מכריע בעיצוב נורמות וקבלת החלטות ציבוריות, בחקיקה, בשיקולי

שופט. גם בדיני הנזיקין בוחרים בכיס העמוק למשל. שיקולי עלות מול נזק.

כלכלן, פגו עשה הבחנה בין כשאתה משלם ומקבל לבין מצב בו אחד משלם– Pagouפגו

בכלים המשפטיים נטען כי–והשני מקבל. חלוקת משאבים יעילה: דוג': מפעל שמזהם נהר

פגו יאמר כי יש בכלכלה עקרון -הפגיעה באנשים תעלה לנו כסף כחברה לרפא אותם.

–. אם נגנוב )לא נשלם( תהיה בעיה מוסרית. החצנה של עליות כשרוצים משהו צריכים לשלם

. כשאדם מקבל הוא משלם–משאבים כאשר אחד משלם והשני מקבל. חלוקה יעילה של

כאשר אני מחצין את העליות שלי על אחר וזה הופך את החלוקה של המשאבים ליעילה ונכונה

מי ישלם בשביל להיפטר מהזבל? מדוע שהמפעל לא–יותר. מה יקרה כשהמפעל מזהם נהר

לפי פגו תפקיד המחוקק להתערבישלם. מדוע שלא נשים לב לניתוח הכלכלי של העניין.

.בחלוקה לא נכונה של משאבים ולהסדיר בצורות שונות את החלוקה ואנו מכנים זאת צדק

צדק הוא אמורפי וכאן ניתן לעשות כימות שלו ולראות בדיוק מהו הוא. צדק מדיד. ניתן לתת

קנס למפעל והוא ישנה את המאזן. הקנס יהיה בגובה הרווח של המפעל ואז הוא מפסיד. עולה

ויהיה לי רווח של ₪ לצורך הדוג'. המפעל כולל עלויות1001 ₪ לייצר ולכן אני ימכור ב1000לי

והוצאות שכוללות גם להיפטר מהזיהום. איך לא יהיו לו עלויות זיהם? אם מישהו אחר ישלם.

מה שהניע את המפעל היה הרווח ומה שיסיט אותו יהיה לא סתם קנס אלא קנס שיכלול את

וזו התערבות המחוקק בחלוקה לא נכונה של משאבים. המחוקקכמה שמפעל הרוויח מכך.

צריך לדעת מהן העלויות מבחינתו להקצאה נכונה של המשאב. תפקיד מרכזי של המחוקק הוא

לדאוג לכך שאנשים לא יחצינו את העלויות שלהם על אחרים. יעשו חלוקה יעילה של

משאבים. זיהום נהר משפיע על החברה. כאשר שכיחות של גניבה היא גדולה )פ"ד גנימאת(

הפנמת–לפי פגו אדם צריך להפנים את העלויות שלו ההרתעה צריכה להיות גדולה יותר.

ניתן לקחת זאת רחוק יותר לתחום של כשלי שוק.העליות. הפנמת החצנות.

תפקיד המשפט לפי הגישה הכלכלית כפוטרת בעיות של כשל שוק :

שוק לא מקצה משאבים בצורה יעילה. למשל ביטחון שהוא מצרך ציבורי. כולם–כשל שוק

צריכים לשלם אבל לא ניתן לציין מישהו ספציפי ולהחצין עליו את העלות. לנעשה אין שיתוף

פעולה ואין תיאום מבחינה כלכלית זה כשל שוק. יש המון ביקוש ולא ניתן להתארגן להגיע

אם כולם ילכו לצבא כולם–לתוצאה ולכן המחוקק צריך להתערב. למשל חוק שירות הביטחון

חברה–יקבלו המון. אין מנגנון של שיתוף פעולה ולכן המחוקק יתערב. דוג' נוספת היא מונופול

שמספקת חשמל, המחיר יקבע לפי היצע וביקוש. כיצד מכמתים היצע וביקוש כשיש רק חברה

יש מונופול. לפי גישה כלכלית תפקיד המחוקק להתערב וליצור שיתוף–אחת שמספקת

פעולה. כמה מוכנים לשלם הוא מושג של כסף. בהיצע וביקוש כאשר השוק לא חופשי יהיה על

67

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

המחוקק להתערב. החוק יסדיר זאת. כך גם בתשתיות. כשהשוק כושל המחוקק אמור

מושג ההגבלים העסקיים בנוי על התובנה שכשיש ריכוזיות של מוצר בענף לא נגיעלהתערב.

ללא–)הפרטה(. לפי גישה כלכלית תפקיד החוק והיווצרות הנורמה )הובס ליעילות כלכלית

– 19חוק החיים אכזריים( ללכד ולתאם את כוחות השוק. גישה של שוק חופשי מהמאה ה

שהשוק מחלק את המוצרים בצורה יעילה ותפקיד המחוקק להתערב מקוםFaireגישה של פרי

שהשוק כושל. למשל שיש מונופול, או כשאנשים מבקשים להחצין את העלויות שלהם. גם

סחר בני"ע, יש איסור על סחר בשימוש במידע פנים.–כשיש בעיה באינפורמציה השוק יכשל

יש מצבים בהם יקר מדי לברראסימטריה של מידע שיוצר חוסר הקצאה נכונה של משאבים.

לבד את המידע הנדרש והעסקה לא תהיה כדאית למבקש. אך אם החוק יקבע שחייבים

לחשוף מידע אחרת יקבלו קנס, זו דרך יעילה להוציא את המידע לשוק. כך יהיה שוק ומו"מ

וחלוקת משאבים נכונה.

הקצאה של נטל הראיה. יש מצבים בהם גישה כלכלית תאמר שהכלל–דוג' נוספת של מידע

של נטל ההוכחה )על התובע( יתהפך בגלל נגישות המידע. ע"מ להגיע לפיצוי נכון של הניזוק

נהפוך את נטל הראיה על מי שהמידע אצלו. כך נגיע להקצאה נכונה של משאבים. היפוך נטל

תקנון מצוי–הריאה ניתן להסברה יעילה )לא רק משיקולי צדק(. התוספת לחוק המקרקעין

הוא דיספוזיטיבי בהגדרה, אך למה לכתוב אותו בחוק אם הוא דיספוזיטיבי. משום שהתשתית

- כל החקיקהTransaction cost. יש עלויות מידע ויש עלויות של העברה יעילותהיא

הדיספוזיטיבית נמצאת כי אנו רוצים לייעל את המערכת ולא להוסיף עלויות לשוק. חקיקה

קוגנטית נמצאת בחוק כי לא ניתן להגיע אליה בצורה הוגנת כשהשוק כושל. ס' של פגם

בכריתת חוזה הם מקרים בהם מלבד צדק יש טיעון של חלוקה נכונה של משאבים. בטעות

וכפיה וכו' אין מפגש רצונות ולכן המחוקק יתערב. אם אין מו"מ חופשי )אמיתי( אין כוחות שוק

שמבטאים באמת היצע וביקוש. לכן המחוקק יתערב ויבדוק אם יש קיפוח. הוא יבנה מודל

כלכלי דומה ויבדוק האם זה סביר, ניסיון לחכות את השוק, מה ההפרש בין החוזה האחיד לבין

מה שהשוק היה עושה במצב נורמאלי.

)זכה בפרס נובל לכלכלה( - תפקיד Coaseתיאוריה כלכלית בתוך הגישה הכלכלית: קוס

המחוקק לדאוג לכך שלא תהיינה החצנות. דוג' מנזיקין: רכבת עוברת על שדה תירס של אדם

וכך נשרף לו היבול. לפי כלים משפטיים יש לפצות אותו על הנזק. לפי קוס נעשה של המקרה

תרגום למושגים הכלכליים. המחיר של סילוק או הקמת מחסום נגד פגיעת הרכבת יכולה

גם300 ועלות ההרס היא לפחות 600לעלות פחות ממה שעולה הרכבת. אם יש לו יבול של

עלות לרכבת וגם עלות לבעל הפרדס. הזזת פסי הרכבת יוצרת נזק לרכבת. יש פתרונות כספיים

לכך. לא מובן מאליו שנרצה להפיל את כל העלות על צד אחד. נרצה לעשות חלוקה על שני

הצדדים. מטרד בניין הנזיקין. הפתרון הכפוי יהיה שאם לא יקנו את האדמה ממנו יתנו לו כסף

כפיצוי. ככלכלן הוא מנתח את המשפט לכלכלה. ניתוח כלכלי בצורה של העברת תשלום

68

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

:התיאוריה של קוס)עלויות מעבר, עסקה( של שני הצדדים מבדיקה של כל המכלול הכלכלי.

בהיעדר עלויות מעבר לא משנה מי מחזיק ראשון את הנכס, התוצאה תהיה אותו דבר.

דוג:

. אדם שיש לו קרקע ופולש אליו בקר של רועה צאן. אם בעל הקרקע הוא הקודם, אם הבק1

. אם לפי החוק נטיל את200 רווח לרועה צאן. הנזק ליבול הקרקע הוא שהוא הפסד 300יניב

ילכו לבעל השדה. בשאלת הפיצוי100 ו100ההפסד על הרועה צאן התוצאה תהיה שישאר לו

וההפסד של200. אם רועה הצאן היה מרוויח 300 או את כל ה100השאלה אם הוא ירוויח רק

, והוא צריך לפצות את בעל השדה. הוא ימשיך לרמוס את השדה. אך אם300בעל השדה היה

והחוק יגיד שלא לפצות את בעל השדה, הוא ימשיך לרמוס. אך אם200הרועה צאן ירוויח רק

לבעל השדה, רועה הצאן כדאי לו להגיע300החוק מחייב את רועה הצאן לשלם את כל ה

. כדי200 מוכן לספוג בעל הקרקע, סכום של פיצוי שקטן מ100להסדר עם בעל הקרקע. אולי

אפשר לשדל את הרועה שלא לרעות את הצאן בשדה. בכל סכום300למנוע את הנזק של ה

טועןקוס וזה תפקיד המחוקק. 300 נטיל עליו את כל הלפי פגו כדאי לשדל אותו. 200-300בין

כדאי שהם יגיעו להסדר של סכום אחר300שבשטח לא נגיע לכך כי לפני שנטיל עליו את ה

לבעל הפרדס שליו הוא יפסיד פחות אז הוא יסכים. בעל השדה ישלם לרועה צרן שילך לרעות

אז התוצאה שבכל מקרה יהיה מרעה. אן החוק300במקום אחר. אם החוק אומר חייב בנזק ה

. גם אם החוק אומר שהוא לא חייב100אומר שהוא חייב לפצות הוא לא ירעה כי הוא יפסיד

לפי קוס מה(. 200-300 )בין100לפצות, באינטרס של בעל השדה לשלם לו משהוא שיותר מ

מה עלות האדם–ממה שיאמר המחוקק אלא של איזו המשאבים לא שיהיה בשטח יהיה נגזר

לעומת הנזק של האחרים.

