בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

1305053ץ "בג

חיות' כבוד השופטת א :פניל עמית' כבוד השופט י זילברטל' כבוד השופט צ

עמותת עיר עמים. 1 :העותרים זאב שטרנהל' פרופ. 2 ירון אזרחי' פרופ. 3 אליס שלוי' פרופ. 4 גדעון פרסטר' פרופ. 5 אברום בורג. 6 גדעון סולימני. 7 דן פרי. 8 יואל מרינוב. 9

ד ג נ

הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים. 1 :המשיבים השר להגנת הסביבה. 2 (אל עיר דוד. )ד.ע.ל.עמותת א. 3 עיריית ירושלים. 4 רשות העתיקות. 5

עתירה למתן צו על תנאי

; ב"ח בתשרי התשע"כ :ותהישיב כיתארי ב"באדר התשע' ד

(26.10.2011 ;27.2.2012)

ד כרמל פומרנץ"עו; ספרד ד מיכאל"עו :בשם העותרים

ד איריס ליגומסקי"עו; שלום ד שרה"עו :1ה בשם המשיב בן אור ד נחי"עו :2בשם המשיב

ד "עו; ד ניצן וולקן"עו; ליבאידוד ' פרופד "עו :3בשם המשיבה ד אורי "עו; ד עופר שכטר"עו; פלקס-סימה סלע

קידר ; ד עופר גמליאל"עו'; מוטי ברקוביץד "עו :4בשם המשיבה

'מרקוביץ וטיד מ"עו ברסלע ד יורם"עו :5בשם המשיבה

2

ן-פסק די

:חיות' א השופטת

1הסכם שנחתם בין המשיבה הארכתו של -לביטול ולחלופין לאיעתירה

, לשון העתירה, "סמכויות ניהול שונות" 3מעניק למשיבה ה, 2005בשנת 3 למשיבה

וכן , "סביב חומות ירושלים העתיקה"עיר דוד המצוי בשטח הגן הלאומי תלבאתר

או לידי רשות סטטוטורית אחרת שהינה 1החזקה באתר וניהולו לידי המשיבה להחזרת

.בעלת המומחיות הנדרשת לניהולו

ת לענייןהעובדות הצריכו

היא , (הרשות: להלן)הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים , 1המשיבה .1

, אתרים לאומיים ואתרי הנצחה, שמורות טבע, תאגיד שהוקם בחוק גנים לאומיים

ל כבהרשות מופקדת לפי החוק על הטיפול (. חוק גנים ושמורות: להלן) 1998-ח"התשנ

ערכי הטבע על הגנת וכן, יניהםיענ על קידום, ני שמורות הטבע והגנים הלאומייםיעני

, להחזיק, הלנל, להקים"בכלל זה על הרשות .על שמירתםטיפוחם והפיקוח , והמורשת

לחוק גנים ( 3)6-רישא ו 6 פיםסעי) "וגנים לאומייםע להפעיל ולטפח שמורות טב

שר א, (הגן הלאומי: להלן)" ירושלים העתיקהב חומות יסב"הגן הלאומי (.ושמורות

דונמים סמוך לחומות העיר 1,100-משתרע על כ ,1974בשנת ידי שר הפנים -עלהוכרז

בעניין זה ראו )והרשות היא המופקדת על ניהולו מתוקף תפקידיה , העתיקה בירושלים

בתחומי . ((21.9.2009, טרם פורסם) 9פיסקה , רשות העתיקות' סיאם נ 1308/08ץ "בג

ובהם, ארכיאולוגית ודתית, בעלי חשיבות היסטוריתהגן הלאומי מצויים מספר אתרים

שהינו , (האתר התיירותי או אתר עיר דוד ,האתר: להלן)התל הארכיאולוגי של עיר דוד

לחשיבותו ) שכונת סילוואןשבבלב שכונת ואדי חילווה שוכן וגם אתר עתיקות

רשות ' ן נקראעי 9253/08ץ "ארבל בבג' השופטת ע' ההיסטורית של האתר ראו דברי כב

זכויות (העמותה: להלן) 3למשיבה .((15.9.2009, טרם פורסם) 22פיסקה ,העתיקות

אתרההגן הלאומי לשטחי יאין חפיפה מלאה בין שטחבשטחי אתר עיר דוד ולדבריה

. התיירותי

סמוך לאחר ההכרזה על הגן כגן לאומי האצילה רשות הגנים הלאומיים את .2

לחוק גנים 18סמכותה בסעיף פי -על, לעיריית ירושלים של הגןסמכויות הניהול

לת הסמכויות יאצ. שהיה בתוקף אותה עת 1963-ג"התשכ, שמורות טבעו לאומיים

הסכם ההאצלה האחרון בין רשות הגנים ו שחודשו מעת לעת יםעוגנה בהסכמהאמורה

-ב, כשנה לאחר מכן .שניםלכעשר 1997בשנת נחתם הלאומיים לעיריית ירושלים

3

היא המשיבה , אוחדו רשות הגנים הלאומיים ורשות שמורות הטבע לרשות אחת ,1998

מדיניות לפיה היא תשוב לנהל בעצמה את הגנים 1גיבשה המשיבה ,עם כינונה. 1

עיריית ירושלים לבין הרשות סוכם ,הלאומיים שנחתמו לגביהם הסכמי האצלה ועל כן

ות מלאה של הרשות תוך שנותרה בידי כי מתחם עיר דוד יחזור לאחרי 1999בשנת

נחתם , כמו כן .הסמכות להמשיך ולפעול בו בנושאים מוניציפאליים שוטפים העירייה

ן מינהל מקרקעי ישראל ובין הרשות שעיגן את זכויות הסכם הרשאה בי 2000בשנת

בהסכם . דונמים בתחומי הגן הלאומי 24-החזקה והשימוש של הרשות בשטח של כ

ירת השטחים כפופה להתחייבויות קודמות של המינהל לגבי חלקות מסצוין כי

.עמותהל שבינתיים הועברו בהן זכויות שונות

הגן ה עיריית ירושלים אתהלמהלך התקופה הארוכה שבה ניב ,הרשותלטענת

נבנו בו מבנים בלתי חוקיים והוא סבל מהעדר , "נקבעו עובדות רבות בשטח"הלאומי

החלה הרשות לדבריה עם השבתו של הגן הלאומי לניהולה . סדרותתכנון ותשתיות מו

שגופים אך מצאה , מאמצים ניכרים להשבת הסדר על כנו ולשיקום ופיתוח של האתרב

, ציבוריים רבים פעלו בשטח מטעם עיריית ירושלים ומטעם משרדי ממשלה שונים

בעלות או החכירה מרבית זכויות ה"... נוסף על כך נמצא כי . במתחמי התיירות שבגן

הנדרשים לניהולו של הגן הלאומי על ' עיר דוד'לדורות במתחמים התיירותיים באתר

בהרשאה וכן כי ניתנו לעמותה זכויות , "ד"מוחזקות על ידי עמותת אלע... שלל היבטיו

הרשות . מ"בעיר העתיקה בירושלים בע דיומטעם החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היה

