0

جامعة بابل

كلية القانون

التحكيم ضمانة اجرائية لتسوية منازعات االستثمار

)دراسة مقارنة(

ابراهيم اسماعيل ابراهيم الربيعي.د

ماهر محسن عبود الخيكاني

1

المقدمة أن تحديد حقوق والتزامات المستثمرين ضمن إقليم الدولة المستثمرة مـن خـالل

واتفاقي بصورة منظمة ودقيقة فأن ذلك ال يكفي لطمأنة تنظيمها ضمن أطار تشريعي المستثمرين وتشجيعهم لالستثمار فيها ، فال بد من وجود وسائل تحمي تلك الحقـوق

.في حالة اإلخالل بها

وبالرغم من التعاون المتبادل بين الدولة المستثمرة والمستثمرين على تحديد تلـك و المضمون ، إال أنه قد يحصل تنـازع بـين الحقوق وااللتزامات من حيث النطاق أ

الطرفين في المضمون الدقيق للحقوق التي يتمتع بها المستثمر وااللتزامات المترتبـة .عليه بسبب أخالل الدولة المستثمرة بالتزاماتها وتعهداتها

لذلك يسعى المستثمرون الحصول على وسائل محايدة وفعالـة لتـسوية منازعـات الرغم من تعدد الوسائل التي يمكن أن يلجأ إليها األطـراف فـي االستثمار ، وعلى

عقود االستثمار لتسوية منازعاتهم الناشئة عنها، أال أن التحكيم يعد طريقـة مقبولـة لتسوية منازعات االستثمار حيث أنه يعد وسيلة فعالة لحسم منازعات االستثمار حيث

انة إجرائية للمـستثمرين لحـسم أصبح القضاء الطبيعي في هذا المجال ألن يعد ضم منازعاتهم مع الدولة الجاذبة لالستثمار ألنهم ينظرون الى قضاء تلك األخيرة نظـرة شك وريبة ، فضالً عن ذلك السرية التي يمتاز بها التحكيم والتي تتناسب مع طبيعـة عقود االستثمار فهو يأتي منسجماً مع رغبة المستثمرين باالبتعاد عن اللجـوء الـى القضاء الوطني للدولة المستثمرة وهذا ما يساعد في الحفاظ على أسرار المستثمرين وتجنب المساس بمركزهم وسمعتهم في مجال النشاط التجاري فضالً عـن الـسرعة التي يتميز بها التحكيم في البت والفصل في النزاع ، وفضالً عن ذلك يتم اللجوء الى

ار من خصوصية كون الدولة الجاذبـة االسـتثمار التحكيم لما تتمتع به عقود االستثم

2

طرفاً في تلك العقود وهذا ما يكون دافعاً للمستثمر لجعل التحكيم ضـمانة إجرائيـة لحماية استثماراته

ولالحاطة بموضوع التحكيم في عقود االستثمار سوف تقتصر دراستنا هنـا علـى االستثمار تاركين التفاصيل تناول موضوع التحكيم كضمانة إجرائية لتسوية منازعات

.)1(في موضوع التحكيم الى المؤلفات التي تناولت هذا الموضوع بشكل مفصل

وألجل تسليط الضوء على ذلك سوف نقسم هذا البحث على مبحثين نتنـاول فـي المبحث األول التعريف بالتحكيم أما في الثاني فسنخصـصه عـن فعاليـة التحكـيم

زعات االستثمار ، ثم خاتمة البحث التي تتـضمنها أهـم كضمانة إجرائية لحسم منا النتائج والتوصيات التي سنتوصل أليها في بحثنا هذا ، وأخيـراً نـسأل اهللا سـبحانه

.وتعالى أن يكلل جهدنا المتواضع بالنجاح والفائدة

3

األولالمبحث التعريف بالتحكيم

وبيان أشكال االتفاق عليه فيما إذا بيان المقصود بالتحكيمسنحاول في هذا المبحث : التاليةو أكثر هذا ما سنتناوله في المطالبكان يتم في اطار شكلي واحد أ

المطلب االول تعريف التحكيم

الطريقة التي يختارها ((لقد تعددت تعاريف الفقه للتحكيم فهناك من عرفه بأنه يتم البت فيها أمام شخص أو االطراف لفض المنازعات التي تنشأ عن العقد والتي

وعرف )2( ))أكثر يطلق عليه أسم المحكم أو المحكمين دون اللجوء إلى القضاء نظام لتسوية المنازعات عن طريق أفراد طبيعيين يختارهم الخصوم ((أيضا بأنه

أطراف النزاع بأقصاء طريق وسيلة أخرى يرتضونها أو تمكينمباشرة أو عن اً للقانون لكي تحل عن طريق قضاء المحاكم المخول لها طبق لمنازعاتهم من الخضوع

. )3( ))أشخاص طبيعيين يختارونهم اتفاق األطراف على طرح خالفاتهم على اشخاص (( وعرف أيضا بأنه