סיכום: אפשר לראות את תפקיד המחוקק בפרספקטיבה של כלכלה. האינטואיציות

המשפטיות של הצדק יתורגמו לתוצאות כמיתות כלכליות, למושגים של אינטרסים כלכליים

אם יש פיצוי או עסקה טובים יותר יהיה כדאי לי–שניתן לכמת אותם. הפרה יעילה של חוזה

להפר. הביקורת של הגישה הכלכלית אומרים שאין לערב שיקולים מוסריים כאלו כי ניתן

לכמת את התוצאות. הקושי הוא במקרים בהם לא נוכל לכמת.

מתי מצפים מן המחוקק להתערב:

אנו לא רוצים שצד חלש ינזק )אין כוח שווה במו"מ(, לפי גישה כלכלית–. בחוקים קוגנטיים 1

נעשה איזון מקום בו יש כשלי שוק. תפריד החוק הדיספוזיטיבי הוא עניין של חיסכון, אנו נאמוד

או ננחש מה השוק החופשי היה עושה אילו היה מו"מ הוגן. כשיש כשל שוק גם בס' קוגנטיים

האם ניתן היה להכריע בו לפי שיקולי–נעמוד מה היה קורה במו"מ חופשי. טול פ"ד אפרופים

כלכלי.

כשהתחילו לחוקק חוקים של הגבלים עסקיים עלו על עניין זה. בהתפתחות19במאה ה

מאוחרת יותר זה מוחל על מצבים של מונופול, אינפורמציה לא מלאה, מצרך ציבורי, הטעיה

וכו'. האם ניתן להרחיב זאת גם מעבר למשפט הפרטי? האם גם בדיני עונשין ובמשפט

69

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

חושבים שכן. שאלה נוספת היא האם ניתןריצ'ארד פוזנרהחוקתי? אנשי המשפט הכלכלי כמו

לתרגם ערכים משפטיים לכלכליים.

לפי שיקול כלכלי זה לא שיקול האם חובת חגירת חגורת בטיחות היא פטרנליזם? –פטרנליזם

מטילים על המשתמש סכום כדי שהחברה, המדינה לא תספוג אתפטרנליסטי אלא כלכלי.

המחיר בכלל. גם חירות ופשע ניתן לתרגם למונחים כלכליים: גנב יאמר שהוא מחצין את

העלות של הרכב של אחר, הוא לוקח את הסחורה והשני שילם, הנסיעה היא עליו. הוא מחצין

עלויות. האם נזק רגשי ניתן לכימות? האם אפשר בזכויות אזרח לתרגם זאת? יש שיח גדול

היום של זכויות. הקיצוניים שבגישה הכלכלית יתרגמו הכל בכסף. הצד השני יאמר שזו הגזמה.

פוזנר הוא קיצוני ונסוג מעמדתו בשנים האחרונות שלו. ניתוח כלכלי של פרופ' ויימר: קיימת

גישה שאומרת מדוע להגביל את העישון במקומות ציבוריים: מי שנהנה מסיגריה שעולה לו

₪ והוא מחצין את הנזק על אחרים. יש דעה שאומרת שגם בבית אסור לו לעשן כי הוא2נניח

מזיק לעצמו ויפול כנטל על החברה לאחר מכן. לכן הוא צריך לשקף את העלות של האשפוז

העתידי על כל סיגריה. השיקול למה כן לאפשר את העישון מסיבה כלכלית: בגלל שהם ימותו

יותר מהר. זו גישה כלכלית שככל שהוא יקדים למות זה יותר טוב. אם הוא יהיה חולה מאוד

הוא ימות יותר מהר.

- יש דברים שלא ניתן לכמת בכסף. מדוע שננתח עלות ותועלת במונחים שליעילות כלכלית

כסף. מחד גיסא, שיטה זו נוחה. מאידך גיסא, הנוחות לא מצדיקה ומי אמר שערכים ניתנים

לכימות. הכסף רלבנטי )בנתהם ומיל( לפי גישה תועלתנית: ערך מוסרי של דבר הוא שאני יכול

להגיע לכמה שיותר טוב לכמה שיותר אנשים. נקח את סך האושר ונוריד את סך אי האושר

ונאמר שפעולה היא מוסרית אם היא הגדילה את סך האושר של כולם והקטינה את סך האי

אושר. כמו בדוג' של רועה הצאן ובעל השדה. הביקורת על התועלתנות היא שאין לנו אפשרות

לצמצם רעב של אדם ושעמום של אחר מול אושר של אחר וכו'. הקושי היה קיים גם לפני

הגישה הכלכלית, כלומר לא הכסף הוא העיקר. גישה שאומרת שאם אין אפשרות לכמת זה

יהיה מחוץ למשחק וכל השאר כן יהיה בתוך המשחק )בגישה הכלכלית(. האם מיקסום האושר

הוא רעיון מוסרי? יש לו משמעות מוסריות וזה יסוד התועלתנות. הגישה הכלכלית טוענת

שבהרבה מקרים נוכל למקסם את האושר בצורה יותר נכונה. דוג': אין אפשרות להפרה יעילה

של חוזה, כדאי לי כלכלית לשלם לאחר כדי להרוויח אך אם החוק יאמר שזה לא מוסרי כי

חוזים יש לקיים, אז עיקרון זה יאמלל את שלושת הצדדים שיכולים להרוויח מההפרה. יש

תחומים שזה לא כדאי בהם. כלכלן יכול שיאמר שאם כולם שבעי רצון אז גישה כלכלית תאמר

שזה מוסרי כי האושר הוא סוג של כימות של העושר. וזה משום שזו הדרך היחידה שניתן

לתרגם את המושגים ולמצוא את המשותף.

האישה השניה לא תהיה שבעת רצון, השאלה המוסרית מתורגמת למונחי–דוג'" ביגמיה

אם אין שוויון והשוק לא חופשי אז נאמר שזה מקום–אושר תועלתנים כלכליים. למשל בפורנו

המחוקק להתערב ולאסור. אותו דבר יהיה לגבי זנות למשל. הביקורת הקלאסית על כך היא

70

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

בענישה הרתעתית: יש קורבן כדי להרתיע אחרים. העניין הכלכלי הוא שכלול של התועלתנות.

נשווה את עוצמת הכיסופים לכל דבר, כמה אדם מחוכן לשלם כדי להיות חופשי. כנה שווה

החירות שלו.פתאום להכל יש מחיר.

. גישה ביקורתית למשפט2

: גישה של מחקרי המשפט הביקורתיים. גישה רווחת שאומצהCLS התקיים כנס 1977ב

לגישות כמו פמיניזם.

כיווני ביקורת עיקריים של התנועה הביקורתית על שלטון החוק - 3

אין מערכת עצמאית אובייקטיבית של שיקולים משפטיים.– החוק אינו אובייקטיבי. 1

החוק לא קובע בצורה מוחלטת את התוצאה החוקית, אלא תת-קביעה או היעדר קביעה. דוג':

שימוש בכלי רכב מנועי, נכנסים שיקולים רבים נוספים. סדר הפעולה אינו המילה הכתובה

אלא קודם אנו מסתכלים על הערכים. למעשה החוק לא קובע כלום ואין משחק פרשני אמיתי

–אלא משחק אינטרסים או משחק פוליטי במסווה של דיון משפטי. הרעיון של שלטון החוק

אסור להשתמש בכוח או למנוע מאדם זכות אלא אם כן היתה החלטה משותפת: דבוקרין

(. המטרה לא מקדשת את האמצעים ויכולה להיות סיבה מוצדקת, אך96)עמ' פוליטית קודמת

אומרתCLSאסור ולא ראוי שנשתמש בכוח אם לא היתה החלטה קודמת. הגישה הביקורתית

. שהכל בסופו של דבר פוליטיקהעל כך

הסתירות הפנימיות בחוק הם אינדיקציה לכך שהמערכת לא טובה.– סתירות פנימיות. 2

כדי לומר שיש שלטון חוק צריך מערכת של חוקים שלא נשענת כל הזמן על שיקולים מוסריים.

הפוליטיקה מולידה את ההחלטה המשפטית אבל היא ישות עצמאית )כללים בפוזיטיביזם(,

כדי לתפקד עם מערכת כללים צריך לעבוד איתם עם הלוגיקה הפנימית שלהם. גישות

פוזיטיביסטיות וגישות מערביות שנשענו על פוזיטיביזם אמרו שקיימת מערכת לוגית שמכונה

כופרת בקיומה של מערכת כזו של שיקולים משפטיים שאינםCLSטיעון משפטי. התנועה של

פוליטיים ישירים )שיקולים של עוצמה ואינטרסים(. כלומר: שופט נשען על שיקולי מעמד או

ערכים קודמים ואי אפשר לזהות מערכת נקייה של שיקולים משפטיים )נקייה משיקולים

. זו לא רק פרשנות או שק"ד )משיעור שעבר( אלאאזי אין אובייקטיביות שיפוטיתפוליטיים(.