לניגוד אינטרסים מובהק ולמחלוקות קשות שלא איפשרו הוביל מצב זה מציינת כי

באה הרשות לכלל הבנה כי הדבר הנכון לעשותו "ועל כן את הגן הלאומי לנהל

על רקע זה . "...ד"בנסיבות העניין הינו יצירת שיתוף פעולה בין הרשות לעמותת אלע

הגן הלאומינהל משא ומתן שעיקרו התווית קווי פעולה לניהול להחלו הצדדים

. תפעולוו

הסכם שעיגן את מכלול ההסכמות על עמותה וההרשות חתמו 7.3.2005ביום .3

תוקף (. ההסכם: להלן)שא העתירה והוא ההסכם נ, במסגרת המשא ומתן אליהן הגיעוש

נקבע בו כי בתום השנה ניתן יהיה להאריכו בכל פעם לתקופה עוד ההסכם נקבע לשנה ו

. (2012מארס ) ההסכם הוארך כאמור והוא מסתיים בימים אלה. של שלוש שנים נוספות

ה טיוט הולשם כך גובש, האריך את תוקף ההסכםהוסיף ולהרשות והעמותה מבקשות ל

הצדדים קבע ש המקורי בתמצית ייאמר כי ההסכם .ה נעמוד בהמשךיהסכם חדש עלשל

ות בחוק גנים בכפוף לסמכויותיה של הרשות הקבוע ,ישתפו פעולה לשם תפעול האתר

שחבריו יהיו נציג , כי יוקם צוות היגוי לניהול ולשיתוף פעולה בין הצדדיםו, ושמורות

על אישור , בין היתר, ואשר יופקד, נציג עיריית ירושלים ונציג העמותה, הרשות

4

ההסכם הוסיף (. צוות ההיגוי: להלן)תוכניות לתפעול האתר ועל הכנת תוכנית פיתוח

י הרשות תנהל את האתר באמצעות מנהל מרחב חומות ירושלים כ, בין היתר, וקבע

ידי העמותה -כי התפעול השוטף של האתר ייעשה על, (מנהל המרחב: להלן)ברשות

וכי העמותה אחראית לתחזוקת , וראות של הרשות ושל מנהל המרחבהנחיות וההלפי ה

תחזוקת שימור , גינון, ניקיון, מכירת מוצרים, פרסום, שילוט, האתר לרבות דגלול

העמותה אחראית לגביית אגרות כניסה לאתר נקבע בהסכם כי כמו כן . ארכיאולוגי ועוד

ידי העמותה בהתאם -כי פעולות השיווק של האתר יבוצעו על; בהתאם לקבוע בדין

וכן כי העמותה תהא רשאית להפעיל בתחום ;ידי צוות ההיגוי-לתוכנית שתאושר על

עיר דוד "כי הדרכות בנושא בהסכם נקבע בהקשר זה .האתר מרכז הדרכה למטיילים

ידי -ידי העמותה ואילו הדרכות אחרות יועברו על-יינתנו על" ואתרי בית ראשון

. אך אין בכך כדי לגרוע מזכותו של כל גוף הדרכה אחר להדריך בשטח האתר, הרשות

להמשיך ולהפעיל בתחום האתר את המיזמים פי ההסכם -העמותה אף הורשתה על

כל מיזם עתידי של הרשות או הוסכם כי ו, וידה ערב חתימת-עלבו הכלכליים שהופעלו

במקרה של חילוקי דעות ביחסוכי העמותה בתחומי האתר יתואם במסגרת צוות ההיגוי

ל הרשות ולמנהל העמותה שיבחנו את המחלוקת ויעשו "תועבר ההכרעה למנכ, להסכם

.כל שניתן כדי ליישבה בדרכי שלום

ות העותריםטענ

עמותה ציבורית בלתי מפלגתית ללא "פי הגדרתה שלה -עלהיא 1העותרת .4

למען שוויון בין , מטרת רווח אשר פועלת בעיר ירושלים למען חיזוק היציבות בעיר

אנשי אקדמיה הם 9-2העותרים ". תושביה ולקידום עתיד מדיני מוסכם בירושלים

שא ויא כי ההסכם נבעתירה ההמרכזית ה טענה. ענייני ירושליםפעילים בהציבור ואישי

שלדברי העותרים מזוהה -עמותה ה לאהרשות מן יםמעביר, ויישומו בפועל העתירה

, את סמכויות הניהול - מבקשת להביא לייהוד תחומי אתר עיר דודו עם הימין הפוליטי

כללי לדין ולהמנוגדת לפי הטענה מדובר בהאצלת סמכויות . הפיתוח וההדרכה באתר

את האתר למעשה מנהלת זו ההיא מזה מספר שנים העמותה הואיל ו, מינהל תקין

שקיפות לגבי זהות בלא , ובפועל באופן המוביל לפוליטיזציה של המסרים המועברים ב

פגיעה בתושבים באופן המוביל לו ,ממנים את הפעלת האתרהמוהתורמים לעמותה

.הפלסטיניים של המקום

יש לבחון את ,לטענתם, הרקע העובדתי שלאורו אתתרים העו מפרטים בעתירה

שפרסמה הוועדה 1992שנת מח "מציינים כי בדוהם , בתמציתו, התנהלות המשיבים

, ל משרד המשפטים דאז מר חיים קלוגמן"לבדיקת מבנים במזרח ירושלים בראשות מנכ

5

ופם הועברו פעלו בניגוד אינטרסים חמור וקידמו הליכים שבס ונותנקבע כי רשויות ש

כללי מינהל תקיןבניגוד ל ,לרבות בשכונת סילוואן ,או הוקצו נכסים במזרח ירושלים

לדברי . העמותה ובהן, "עמותות מתנחלים"וללא מכרז מידיים פלסטיניות לידי

עשר המתחמים שבהם מחזיקה העמותה באתר -בעשרה מתוך ארבעה, העותרים

אותן קיבלה שלא כדין מרשויות ,בלבדזכויות שכירה וחכירה יש בידיה התיירותי

שצוינו עשר הנכסים-מבין ארבעה. לאחר ההכרזה על הגן הלאומיציבוריות שונות

חניון )רק שמונה נכללים במסלול התיירותי ורק אחד מהם , בתגובות הרשות והעמותה

1997העותרים מוסיפים ומציינים כי בשנת . הוא בבעלות פרטית של העמותה( גבעתי

זכויות עמותההוענקו ללפיו בין מינהל מקרקעי ישראל ובין העמותה הסכם חתםנ

עוד הם .בוטל בעקבות שתי עתירות שהוגשו לבית משפט זה אך הוא, שימוש באתר

, להאציל לעמותה את סמכויות האחזקהאף היא עיריית ירושלים ביקשה מציינים כי

שא העתירה וההסכם נוכי ייההשמירה והניהול שרשות הגנים הלאומיים האצילה לעיר

ל שלא להעביר "המדינה במסגרת שתי העתירות הנ שנתנה עומד בסתירה להתחייבות

השמיעהמנוגד להצהרות פומביות ש הוא אףו, סמכויות ניהול באתר לידי העמותה

. בעניין זההרשות

: תחומיםשלושה מתקיימת בהעותרים טוענים כי פעילותה של העמותה באתר .5

בכל הנוגע לחינוך והדרכה מציינים . פיקוח ופיתוח; ניהול ותחזוקה; ך והדרכהחינו

העמותה אחראית ; כי העמותה מנהלת את מרכז המבקרים שבאתר, בין היתר, העותרים

. אף מעצבת את מבנה האתר יאוה; באתר המתקיימותההדרכות על על תכני הסיורים ו

מנפיקה , הכניסה לאתר דמיובה את נטען כי העמותה ג וותחזוקתהאתר אשר לניהול

האתר לאילו חלקים שלהיא קובעת וכן קובעת את מועדי הפתיחה שלו ,קבלות מטעמה

מארגנת , מסעדה-מנהלת חנות מזכרות וקיוסקאף העמותה. ניתן להיכנס רק בתשלום