. )4("طبيعيين يختارونهم أتفاق األطراف المعينة على أخضاع ((وذهب رأي أخر في الفقه بتعريفه بأنه

.)5()) أفراد تختارها هذه األطرافخالفاتهم لحكميتبين من التعريفات المتقدمة أهمية التحكيم باعتباره وسيلة لحسم المنازعات فهو يعتبر اجراء استثنائي يؤدي الى اخراج المنازعات من اختصاص محاكم الدولة بناء

بقة على الهدف من التحكيم كأساسعلى اتفاق االطراف وقد ركزت التعاريف السالتعريف دون بيان فيما إذا كان اتفاق التحكيم قد يأتي بصورة شرط ضمن بنود العقد ل

ريف لم تركز اشارطة باتفاق مستقل بين الطرفين ، فضالً عن ذلك نجد ان التعأو معلى دور مؤسسات التحكيم في تسوية منازعات االستثمار وخصوصاً ان اغلب

4

.)6(سم عن طريق تلك المؤسساتالمنازعات االستثمارية في الوقت الحاضر تح

1969لسنة ) 83(أما بالنسبة للتشريعات فنجد ان قانون المرافعات العراقي رقم لم يشر الى تعريف التحكيم ولكنه أجاز االتفاق على التحكيم في نزاع معين ) المعدل(

. )7(كما أجاز االتفاق على التحكيم في جميع المنازعات التي تنشأ عن تنفيذ عقد معينالعراقي النافذ فلم يشر ايضا إلى تعريف التحكيم ولكنه أما قانون االستثمار

يجوز ألطراف النزاع االلتجاء إلى التحكيم وفقاً ((منه على أنه ) 4 ف27(أشار في .))...للقانون العراقي

أما بالنسبة للقانون المصري فقد أشار قانون التحكيم في المواد المدنية على انه ) 1 ف4(في نص المادة )8()المعدل ( 1994 لسنة 27قم والتجارية ر

ينصرف لفظ التحكيم في حكم هذا القانون إلى التحكيم الذي يتفق عليه طرفا النزاع ((بأرادتهما الحرة سواء كانت الجهة التي تتولى أجراءات التحكيم بمقتضى أتفاق

. ))الطرفين منظمة أو مركز دائم للتحكيم أو لم يكن ذلكأما قانون ضمانات وحوافز األستثمار المصري فأنه لم يشير إلى تعريف التحكيم ولكنه أجاز اللجوء إلى التحكيم لتسوية المنازعات المتعلقة بأحكام هذا

.)9(القانون في 46رقم الم السعودي التحكيم قانوناما بالنسبة للقانون السعودي فلم يشر

ولكنه أجاز األتفاق على التحكيم في نزاع معين هـ إلى تعريف التحكيم12/3/1403قائم كما أجاز االتفاق مسبقا على التحكيم في أي نزاع يقوم نتيجة لتنفيذ عقد

. )10(معين . أما قانون االستثمار السعودي فهو أيضا لم يشير إلى تعريف التحكيم 81/ 500قم أما بالنسبة للقانون الفرنسي فلم يشير قانون المرافعات الفرنسي ر

النافذ إلى تعريف التحكيم ولكنه أجاز اللجوء إلى التحكيم لحسم 1981لسنة . )11(المنازعات الناشئة أو التي نشأ بينهم يما بعد

مع 1985يترال النموذجي للتحكيم التجاري الدولي لسنة سأما بالنسبة لقانون األون عريف التحكيم في نص المادة فقد أشار إلى ت2006التعديالت التي أعتمدت في سنة

أي تحكيم ، سواء تولته مؤسسة تحكيم دائمة ((منه على أنه التحكيم يعني ) أ/2(المادة

5

. )12())أم اليتبين لنا من التعريف المتقدم بأنه لم يكن جامعاً ومانعاً ألنه أشار فقط إلى الجهة

ه مؤسسة خاصة بالتحكيم اإلدارية التي من الممكن أن تدير عملية التحكيم سواء تولت . )13(أو لم يكن عن طريق المؤسسات وهذا ما يسمى بالتحكيم الحر

أما بالنسبة لألتفاقيات الدولية المنظمة للتحكيم فلم تشير على حد علمنا إلى تعريف . التحكيم

أما على صعيد القضاء فقد جرى تعريف التحكيم من قبل محكمة النقض ض الخصومات ، قوامه الخروج عن طريق التقاضي طريق لف((المصرية بأنه

العادية وعدم التقيد بإجراءات المرافعات أمام المحاكم باألصول األساسية في التقاضي . )14())وعدم مخالفة ما نص عليه في باب التحكيم

طريق أستثنائي لفض ((وأيضا ذهبت نفس المحكمة في حكم آخر أن التحكيم .)15())ضي العاديةوج عن طرق التقاالخصومات ، وقوامه الخر

وأشارت المحكمة الدستورية العليا في مصر إلى تحديد المقصود بالتحكيم بأنه عرض النزاع المعين بين طرفين على محكم من األغيار يعين بأختيارها أو ((