יש תמיד מרכיב של שק"ד בהפעלת החוק. הגישה אומרת שלמעשה כל חוקי המקרקעין באים

להכיר במוסד שמי שיש לו כסף יכול להנציח זאת. או מי שיש לו מקרקעין נשמור עליו

משיקולים פוליטיים. כשמחוקקים וכשמפעילים את החוק זה משיקולים פוליטיים. יש סתירות

האם מפגש רצונות מוגן בחוק החוזים כאינטרס? תלוי–פנימיות בחוק לגבי זיהוי אינטרסים

באיזה ס'. וזה אינדיקציה לכך שהמערכת לא שווה כלום. זו אמירה קיצונית של הגישה.

. לא רק בשאלות של הפעלת החוק אלא גם בשאלות של המוסדות החוקיים ותוכן החוק וגם3

כל אלה הם כלים של דיכוי ושליטה של מעמדות מושרשים נגד–הרעיון שלשלטון החוק

החלשים או החדשים והפחות יציבים. לדוג': חוק הירושה מונע חלוקה מחדש של משאבים.

וכך גם דיני הקניין. דיני המשפחה משמרים סדר קיים.

71

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

. גישה פמיניסטית למשפט3

סיכום:

הצורך של המחוקק להתערב כאשר קיים כשל שוק. סוגים של כשלי–גישה כלכלית למשפט

שוק בהם אין הקצאת משאבים טובה. הקצאה לא יעילה. החצנת עלויות לעומת המסקנה של

קוס: מצב של תיאוריה שבו שבעצם אין להפנים עלויות כי נגיע לאותו מצב ע"י מו"מ השוק

יתנהל לבד.

ההתקוממות שלנו נגד גישה כלכלית: למעשה בפועל לא הגדלת העושר היא זו שקובעת אלא

ניסיון להגדיל את סך האושר וניסיון לכמת אותו בצורה מסוימת. יש מצבים בהם לא ניתן לכמת

את האושר. לכן בבסיס הגישה הכלכלית עומדת גישה מוסרית של תועלתנות. הגדלת האושר

הכללי ולתאם אותו. להגיע לכמה שיותר טוב לכמה שיותר אנשים. אך הביקורת היא כי לא

ניתן תמיד להגיע לתוצאה זו.

גישה ביקורתית שאומרת שהכל זה–הדיון שנגזר מהימין הכלכלי האמריקאי לשמאל שלו

כסף.

כדי להגיע לשלטון חוק יש להניח מערכת, כללים לוגיקה ששייכת לחוק,– CLSהגישות של

יש גם סתירות רבות בחוק וגם הרבה חוקים הם בעצם כלי פוליטי של שליטה ושימור הקיים

ולא עשיית צדק.

א' קמיר פמיניזם ומשפט ומאמר של חנוך דגן.–לקרוא: בסילבוס

15/01/2007

12הרצאה

תורת הזכויות ומושג הצדק

מושגים של זכויות וצדק

פסיקה:

CLS – critical legal studies –התנועה הביקורתית

הקדמה:

וכיום היא פגה מן העולם, אך לא התובנות CLS הוגדרה תנועת ה– כנס באונ' ויסקונסון 1977ב

שלה.

בהמשך נדבר על צדק וזכויות והביקורת של התנועה הפמיניסטית שהיא נגד )משתמשת

בתובנות הללו(.

:CLSהתובנות של ה

. פרשנות1

72

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

אומרים CLS אין פירוש חד משמעי וקבוע למילים. ה– חוסר החלטיות וערכים טרום פרשניים

.הטרום פרשניכי לפני עקרונות העל יש עמדה קודמת וזהו השלב

: פרסם מאמר בדיני חוזים והואDuncan Kennedy דנקן קנדי – - פרופ' בהרווארד חוזים .2

ודיני החוזים הוא כביכול עקרון על בחוזים – שהוא בסיסי עקרון חופש החוזיםמביא דוג' את

למשל ת"ל, חובת גילוי, תקנת הציבור, התערבותבעקרונות שאינם חופש החוזים רוויים

בחוזים אחדים,כפייה,עושק וכו'. זו לא סתירה כשלעצמה אך למעשה לא ניתן ללכת עד הסוף

של חופש המסחר19בשום עקרון כי החוק הוא חופש החוזים. הגישה הליבראלית של המאה ה

שלא ניתן ללכת עם כלוהחוזים ואי ההתערבות של המדינה בחופש זה, בעצם כאן אומרים לנו

קמ"ש וסטנדרט הוא תנאי50. ההבדל בין ככלים לסטנדרטים. כלל הוא כמו עיקרון עד הסוף

והמחוקק הליבראלי לא יהיההדרך, זהירות ראויה. צמצום התערבות שלטונית עד למינימום

סטנדרט ולא רק כללים. מסוגל לקיים את הליבראליות שלו כי הוא מכניס לחוק גם סטנדרטים

. קביעת מערכת קבועה שאומרת בדיוק מה עושים הוא רעיון שלא ניתן למימוש.והוא עקרון

לחוסר. המחוקק מכניס סטנדרטים ומגיע החוק לא מסוגל לקבוע מערכת דטרמיניסטית

וכך נזקק כל הזמן לביהמ"ש. זו הביקורת. הרעיון שהמחוקק יקבע שלטון חוק חדהחלטיות.

משמעי ודטרמיניסטי שבו לא מתערבים הוא אינו אפשרי. הרעיון שהכל תת קובע והחוקים

דיון סמויעצמם הם תת קובעים )לא חד משמעיים( או הכללים, רק מצביע על העובדה שיש

כל נורמה מן העין שהחוק לא מטפל בו והוא מניח אותו כמוסכמה ואולי הוא לא מוסכם.

שאומרת מה לעשות בצורה לא חד משמעית מספיק היא סוג של סטנדרט.

הסבר:

(ניתוח1 - לחוק החוזים ובמשנתו של ברק25פרשנות לפי ס' - סדר הפעולה של פרשנות

שאין למעשה ניתוח(ולאחר מכן עקרונות על. מה שהצגנו הוא 3(כוונת המחוקק 2מילולי,

וזה לא החלטילא אחד לאחד. ניתוח של מילים הוא מילולי כי מילים קיימות בחלל ובתרבות

כמו. יש בעיה כי יש ריבוי מחוקקים ומודעות לגמישות. תלויים בהקשרולא קבוע. המון דברים

. גםשכוונת המחוקק משפיעה על הניתוח המילולי גם עקרונות העל משפיעים על השופט

רכיבים לא ואינם החלטיים. החקיקה כוללת בתוכה אינם קבועים אחד לאחדעקרונות העל

determinism )תת קובעני( דטרמיניסטיים

שלטון החוק - חלק מהפונקציות המשפטיות שאנו קוראים להם עקרונות על ככלי לדיכוי. 3

ככלים לדיכוי ולשליטה ועליונות, אינם באים אלא לשמש עקרונות עלורואים בהם כמשקפים

. מסוימת

הסבר:

. זה מנוסחנטל הראיה הוא על התובעדוג': סכסוך בין אנשים ולא יודעים מי צודק, מה הדין?

כלי למי שיש כוח ומי שהיה כאן קודם וזה משמר סטטוס. אולי זה לא אלא מובן מאליוככלל

זו הביקורת על הערכים הטרום אולי לא היתה צודקת. שהחלוקה הראשונה של המשאביםקוו

73

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

הם נבנו כבר ע"י אלה שיש להם עמדות כוח ואינטרסים וזה בונה מערכת מפלה. משפטיים

. התנועה הביקורתית היא שלילית וקודם מבקרת מפנה אתהאינטרסמבלי שמישהו יחשוף את

אור השמש אל הדבר ובוחנת איך הוא נראה. דוג': קונספירציה. קשה לשים את האצבע על מי

התובנה של התנועה הביקורתית היא לראות כמה המבנים החברתייםשעושה קונספירציה.

.רוויים בערכים

כל המבנה של דיני הקניין בא לא לתת צדק חלוקתי אלא להסדיר כשכל–דוג': זכות הקניין

הרעיון בבסיס הוא לשמר את הבסיס הקיים )ולא לחלק מחדש(.

כל אלו משמרים ומקבעים. גם– הדוג' שניתנו להמחשה: נטל הראיה, דיני החוזים, דיני הקניין

כשמתרגמים תנועה המונית למושגיםהפגנות ומרי הפכו למושגים משפטיים כמו שוויון למשל.

משפטיים אנו משחקים במגרש של זה שביקרת אותו אך אישרת וחיזקת את מערכת המושגים

בתנועות המניות אנשים השותפים לה מוצאים לא רק מזור לקושי המשפטיכפי שזה היה.

. כשממסדיםשלהם אלא מפלט ושייכות, דו שיח, חברה שלא הולמת את הדפוס שקיים היום

מתי זה כן לגיטימי להפלות. גישה ביקורתית אומרתזאת לתנועה משפטית היא ניצחו למעשה.

כלומר: הצורךכי מי אמר שאנו משחקים את המשחק שאתם קבעתם כי הייתם ראשונים?

לשנות את התוכן ואת כללי המשחק היא תובנה מרכזית של התנועה הביקורתית.

הרוצחים של נשותיהם בא מאתיופיה. כלומר ברור לנו4דוג': הביאו סטטיסטיקה שכל אחד מ

שהוא בעל קרקעות. למשל ברור כי21כי אדם בעל שליטה הוא אדם צעיר ולבן ומעל גיל

אישה לא צריכה לצאת למלחמה. יש מעקפים שנולדים מהצורך שהגוף עצמו מזהה ויש

מעקפים שמתפתחים. למשל רפורמה דתית שבאה מבחוץ. יש מתח במצב שהאם יש לעשות

רפורמה או האם לנווט וזו כל גישה נורמטיבית. את הנקודה הזו נמחיש בפמיניזם.

המחשנו אותו בעניין פרשנות על עקרונות על–פתחנו במושג של חוסר קובענות או החלטיות

שמשפיעים על הכל ולמעשה יש גורם ערכי לא מילולי ולא מובן מאליו או מקובל אצל כולם

שהוא טרום עקרונות העל. הוא זה שלפעמים מתבטא בסתירות בחקיקה בזרמים נוגדים או אם

קובעים כללים או סטנדרטים או אם הכללים שלנו הם סוג של סטנדרט בסופו של דבר. משום

שלא ניתן לומר מילה אחת חד משמעית. אם כן יש להפנות את הזרקור על ערכים ואולי נגלה

שיש שם ערכים שאנו כלל לא שותפים אליהם ולא מקובלים אצל כולם. אין טקסט אחד ברור

והוא בעיני המתבונן ואולי לא ניתן לדבר על עיקרון אחד המשותף לכולם. בכיוון הספרותי באה

משפט כפרשנות. ברק משתמש בפרשנות בצורה חתרניתדוורקין:ביקורת כזו שפרצה גבולות.