ומפעילה גן האתר מפרסמת את פעילות, ואירועים בעלי אופי פוליטי כנסיםבאתר

מותה חברה העהעותרים כי מציינים בכל הנוגע לפיקוח ולפיתוח . שטחואירועים ב

מממנת העיקרית של והיא ה היא מעורבת בתכנון ובפיתוח של האתר, בצוות ההיגוי

לטענת . באופן המעורר חשש לניגוד עניינים ,בגן הלאומיהחפירות הארכיאולוגיות

,גנים לאומייםל העצמוהרשות העתיקות וובראשן -שונות הרשויות ה ,העותרים

מצב כי דעתן אינה נוחה מלאורך השנים שבו והדגישו - ואתרים לאומיים שמורות טבע

הסמכויות הרחבות המוענקות נוכח במישור המשפטי טוענים העותרים כיו דברים זה

מתקיימת בענייננו ,לשונונוכח תכליתו של החוק ונוכח , לרשות בחוק גנים ושמורות

32סעיף ,לטענת העותרים. פיו-ר אצילת הסמכויות המוקנות לה עלחזקה בדבר איסוה

, המאפשר לרשות לאצול מסמכויותיה לרשות מקומית שבשטחה נמצא גן לאומי, לחוק

היקפן הרחב של הסמכויות ועוד הם טוענים כי , בעניין זה" הסדר שלילי"מהווה

6

יםעולכרוך בהפעלתן ושיקול הדעת הרב האופיין של סמכויות אלו ,שהועברו לעמותה

תוך התפרקותההרשות והדבר מהווה אצילה אסורה של סמכויות , כדי ניהול האתר

מרבית התושבים העותרים מדגישים בהקשר זה כי . משיקול הדעת המסור לה בחוק

בשל כך הבחירה בהאצלת סמכויות לעמותה כי בשכונת ואדי חילווה הם פלסטיניים ו

לעיקרון גם היא בחירה המנוגדת , "ד מזרח ירושליםייהו"שחרתה על דגלה מסר של

העברת סמכויות מידי המדינה עוד נטען כי . השמירה על שלום הציבור בשכונה

מבלי להידרש אף , לעמותה פרטית כאמור גורמת לפגיעה בכבוד של תושבי השכונה

ן כמו כ. ידי העמותה-לשאלת פוטנציאל הפגיעה בזכויות אדם הנובע מניהול האתר על

טוענים העותרים כי גם אם העמותה מחזיקה כדין בשטחים מסוימים באתר אין בכך כדי

והדבר עולה לטענתם גם , להכשיר את העברת סמכויות הניהול והתפעול לידיה

אין להשוות בין המקרה דנן ובין לדבריהם . לחוק גנים ושמורות( א)24מהוראת סעיף

גן הלאומי ואף לא ל אליהם השוכנים בסמוךידי קיבוצים -גנים לאומיים המנוהלים על

מכל מקום ו, הקיים ביניהםתהומי השוני בשל ה, ידי חברה פרטית-על מנוהלה קיסריה

.ידי עמותה פרטית בעלת שיוך פוליטי-עוד גן לאומי המנוהל עללדבריהם אין

העותרים מוסיפים וטוענים כי נפלו פגמים חמורים בשיקול הדעת של הרשות .6

מצד נקיטת עמדה בשל ;לניגוד ענייניםבשל החשש , זאת. שרה עם העמותהבהתק

וכן בשל הפוטנציאל ;בסכסוך רב השנים שבין העמותה ותושבי סילוואןהרשות

העותרים סבורים כי העברת הסמכויות לעמותה . לפגיעה בזכויות האדם של התושבים

תאיםהעניקה משקל מ שכן הרשות לא שקלה או לא, בחוסר סבירות קיצוני גם לוקה

הצורך ובהם לשיקולים המחייבים את הותרת האתר בניהול ישיר של מוסדות המדינה

ביטחונם , על תקינות חייהם הגנהבשמירה על אוצרות הגן הלאומי ובד בבד

כמו . מן הראוי היה לשמוע את עמדתם בעניין זהאשר , וזכויותיהם של תושבי השכונה

ך שהעמותה אינה בעלת המומחיות הנדרשת לביצוע לא ניתן משקל לכשכן נטען

לבסוף טוענים העותרים כי במקרה דנן הפרה הרשות את . התפקידים שהועברו אליה

והדבר נוגד את ,חובתה לנהוג בשוויון וכי התקשרותה עם העמותה נעשתה ללא מכרז

. דיןה

טענות המשיבים

תכליתו של ההסכם היא , הלטענת. עמדת הרשות היא כי דין העתירה להידחות .7

ניהול שם הנדרשות ל "פעולות תפעוליות מעשיות וטכניות"ביצוע להסתייעות בעמותה

סמכויות הניהול השלטוניות והיא מדגישה כי , להבדיל מהאצלת סמכויות, הגן הלאומי

כי ,בין היתר, אשר ליישום ההסכם נטען. ושיקול הדעת נתונים לרשות ולה בלבד

7

תפקידו אשר , (הכפוף למנהל המרחב)נהל ישיר מטעמה לגן הלאומי הרשות מינתה מ

על אופן ביצוע פעולות התפעול ובקרה לרבות פיקוח , לנהל באופן יומיומי את ענייניו

פעולת חפירה באתר מחייבת היתר מטעם הרשות ומטעם רשות כל כי ; י העמותהביד

ופעולות השיווק , רשותוכי ענייני שיווק האתר מסורים לאחריותה של ה; העתיקות

עוד נטען כי העמותה . לאישורו של מנהל הגן הלאומי ותשמבצעת העמותה מובא

אך דווקא בשל , עשות כןככל גורם אחר החפץ ל, הדרכות באתר בתשלום ערוךרשאית ל

עם זאת ציינה . עניין זהבמעמדה של העמותה הוטלו עליה דרישות ומגבלות מיוחדות

ה שהציגהינוי הוראות ההסכם ביחס להדרכות בהתאם לעמדהרשות כי היא תפעל לש

את מדגישה כי העמותה איננה מעצבת הרשות . להלן עליה נעמודו ,המדינה בעניין זה

טענה בדבר עריכת אירועים בעלי אופי וכי אין בסיס ל, כנטען בעתירה, מבנה האתר

קריטריונים היא מגבשת מסמך הרשות מציינת כי מכל מקום .פוליטי בגן הלאומי

עם השלמתו ואישורו הוא ו, העוסק בעריכת אירועים ציבוריים ופרטיים בגנים לאומיים

מטלה תפעולית כמו כן מציינת הרשות כי גביית אגרות כניסה היא . באתרייושם גם

היא מספקת שרשאית לגבות תשלום נוסף בגין שירותים היא אף באחריות העמותה וש

אך הרשות תפעל ליישום עמדת המדינה לפיה על האגרה , דוגמת הדרכות והקרנת סרט

א נפל הרשות סבורה כי ל". את כלל המרכיבים שעניינם ביקור בכל חלקי האתר"לכלול

זכויות היא בעלת עמותה הובשים לב לכך ש, פגם בהחלטתה להתקשר עם העמותה

והא ראיה שמאז , באתר החלטה זו אף הייתה הכרחיתין שקרקעמבחלק מן ה

לבסוף טוענת הרשות כי בנסיבות העניין יש . כה האתר לתנופה מרשימהשרות זההתק

חל שיהוי בהגשת היא מדגישה כי ו, ת הטענות בדבר אפליה ואי עריכת מכרזאלדחות

.2005הנוגעת להסכם שנחתם בין העמותה לרשות עוד בשנת העתירה

מספר הערותבכפוף ל, להידחות נהדיכי 2המשיב בתגובתו לעתירה טוען .8

( א)65לפי סעיף שאף , לדברי המדינה. (המדינה: להלן 2למען הנוחות יכונה המשיב )