بتفويض منهما في ضوء شروط يحددانها ، ليفصل هذا المحكم في ذلك النزاع بقرار نائياً عن شبهة المماالة مجرداً من التمايل وقاطعاً لدابر الخصومة في جوانبها يكون

نظره تفصيالً من خالل بوجهةالتي أحالها الطرفان إليه بعد أن يدلي كل منهما وأيضا عرفت محكمة التمييز األردنية التحكيم بأنه . )16())ضمانات التقاضي الرئيسية

، ويقتصر على ما انصرفت إليه أرادة طرفي طريق استثنائي لفض المنازعات((التحكيم ، وعلى المحكمة أن ال تتوسع في تفسير العقد المتضمن شرط التحكيم لتحديد

. )17())المنازعات الخاضعة للتحكيمضمانة " وبعد تسليط الضوء على تعريف التحكيم يمكن لنا أن نعرف التحكيم بأنه

طريق استثنائي يلجأ إليه أطراف عقد االستثمار إجرائية لحسم منازعات األستثمار وبناءاً على أتفاقهما المتخذ أما شرطا يرد ضمن بنود عقد األستثمار قبل نشوء النزاع أو مشارطة تحكيم تبرم قبل أو بعد نشوء النزاع وذلك بهدف حل نزاعاتهم بعيداً عن

".المماطلة بحكم ملزم ونهائي يقطع دابر الخصومة

6

انيالمطلب الث

أشكال أتفاق التحكيم لكي يستطيع أطراف عقد األستثمار اللجوء إلى التحكيم فإن عليهم األتفاق على ذلك فهو الذي ينقل الفصل في منازعات االستثمار من يد القضاة العاديين إلى

. أشخاص أخريين يختارونهم يطلق عليهم المحكمينصوص عقد االستثمار أو في لذلك يمكن أن يرد أتفاق التحكيم كشرطاً ضمن ن

أتفاق مستقالً عن عقد االستثمار ويبدو لنا أن ألتفاق التحكيم شكلين هما شرط التحكيم . ومشارطة التحكيم

فبالنسبة لشرط التحكيم فهو عبارة عن نص وارد ضمن نصوص عقد االستثمار ين المتعاقدين يقرر االلتجاء إلى التحكيم كوسيلة لحل المنازعات التي تثور مستقبالً ب

. )18(حول العقد وتنفيذهأما بالنسبة لمشارطة التحكيم فهي أي أتفاق بين أطراف العالقة األستثمارية في عقد مستقل يتقرر بموجبه عرض المنازعات التي نشأت بينهم بالفعل على التحكيم

.)19(لحلها

نازعة يتبين لنا من التعاريف المتقدمة أن شرط التحكيم يرد لغرض حسم ممحتملة الوقوع أما مشارطة التحكيم فأنها تمثل عقد مستقل لحسم منازعة نشأت

. بالفعل ويراد حسمها عن طريق التحكيم أما بالنسبة للقانون العراقي فنجد أن قانون المرافعات العراقي النافذ لم يفرق

في نزاع بين شرط التحكيم أو مشارطة التحكيم حيث أنه أجاز األتفاق على التحكيم .) 20(معين أو جميع أنواع المنازعات التي تنشأ عن تنفيذ عقد معين

جد أن محكمة تمييز العراق قد أشارت إلى أشكال التحكيم ضمن ثنايا نلكن حيث 5/2/1975 في 74 مدنية أولى 363القرار الصادر من محكمة التمييز المرقم

مرافعات وأن ) 251(ب المادة أن التحكيم في القانون نوع واحد حس((أشار على ) 252(الشرط الوحيد لوجوده وترتيب أثره هو أن يكون ثابتاً بالكتابة حسب المادة

في ذلك أن يكون األتفاق عليه قد تم وقت يالمعدلة من قانون المرافعات ويستو

7

. )21())..التعاقد أو تم بأتفاق مكتوب مستقل أو تم األتفاق عليه أثناء المرافعةلتالي يتبين لنا من الحكم أعاله أن محكمة التمييز أجازت األتفاق على وبا

التحكيم وقت التعاقد أي كشرط يرد ضمن بنود العقد المبرم بين الطرفين وهو ما وكذلك أجازت المحكمة أن يكون األتفاق على التحكيم عن ) شرط التحكيم(يطلق عليه

). لتحكيممشارطة ا(طريق عقد مستقل وهذا ما يطلق عليه حيث م يفرق بين شرط التحكيم ومشارطتهأما القانون المصري فهو أيضا ل

وضع كل من شرط التحكيم ومشارطته على قدم المساواة بحيث جمعهما بمصطلح . )22()اتفاق التحكيم(واحد اسماه

إما القانون السعودي فأنه أيضا لم يفرق بين شرط التحكيم ومشارطته حيث جاء جاز فيه األتفاق على التحكيم في نزاع معين قائم كما أجاز األتفاق مسبقاً بنص عام أ