יש תורות פשרנות גם בספרות ופילוסופיה80או מעצבת וחופשית יותר בגלל שבשנות ה

שאומרים שלא ניתן לקבוע טקסט אחד שהוא קבוע ומוחלט. הכל תלוי קהילה והוא תת

קובעני. למשל האם צמחי ים הם בע"ח או צומח. הקריטריונים בקהילות שונות הם שונים.

התנועה הביקורתית באה נגד כל ההנחות הברורות שהן למעשה לא ברורות וזו הביקורת.

הביקורת היא כפיית ערכים שלא מוסכמים על ערכים. כל זה יתבטא בגישה הפמיניסטית

74

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

פמיניזם

תהליכים ארוכי טווח

נשים קיבלו זכות הצבעה בארה"ב – 1920

מרי וולסטון קרפט פרסמה מניפסט פמיניסטי ליבראלי ראשון קריאות לשוויון זכויות– 1792

להצבעה בארה"ב

מיל והרייט טיילור בת זוגתו חיברו קונטרס שנקרא דיכוי הנשים שקרא לשוויון זכויות– 1862

לנשים

מניפסט של כנס פמינסטי ראשון שארגנו אליזבת סטנסטון וסוזן בי אנתוני. – 1848

1920 עד 1792יש הבדלים בין חלקי הזמן של הגישות למימוש של שיוויון זכויות בהצבעה. מ

שנה. 220יש למעלה מ

גישות פמיניסטיות הדנות בזכויות נשים:3

–. הפמיניזם הליבראלי 1

Suffrage .זכויות הנשים בצד זכויות שוויון זכויות. – התמקדו בזכות ההצבעה = זכות הצבעה

שניסו לחוקק שיבטיח בחוקה שגבר ואישהERAהגברים. שוויון זכויות בין גברים לנשים. לדוג':

יקבלו אותה משכורת, החוק נכשל. כשזה לא צודק יש לחלק זאת בצורה שוויונית. הנשים

מקופחות אך הן שוות

היתה חזרה לאידיאל האימהות ולכן קידום מעמד האישה התעכב2: לאחר מלחה"ע הא. רקע

חלו יותר מהר. יש חזרה20. אולי דחף ביולוגי כי העולם נכחד. השינויים במאה ה60עד שנות ה

גם אצל הגברים לערכים, יש אידיאליזציה של מה שנתפש כערכים של פעם. המשברים

ההיסטוריים תורמים למעבר פנימי של מה שהיה פעם ועושים לו אידיאליזציה.

דוג': בארה"ב יש דחיות שירות לאלו שלומדים מקצועות מבוקשים כי אינטרס המדינה

להתקדם ושיהיו יותר רופאים. אך מי שמגיע לקולג' הוא מי שיש לו כסף והמשפחה שלו לא היו

עבדים בעבר.

יוצא שחוקים שיש להם אינטרסים של המדינה, מדכאים את החלשים ומשרתים אתמסקנה:

מי שיש לו כסף. לדוג': בארה"ב ביטל ניקסון את גיוס החובה ומי שמתגייס הוא מי שצריך את

הכסף. ואלו הם מי שיצאו להילחם.

חושפת הפליות עומק או הנחות יסוד עמוקות במשפט. המשפט– . הפמיניזם התרבותי2

מעוצב ע"י גברים. התנועה הביקורתית למשפט גרמה למחלוקות משום שדרשה לעשות טיפול

קרול גיליגן: החשיבה–דוג' לגישה גברית למשפט שורש, טיפול לעומק במערכת השפיטה.

והגבר הוא הראש כמו שיש ריבון במדינה. עקרונות לוגייםהגברית היא פטריארכאלית

שטוענת שהמשחק מנציח צורותCLSשמכתיבים פתרון בצורה כוחנית. דומה לתנועת ה

חשיבה ועמדות של אלו שקבעו את המשחק הראשון.

75

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

הכלי לקידום המוסר. פורנוגרפיה למשל היא חשיבה גברית שאומרת שהאישה מפתה–מוסר

ומחטיאה את הגבר והיא לא קורבן ולא מנוצלת. זו חשיבה גברית. כלומר יש להגן על האישה

בגלל מצבה הכלכלי ומעמדה הנחות שהיא מרוויחה פחות מגברים. הגבר העשיר ניזון

ראו את הפורנוגרפיה בחוק במסגרת המוסר והיו60מהמערכת הכוחנית הקודמת. בשנות ה

צריכים לראות זאת בחשיבה אחרת. דוג' נוספת היא אונס שמוגדר ע"י חדירה אך אולי האישה

רואה אונס כשונה מחדירה והיא מושפלת גם ממעשים אחרים. דוג' נוספת לצורת חשיבה

גברית - למה זה רלבנטי בתלוש המשכורת לכתוב נקבה או זכר?

דוג' נוספת: השופטת שטרסברג כהן בפ"ד נחמני: שלמות התא המשפחתי הוא ערך שעלה.

הש' מחילה כלל רקע של אי התערבות בתא המשפחתי. הגישה הביקורתית מאירה על הלכות

–יסוד אלו שכביכול הם נחלתנו אך אני לא שותף לחשיבה הזו. החוק מתערב בשיקול הרקע

למשל חוק החוזים שהזכרנו. או הגבלות על זכות הקניין.

היא הגישה הקיצונית יותר. עצם ההבדל בין גברים לנשים הוא –. הפמיניזם הרדיקאלי 3

תוצאה של שעבוד, כפייה. אין מצב טבעי של הבדלים בין נשים לגברים. השוני התחיל

מכוחנות פיזית ונשים סיגלו תכוניות המכונות "נשיות". יש להילחם בכוחנות ואין דו שיח של

צורות שונות של חשיבה אלא יש לקעקע בצורה מהפכנית את הכוחנות הגברית.

והפמיניזם: CLSהתובנות הרלבנטיות שעולות גם מה

נכון שיש זכויות הצבעה ויש להתקדם בעניין שוויון זכויות לכל קבוצות המיעוט אך זה נכון גם

שיש עקרונות סמויים שעלינו לבחון אותם. הפער בין הקבוצות בארץ נובע מכך שלא לומדים

את השפה אחד של השני. עם המילה בא עולם תרבותי. היכולת להבין תרבויות שונות ומאיפה

למשל גיוס בחורי ישיבה שעד שלא נהיה בצד של התרבות הזו לא נוכל להבין. בתחום–באים

מערכת המשפט אחת האקסיומות לגבי שלטון החוק היא גם כלי לדיכוי קבוצות המתנגדות

לחשיבה של החוק, משתמשים בשלטון החוק ע"מ לדכא. דעות קדומות הן שיפוט מקדמי.

שיפוט בביהמ"ש הוא לגיטימי אך יש לתת את הזירה הנכונה. יש הרכב שיפוטי וחינוך שמקבע

את הדעות הקדומות.

מושגים:3

א. צדק

המושגים - אנו משתמשים בהם כמונח אחד ומתקדמים לדברים שונים(.3)לגבי משפט צדק

– במהדורה של שוחטמן 111עמ' –אריסטו

צדק ועוול משתמשים בהן בהוראות רבות ויש להן רב משמעות. גם בהוראות רחוקות זו מזו

מפר חוקים, מרבה חלקו ולא מסתפק בחל שווה,–משתמשים בהן והמשמעות שונה. עוול

למהדרת שוקן )עמ'115 עמ' – סוגים 4והצדיק שלא עושה עוול הוא הצדיק. הוא מדבר על

א(:1131

76

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

חלוקת משאב– פ"ד אליס מילר. איך נעשה הקצאת משאבים בצורה שווה–. צדק חלוקתי 1

לשווים מגיע שווההזכות להתגייס. מאפיין של חשיבה אריסטוריאלית בצדק חלוקתי היא:

בגלל שהמשאבים מוגבלים הצבא טען שלא ניתן לתת לטייסות )ללא שווים לא מגיע שווה(.

להתגייס. הקצאה נכונה של כספי ציבור. אי צדק לתת כסף במקום לא נכון רק כדי לתת מחווה

לנשים. ביהמ"ש פסק שלא כך אך זה הגיע לעיון בגלל שהיה לצבא טיעון של חלוקה. עיקרון

יוצר צדק. הקושי הוא זיהוי השוני וכימות ההפליה. מכביד עלשוויון לשוויםאריסטוטלי של:

של עיקרון זה.היישום

–הדוקטרינה של ג'ון רולס לשוויון פרוצדוראלי

תרגיל חשיבה של ג'ון רולס:

אין ננטרל את–לבנות פרוצדורה שתגיע לחלוקה מושלמת של צדק חלוקתי/חלוקה טהורה

ההשפעות מעצמנו? החלוקה של רולס היא:

שיווין. אתה–לעמוד מחוץ למשחק, להניח שאנו לא יודעים מי אנחנו, מה העיקרון בו נבחר

לא יודע באיזה צד תהיה ולכן תחלק לכל צד חלק שווה. אם אתה לא יודע זה יהיה העיקרון

לפעולה יש מעמד מוסרי אם אנו מוכנים להכליל– קאנטהבסיסי. דומה לעקרון הקטיגורי של

ניסוח על השלילה של הילל–אותה על כל העולם ועליך. מה ששנוא עליך אל תעשה לחברך

ואהבת לרעך כמוך. אם עשיתי פעולה שלא היתי מסוגל לעשות לעצמי אז זה–או ניסוח חיובי

לא שווה ולהיפך. הבעיה בחלוקה היא שבפועל אנשים נולדים לא שווים אך כשבאים לחלק

נקודת המוצא צריכה להיות להגיע לקירוב משוער של חלוקה בסיסית זו של האדם שניתן

2 – משאבים מרכזיים: חינוך, כסף, משפחה או קהילה תומכת, כישרון אישי ואמץ 5לזהותה כ

האחרונים הם במובהק לא ניתנים לחלוקה. למשל ציונים הם פרי של כישרון או של מאמץ. ומי

–שיש לו כסף לא ילך לעבוד ויוכל יותר ללמוד. הרעיון של רולס הוא מסך הבערות )הדיוט(

עומדים מאחורי המסך של הבערות והבורות כערובה לפרוצדוראליות מושלמת. הקושי הוא

שהמסך לא לוקח בחשבון את ההבדלים ואי השוויון בין בני אדם.