ביצוע החוק בכל הנוגע להגנת הסביבה הוא האחראי על לחוק גנים ושמורות השר

למשרד להגנת פה כפו היא אינה, הרשות היא תאגיד סטטוטורי עצמאי ,לגנים לאומיים

יחד עם . הסכמים שהמדינה והמשרד אינם צד להםהסביבה והיא כשירה להתקשר ב

ועמדת המדינה היא כי , בעקבות הגשת העתירה בחנו גורמי המשרד את ההסכם, זאת

פי המצב -על, המדינהלגישת . עצם ההתקשרות של הרשות עם העמותה אינה פסולה

אך , ידי הרשות-חשיבות רבה לכך שהגנים הלאומיים ינוהלו על נהיש החוקי הקיים

לפעול למימוש סמכויותיה בשים לב למכלול הרשות ד זאת מובן מאליו כי עללצ

ובכלל זה למאפיינים ייחודיים הנוגעים לגן לאומי כזה או , הנתונים הרלוונטיים לעניין

העובדה כי הרשות מצאה שקיים צורך להתקשר עם העמותה שלה זכויות , לפיכך. אחר

אינה מעוררת , חוותיקטיבי של הגן ופמנת לאפשר ניהול אפ-על ,במקרקעיןשונות

8

של " גני הדגל"כשלעצמה קושי משפטי מה גם שבשנים האחרונות הפך הגן לאחד מ

, אינה אמורה לאצול מסמכויותיה לגורם פרטיאכן המדינה מציינת כי הרשות .הרשות

אך היא רשאית להסתייע בגורמים חיצוניים לביצוע סמכויותיה ובענייננו קיימת לכך

בירורעל ההסכם לשקף בהמדינה מדגישה כי , יחד עם זאת. ה ברורה כאמורהצדק

כל הוראותיו שבו צויןבצדק כי ו, בין העמותהועבודה בין הרשות ה ראויה של החלוק

סכם תומכים סעיפי הה, לטענת המדינה. פי דין-כפופות לסמכויותיה של הרשות על

לגישתה וקיימות באך , שפטיבעמדה לפיה אין בעצם ההתקשרות כדי לעורר קושי מ

יש להבטיח בהקשר זה מציינת המדינה כי . מספר סוגיות הטעונות בחינה מחודשת

עבור פעילות כל גביית אגרהכי ; פי דין-צוות ההיגוי לא יגרע מסמכויות הרשות עלש

לחוק 9חייבת להיות מוסדרת בתקנות כאמור בסעיף -לרבות מיצגים וסרטים -הגן

עלול להתעורר כי ; ידי הרשות עצמה-עלראוי שהגבייה תיעשה מן הו, תגנים ושמורו

כי ו; ידי העמותה-עלתבוצענה באתר הדרכות עיקר ה פיוקושי ביחס לקבוע בהסכם ל

ההסדר לגבי עריכת אירועים פרטיים חייב להיות מותאם לתפישה הכללית שתגבש

. לגבי כלל הגנים הלאומיים רשות בעניין זהה

דין העתירה להידחות על הסף מחמת שיהוי וכן מן כי מצידה טוענתהעמותה .9

עמותה כי העתירה כמו כן סבורה ה. ה לוקה בחסרבסיסתשתית העובדתית שבהטעם שה

טענות העותרים ביחס להליכי הרכישה מחדש של דנן אינה הזירה המתאימה לליבון

עה בגין לשון הרע ידה תבי-והיא מציינת כי הוגשה על, שטחי האתרשל זכויותיה ב

הסכם אין בהעמותה כי טוענת לגופם של דברים . בעניין זה 1בעקבות פרסומי העותרת

פשר לרשות להסתייע בה לשם תפעולו הטכני של האצלת סמכויות וכל מטרתו היא לא

לפיקוח ובקרה העמותה ובהתאם להוראותיו נתונה, להבדיל מניהולו, ותחזוקתוהאתר

העמותה מאשרת כי עם מטרותיה נמנה . הלאומי מטעם הרשות שוטפים של מנהל הגן

לדבריה אך , ירושלים בירת ישראל: חיזוק הקשר היהודי לירושלים בהתאם לחוק יסוד

לא הונחה כל תשתית עובדתית לתמיכה בטענה לפיה היא מנצלת לרעה את מעמדה

הכנסות האתר העמותה כי ההפרש שבין כמו כן מציינת. באתר או פוגעת בזכויות אדם

גדל זרם אתרכתוצאה מהשקעתה העצומה ב כי; ידה-להוצאות התפעול שלו ממומן על

הרשות איפשר להרחיב את נה ובין בישוכי שיתוף הפעולה ; באופן ניכרבו המבקרים

ביחס להוראות . היקף העבודות הארכיאולוגיות באתר ונחשפו בו ממצאים רבים

ל הנוגע להפעלת מרכז ההדרכה היא כפופה פרטניות בהסכם טוענת העמותה כי בכ

כל גוף אחר רשאי גם הוא להעביר הדרכות באתר כי ו, לנוהלי הרשות ונתונה לפיקוחה

עוד נטען כי הרשות היא הקובעת . 1ידי העותרת -בין היתר על, כפי שאף נעשה בפועל

כי ו כי גביית אגרות הכניסה נעשית בהתאם להוראות הרשות, את מועדי הכניסה לאתר

לגבי מיזמים כלכליים לרבות . ידי הרשות-אין מניעה מבחינת העמותה שאלו ייגבו על

9

, מזנון וחנות מזכרות טוענת העמותה כי אלה מופעלים בשטחים שיש לה זכויות בהם

כמו . ידה גם טרם ההסכם וכי הפעלתם תורמת לחוויית הביקור באתר-כי הם הופעלו על

העמותה מוסיפה וטוענת . מפעילה באתר גן אירועיםנה איכן נטען כי לעת הזו העמותה

אך אינה מתערבת בתוכן , היא מסייעת אומנם במימון החפירות בשטח האתרכי

נתון , לדבריה, מוצגים הממצאים באתרגם האופן שבו . שלהן האקדמי והארכיאולוגי

. להחלטת הרשות

לה של סמכויות ההסכם כולל אציייקבע שלחלופין טוענת העמותה כי גם אם

וזאת נוכח מנגנון אצילת , מסוימות הרי שמדובר באצילה מותרת שנעשתה כדין

סמכויות שהוענקו הההיקף הרחב של ; בחוק גנים ושמורותממילא הסמכויות הקיים

בהקשר זה . אצילת סמכויות מכללאאפשרות של ועמדת הפסיקה באשר ל; לרשות בחוק

המאפשר , 2010ק גנים ושמורות שהתקבל בשנת לחו 8' מצביעה העמותה על תיקון מס

ועוד היא , להעניק לגוף פרטי הפועל שלא למטרות רווח היתר לנהל אתרים לאומיים

זה גם ביחס עיקרוןמציינת כי אושרה בקריאה טרומית הצעת חוק שעניינה החלת

ת גנים לאומיים בהם מסתייע 30-מציינת כי ישנם כהעמותה מוסיפה ו. לגנים לאומיים

וכי בכל מקרה ההסכם בענייננו כולל מערכת , הרשות בגופים שונים לצורך תפעולם

כמו . מובנית של איזונים ובלמים המשמרת את מעמד העמותה כמתפעלת האתר בלבד

מטרותיה ומטרות הרשות חופפות ואף זהות , כן טוענת העמותה כי בכל הנוגע לאתר

לגבי הטענהכי העמותה טוענת לבסוף .ולא מתעורר ניגוד עניינים בהתקשרות ביניהן

כי מקומה של הטענה בבית המשפט לעניינים ; בשיהוי ניכרהועלתה אי עריכת מכרז

. על ההתקשרות פטור מחובת מכרז במועד הרלוונטי חלוכי ; מינהליים

בציינה כי העמותה , עיריית ירושלים סבורה אף היא כי דין העתירה להידחות .10

וכי כל החפירות , של הרשות יםתחת פיקוח ושליטה מלא מפעילה את האתר

כי דגישהעיריית ירושלים מ. מבוצעות באחריות רשות העתיקותבו הארכיאולוגיות

, ושיתוף פעולה זה, היא פועלת בשיתוף פעולה מלא והדוק עם כל המשיבים בעתירה

ציאל חלק מן הפוטנשל למימוש והביא, ובעיקר פעילות העמותה כמפעילת האתר

הארכיאולוגי הגלום באתר ובמהלך העשור האחרון בוצעו בו עבודות נרחבות בהיקפים

. כספיים ניכרים ונתגלו ממצאים כפי שלא נתגלו במהלך שלושים השנים שקדמו להן

רשות העתיקות מציינת בתגובתה כי ייתכן שמלכתחילה צריך היה האתר להיות .11

תת את הדעת לכך אך בנסיבות המקרה דנן יש ל, ידי גוף ממלכתי סטטוטורי-מנוהל על

העמותה פועלת בכל הקשור לנושא ; שההסדר עם העמותה קיים מזה שנים רבות

באתר ו; הארכיאולוגי בתיאום מלא עם רשות העתיקות וממלאת אחר כל דרישותיה

10

פועל צוות משמרים מטעם רשות העתיקות ובוצעו בו חפירות רבות בעלות חשיבות

לדברי רשות . האישורבועם הרשות בתיאום ,במימון העמותה, סטוריתמדעית והי

בסדר באתר ו החפירותהעבודות ולעמותה יכולת לגייס כספים רבים לטובת , העתיקות

.למימונןדומים יימצאו משאבים כספיים ספק אם העדיפויות של תקציב המדינה

עתירהההתפתחויות לאחר הגשת ה

חודש מגיעה לסיומה במהלך שא העתירה והסכם נה תקופתנוכח העובדה ש .12

המלצת בית הסכימו הצדדים ב, ומשהתברר כי הרשות מעוניינת להאריכו 2012מארס

כי נציגי המשיבים , 26.10.2011ביום מהלך הדיון הראשון שהתקיים בעתירההמשפט ב

וכן , 26.10.2011כך הורינו אפוא בהחלטה מיום . יגבשו נוסח מתוקן של ההסכם

קן יתנו המשיבים את דעתם להשגות שהועלו ובגיבוש הנוסח המת"הוספנו וקבענו כי

, בין היתר, על פי ההסכם 3בקשר עם סמכויות בעלות אופי ניהולי שניתנו למשיבה

קן שיגובש יועבר ונקבע כי הנוסח המת". בכל הנוגע לצוות ההיגוי ובנושא ההדרכה

.דכנת בנושאוהצדדים יגישו הודעה מע, לעיון העותרים

בהתאם להחלטה זו העבירה הרשות לידי העותרים את טיוטת ההסכם החדש

" מספר שינויים קוסמטיים"מלבד , לטענת העותרים(. טיוטת ההסכם הראשונה: להלן)

גם לפי טיוטה זו סמכויות ניהול של ממש לעמותה לצד סמכויות מועברות , שבוצעו

בשים לב לרגישותו הרבה של אותן לעמותה גם אין להעביר אשר לשיטתה , תפעוליות

באופן קונקרטי טוענים העותרים כי טיוטת ההסכם הראשונה מותירה בידי . האתר

לרבות שיווק האתר ופרסומו , לקביעת תכנים הנוגעים לאתרהעמותה סמכויות נרחבות

י העותרים מוסיפים וטוענים כ. בו..." מכירת מוצרים[ו], פרסום ,שילוט, דגלול"וכן

אין בטיוטת ההסכם החדש כדי להבטיח שהדרכות העמותה לא תוצגנה ולא תיתפסנה

והם אף מלינים על כך שנותרה בידי , ידי הציבור כהדרכות הרשמיות של האתר-על

העמותה בנוסף טוענים העותרים כי . העמותה הסמכות לקבוע את מועדי הביקור באתר

ידה ערב החתימה על ההסכם -על לורשאית להפעיל באתר את המיזמים שהופעעדיין

ולטענתם מדובר למעשה בהענקת , (מזנון וחנות מזכרות, כנסים ואירועים תרבותיים)