.)23(على التحكيم في أي نزاع يقوم نتيجة لتنفيذ عقد معينأما القانون الفرنسي فقد أشار قانون المرافعات النافذ إلى شرط التحكيم في نص

المتعاقدون على أحالة األتفاق الذي يتعهد بموجبه ((منه على أنه ) 1442(المادة .))النزاعات التي تنشأ عن العقد إلى التحكيم

إال أنه ما يؤاخذ على المشرع الفرنسي لم يبين المقصود بمشارطة التحكيم من قانون ) 1447(لمادة اولكنه اشار إلى تعريف أتفاق التحكيم بشكل عام في نص

ناشئ هذا النزاع إلى تحكيم عقد يحيل بموجبه أطراف نزاع ((المرافعات النافذ بأنه . ))شخص أو أشخاص عدة

ويبدو لنا من نص المادة أعاله بأن المشرع الفرنسي أراد بأتفاق التحكيم هو د المتقدمة حيث أشار ويمكن استنتاج ذلك من نصوص الموامشارطة التحكيم نفسه

عن العقد المشرع الفرنسي في تعريفه لشرط التحكيم على أحالة النزاعات التي تنشأإلى التحكيم وبالتالي أراد بذلك أحالة النزاعات التي تحدث مستقبالً إما بالنسبة لتعريف المشرع ألتفاق التحكيم فأنه أشار على أنه يحال بموجبه أطراف نزاع ناشئ وبالتالي ال يمكن حل النزاع الناشئ إال عن طريق عقد مستقل يتفق عليه أطراف

" .مشارطة التحكيم"لناشئ إلى التحكيم وهذا هو ما يطلق عليه النزاع بإحالة النزاع اأما بالنسبة لالتفاقيات الدولية فنجد أن اغلب هذه األتفاقيات قد اشارت إلى شرط

8

. )24()اتفاق التحكيم(ومشارطة التحكيم تحت مصطلح 1985ترال النموذجي للتحكيم التجاري الدولي لسنة يإما بالنسبة لقانون األونس

منه وأراد بذلك أن يشمل كل ) 7(قد أشار إلى تعريف أتفاق التحكيم في نص المادة .من شرط ومشارطة التحكيم

والجدير بالذكر أن شرط التحكيم أكثر أنتشاراً من مشارطة التحكيم حيث أن من عقود التجارة الدولية تتضمن شرط التحكيم وخصوصاً في عقود %) 80(حوالي

. )25(االستثمارلذلك يتبين أن المستثمرين يسعون جاهدين على أدراج شرط التحكيم في عقود

لألستثمار ولو كان ذلك على حساب عدم أتمام جاذبةاالستثمار المبرمة مع الدولة الالمبرم بين فرنسا وشركة أميريكية ) ديزني وورلد(العقد والمثال على ذلك هو عقد

أتمام العقد البد من تضمين عقد االستثمار حيث اشترط المستثمر األمريكي لغرض شرط يتقرر بموجبه أحالة المنازعات المتعلقة بهذا العقد إلى التحكيم وبعد مفاوضات

. )26(ويلة قبلت فرنسا بالشرط التحكيميط

الثانيالمبحث

9

فعالية التحكيم كضمانة إجرائية للمستثمر

التحكيم كضمانة إجرائية لتشجيع لألستثمار إلىجاذبة تلجأ الدول الاألستثمارات على أراضيها وهو األمر الذي دفع كثير من الدول أن تدرج في صلب قوانينها المشجعة لألستثمار نصوصاً صريحة تفيد قبول التحكيم كوسيلة إجرائية

.)27(لحسم منازعات االستثمارتثمار المبرمة مع إضافة إلى ذلك سعي المستثمرين أن يدرجوا في عقود االس

لألستثمار شرطاً يفيد اللجوء إلى التحكيم لما يحققه من فعالية مهمة في جاذبةالدولة الحسم منازعات االستثمار باعتباره وسيلة محايدة ومستقلة ومشجعة مع رغبة

.المستثمرين ائية لحسم منازعات االستثمار تبنىويستلزم لتحقيق فعالية التحكيم كضمانة إجر

ئ القانونية والتي تتمثل باستقالل شرط التحكيم عن عقد األستثمار ديد من المباالعد، ) مبدأ األختصاص باالختصاص(وأيضا اختصاص المحكمين بالفصل في النزاع

ة التابعة لها بعدم أهليتها ي عدم قبول دفع الدولة واألشخاص المعنوفضالً عن ذلك : يةهذا ما سنتناوله بالمطالب التالللتحكيم و

المطلب االول استقالل شرط التحكيم عن عقد االستثمار

ويقصد بذلك أستقالل االتفاق المبرم على شكل شرط التحكيم والمدرج ضمن .)28(رات التي تؤثر بصحتِهثبنود عقد األستثمار عن هذا األخير ومن المؤ