בירוקת של נוזיק על רולס שלוקח שיוון כנקודת מוצא - בני אדם לא שווים וכל– Nozickנוזיק

אחד מתחיל מנקודה אחרת. האם צדק חלוקתי ראשוני )שרולס מדבר עליו( הוא לא בסדר,

כלומר שמי שמתאמץ או מוכשר יותר ירוויח יותר? המתח הלא מוכרע הוא בין נקודת המוצא

השוויונית כדי להגיע לשוויון לעומת הגישה שמתחילה עם ההגבלות האנושיות וההבדלים

האנושיים ורק אז חוזרים לצדק ואולי יש למצוא הגדרה אחרת של צדק.

איך נתקן את המצב במקרים בהם לא לקחנו משהו ועלינו להחזירו. –. צדק מתקן 2

א. צדק מרצון (בגלוי כמו מכירה)

כמו גניבה או אלימות גלויה של שוד או גידוף)–ב. צדק בכפיה (בסתר

צדק מתקן: התפישה של אריסטו היתה כאשר יש פגיעה בשוויון הראשוני יש להחזיר את

המצב לקדמותו. זה מתאים כשלוקחים ערימה למשל ומחזירים את הערימה. יש קטיגוריות של

77

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

צדק מתקן כמו נזיקין למשל שבהן בעצם לא נחזיר את המצב לקדמותו אלא נגרום עוול אחר

אולי בכדי לתקן עוון קודם.

ואם הוא היה מפליג לים הנזק500דוג'' של צדק מתן: אניה של אדם גרמה לנזק במזח נניח ב

.500 וגרם נזק למזח ב 10,000 כי האניה היתה טובעת. הוא חסך לעצמו 10,000שלו היה

עשיית עושר. יהיה נכון הגדול לומר גם לפי נזיקין– על חשבון המזח 500בעצם הוא לקח מה

וגרם לנזק של500 לאחרים. אך אם זה היה הפוך והוא חסך 500וצדק מתקן שהוא יחזיר את ה

₪, יש בעיה כי הוא לא הרוויח. הוא לא גנב. למשל נהג שגרם נזק לרכב אחר והוא לא10,000

מה תהיה תוצאה צודקת לעניין נטילת סיכונים או התרשלות זו?. גם–לקח משהו ועליו להחזיר

במערכת הפלילית זה קיים - צדק במובן של גמול צריך עקרון צודק. הבעיות קיימות גם היום.

לפי אריסטו אם רכוש שווה לרכוש אחר אפשר לעשות מסחר. אך כשנותנים–גם צדק מסחרי

דבר שלא שווה זה אי צדק, למשל מטבע מזויף. כלכלנים מראים היום שזה לא נכון כי יש

השווי הוא סובייקטיבי, כדאיות העיסקה. אם סובייקטיביתלהחשיב לא בצורה שוויונית אלא

אי אפשר לכמת מראש קריטריון של צדק כי הכל סובייקטיבי ולכן אפשר לדבר עלאז יש צדק.

צדק אולי רק בהליך פרוצדוראלי ולא מהותי.

- צריכים דווקא אי צדק כדי לקיים מסחר.. צדק מסחרי 3

בפלילים –. צדק גמולי 4

הם צדק מהותי–מה מאפיין את כל הסוגים

את הצדק בהליך המשפטי. צדק זה עוסק בתהליך )פרוצדוראלי( ולא–איזה צדק לא הזכרנו?

בתוצאה.

תהליך צודקת מבחינה פרוצדוראלית.

סוגים של צדק פרוצדוראלי:Rawls - 3ג'ון רולס

. צדק פרוצדוראלי 1

למשל משפט הוגן, כך זה גם במדע. אילוצים נורמטיביים.– צדק פרוצדוראלי לא מושלם. א

הגינות פרוצדוראלית לא מושלמת. התוצאה נכונה בגלל אירוע חיצוני.

שיש אפשרות לכייל את הכלים שנגיע לתוצאה הנכונה– הגינות פרוצדוראלית מושלמת. ב

בעזרתם. למשל ניסוי מדעי יכול להביא לתוצאות נכונות. התוצאה נכונה בגלל אירוע חיצוני.

רמות שונות של שלימות בהגינות.

למשל הטלת מטבע לא– - עצם ההליך הוא ערובה לצדק הגינות פרוצדוראלית טהורה. 3

בגלל התוצאה הנכונה אלא כי כל השאלה היתה פרוצדוראלית. ואז התוצאה נכונה עפ"י

הגדרה כי הדיון היה פרוצדוראלי.

. החלוקה נגועה במשהו לא הוגן מבחינת האתיקה. התפקיד האתי–צדק בההתנהגות . 4

השיעור: סיכום

78

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

, תת החלטיות שלחוסר החלטיות וחוסר קובעניות מושג של :CLSפתחנו בתנועה הביקורתית

המחוקק תלוי וגם תלוית קהילה. פרשנות מילה היא פרשנות הדגמנו ב–היגדים משפטיים

ואנו שמעצבת את החשיבה המשפטיתטרום חשיבה, הקהילה תלויה בקהילה, אך יש קהילה

ככלי עריצות בידילוקחים אותה כמובנת מאליה. הגישה הקיצונית תאמר שהמשפט ישמש

בדקה שיהיה שוויון זכויותגישה פמיניסטית ליבראלית )גישה פמיניסטית(. קבוצות כוח קיימות

תרבותית שרצתה שינוי תבניות עומקבאותו משחק ראשון וזה לקח מאות שנים. גישה

שהן פטריארכאליות וכוחניות ומבטאות חשיבה משפטית גברית. כך גם לגבי חשיבהמשפטיות

שמאפיינת חשיבה לבנה ושל משפחה ולא ריכוזי. מאבקים פוליטיים בארץמיעוטיםשל

נעוצים בנקודה זו. מערכות נורמטיביות ומערכות של מבנה משפחתי שלא מתואמות.

צדק. לא מושלם וטהור, סוגי צדק פרוצדוראלי: מושלם3צדק מהותי וצדק פרוצדוראלי.

. הדיון עדיין קיים בהן. מונחי צדק של אריסטו- חלוקתי, מתקן, מסחרי וגמולי4 –מהותי

, רולסרולס: מסך הבערות וקריטריון. שוויון לשווים, אך יש בעיה של כימות – צדק חלוקתי

בין "השווים". רכיב אפשרי של גורם אתי.מתעלם מהשוני

)דיני נזיקין(. אך הקושי הוא שיש דבריםהצדק המתקן לפי אריסטו אמור להשיב מצב לקדמותו

עוולות לא2 והבעייתיות ש לצדק מתקן באזרחי מקביל צדק גמולי בפליליםשלא ניתן להשיב.

יוצרות צדק מתקן. כלומר תיקון עוולה ע"י עוולה אחרת לא יוצר צדק מתקן.

הוא סובייקטיבי ואז צריך צדק פרוצדוראלי ולא מהותי. –שוויון

לקרוא מאמר של חנוך דגן. בשיעור הבא נדבר על זכויות ואמת.

22/01/2007

13הרצאה

חלקים:3 –המבחן . מושגים140%. שאלת הבנה - 2. קטע הגות מפ"ד או מאמר או חומר פילוסופי מחומר הקריאה 3

לדוג': הגנה על זכויות בעלי מיעוט בחברהלדוג' :ביקורת של הארט על אוסטין

חזרה על החומר בראשי פרקים:ממצה את ההבחנות בקורס(עסקנו בהבחנה בין חוק למשפט (

החוק החרוט או הפורמאלי הוא זה שכביכול עומד בפני עצמו ולא נזקק לערכים באופן פרטני. משפט הוא במישור של מקרה ספציפי שהשופט רואה, מקרה קונקרטי שעליו הוא מיישם את הערכים באופן פרטני. זה בשונה מהמחוקק. זה המתח בין פוזיטיביזם למשפט טבעי. השאלה

היא עד כמה אפשר לבנות מערכת בה הכללים מחייבים כאשר מעבר לכתף יש ערכיםטרומיים שבודקים אם החוקים עומדים בדרישות.