תוך הותרת סמכות הפיקוח בלבד , כפי שהיה בהסכם המקורי, סמכות לפתח את האתר

עוד מלינים העותרים על כך שטיוטת ההסכם . בידי הרשות והפיכתה למעין רגולטור

נקבע בו כי -נהפוך הוא , ינה קובעת כל סנקציה על הפרתו בידי העמותההראשונה א

ל הרשות ומנהל העמותה "יועבר העניין למנכ, בכל מקרה של חילוקי דעות בין הצדדים

העותרים מוסיפים . מנת ליישב את המחלוקת בדרכי שלום-שיעשו כל שניתן על

ולבסוף , פטור ממכרזר בעצאו למבמכרז אינה מבוצעת ומלינים על כך שההתקשרות

11

שמול הכניסה " חניון גבעתי"הם מלינים על כך שהעמותה מקדמת תוכניות מפורטות ב

. וזאת טרם שהוכרעה העתירה, שבאתר" בית המעיין"לאתר וב

מציינת כי בטיוטת ההסכם הראשונה נערכו שינויים שעיקרם , מצידה ,הרשות .13

ובהר כי ההדרכה באתר ה; ההיגויוטל צוות ובתוך כך ב, חידוד סמכויותיה הניהוליות

מתן דגש על סמכות הרשות לפי חוק לקיים תוך, פתוחה לכל גורם המעוניין בכך

ונקבע כי אגרת הכניסה תאפשר ביקור בכל חלקי הגן ; הסברה והדרכה, פעולות חינוך

טענות העותרים ביחס לטיוטת ההסכם פורטולאחר ש, לדברי הרשות. ללא תשלום נוסף

של ת ה העדכניטיוטה: להלן) שינויים נוספיםוהוכנסו בה תוקנה טיוטה זו, ראשונהה

הוכן תשריט המתאר את המתחמים התיירותיים המצויים באתר ואת השטחים (:ההסכם

הסברה , הודגשו תפקידיה של הרשות ליזום ולקיים פעולות חינוך; ביניהםהמחברים

מדריכים באתר חויבו לציין את זהות הגורם המעביר את ההדרכה ונאסר על ;והדרכה

הופרדו וכמו כן ; לבישת מדי הרשות וסמליה מקום שבו המדריך אינו מטעם הרשות

שהם מזנון וחנות מזכרות , ההוראות העוסקות בקיום מיזמים כלכליים של העמותה

נדרש אישור לגביהם קסים אירועים וט, מן ההוראות העוסקות בקיום כנסים ,בלבד

אופיו לבהר כי כל האירועים והמיזמים באתר יהיו תואמים וה ,בנוסף. הרשות מראש

חניון "הנוגעות להתוכניות לגבי . הממלכתי של הגן בהתחשב במאפייניו הייחודיים

כי המבנים ,העתירה תהוגשו טרם הגשהובהר כי אלו "בית המעיין"ול" גבעתי

בהם זכויות לעמותה וכי התוכניות הוגשו לגופי טחים שישבשמצויים המתוכננים

כי יש להוסיף ולצייןלמען שלמות התמונה . התכנון בשיתוף מלא של הרשות

וכי בהעדר הודעה אחרת היא , פי טיוטה זו היא למשך שלוש שנים-ההתקשרות על

עולה כי ועדתוהעמותה הרשות יהן שלמתגובות .תוארך למשך שלוש שנים נוספות

עם המשך ההתקשרות את 22.2.2012בישיבתה מיום אישרה כברהמכרזים של הרשות

. העמותה למשך שלוש שנים

בכל הנוגע עיריית ירושלים מצטרפת לעמדתן של הרשות ושל העמותה

.לטיוטה העדכנית של ההסכם

חלק וכי המדינה מציינת כי המשרד להגנת הסביבה העביר לרשות את הערותיו .14

ישיבה משותפת המתגבשת ואף התקיימה בעניין זה טיוטהכר מהן שולב בני

, לדברי המדינה. המשרד להגנת הסביבההרשות ו, בהשתתפות נציגי משרד המשפטים

פי דין לנהל את -לעכגורם המוסמך , החשוב מבחינתה הוא כי סמכויותיה של הרשות

והדבר אכן מעוגן , יקבלו ביטוי חד משמעי בהסכם ובפעילות בשטח, הגן הלאומי

המדינה מציינת כי , לגביית אגרותאשר . במקומות שונים בטיוטה העדכנית של ההסכם

12

הרשות התבקשה לכלול בטיוטת ההסכם הוראה מפורשת ולפיה לא תותר גבייה של

בכל הנוגע . אלא בהתאם לתקנות, בתקנותשיש לעגנם אגרות כניסה ושירותים

אוי שהרשות תקיים מערך הדרכה עצמאי מטעמה טוענת המדינה כי מן הר הדרכותל

א סוגיה עקרונית יה זהאך הקמת מערך כ, לצד הדרכות מטעם גורמים חיצוניים, באתר

טיוטת ההסכם שהרשות פי -מניעה על איןהיא מדגישה כי המצריכה היערכות מתאימה ו

ועים לבסוף מציינת המדינה כי הובהר שקיום איר. כאמור, תקים מערך הדרכות מטעמה

פרטיים בגנים לאומיים חייב להיעשות בהתאם לקריטריונים כלליים שיחולו באופן

התניית קיומם של כנסים ואירועים בקבלת אישור מראש , לעמדתה. רוחבי ושוויוני

שומרת על האפשרות לבחון את , כקבוע בטיוטה העדכנית של ההסכם, מטעם הרשות

מבלי שתקום לעמותה או לגורם , בהתאםהמדיניות בעניין זה באופן עיתי וליישמה

. אחר כל טענה בעניין

להשלמת התמונה יצוין כי במהלך הדיון השני שהתקיים בעתירה ביום .15

טענו העותרים כי גם הטיוטה העדכנית של ההסכם אינה נותנת מענה 27.2.2012

את עדיין מדובר במודל לפיו העמותה היא המנהלת וכי, לקשיים שהועלו בעתירה

אצלת יש משום ה, םלטענת, ובכך, האתר ואילו הרשות רק מפקחת על פעולותיה

.סמכויות אסורה

דיון

שאלת חוקיותו וסבירותו של ההסכם בו התקשרו הרשות את עלה מעתירה ה .16

לאחר שעיינו בטענות הצדדים . והעמותה בכל הנוגע לתפעולו של אתר עיר דוד

אנו סבורים כי בנסיבות העניין ובמיוחד בשים לב , פה-והוספנו ושמענו טיעונים על

דין -לשינויים המהותיים שבוצעו בטיוטת ההסכם שהתגבשה במהלך הדיון בעתירה

מקובל עלינו כי נוכח .להלן תפורטנהבכפוף למספר הערות ש וזאת העתירה להידחות

רשאית הייתה הרשות , נכסים שבתחום האתרהוקנו לעמותה בעבר בזכויות שה

כללי המשפט המינהלי החלים את םהא תואיובלבד ש תקשר עימה בהסכם לתפעולולה

שגובשה לאחר הגשת העתירה הטיוטה העדכנית של ההסכם נראה לנו כי .לעניין זה

מדובר בעיקרם של דברים וכית הרשות יוהאצלה אסורה של סמכואינה מהווה

פי טיוטה -עלהתקשרות בכמו כן לא מצאנו . בהסתייעות בעמותה לצורך תפעול האתר

. ו בהחלטתה של הרשות המינהליתנפגם אחר מסוג הפגמים המצדיקים את התערבותזו

נקודת המוצא שהנחתה אותנו לצורך הדיון בעתירה היא כי העמותה -ויודגש

ודומה כי גם לעותרים ברור שכל , הינה אכן בעלת זכויות בנכסים שבתחום האתר

13

סוגיה נוספת שאין לה . אין מקומן במסגרת העתירה דנן השגות שיש להם בעניין זה

בעריכת מכרז לשם התקשרות עם מקום במסגרת הדיון בעתירה שבכאן נוגעת לצורך

ככל , סוגיה זו מן הראוי כי תתברר בבית המשפט לעניינים מינהליים. העמותה

שהתקיים אכן ציין בדיון , ד ספרד"עו, כוח העותרים-שהעותרים יבקשו לעשות כן ובא

. כי הוא שוקל את צעדיו בעניין זה 27.2.2012לפנינו ביום

ההסכם שנכרת בין העומדת לדיון בעתירה זו היא הטענה כי הטענה המרכזית .17

כמו גם טיוטת ההסכם שבו הן מבקשות להתקשר מכאן , 2005הרשות לעמותה בשנת

. עולים כדי אצילת סמכויות אסורה, ולהבא

הסמכתו של גורם אחר לקבל החלטה -של הרשות משמעותה אצילת סמכותה

בכך הופך . זו ך ביצוע סמכותהמסור לה לצורשיקול הדעת תוך הפעלת במקום הרשות

שלה סמכויות שלטוניות כמו ,'רשות מוסמכת'"הגורם שלו הואצלה הסמכות ללמעשה

משיכה אם כי הרשות עצמה אינה מתרוקנת מסמכותה ומ, "לרשות המוסמכת עצמה

( 2010) 187, 173כרך א משפט מינהליארז -דפנה ברק: ראו)לשאת באחריות להפעלתה

( 1)ד מו"פ, רשם החברות' פיליפוביץ נ 2303/90ץ "בג; (משפט מינהלי, ארז-ברק: להלן)

מושב עובדים , בארותיים 3962/97א "ע; (פיליפוביץעניין : להלן( )1992) 423, 410

עניין : להלן( )1998) 619, 614( 4)ד נב"פ, ארד' מ נ"ת בעלהתיישבות חקלאית שיתופי

רשות מינהלית חייבת להפעיל את סמכותה כיההלכה הפסוקה קובעת ((.בארותיים

ורשתה לכך באופן מפורש בדין ואין היא רשאית להאצילה לאחר אלא אם הבעצמה

תו של החוק תכליפרשנית לפיה חזקה תמבטא הלכה זו (.420, פיליפוביץראו עניין )