مدرج وتبين لنا من ذلك أن بطالن عقد االستثمار ال يؤثر على شرط التحكيم الضمن بنود هذا العقد والعكس الصحيح أي أن بطالن شرط التحكيم ال يؤثر على عقد االستثمار وهذا ما يؤدي إلى تحقيق الفعالية المطلوبة للتحكيم كضمانة للمستثمرين في حسم منازعاتهم االستثمارية ولكن السؤال الذي يطرح هنا ما هو األساس القانوني

عقد االستثمار؟الستقالل شرط التحكيم عن السؤال يمكن القول أن أساس المبدأ المتقدم قد أشارت إليه لألجابة على هذا

10

بعض التشريعات والتي أخذت وبشكل صريح بمبدأ استقالل شرط التحكيم عن عقد . األستثمار

فبالنسبة للقانون العراقي لم يشير ضمن نصوص قانون المرافعات النافذ إلى . عن العقد األصليأستقالل شرط التحكيم

أما بالنسبة للقانون المصري فقد أشار قانون التحكيم المصري النافذ إلى مبدأ منه والتي نصت على ) 23(د األصلي في نص المادة م عن العقاستقالل شرط التحكي

يعتبر شرط التحكيم أتفاقاً مستقالً عن شروط العقد األخرى وال يترتب على (( أنه أو أنهاءه ، أي أثر على شرط التحكيم الذي يتضممنه إذا كان هخسفبطالن العقد أو

.))هذا الشرط صحيحاً في ذاتهويتبين لنا من نص المادة أعاله أن المشرع المصري قد أبرز الفعالية المهمة

سخ فللتحكيم من خالل استقالل شرط التحكيم مما يلحق العقد األصلي من بطالن أو .)29(أو أنهاء

التحكيم السعودي النافذ لم يتضمن ضمن قانونبة للقانون السعودي فأن اما بالنس . نصوصه على مبدأ استقالل شرط التحكيم عن العقد االصلي

أما القانون الفرنسي فلم يشير قانون المرافقات الفرنسي النافذ إلى استقالل شرط شرط التحكيم عن ولكن القضاء الفرنسي قد أقر أستقالل ،التحكيم عن العقد األصلي

الحكم الذي أصدرته محكمة النقض الفرنسية في وهذا ما نجده في العقد األصلي حيث جاء في حيثيات الحكم على أنه 1963 مايو 7 الصادر في (Cosset)قضية

في مجال التحكيم الدولي فأن أتفاق التحكيم سواء كان مبرماً على نحو منفصل أو ((وني المتعلق به، فأنه يتمتع بأستقالل قانوني كامل بحيث كان مدرجاً في التصرف القان

))ال يتأثر بما قد يلحق هذا التصرف من بطالن إال في بعض الظروف االستثنائية)30.(

(Droga)وقد أشارت المحكمة نفسها إلى المبدأ المتقدم في حكمها في قضية حكيم الدولي يتمتع في مجال الت(( حيث جاء فيه بأنه 1983ديسمبر 14الصادرة في

. )31())شرط التحكيم بأستقالل كامل تجاه العقدإلى مبدأ 1996أما القانون األنكليزي فقد أشار قانون التحكيم األنكليزي لسنة

11

. منه) 7( العقد وذلك بموجب نص المادة استقالل شرط التحكيم عن إلى 1985وقد اشار أيضا القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي لسنة

ينظر إلى شرط ....((والتي أشارت ) 1 ف16(أستقالل شرط التحكيم في نص المادة عقد كما لو كان أتفاقاً مستقالً عن شروط العقد األخرى الالتحكيم الذي يشكل جزءاً من

وأي قرار يصدر من هيئة التحكيم ببطالن العقد ال يترتب عليه بحكم القانون بطالن . ))شرط التحكيم

الناقد من أول )32((ICC)ذلك أخذ نظام التحكيم لدى غرفة التجارة الدولية وك إلى استقالل شرط التحكيم عن العقد في نص المادة 1998كانون الثاني لسنة

.من النظام) 4 ف 6(وبرز أيضا مبد استقالل شرط التحكيم عن عقد األستثمار في أحكام التحكيم

ضد الحكومة الليبية فقد أشار المحكم ) ليامكو( في قضية ومنها حكم التحكيم الصادر على 1977 أبريل لسنة 12 في الحكم الذي أصدره في )مصانيححي المبص(العربي

شرط التحكيم يظل باقياً بعد فسخ الدولة للعقد الذي يتضمنه وأن هذا الشرط ((أنه . )33())يظل نافذ المفعول حتى بعد هذا الفسخ

ضد الحكومة الليبية في ) اكوستك(م التحكيم الصادر في قضية وايضا أشار حك .)34( إلى مبدأ أستقالل شرط التحكيم عن العقد األصلي1975نوفمبر سنة 27

صفوة القول أن أستقالل شرط التحكيم قد أصبح من المبادئ المستقرة بشأن انة للمستثمرين التحكيم التجاري الدولي وهذا ما يؤدي إلى تحقيق فعالية التحكيم كضم