)הפורמליזם לא חופף לפוזיטיביזם( אך משפט– ירידת הפורמליזם עליית הערכים – מאוטנר מבחינה צורנית מתאפיין בכך שלא נזקקים לערכי היסוד כל הזמן אלא על הצורה על הטיעון

המשפטי לפי היקש או דקדוק לשוני ופחות ערכי יסוד. לע"ז עליית הערכים הם מעבר בין חוק

79

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

בשיקול המשפטי אמרו שמשתמשים דוורקיןלמשפט במובן כלשהו. גישות פוזיטיביסטיות כמו מתח שקיים ביןיסוד וגם אלא הם שיקולים במערכת. בעקרונות ולא רק בכללים עצמם אלא

ומה שקובע הוא מה שמתאים או שמנוסחים אמורפית לעקרונות שלא כתובים )כלל( חוק ההבדל בין כללים לסטנדרטים. סוג קלאסי של הבחנה – תורת המשפט של החקיקה. למערכת

. בין כלל לסטנדארט החוק כתובשאלות של חובת ציות לחוק, אי ציות לחוק )מרי אזרחי( נובעות ממתח דומה כי

ומחייבשיש למה שראוי להיות וכמה אפשר לעבור ממה והשאלה עד כמה הוא פולש לערכים ולבסוף ההתנגשותכשערכים גוברים על הצורה שהחוק לבש. והמצב ההפוך, מבחינה מוסרית

. התמודדות בין חוק לערכים. סוג של מרי או סרבנותצריכה לאפשר או לחייב צורות שונות של במשטר הנאצי הונהג חוק רע ואנו מבינים את המושגהתרגיל הראשון לגבי המשפט הנאצי:

וזו מסקנה שקשה לעכל במשטריםשמחייבים מעמד מסוים שחוק הוא תקףמשפט באופן חוק תקף בכל מקרה זהמסוימים. היתה טעות ויש קושי שהוא אם לפי דוקטרינה מסוימת

אבל זה לא אומר שמבחינה. כן–מביא למסקנות שאנו לא מוכנים לקבל. האם החוק היה תקף תוקף הוא. חוק זו סוגיה אחת ומוסר הוא סוגיה אחרת לפי גישה זו. מוסרית אני חייב לציית לו

לא צריך חוק. מבחינה מוסרית הוא לא מחייב אותי ולכן החוק היה תקף אך שאלה עובדתית )ולכן במשפט הנאצים אפשר להרוג אנשים שהשתתפו בכך ללא חוקבשביל להיות מוסרי

בזמנו(. קיים מתח דומה. האם המשפט חייב לשקף את אותם– הכלי המוסרי בתחום המשפטיאילו ערכים. האם נכון לאכוף ערכים דרך מערכת המשפט.ערכים. בין היתר השאלה היא

מילולית וכו'. אך אם נכניס– חוק חרוט כעצמאי משמעותו סוג אחד של פרשנות –פרשנות כלים נוספים לכלי הפרשני הוא כבר לא רק חוק חרוט אלא משתמשים בכלים שדומים למקרה

ספציפי ולערכים של השופט. זה היה משותף לכולם.– השיטות שראינו כולם לא הסתפקו במילה הכתובה – שיטות משפט

מוסרית של תועלתנות,השאלה היא מה נמצא מעבר, האם שיקול כלכלי שמשקף תפיסה שמנסה לחשוף מה מסתתר מן העין במילה הכתובה והגישה הפמיניסטית. גישה ביקורתית

. זכויות ואמת משפטיתונדבר עלצדק בעניין הערכים דיברנו על

. דיברנו על מתח בין חוק למשפט1

הביקורת של היום על המעבר הלא מודע או מודע. כלי ניתוח לבחון נוסף שדיברנו עליו זו 2

. חלק ממאפייני החוק הוא החלק לומר אםולא מוצהר, ממשפט תיאורי למשפט נורמטיבי

האמורפים בניגוד לחוק שהואהחוק תקף או לא. מה החוק אומר. חלק מהערכים והעקרונות

. מה אמור להיות ולא רק מה יש, בעקרון חלק גדול מהם הוא אותו מרכיב של הכלל הברור

חוק אומר מה לעשות נחפשמתח בין גישה פוזיטיביסטית של משפט לגישה נורמטיבית, אם

. למשל כמות של אנשים שנפטרים כל שנה מעישון, התיאורנורמות ולא תיאורים של מה יש

נורמות הן אני מצווה עליך לחגור חגורת בטיחות או לא לעשןהוא הנזק והכמות של הנפטרים.

)נורמה היא כלל מחייב שנגזר מנורמות ולאוהם גם כלי. אלה הן נורמות במקומות ציבוריים

. במשפט הטבעי, אחת הביקורת היתה שמתארים את הטבע ועוברים ממנולניתוחתיאורים(

למה שעלינו לעשות.

סיכום:

בניתוח של אוסטין: פוזיט=להציב. חוק הוא להניח משהו. א'–התחלנו בגישה הפוזיטיבסטית

במובןחוק טבע כגון שהמושג חוק הוא רק מטאפורההבחין בין דברים שכן חוקים לבין דברים

של כלל התנהגותיהגדרה של חוק כוללת ציווי הוא לא חוק במובן האמיתי. פיזיקה.של חוקי

)שאותם הואציוויים של האל עבור יצור אינטליגנטי. גם במסגרת ציוויים אלו יש ריבוןע"י

80

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

שזהחוקי אנושמכנה משפט הטבע/חוק הטבע( אך הם לא במסגרת המשפט. אך גם במסגרת

. ולמצב שאין עליונות פוליטית. גם זה סוג2. לעליונות פוליטית 1: 2החוק שהוצב, מחלק א' ל

של מטאפורה למעשה. אצל א' יש חוק באופן מטאפורי כמו חוקי הטבע )המדע, הפיזיקה( שזה

ציווי האל אבל תורת המשפט עוסקת בציוויי אנוש. כשאין עליונות פוליטית זה קביעה של כלל

למשל להיות חבר בתנועה ולשם עבורה דמי חבר. צו האופנה הוא גם מטאפורה אך אין לו

עליונות פוליטית ויכול להיות אפילו שיש לו לחץ יותר יעיל מעליונות פוליטית. בשביל לדבר על

ציווי ולא מטאפורה, ציווי אנושי וציווי אנושי בעל–משפט אנו עוברים את השלבים הללו

עליונות פוליטית. זה המפתח לפי א'. לפי א' חוק המדע הוא מטאפורי, כשאין עליונות פוליטית

זו מטאפורה. עליונות היא סמכות פוליטית לפי א'. הוא גם הגדיר שהציווי כולל חיווי של רצון +

סנקציה. לא די בהבעת רצון למי אלא יש להוסיף לה סנקציה. כדי שמשהו יהיה חוק לא די

בשני אלו אלא יש גם מרכיב כללי ולא חד פעמי )אוניברסאלי(. וזה שונה מציווי פרטני. אירוע

: חוק = רצון + סנקציה+כללי. בודד אינו חוק. כלומר

בלקסטון הבחין בין כללי לפרטי מבחינת היקף האנשים. דוג של א': אם יש חוק שחל על כל

ממלכת אנגליה לא לפרוק אניה ספציפית כמו הוראת שעה שחלה על כל האנשים באירוע

ספציפי, לפי א' זה לא חוק כי זה חד פעמי. לפי בלקסטון הגישה אחרת: ההבחנה אם זה חל על

אדם אחד )כמו חוק יגאל אמיר( או על קבוצה. ההבדל הוא בתחולה ובהיקף, אם זה קבוצה של

אנשים.

א' עוסק בזמן )אם זה קבוע ואוניברסלי, תדירות-חוזר ונשנה( ובלקסון מדבר על מס' האנשים.

עליונות פוליטית היא הרגל של ציות. מי–מבחן עזר לשאלה של המושג עליונות פוליטית

שרגלים לציית לו. אחת הביקורות של הארט עליו היא מה קורה בהחלפת משטר. המודל הוא

בית המלוכה או המחוקק וזה עניין היסטורי. בתי מלוכה מתאימים יותר לגישה של א'. גם מה

קורה כאשר החוקים חלים על הריבון. הביקורת המרכזית של א' היא שאם יש הרגל ציות הוא

לא קיים בחילופי שלטון ומחוקק.

סנקציה היא במובן הפלילי ובמשפט האזרחי אצל א' הוא נובעמהעובדה שמדברים על חוזה

למשל וביהמ"ש לא מכיר בחוזה זה גם סוג של סנקציה לפי א. הביקורת של הארט היא גם

שהסנקציה מאפיין את המשפט הפלילי ושיש חוקים שיוצרים מוסדות שהם לא רק פונקציה

של ציווי וסנקציה. חוקים שהם מסדרים ויוצרים יחסים משפטיים, הם די תואמים למה

שהארט קורא לו כללים משניים. כי החוקים המסמיכים הצרכים המשניים של החוק כוללים

כלל הזיהוי, שהוא כלל שלא אומר מה לעשות בתוך–גם את הצורך לזהות מתי חוק תקף

החוק אלא הוא מתאר לי מה נקרא חוק ולכן הוא חלק מהחוק. גם כללי שינוי וגם כללי שיפוט.

ההסמכה היא ליצור חוק, גם ההסדרה יוצרת ומשנה חוק וגם המוסדות המשפטיים עוסקית

שיפוטית או ביצועית )גם באזרחי כמו גביית מיסים או הוצל"פ(. אך בעקרון )ההבדל–באכיפה

בין דיסקרפטיבי נורמטיבי( כל מה שנוצר בתחום הנורמיטיבי )שלא צריך שאדם יחקוק אותו(

הוא חוק ונורמה ולא תיאור. הקמת מוסד עפ"י חוק הוא עולם נורמטיבי שכולל את כל המבנה

81

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

שבנינו כבני אדם ולא רק מה לעושות ולא לעשות.הארט רואה אותם כפונקציות משניות של

החברה לאחר הכלל הראשוני והכלל המשני שופט אם זה הופעל נכון או לא. יש כלל ראשוני

ויש כלל שיגיד מה הכלל הזה אומר לי )כלל הזיהוי(. התפישה היא-במקום ציווי הארט מדבר

על כללים. מיזוג בין רמות הכללים. קשה לא' לתאר משפט אזרחי וזה לא קיים אצל הארט כי

זה לא רק ציווי מה לעשות. ההבחנה אצל הארט -

ההבדל בין כללים מטילי חובה לבין כללים מעניקי כוח:

duty imposing הם כללים ראשוניים מטילי חובה

הם כללים משניים וכוללים בתוכם כלל זיהוי, כלל שינוי וכללpower conferring מעניקי כוח

שפיטה. אבל זה גם המשפט האזרחי. האפשרות לכרות חוזים שהם לא רק עשה ואל תעשה

הם אצל הארט כלולים גם באזרחי כי זה כלל שמעניק כוח.

–משפט הטבע

פרשנויות:4

. ר' יוחנן: אפשר ללמוד תורה מהטבע. ללמוד איך העולם צריך להיראות. הקושי הוא1

הקריטריונים כי אפשר ללמוד גם אכזריות מהטבע.