שיבצע את שהוסמך זה בעל הסמכות הקבוע בחוק הוא שהייתה , אשר יצר את הסמכות

לאבחנה בין אצילה ; 420, שם)צילת סמכות אסורה אלא אם כן הדבר הותר וכי א לו

כרך ב הסמכות המינהליתולביקורת על הלכה זו ראו יצחק זמיר אנכית ואצילה אופקית

, יחד עם זאת((. הסמכות המינהלית, זמיר: להלן( )2011, מהדורה שנייה)ואילך 864

מידת הייחוד , מעמדו של המאציל, חזקה זו ניתנת לסתירה בשים לב להיקף ההאצלה

,(421, פיליפוביץראו עניין )היקף שיקול הדעת הניתן לבעל הסמכות ועוד , של משרתו

ה של הסמכות רק בנסיבות מיוחדות ייקבע שתכלית החוק המסמיך מאפשרת אציל אך

עיקרון זה מקורו בשיקולים . להבדיל מעובד ציבור או רשות מינהלית, לגורם פרטי

דמוקרטיים וכן בקושי הכרוך בפיקוח על גופים פרטיים ובחשש המוגבר מפני ניגוד

, פיליפוביץעניין : ראו)ומפני חדירתם של שיקולי יעילות שמפעיל הגוף הפרטי עניינים

' מ נ"חיפה כימיקלים בע 1783/00ץ "בג; 181, שפט מינהלימ, ארז-ברק; 425-424

המרכז האקדמי 2605/05ץ "בג; (2003) 655, 652( 3)ד נז"פ, היועץ המשפטי לממשלה

לפסק דינה של 19-ו 15פסקאות , שר האוצר' נ חטיבת זכויות האדם, למשפט ולעסקים

14

המרכז האקדמי יין ענ: להלן( )19.11.2009, טרם פורסם)יה 'פרוקצ' אהשופטת ' כב

אפשרות לחובתה של רשות האוצלת מסמכויותיה להותיר בידה .(ולמשפט ולעסקים

ץ "בג: אפקטיבית לפקח על הגוף הנאצל ולהבטיח כי הסמכות תופעל באופן ראוי ראו

מנהל השירותים הווטרינריים בשדה במשרד ' נ" תנו לחיות לחיות"עמותת 4884/00

; ("תנו לחיות לחיות"עמותת עניין : להלן) (2004) 213-212, 202( 5)ד נח"פ, החקלאות

דגש סחר 4011/05ם "עע; (1998) 807, 769( 2)ד נב"פ ,אלטלף' אמינוף נ 816/98ץ "בג

הסמכות , זמיר; (11.2.2008, טרם פורסם) 44פיסקה , רשות הנמלים' מ נ"בע( ספנות)חוץ

(. 847, המינהלית

הכוללת את העברת שיקול הדעת לגבי , סמכותבין אצילת המבחינה פסיקה ה .18

בית המשפט הכיר בכך . ובין קבלת עזרה מאחר לצורך ביצוע הסמכות, הסמכות לאחר

ידי העברה של -שבעל הסמכות יכול להיעזר בגורם אחר לצורך מילוי תפקידו על

ידי -פעלה מוגבלת של שיקול דעת עלאפילו כרוכה בכך הו, תפקידים בעלי אופי טכני

( 2)ד כג"פ, המועצה להסדר ההימורים בספורט' איזנברג נ 165/69ץ "בג: ראו)תו גורם או

( 4)ד לד"פ ,ראש מועצת רמת השרון' גולדברג נ 702/79ץ "בג; (1969) 464-463, 457

' המועצה הישראלית לצרכנות נ 136/84ץ "בג ;(גולדברגעניין : להלן( )1980) 90, 85

המועצה עניין : להלן( )1985) 272-270, 265( 3)ד לט"פ, המועצה להגבלים עסקיים ר"יו

, 813( 1)ד לט"פ, שר הפנים' תקוה נ-עיריית פתח 347/84ץ "בג; (הישראלית לצרכנות

לפיה, זמיר' פרופ ו שלוהשוו לעמדת; 179-178, משפט מינהלי, ארז-ברק ;(1985) 819

, זמיר -של הסמכות באצילה חלקית , בפועל, גם במקרים של מתן סיוע לרשות מדובר

לא קיימת חזקה לפיה תכלית , בניגוד לסוגיית ההאצלה(. 853, הסמכות המינהלית

נהפוך הוא , החוק היא למנוע מבעל הסמכות לקבל סיוע מאחר לצורך הפעלת הסמכות

חזקה על החוק שבו מעוגנת סמכותה של הרשות כי תכליתו היא לאפשר לה להיעזר -

לצורך (. 211, "תנו לחיות לחיות"עמותת עניין ; 422, פוביץפיליעניין :ראו)באחרים

:ראו)בגופים פרטיים גם סתייע תות אין מניעה עקרונית לכך שהרשביצוע תפקידיה

מתן 5012/97ץ "כהן בבג-שטרסברג' השופטת ט' דברי כב; 425, פיליפוביץעניין

; (1998) 74-73, 49( 1)ד נב"פ, משרד הבריאות' מ נ"שירותי בריאות סיעוד ורווחה בע

(. נאור' השופטת מ' לפסק דינה של כב 3פיסקה , המרכז האקדמי למשפט ולעסקיםעניין

האבחנה העיקרית בין אצילה והסתייעות נגזרת מהיקף הסמכויות ושיקול , למעשה

31פיסקה , המרכז האקדמי למשפט ולעסקיםראו עניין )ידי הרשות -הדעת המוענק על

' את האבחנה המקובלת בעניין זה ניסח כב. (ביניש' הנשיאה ד' לפסק דינה של כב

: אומרוב, פיליפוביץברק בעניין ' א( כתוארו אז)השופט

15

בעל הסמכות הופך את ( האצלה)במקרה הראשון "... שלה סמכויות שלטוניות כמו ,'רשות מוסמכת'זולתו ל

ההסתייעות )במקרה השני . לרשות המוסמכת עצמה, שלטונית היא אך בידי בעל הסמכותהסמכות ה( באחר

" אך מסייע לו בהגשמתה של אותה סמכות וואילו זולת (.423, שם)

לכן ו, ין הסתייעות באחר לבין האצלת הסמכותהמבדיל בקו לעתים דק ה, אכן

לא בנקל ניתן יהיה להגדיר מראש אימתי יש בה בפעולה פלונית משום עזר וסיוע "

ואימתי יש בה משום הפעלת , ידי אחר מותרת היא-ה עלשאזי עשיית, להפעלת הסמכות

לסלק מעט מן "לסקירת פסיקה המסייעת ; 90, גולדברגעניין " )חלק של הסמכות גופה

אמת המידה שהוצעה לעניין זה בעניין (. 857, הסמכות המינהלית, ראו זמיר" הערפל

בתפקיד דהיינו האם מדובר, התמקדה במהות התפקיד המוטל על אחר פיליפוביץ

המותיר , הכרוך בהפעלת שיקול דעת מינהלי או שמא מדובר בתפקיד בעל אופי טכני

נקבע כי אין מדובר במבחן נוקשה , עם זאת. שיקול הדעת המינהלי בידי הרשותאת

הכול תלוי בזהות תפקידה של הרשות המוסמכת מזה ובמשימה שהוטלה על האחר "ו

בחנה בין עניין בעל אופי טכני שבו מותר אה(. 424, שם" )מזה וביחס בין השניים

אינה להסתייע באחר לבין עניין שיש בו שיקול דעת שלגביו אסור להסתייע באחר

וכי אבחנה זו איננה מעשית ואינה ברורה דיה זמיר סבור כי ' פרופ .נקייה מקשיים

דינים בהאצילה והסיוע הם שני נושאים נפרדים שיש להסדירם , מבחינה מהותית

את נושא הסיוע , זמיר' של פרופ לעמדתו. ולא כשני חלקים של הלכה אחת, םשוני

-א"התשמ, לחוק הפרשנות( ב)17לבחון במסגרת סעיף על כן בהפעלת הסמכות עדיף

(. 864-861, הסמכות המינהלית, ראו זמיר)הדן בסמכויות עזר , 1981

" מודעתגלישה לא "כי יש להימנע ממצב של הפסיקה מדגישה , מכל מקום

האצלת -ועל הרשות להקפיד כי הבחירה בין דרכי הפעולה השונות , ממצב אחד לשני

תיעשה לאחר שנשקלו מכלול השיקולים -הסמכות או ביצועה תוך הסתייעות באחר

לא יכול להיות ספק כי , כמו כן. (423-422, פיליפוביץראו עניין ) הצריכים לעניין

היא עצמה אחרים לצורך הפעלת סמכותה כפופה החלטת הרשות המינהלית להסתייע ב

עצם באשר לוכך גם , שלטונית החלים על הפעלת סמכות המשפט המינהלי לכללי

מקום שבו בוחרת הרשות (. 856, הסמכות המינהלית, ראו זמיר)הסיוע הניתן לרשות

כי לא ייווצר מצב מאוד להקפיד יהעל, יהתיובגורם פרטי לצורך ביצוע סמכולהסתייע

של ניגוד עניינים בין מטרותיו של אותו הגוף ובין האינטרסים הציבוריים שעל

לגורמים פרטיים יש אתוס ארגוני "ולו בשל העובדה ש, הגשמתם מופקדת הרשות

, זמיר; 187, משפט מינהלי, ארז-ברק: ראו) "שעשוי להשפיע על מתן השירות, שונה

ח כי שיקול הדעת בכל הנוגע כמו כן על הרשות להבטי; (856, הסמכות המינהלית

16

משפט , ארז-ראו ברק) לקביעת המדיניות שביסוד הפעלת הסמכות יישאר בידיה

(.186, מינהלי

הרשות היא הגורם השלטוני המופקד לפי חוק על ניהול הגנים , בענייננו .19

כמו כן ראוי להדגיש כי חוק גנים ושמורות אינו . הלאומיים בישראל ועל כך אין חולק

ל הוראה המאפשרת לרשות לאצול לגורם פרטי את סמכויותיה לניהול גן לאומי כול

בהעדר הוראה כזו בחוק (. לחוק 32להבדיל מאצילה מותרת לרשות מקומית לפי סעיף )