ويبعث في نفوسهم الثقة واألطمئنان من خالل تحصين شرط التحكيم من كل أسباب البطالن التي تمس عقد األستثمار وهذا ما يجعل من التحكيم وسيلة فعالة لحسم

. المنازعات الناشئة عن عقود األستثمار

المطلب الثاني

12

)ختصاص باألختصاصمبدأ األ(أختصاص المحكمين بالفصل في النزاع

يترتب على أتفاق التحكيم التزام أطراف عقد االستثمار بعرض النزاع الذي نشأ تم أختيارهم للفصل فيه وذلك بدال من اللجوء يبينهم على المحكم أو المحكمين الذين

إلى المحكمة القضائية المختصة أصالً بنظر النزاع وهذا هو األثر األيجابي ألتفاق األثر السلبي فيتمثل في أمتناع هؤالء األطراف عرض هذه المنازعات التحكيم أما

. )35(على القضاء الوطني ومنع هذا القضاء الفصل فيها ويقصد بمبدأ األختصاص باألختصاص هو أن يختص المحكم بتحديد

يما فأختصاصه ونظر المنازعات المتعلقة بأختصاصه وتحديد نطاق سلطته وتقرير . )36( صحيحاً أم الإذا كان النزاع

ونتيجة لذلك لو أعترض أحد أطراف النزاع بعدم اختصاص محكمة التحكيم في الفصل في النزاع أو بعدم وجود أتفاق يشير اللجوء إلى التحكيم فأن الذي يفصل في

ية أن تفصل في مسألة أختصاص ئذلك هم المحكمين أنفسهم وليس للمحكمة القضاى أبراز فعالية التحكيم كوسيلة ضامنة لحسم منازعات المحكمين وهذا ما يؤدي إل

األستثمار من خالل السرعة في حسم المنازعات بعيداً عن طريق المماطلة وأضاعت . الوقت

لكن السؤال الذي يطرح هنا ما هو األساس القانوني لمبدأ اختصاص المحكم قول بأن السؤال يمكن السألة أختصاصه؟ أن األجابة على هذابالفصل في م

أختصاص المحكم بالفصل في مسألة أختصاصه تستمد أساسها من العديد من المصادر سواء كانت هذه المصادر القوانين الوطنية للعديد من الدول أو االتفاقيات الدولية المتصلة بالتحكيم وكذلك الغالبية العظمى من لوائح التحكيم وأيضا أحكام

. )37(التحكيم نفسها تقرر هذا االختصاصمبدأ ( إن القانون العراقي لم يشر في قانون المرافعات العراقي النافذ إلى

لذلك ندعو المشرع العراقي بضرورة النص على مبدأ ، )األختصاص باألختصاصار حول مدى ثاألختصاص باألختصاص لغرض أنهاء األشكاليات التي يمكن أن ت

ينسجم مع فعالية التحكيم أختصاص المحكمين في تقرير أختصاصهم وهذا ما

13

. كضمانة إجرائية لتسوية منازعات االستثمارأما القانون المصري فقد أشار قانون التحكيم المصري النافذ في نص المادة

. إلى مبدأ األختصاص باألختصاص) 1ف22( التحكيم السعودي النافذ ضمن نصوصه إلى قانونأما القانون السعودي فلم يشر

أما القانون الفرنسي فنجد أن قانون المرافعات ، )صاص باألختصاصمبدأ األخت(منه والتي ) 1466(الفرنسي النافذ قد اشار إلى المبدا العام المتقدم في نص المادة

إذ نازع أحد األطراف أمام المحكم في أساس ونطاق سلطته ((نصت على أنه . ))توليتهالقضائية فأن من حق المحكم وحده الفصل في صحة وحدود

قد أشار إلى 1996أما القانون األنكليزي فنجد أن قانون التحكيم األنكليزي لسنة . من القانون) 4 ف9(مبدأ األختصاص باألختصاص في نص المادة

إما بالنسبة لالتفاقيات الدولية المختصة بالتحكيم فقد أقرت بعض هذه األتفاقيات لذلك نجد أن االتفاقية األوربية . مبدأ أختصاص المحكم بالفصل في أختصاصه

قد أشارت إلى مبدأ األختصاص باالختصاص 1961للتحكيم التجاري الدولي لسنة مع التحفظ لجهة المراقبة ((من االتفاقية فقد نصت على أنه ) 3ف/5(في نص المادة

القضائية الالحقة المحددة بموجب قانون القاضي فأنه يقضي على المحكم المطعون حيته إال يتخلى عن القضية ، وهو له سلطة تقرير أختصاصه وتقرير صحة بصال

.))أتفاق التحكيم أو صحة العقد الذي يكون شرط التحكيم جزءاً منهيبدو لنا من نص االتفاقية أعاله قد أرادت تقرير مبدأ األختصاص باألختصاص

الدعوى عند أوجبت عليه عدم التخلي عن لته مبدأ الزامياً على المحكم إذوجع .المنازعة في اختصاصه