הקיסר שהזכיר את המשפט שחוק אנושי שלא מתאים לחוקי הטבע אינו חוק. חוק–. קיקרו 2

לא צודק אינו חוק. אקווינס: ניסוח מורכב יותר לעניין, לא חוק לא בטוח שהכוונה היא שהחוק

לא תקף אלא יכול שהוא תקף אך לא לגיטימי. עובדתית הוא תקף אך יכול שלא מחייב

. לא3. שהחוק אוניברסאלי = חל על כולם. 1: 3מוסרית. העקרונות אצל קיקרו ואקווינס הם

.ושהוא לא ניתן לשינוי ע"י האדם. זה נכון לא רק בהקשר הדתי )אקווינס היה ראש3נתון בזמן.

כנסיה( אלא חלק גדול הוא מחשיבה רציונאלית שאומרת שיש ערכים שקיימים גם אם לא

נרצה והם קבועים נצחיים הנגזרים מכל שאנו בני אדם. השארנו בשאלה פתוחה אם גישה של

משפט טבע למשל אקווינס האם החוק תקף או לא לגיטימי כאשר הוא לא תואם לחוקי הטבע.

חשוב לזכור שיש הבדלי לפי אקווינס בין כללים ראשוניים לבין כללים משניים במשפט הטבע.

יכו להיות שגניבה זה לא טוב או שהחוק יהיה שונה קצת ולא תהיה חופפת את העקרונות

הראשוניים הללו באופן פרטני. משפט הטבע לא משמעותו שנלמד מהטבע איך להתנהג באופן

ספציפי אל שחיי אדם הם יקרים ויש להתחשב בהם וזה כן כלל מחייב של משפט הטבע שהוא

נצחי ומחייב. יש דברים שמ"י תואמת להם בכך ויש דברים שלא. למשל: וקי התעבורה לא

תמיד תואמים לעקרון של חיי אדם לעומת נסיעה מהירה או אורות. יש בעיה וחוקי הטבע

נותנים רק עקרון ולא בדיוק. ואידך זיל גמור )=לך ולמד. כלומר לחפש את הפרטניות כי יש רק

עקרון כללי(.

סוגי חוק אצל אקווינס:4

היום מקבילים לפיזיקה )חוק טבע נצחי של מדע(–א.חוק נצחי

ב. חוק טבעי - בשפה של ניוטון הוא חלק מהחוק הטבעי שנגיש לתבונה האנושית, מה שאנו

יכולים לפענח

82

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

שאומר מה לעשות בהתגלות. תפוח נופל מהעץ ומכך למדים על השגחה וכו'.–ג. חוק אלוהי

א' לא היה קורא לכך חלק מחוק אך אקווינס כן.

ד. חוק אנושי - גם בחוק האנושי יש כללי התנהגות שנתמכים בתבונה של טובת הכלל. בעל

הסמכות בכלל וטובת הכלל הם חשובים אצל אקווינס )נציג נאמן של הקהילה שחייב להיות

(. 91יוצא מתוך התבונה מאת שולט בקהילה ולטובת הכלל - פיסקה

כללים. הוראה צריכה להיות כללית ומנוסחת8 חוק טבע מסוג אחר: פרוצדוראלי. –. פולר 3

ברור ומוצהרת וכמה שפחות רטרואקטיבית, צריכה להיות ללא סתירות ניתנת לביצוע ויחסית.

כללים, מנוסחים, לא למפרע, ניתנים להבהרה, לביצוע ולהבנה, יציבים והתאמה בין רמת

ההצהרה לרמת הביצוע.

משוואות הקשורות זו בזו: ההבדל בין כללי לסטנדארטים. מאמר של מאוטנר.3 –. דוורקין 4

כלל התשובה עליו היא כן או לא. סטנדארט התשובה עליו היא עד כמה ולא כן ולא, נזיל וקשה

לעהות בכן או לא. שכנוע ומשקל )כגון לפי תנאי הדרך או בזהירות הראויה(. הארט בכללים

התכוון לכל מושג זה גם יחד. גם כלל וגם סטנדארט יכולים להיות כללים ראשוניים כי יכול

להיות מציווי שאומר תסע בצורה זהירה. כל זה כלול בכללים לפי הארט ולפי א' כל זה )כלל

וסטנדארט( כלול בציויי+סנקציה.

בסטנדארטים לפי דוורקין מוסיפים עוד דבר: חוק כולל בו לא רק כללים וסטנדארטים אלא גם

קמ"ש או שיכנוע ומשקל )סטנדארט( אלא50עקרונות. העקרונות הם אמורפיים יותר מנסיעה

הם עקרונות השיטה. יכול שיאספו אותם לכתב אך הכוונה היא מה שניתן ללמוד מהשיטה

המשפטית ככללה. עקרונות שלא מנוסחים. דוג שלו: נכש שרוצח כדי לרשת ויש עקרון של

לא תצמח זכות תביעה. כלומר מה שלא כתוב–מעילה בת עוולה לא תצמח עילת תביעה

בשום מקום אך הוא כן משפט מקובל. הזכייה שלו היא קשר סיבתי לעוולה. יש מצבים לא

ברורים שי לתחום. לא מובן מאליו שלפי כל הגישות הרוצח לא יקבל את הירושה למרות

: כששופט לא יודע במקרה קשה אז לשופטאומר הארט –שרצח. הבחנה של שק"ד שיפוטי

הארט אמר שכלא אלה כללים ואפשר גם לשפוט לפי עקרונות–יש אפשרות ליצור כלל חדש

וההשלכה היא שבמקרה קשה השופט יכול ליצור יש מאין. הכללים המשניים מסמיכים את

השופט לעשות כן. כלל משני שמסמיך לעשות זאת. לע"ז אומר דוורקרין: שופט לא יוצר כלל

אלא מיישם עקרונות שכבר נמצאים בשיטה. הוא לא יונק מכלל משני סמכות ליצור אלא יש

כבר בשיטה עקרונות. אם יש לאקונה בחוק מה שהכי מתאים השופט יישם. העקרונות יוצרים

מסגרת לחוסר ומה שהכי מתאים למתווה העקרונות היא ההחלטה הנכונה. לא פוזיטיביסטי.

נון פוזיטיביסט: יש כלל ברור עד שלב מסוים. זהירות היא כלל יותר מסובך.–הפוזיטיביס יאמר

הם כתובים ויודעים מה לעשות איתם. גם הסטנדרטים שהם סוג של כללים ראשוניים

שאומרים לי מה לעשות. משפט הטבע אומר ולפעמים מחויבים לפעול לא רק לפי מה שכתוב

אלא הלגיטימיות היא לפעול לפי מה שצריך היה להיות כתוב. לוקחים בחשבון לא רק כללים

ראשוניים ומשניים של הארט אלא גם עקרונות שסותמים את החוק והם חלק מהשיטה. הם

83

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

מובנים מאליהם כי זה חלק ממה שנאמר. השיטה הפוזיטיביסטית היא מה שכתוב הוא הכלול

לא כתוב–הפסיקה של ברק . למשל שמה שלא כתוב גם כלול בשיטהבחוק אך דוורקין אומר

עקרונות–בחוק אך נפעיל את עקרונות השיטה של המשטר. מסיקים מהשיטה מה כלול

. לא אמרנו מה כן יהיה שם, בחוק, אבל אנו יודעים מה צריך להיות שם כמוהיסוד של השיטה

מונח של דוורקין. דומה מאוד לברק. לשם– Best fit. התאמה מרבית –התאמה של חלקי פזל

בעצם במקום לדבר על עקרונותריאליזם אמריקאי שיטת משפט של –המחשה שימו לב

שיקול של– policy –המדיניות דיברו על כללים ואמרו שיש משהו אחר שמכריע על כלל והוא

יש חוק, כללים וישנהבשטח. ולא המחוקק. נשען על מה השופט קובע השופטמדיניות

התוצאה בסופו של דבר שהיא מה שאמור להיות. לא מדברים רק עלמה שכתוב- גישה

פוזיטיביסטית. דוורקין אומר שיש דברים שלא כתובים, דברים אחרים שהם גם חוק.

סיכום עד כה: אצל הארט מה שכתוב הוא הקובע.יש סוגי כללים שניתנים לכתיבה. במידה

והכלל לא מספיק יש כללים שסותמים זאת וכל זה במסגרת התפישה של רק מה שכתוב או רק

מה שהסמכנו לעשות כמו הכללים המשניים שמסמיכים שופט ליצור. יש כללים שלא כתובים

שלא נוצרו או הוסמכו ע"י אנשים והם משפיעים על תוצאה משפטית לגיטימית: גישה משפט

דוורקין יש גישה שאומרת–טבע של עקרונות בטבע ויש גישה של עקרונות היסוד של השיטה

וזה הריאליזם. המשותף–שיש עוד דברים שמשפיעים למשל שיקולי מדיניות שיפוטית

לכיוונים אלו הוא שלא רק מה שכתוב שייך לחוק. אלא גם המשפט שייך. אך בפנים בעלי

הגישות אומרים דברים שונים. פסוק חשוב של דוורקין: יש תשובה אחת נכונה לכל שאלה

משפטית, לכל לאוקנה. הכוונה היא בעיקר כנגד הגישה של הריאליזם האמריקאי אומרת

שהכל לגיטימי והשאלה מה היא המדיניות שאליה שואפים. זה לא אומר שהכל לגיטימי והכל

הפקר אלא זה מותאם לעקרונות הלא כתובים שמוסקים מהמערכת ותואם למדיניות

המשפטית. ריאליזם קיצוני יאמר ששופט עושה מה שבראש שלו )לפי מה שאכל לארוחת

שהיא נכדה של הגישה של הריאליזם כי ישCLSעסקנו בשיטה הביקורתית בוקר למשל(.

. לא רק מדיניות משפטית אלא חתירהרצון להגיע לאינטרסים סמויים או סמויים למחצה

גישות של3מוגזמת ורשעית וזו הביקורת והיא השפיעה גם על חשיבה פמיניסטית בהמשך.

ליבראלי, תרבותי ורדיקלי. גישות אלו אומרות לשים לב למרכיב של מדיניות ורצות–פמיניזם

לחשוף את הרבדים הסמויים.