ייםציבור אינטרסיםהקשורים בטבורם ל, בהינתן התפקידים המוטלים על הרשותו

, יחד עם זאת. בילה למסקנה אחרתאין יסוד לקבוע כי תכליתו של החוק מו, ולאומיים

, את תפקידיה בשים לב למכלול הנתונים הרלוונטיים לענייןנדרשת הרשות לבצע

בפתח הטיוטה . המצויים באתרנכסים בבשים לב לזכויות העמותה - דנןובמקרה

מצהיר כי הינו בעל זכויות קנייניות [ העמותה]המפעיל "כי צויןהעדכנית של ההסכם

, לפי הסכם עם החברה לפיתוח הרובע היהודי, וכן בעל זכות הרשאהוזכות חזקה

וכפי שכבר צוין זוהי אף נקודת המוצא המנחה , "בנכסים שונים בתחום האתר התיירותי

אין למצוא פגם בצורך שמצאה הרשות , על רקע זה .אותנו לצורך הדיון בעתירה

מעיון . האתרמנת להסתייע בה לתפעולו היעיל של -להתקשר עם העמותה על

המדינה ובית , בהוראותיה של טיוטת ההסכם כפי שזו עודכנה בעקבות הערות העותרים

עולה כי רוב הפעולות שביצוען נמסר לעמותה הן בעלות אופי תפעולי וחלקן , המשפט

כפוף לפיקוח ולבקרה הדוקים , שיקול דעת ה מסוימת שלאף שכרוכה בו הפעל, האחר

על כן . פי דין נותר בידיה-הדעת אשר הוקנה לרשות על של הרשות תוך שעיקר שיקול

ואף , מהותה היא הסתייעות בעמותה לצורך תפעול האתרההתקשרות בניתן לומר כי

שמדובר בהסתייעות בהיקף רחב יחסית אין היא עולה כדי האצלת סמכויותיה של

וען פעולות שביצהמסקנה זו נתמכת לא רק באופיין של . והעברתן לעמותההרשות

, מנהל הגן מטעם הרשות מופקד על ניהולו השוטףשעובדה אלא גם ב, לעמותהנמסר

עובדה שעיקר הפונקציות הכרוכות בניהול האתר ושיקול הדעת ב, היומיומי והצמוד

עובדה שהעמותה מחויבת בקבלת וב בסוגיות המהותיות לגביו נותרו בידי הרשות

. כדי להשפיע על אופיו של האתר אישור מטעם הרשות לכל מהלך משמעותי שיש בו

הוראות הטיוטה העדכנית של ההסכם מדגישות חזור והדגש כי הרשות היא .20

בשיתוף , תפעולו בלבד ואילו לידי העמותה נמסר, פי דין-המוסמכת לנהל את האתר על

המשותף תפעולולבין ידי הרשות -אבחנה זו שבין ניהול האתר על. פעולה עם הרשות

לטיוטה העדכנית של 4בסעיף "ברחל ביתך הקטנה"שות והעמותה נזכרת ידי הר-על

הקובע מפורשות כי אין בהסכם כדי להאציל סמכויות ניהוליות ושלטוניות , ההסכם

:מפאת חשיבותו של סעיף זה נביאו כלשונו. לעמותה

17

למען הסר ספק מובהר בזאת כי ניהול הגן לרבות האתר "ות בלבד על פי סמכויותיה יתבצע על ידי הרש, התיירותי

ואין בהסכם זה ותפקידיה הקבועים בחוק גנים ושמורות כדי לגרוע מסמכויותיה של הרשות על פי הדין כאמור וכן

. אין בו כדי להאציל סמכויות ניהוליות ושלטוניות למפעילעל ידי הרשות תפעולו של האתר התיירותי ייעשה

פעולה בין בהתאם לעקרונות שיתוף הבשיתוף המפעיל ותההדגש" )דים כאמור בהוראות הסכם זה להלןדהצ

(.הוספו

ביטול הוא , לעומת ההסכם המקורישינוי חשוב נוסף שבוצע בטיוטת ההסכם

נקבע כי אשר לגביו אשר בו הייתה העמותה חברה ו, בהסכם המקוריהנזכר צוות ההיגוי

וכעת נדרש אישור כאמור צוות זה בוטל. החלטותיו תתקבלנה בהסכמת כל חברי הצוות

פי ההסכם -עלאישורו של צוות ההיגוי את כוהצריאשר ענייניםמטעם הרשות ב

בטיוטה העדכנית שעניינו אישור תוכנית האבטחה ( ד()4)7ראו למשל סעיף )המקורי

שעניינו אישור הרשות לתוכנית השיווק של ( א()5)7סעיף ; ידי הרשות-של האתר על

הקובע 17וכן סעיף ; ידי הרשות-ן כי תוכנית הפיתוח תוכן עלהמציי 11סעיף ; האתר

הקמה של מיזמים לו של מיזמים קיימים שינויו כי נדרש אישור הרשות לפיתוח

לא התנערה מן התפקיד רשותכדי לתמוך במסקנה כי המתכונת זו יש בה (.חדשים

נותר בידיה בעניינים הנוגעים לניהול האתר " ההחלטה כוח"שהמחוקק ייעד לה וכי

יתר על (. 622, בארותייםעניין ; 273, המועצה הישראלית לצרכנותעניין : ראו והשוו)

לפי הטיוטה העדכנית של ההסכם נמסרו סמכויות שונות למנהל מרחב חומות , כן

6.3.2012ובהודעה מעדכנת שמסרו הרשות והעמותה ביום , ירושלים מטעם הרשות

תוקנה הטיוטה העדכנית , בדיון האחרון בעניין זה הערות בית המשפטעקבות צוין כי ב

מנהל הגן הרשות תנהל את האתר באמצעות נוספה בהסכם הוראה מפורשת הקובעת כי ו

יהול מדגיש אף הוא את העובדה כי הנשינוי זה . ולא באמצעות מנהל המרחב הלאומי

קובעת הטיוטה, מכל מקום. ידי הרשות-מבוצע על" בשטח"והמיידי של האתר ישירה

סעיף )ידי העמותה -על אופן התפעול של האתר על, בין היתר, כי מנהל הגן אחראי העת

סופית בעניין המשך העסקתו של עובד העמותה אשר פעל שלא ההחלטה ה; ((א)5

ומנהל הגן הוא שיחליט האם לסגור ; ((ג()3)7סעיף )ידי מנהל הגן -כשורה תתקבל על

נוספה , כמו כן((. ב()4)7סעיף )טיחותית את האתר למבקרים במקרה של תקלה ב

בטיוטה העדכנית של ההסכם הוראה ולפיה בכל מקרה של חילוקי דעות שלא הושגה

ל הרשות"ידי מנכ-העניין יוכרע על, ל הרשות ומנהל העמותה"לגביהם הסכמה בין מנכ

הוראה חדשה זו משקפת אף היא את סמכויות הניהול של הרשות באתר (. 31סעיף )