على 1965وأيضا اشارت أتفاقية وأشنطن لتسوية منازعات االستثمار لسنة . من االتفاقية) 1ف/ 1(مبدأ االختصاص باألختصاص وذلك في نص المادة

ر إلى قد أشا1985إما بالنسبة لقانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي لسنة حيث أشارت على ) 1ف/16( وذلك في نص المادة صاص مبدأ األختصاص باألخت

يجوز لمحكمة التحكيم أن تفصل في أختصاصها بما في ذلك الدفوع المتعلقة ((أنه ))....بوجود أو صحة اتفاق التحكيم

14

1999/ 15/1وقد أشارت محكمة النقض الفرنسية في حكمها الصادر بتاريخ إن المحكم يقضي في شأن ...م الدولي صحة شرط التحكيمبدأ يترتب على((بأنه

مدى أختصاصه وإن قضاء الدولة غير مختص بصفة أساسية في شأن صحة شرط . )38())التحكيم

وأيضا اشار حكم التحكيم التمهيدي الصادر في الدنمارك بواسطة المحكم الوحيد (B. Gomord) وذلك في النزاع الذي ثار بين . إلى مبدأ األختصاص باألختصاص

حيث (ElfAquitaine)والشركة الفرنسية ) نيوك(الشركة الوطنية اإليرانية المسماة أختصاص المحكم بالفصل (( على أنه 1982 يناير لسنة 14جاء بالحكم الصادر في

في أختصاصه يعتبر مبدأ رئيسياً في مجال التحكيم الدولي ومعترفا به بواسطة من أحكام التحكيم والفقه المتخصص في المعاهدات الدولية حول التحكيم والعديد

. )39())قانون التحكيم ينسجم مع فعالية التحكيم ))مبدأ األختصاص باألختصاص((صفوة القول أن

كوسيلة لحسم منازعات األستثمار ويأتي متماشياً مع سرعة األجراءات التي تعتبر من يث أن أعطاء فرصة أسباب اللجوء إلى التحكيم وخصوصاً في عقود االستثمارات ح

الطعن في أختصاص المحكمين أمام القضاء سوف يتعارض مع الميزة التي يتمتع بها وكذلك أن تقرير مبدأ األختصاص . التحكيم في السرعة في حسم المنازعات

باالختصاص يقطع الطريق بوجه الطرف الذي يحمل سوء النية والذي يهدف إلى ز له الطعن في اختصاص المحكمين امام تعطيل إجراءات التحكيم فيما لو أجا

.القضاء

المطلب الثالث

15

عدم قبول دفع الدولة وهيئاتها العامة بعدم أهليتها للتحكيم

يقصد بذلك أن الدولة واألشخاص المعنوية التابعة لها ال يمكن ان تدفع بعدم ر مع المستثمأهليتها البرام أتفاق التحكيم حتى تمانع أو تتخلص من أتفاق التحكيم

).40(تهاالذي سبقت وأن وافقت عليه بأرادويذهب رأي في الفقه أن مبدأ عدم قبول دفع الدولة أو األشخاص المعنوية العامة التابعة لها بعدم اهليتها للتحكيم بعد موافقتها على اللجوء إلى التحكيم يعتبر من

.) 41(المبادئ المستقرة في التحكيم الدوليغلب التشريعات للدولة واألشخاص المعنوية التابعة لها بأن تكون وقد أجازت أ

. طرفا في أتفاق التحكيم أي لم يتضمنفبالنسبة للقانون العراقي نجد أن قانون المرافعات العراقي النافذ

نص بشأن أهلية الدولة واألشخاص المعنوية التابعة لها فيما إذا كان لها الحق بأن لكننا نجد أن قانون األستثمار العراقي النافذ قد أشار ،التحكيمفاق تتكون طرفاً في أ المنازعات الناشئة بين الهيئة أو أي جهة ((على أنه ) 5ف/27(في نص المادة

حكومية وبين أي من الخاضعين ألحكام هذا القانون في غير المسائل المتعلقة بمخالفة قية في المسائل المدنية ، أما في أحكام هذا القانون تخضع للقانون والمحاكم العرا

المنازعات التجارية فيجوز لألطراف اللجوء للتحكيم على أن ينص على ذلك في ن قانون م يتبين لنا من نص المادة أعاله . ))العقد المنظم للعالقة بين االطراف

قد أجاز للدولة واألشخاص المعنوية العامة إبرام أتفاقاتالنافذ األستثمار العراقي .ستدل عليه من نص المادة المتقدمةالتحكيم وهذا ما ي

أما القانون المصري فنجد أن قانون التحكيم المصري النافذ قد أشار إلى أهلية الدولة واالشخاص المعنوية العامة التابعة لها في إبرام اتفاقات التحكيم وذلك في نص

. المادة االولى من هذا القانونأن نظام التحكيم السعودي النافذ قد أشار في نص المادة أما القانون السعودي ف