)לא לשכוח גם את קלזן למבחן(

מחלוקת של דבלין והארט.–שאלנו את השאלה של שימוש בכלים משפטיים לאכיפת מוסר

חשוב לזכור שדבלין אמר שחברה רשאית להגן על ערכיה ע"י המשפט והארט ביקר זאת:

החברה מגינה על מה שהיא רואה כמשפט רווח והוא לא בהכרח עונה על דרישות מוסר

ביקורתי. מוסר נוהג ומוסר ביקורתי. כלומר דבלין מבקש להגן על מוסר נוהג ולא נותן דין וחשבון

לתוכן המשפט וזו הביקורת של הארט, גם אין ממצא תומך שאומר שהחברה תתמוטט אם לא

על החירות, משתמשים באמצעים שהמשפט רואה–נאכוף מוסר נוהג. המאמר של מיל

84

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

כאסורים כגון פגיעה בחירות או בשם טוב, החוק כן עושה פגיעות כאלו, הוא חייב לעשות זאת

בצורה שבאה לפחות להגן על אותם ערכים אדם. כולאים אנשים כדי שלא יפגעו בחירות ל

אחרים. אך זה לא מוצדק להפעיל זאת לא כנגד ערכים כאלו שעליהם מגנים. עבירות מוסר הן

פגיעות בבני אדם למשל פורנוגרפיה או זנות היא לא אלה מוסרית לפי הפמיניזם אלא פגיעה

באנשים וסחר של אנשים. אמרנו זאת גם בפטרנליזם בתחשיב תועלתני. אדם יכתיב לעצמו.

(שאולי הוא מוותר על חירות בשם החירות3(או שאין לו שק"ד נכון או 2(אך הוא טועה אולי 1

וזה לא רצוי.

נימוקים שיכולים להצדיק פטרנליזם גם לפי גישה תועלתנית. אפשר להבחין שפטרנליזם אינו3

אלא הגנה גם על רכוש הזולת. אני ישלם אם אחר יפצע ולא חגר חגורת בטיחות. הוא מוותר

על הזכות.

חובת לכאורה לציית לחוק והנמקות לכך. דיברנו על גבולות הציות. ודיברנו בפרשנות על משלול

סוגים של אריסטו: חלוקתי, מתקן, גמולי ומסחרי. 4 – שלבים, ודיברנו על צד –יורד ועולה

אמת משפטית

ב. זכויות

ג. אמת

דין אמת לאמתו:–המאמר של ח' כהן

מושגי אמת2 והילך מחלק אלון בין 465 הקמת ועדת חקירה לרצח ארלוזרוב. עמ' –פ"ד אלון

עובדתית ומשפטית ומסתמך על השופט סלמונד.

הקושי של השופט נעוץ בכך:–בהחלת מערכת נורמות על עובדות יש קושי

. אין לדיין אלא מה שעיניו רואות1

. עובדה יכולה להיחתך לכיוונים שונים למשל הריגה ולא רצח כי אין כוונה תחילה )פוסט2

קטניאני( החלטה נורמטיבית להגיר כך את מהלך העניינים.

למשל לא–. דיני ראיות וכל חיפוש אחר עובדות כולל בתוכו אילוצים נורמטיביים נוספים 3

מעוניינים לחייב אח שירשיע את אחיו. לא מעוניינים לחשוף את סודות המדינה למשל.

הנחות שאנו מניחים–הנורמות משפיעות על התהליך וחלקו באות לסייע להשלמת החסר

משיקולי עזר ונוחות או מהסתברות עובדתית או שאנו לא מוכנים לחיות במצבי אי וודאות.

ועדת חקירה לא כבולה לפרוצדורה משפטית ולא לדיני ראיות והיא גם לא יכולה לשמש ראיה.

ועדה מטרתה להגיע לאמת העובדתית אך גם זה לא נכון כי לא ניתן לחזור בזמן והיות עד

לאירוע וגם אם היית עד סביר להניח שיש חילוקי דעות על האירוע. הועדה אינה משפט ויש

לה השלכות ציבוריות והיא יכולה להזיק לאנשים כין אין לה את הגנות המשפט. אם אני לא

מסכים עם מה שנאמר בועדת חקירה )למשל אם החקירה עוסקת רק בחלק מהדברים ולא

במה שקרה אח"כ(.

85

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

מס' מושגים על המושג של אמת משפטית שהשופט אלון מדבר עליו בפ"ד אלון:

. חזקה הניתנת לסתירה מול חזקה חלוטה – 1

חזקה חלוטהחזקה שניתנת להזמה

הילד של אישה נשואה הוא הבן של בעלה

שנים הוא בחזקת מת7אדם שנעדר

חזקת ידיעת החוק–אדם יודע את החוק

הלכת הצפיות - אדם צופה את תוצאות

מעשיו הטבעיות

הסיבה לאמץ חזקה זו )כלל(: נוחות, וודאות,

צדק

הסיבה לאמץ כלל זה:

הצדקות לאמץ את החזקה: הסתברות מעוגנת

במציאות, ניסיון חיים, הסכמה שזה מקובל

(heuristic)כלים לקיצורי דרך

אפשר לומר שחזרה שניתנת להזמה היא

קיצורי דרך תודעתיים שבאים לומר שאם לא

יודעים זה ראיות נסיבתיות מסוימות שזה כך.

חזקה היא תחפושת של החלטה נורמטיבית.

היא מתחפשת לעובדתית. תורת ההכרה.

הצדקות לאמץ את החזקה: החלטה

נורמטיבית שלא מוכנה בעקרון לקבל את אי

ידיעת החוק למשל כהגנה פלילית. יכול להיות

לא צודק. יש תחפושת לחוק כי לא עברנו דרך

המסלול של האמת העובדתית. חזקה היא

תחפושת של החלטה נורמטיבית. החלטה של

נורמות.

אפשרות אחרת היא לומר שהכל נורמטיבי ושתי סוגי החזקות הן אותו רעיון. יכול היות שחזקה

חלוטה אינה שונה מחזקה לא חלוטה אך השאלה היא עד איפה מוכנים ללכת.

פיקציה לעומת זאת אינה מתיימרת לייצג את האמת אלא היא שקר. יש שקרים רצויים. ח' כהן

מביא את העירוב כדוג' והמרצה לא מסכים איתה. אדם לרבות חברה היא פיקציה. גם לומר

שפיקציה קיימת היא שוב לומר בשפה אחרת שאנו מחוקקים. זה נוח לנו שיש דמות כזו. זה

הצד הנורמטיבי. כביכול יש הבדל בין פיקציה )שקר( לחזקה )אמת( אך אם לא ניתן להכחיש

חזקה חלוטה פירוש הדבר שגם פיקציה וחזקה חלוטה הן חוק. גם חלק מהחזקות החלוטות ניתן

יש על כך מחלוקת. כל הסיפור הוא דיון של–לראות אותן כקביעות של חוק ולא כעובדות

חזקה, חזקה חלוטה ופיקציה. כל המערכת כולה, גם החקיקה. לסיכום:–נורמות ולא עובדות

כל אלו הם אילוצים על מושג האמת כי מגבילים את עצמנו לכללים נורמטיביים שמרחיקים

למשל לא נשמע עדות שמיעה או חסויה נתרחק מעובדות. ראיה לא–מהאמת העובדתית

האם מטרת המשפט להגיע לחקר–קבילה בגלל חיסיון למשל. מגבילים מראש את האפשרות

האמת היא לא בהכרח. אחרת לא היו לנו אילוצים. גם כלים מהצד החיובי שבאים לסתום

פירצות מידע כמו הנחות,חזקות, לכאורה לא מקרבות לאמת )כמו פיקציה( וגם החזקה שניתנת

להפרכה יכול להיות שכן ויכול להיות שלא. להגן על השיטה ולהגן על האדם.

החלטות כמו חזקות חלוטות שהן ממש נורמטיביות:

86

מיכאל בריס עו"ד – המשפט תורתהתשס"ז שילה דפנה ע"י ונערך הוקלד

תנאים מקובלים או דרישותלומר שיודעים משהו:3בפילוסופיה יש

שהדבר אמיתי–. כשהדבר נכון 1

. כשיש וודאות - כאשר שמשוכנעים )חושבים או מאמינים( שהדבר נכון2

צידוק. צידוק - כשיש לכך 3

לדעת המרצה הדיון על אמת משפטית פספס את המטרה כי הדיון הוא לא אמת יש רק אחת

צידוקאם זה אמיתי או לא, אלא המשפטן יודע שהוא לא יכול לדעת מה היה באמת. יש לו

לאמת המשפטית. מגיע לאמת ככל שאפשר להגיע אליה ע"י שימוש בכלים משפטיים. אמת

שלא נגישה לנו ואנו רוצים להשתמש באילוצים נורמטיביים כי יש מטרות נוספות במשפט

מלבד בירור האמת. לא נגיש לי לדבר על כך אם זה נכון או לא כי אי אפשר לדעת אך יש צידוק

. הדיון יהיה לא על אמת או לאאם זה מוצדק להגיע למסקנה הזוטוב לכך. מה שחשוב הוא

. התובנה של המוגבלות ביכולת בירורמוצדק ולא מוצדק במובן של צידוקאמת אלא על

העובדות היא מסר חשוב לסיכום החומר. המשפט מוגבל וללא המשפט יהיו חיים אכזריים כמו

שמתאר הובס. המשפט הוא כלי לשינוי חברתי ולהגנה וויסות של כוח והחדרה של ערכים.

: פרמטרים של חוכמה וכוח ממנוני ופיזי הםרמב"ם במורה נבוכים מביא לסיום פס' מירמיהו

לא אמורים להיות בראש מערכת הערכים שלנו. יש גם ידיעת האל אבל לא פחות חשוב חסד

משפט וצדקה.

הפסגה של ההוויה האנושית היא חסד משפט וצדקה. מגבלות תודעתיות ומגבלות אנושיות ולכן

יש כלי לתווך בין הכוח והליטה ואף העריצות לעומת החסד והצדק וצדקה. יישום של הצדק

בארץ יגרום לחפיפה בין הערכים למשפט הפוזיטיבי.

87