.ק מן הגן הלאומיכחל

18

הטיוטה העדכנית של ההסכם קובעת כי העמותה . אשר לתפעולו של האתר .21

אחראית על תפעול שוטף של האתר לפי הנחיות והוראות מטעם הרשות ומטעם מנהל

באמצעות מפעיל , תהיה אחראית הרשות"נקבע כי בכל הנוגע לאגרת הכניסה לאתר. הגן

וזאת בהתאם לקבוע בדין ולמקובל ולנהוג ברשות , תרלגביית אגרות הכניסה לא, האתר

מפעיל האתרולפיו , השוו לנוסח שהופיע בהסכם המקורי; (א()2)7סעיף " )בקשר לכך

בטיוטה העדכנית הובהר כי תשלום האגרה , כמו כן(. יהיה אחראי לגביית האגרה

לא תהיה ["]הוראה לפיה נוספה בה ו, ללא תשלום נוסף, יאפשר ביקור בכל חלקי הגן

או גבייה עבור שירותים אשר , גביית תשלום עבור כניסה לאתר או לכל חלק ממנו

חשיבותם של הסדרים ". אלא בהתאם לתקנותבמהותם נדרשים להיות מעוגנים בתקנות

את ההקפדה היתירה , אלה בכך שהם מקדמים את השמירה על עיקרון החוקיות

: ראו)ידי הרשות -ה אמורה להיעשות עלהנדרשת בגביית אגרות ואת הכלל לפיו הגביי

לחוק גנים ושמורות וכן תקנות גנים 9סעיף ; משק המדינה: לחוק יסוד( א)1סעיף

אגרות כניסה לגנים )אתרים לאומיים ואתרי הנצחה , שמורות טבע, לאומיים

תועברומיצוין כי ההכנסות ממכירת הכרטיסים עוד(. 1998-ח"תשנ, (ולשמורות

נקבעים ומועדי פתיחת האתר , לחוק גנים ושמורות( ג)9בהוראת סעיף כנדרש , לרשות

הקבלות -ויודגש . (לטיוטה העדכנית של ההסכם (ב()2)7סעיף ) ידי הרשות-על אף הם

ידי -ידי הרשות ולא על-עלאף הן יונפקו מן הראוי כי למבקרים באתר הנמסרות

אשר . ה המצב כיוםככל שאין ז ,וחזקה על הרשות כי תסדיר את הדבר העמותה

ידי -הטיוטה העדכנית של ההסכם קובעת כי אלו יבוצעו על, שיווק של האתרהלפעולות

יודגש כי "וכי בכל פעילות , מראש ידי הרשות-שתאושר עלבהתאם לתוכנית , העמותה

. ((א()5)7סעיף ) "ויודגש אופיו הממלכתי של הגן, האתר הינו גן לאומי בניהול הרשות

-לאחר אישור התכנים עלאף הם רק יפורסמו " הקשורים להסכם זה" פרסומי העמותה

לשמור על צביון האתר יש בהן כדי כולן ונראה כי הוראות אלו , (26סעיף ) ידי הרשות

.אותונהלת מי שמכחלק מן הגן הלאומי ולשמר את מעמד הרשות כ

ם ליו יש לתת את הדעת ושגם לגביו נערכו שינוייעעניין חשוב נוסף ש .22

פי הטיוטה העדכנית -על(. 14-ו 13סעיפים ) נושא ההדרכההוא , משמעותיים בהסכם

בוטלה ההוראה לגבי מרכז ההדרכה שהעמותה רשאית הייתה להפעיל , של ההסכם

בדומה לכל גורם הדרכה אחרונקבע כי היא רשאית להדריך מבקרים באתר , בשטח

קבע כי כל מדריך באתר שאינו עוד נ. כמקובל בגנים לאומיים ובשמורות טבע אחרות

יודיע וכן , נמנה עם מדריכי הרשות לא ילבש את מדי הרשות ולא יענוד את סמליה

פעילות ההדרכה של העמותה אינה שכן נקבע . מטעם מי מבוצעת ההדרכה למבקרים

הטיוטה העדכנית מוסיפה וקובעת כי אין באמור לעיל . כלולה במחיר הכניסה לאתר

ליזום ולקיים פעולות לפי חוק מסמכויותיה ומתפקידיה של הרשותוע כדי לפגוע או לגר

19

תפקיד הקבוע ) הסברה והדרכה בתחומי שמירת טבע ומורשת באתר ומחוצה לו, חינוך

מחדד את ההפרדה שבין , כך נראה, הסדר זה(. לחוק גנים ושמורות( 7)6בהוראת סעיף

למבקרים שההדרכה אינה פעילות העמותה לפעילות הרשות תוך שמודגש כי יובהר

כי בשים , ועמדה זו מקובלת עלינו, המדינה סבורה, יחד עם זאת. ניתנת מטעם הרשות

מן הראוי שהיא תקיים מערך הדרכה עצמאי , לב לתפקידיה של הרשות לפי חוק

כמקובל באתרים אחרים של הרשות ומבלי לגרוע מן האפשרות הנתונה , מטעמה באתר

מקובלת עלינו עמדת , כמו כן. לקיים הדרכות גם כן ,העמותה ובהם, לגורמים חיצוניים

בסוגיה עקרונית המצריכה היערכות מתאימה ואין מקום להסדירה המדינה כי מדובר

עליה אך מן הראוי שהרשות תפעל להקמת מערך של הדרכה מטעמה ו, במסגרת ההסכם

של מדריכים "תנאי הפתיחה"עוד על הרשות לוודא כי . בתוך זמן סבירלעשות כן

כי למבקרים באתר תינתן , יהיו שווים והוגניםבאתר הנותן הדרכה מטעם כל גוף

שמבצעת העמותה לא ההדרכה רצויה להם וכי לבחור את ההדרכה ה ראויההזדמנות

בטיוטה כאמור, "בדומה לכל גורם הדרכה אחר"אכן תקבל עדיפות בהקשר זה ותבוצע

.העדכנית של ההסכם

בטיוטה העדכנית של ההסכם כפי שצוין נערכה .תחום האתרב אשר למיזמים

שבהם יש האתר העמותה בשטחייזמים כלכליים של מהוראות העוסקות ב הפרדה בין

ובין ,אותם היא רשאית להמשיך ולהפעיל ,(מזנון וחנות מזכרות בלבד)לה זכויות

הרשות מטעם נדרש אישורלגביהם אירועים וטקסים , הוראות העוסקות בקיום כנסים

,פי המקובל ברשות-עלתיעשה ,כך מוסיפה הטיוטה וקובעת, כל פעילות כאמור .מראש

בהתחשב ואופיו הממלכתי של הגן הלאומי באופן התואם את ,בכפוף לכל דין

סוגיית עריכתם של אירועים פרטיים בגנים לאומיים היא סוגיה . במאפייניו הייחודיים

אשר שמרה בידיה את הסמכות )זה חזקה על הרשות וגם בעניין, רגישה ורבת פנים

טקסים , אירועים, בכפוף לכל דין, להפעיל בעצמה מיזמים בגן הלאומי ולקיים בו

כעולה ר שאקריטריונים כלליים ורוחביים כי היא תיישם באתר ,(21 ףסעי -וכנסים

פי -בה עלהעמותה התחיילא למותר לציין כי , לבסוף. מתגובתה מצויים בהליכי גיבוש

ללא תיאום מוקדם עם לבצע באתר כל עבודת בנייה או פיתוח הטיוטה העדכנית שלא

(. 24סעיף ) רשות העתיקות ובאישורה

לאחר בחינה של מכלול ההוראות הכלולות בטיוטה העדכנית של , הנה כי כן .23

היא כי הרשות לא האצילה לעמותה את סמכותה לנהל אתהתמונה המצטיירת , ההסכם

אין מדובר בהסתייעות לעניין , אכן. תפעולומסתייעת בעמותה לצורך וכי היא האתר

כאמור בפתח , "שיתוף פעולה לשם תפעול האתר התיירותי"ב אלא, טכני מסוים

הגן הלאומי בו נתוניו הייחודיים של כי אין לכחדו, הטיוטה העדכנית של ההסכם

20

ע שורה לא מבוטלת של פעולות מסרה לעמותה לביצועסקינן הובילו לכך שהרשות

אין בניגוד לטענת העותרים , אולם .מסויםשיקול דעת תכרוך בהפעלאף אשר חלק מהן

" מרוקן מתוכנה את הסמכות"פי הטיוטה העדכנית -כמתכונתו על ,לומר כי ההסכם

ולמבחן ; 426, פיליפוביץראו עניין )שנמסרה לרשות ומשמיט מידיה את תפקידה

, במכלול(. 862-861, הסמכות המינהלית, ותית ואיכותית ראו זמירהמשלב בחינה כמ

כך בכל הנוגע לפעילות -בתפעול האתר להנחיות הרשות ולהוראותיה כפופה העמותה

, כללי הבטיחות באתר, שעות הפעילות של האתר, גביית האגרותכך ביחס ל, השיווק

שיקול הדעת המינהלי . יםהפעלת מיזמים עתידיים ועריכת כנסים ואירועלגבי כך גם ו

ניהולו נותר בהפעלת האתר ושיש ליישם בלמדיניות ותנוגעהכרוך בקבלת החלטות ה

הגן ידי מנהל -יומי של האתר יבוצע על-ניהול השוטף והיוםוה בידי הרשותאף הוא

טענת העותרים , בנסיבות אלה(. לתגובת הרשות לעתירה 51ראו סעיף )מטעם הרשות

דינה "רגולטור"תרו סמכויות פיקוח בלבד וכי היא מהווה מעין בידי הרשות נו כי

. להידחות

בשולי ראינו להדגיש שני עניינים 26.2.2012בעקבות תגובת המדינה מיום .24

במועצה לגנים 2012בישיבה שהתקיימה בתחילת חודש פברואר .א: פסק הדין

על קפידהרשות תכי ות ל הרש"התחייב מנכ ,שמורות טבע ואתרים לאומיים, לאומיים

אין לנו . בהתאם לסטנדרטים המקובליםו ידה-כך שניהול האתר יבוצע באופן בלעדי על

כי יישמר בין העמותה לרשות ו הנדרשתהפרדה תישמר הכי , אלא לקוות כי כך יהיה

את זכויותיה של ,בין היתר, באופן המביא בחשבוןהלאומי אופיו הממלכתי של הגן

ההסכם חזקה על הרשות כי .ב. על רבדיה השונים, וררת באזור האתרהאוכלוסייה המתג

יהיה בנוסח הטיוטה המעודכנת עמותה האמור להיחתם בימים אלה בינה ובין ההחדש

, פי כללי השקיפות שבהם מחויבת הרשות בהתנהלותה-על פתוח לעיון הציבורגלוי ו

הצגת ההסכם המקורי פי הנטען התעוררו בעבר בקשר עם-וזאת בניגוד לקשיים שעל

.ותנאיו

אציע , 22-ו 21הערות שצוינו בסעיפים ובכפוף ללעיל מן הטעמים המפורטים .25

. לחבריי לדחות את העתירה וכן אציע כי לא נעשה צו להוצאות

ש ו פ ט ת

21

:עמית' השופט י

.אני מסכים

ש ו פ ט

:זילברטל' השופט צ

.אני מסכים

ש ו פ ט

.חיות' הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א

(.26.3.2012)ב "התשע בניסן' ג, ניתן היום

ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________

גק/אא V10.doc_10050310 .כפוף לשינויי עריכה וניסוח העותק www.court.gov.il, אתר אינטרנט; 3333270-077 'טל, מרכז מידע