ال يجوز للجهات الحكومية اللجوء للتحكيم لفض منازعاتها مع ((منه على أنه ) 3(األخرين إال بعد موافقة رئيس مجلس الوزراء ويجوز بقرار من مجلس الوزراء

16

. ))تعديل هذا الحكم يتبين لنا من نص المادة أعاله أن المشرع السعودي لم يجيز في األصل للدولة أو هيئاتها الحكومية العامة اللجوء إلى التحكيم ولكنها أستثنت من ذلك في حالة الموافقة من رئيس مجلس الوزراء وأيضا في حالة تعديل الحكم المتقدم بقرار مجلس

.الوزراءشر قانون المرافعات الفرنسي النافذ إلى نص بشأن إما القانون الفرنسي فلم ي

الرغم من أن وب. ة لها في اللجوء إلى التحكيم أهلية الدولة واألشخاص المعنوية التابعمن قانون المرافعات الفرنسي القديم لم يجيز للدولة ) 83و 1004(المادتين

).42(واألشخاص المعنوية التابعة لها في اللجوء إلى التحكيم أننا نجد أن القضاء الفرنسي قد قرر من دون نص يستند إليه بحصر منع إال

الدولة أو هيئاتها العامة في االتفاقات التحكيمية الداخلية بحيث ال يمتد المنع للدولة . واألشخاص المعنوية التابعة لها إلى االتفاقات التحكيمية الدولية

يونيو 13حكمها الصادر في لذلك نجد أن محكمة استئناف باريس قد قررت في والشركة (ICRITERO) في النزاع الذي نشا بين الشركة األيطالية 1996سنة

حيث جاء في (KFTCIC)الكويتية للتجارة والمعامالت الخارجية واالستثمار إن الحظر الوارد على الدولة في قبول شرط التحكيم وأي ما كان ((حيثيات الحكم

يعمل به في أطار العقود الوطنية وال يعد هذا الخطر من قبيل السبب الذي يستند إليه . )43())...القواعد المتصلة بالنظام العام الدولي

يتبين لنا من الحكم أعاله أن المحكمة أجازت للدولة ولألشخاص المعنوية التابعة د إلى لها اللجوء إلى التحكيم في أطار العقود الدولية لذلك أن المنع المتقدم ال يمت

عقود األستثمار على أعتبار أن هذه العقود من العقود الدولية وهذا ما معمول به في . )44(الوقت الحاضر

على أهلية 1961وأشارت األتفاقية األوروبية للتحكيم التجاري الدولي لسنة األشخاص المعنوية العامة في اللجوء إلى التحكيم وهذا ما أشارت إليه نص المادة

. ن االتفاقيةم) 1ف/2(وأخذت نفس االتجاه اتفاقية واشنطن لتسوية المنازعات الناشئة عن االستثمار

17

من االتفاقية فقد أشارت إلى أهلية الدولة ) 25( وذلك في نص المادة 1965لسنة .واألشخاص العنوية التابعة لها في اللجوء إلى التحكيم

عنوية العامة التابعة لها يمكن القول أن عدم قبول دفع الدولة واألشخاص المبعدم أهليتها للتحكيم سوف يجعل من التحكيم ذو فعالية كبيرة لحسم منازعات

مماطلة الدولة واألشخاص المعنوية التابعة لها من التمسك بوجهاالستثمار والوقوف ببطالن أتفاق التحكيم للتهرب من اللجوء إليه بحجة أن قانونها الوطني ال يجيز لها

م في عقود االستثمار وهذا يعد ضمانة مهمة للمستثمرين الذين يتعاقدون مع التحكي . الدولة الجاذبة لألستثمار أو األشخاص المعنوية التابعة لها

وبعد تسليط الضوء على التحكيم كضمانة إجرائية لتسوية منازعات االستثمار مستثمرين في يمكن أن نطرح التساؤل عن مدى فعالية التحكيم كضمانة قضائية لل

التشريع العراقي؟ لسنة 83 السؤال يمكن القول أن قانون المرافعات العراقي رقم لألجابة على هذا

لتنظيم أمور التحكيم منذ ) 276 -251(مادة للتحكيم ) 26( خصص )المعدل (1969األتفاق عليه لحين صدور الحكم وتنفيذه ولكن هذه المواد المتقدمة تعالج التحكيم

فقط ولم تنظم أمور التحكيم الدولي وبالرغم أن قانون االستثمار العراقي الداخليالنافذ قد أجاز اللجوء إلى التحكيم الداخلي وفقاً للقانون العراقي أو التحكيم الدولي من خالل اللجوء إلى أي جهة تحكيم معترف بها دوليا وهذا ما أشارت إليه نص المادة

إذا كان أطراف النزاع خاضعاً ألحكام هذا القانون ((من القانون على أنه ) 4ف/27(يجوز لهم عند التعاقد االتفاق على إليه حل بما فيها االلتجاء إلى التحكيم وفقاً للقانون

. ))العراقي أو أي جهة أخرى معترف بها دولياوبالتالي يتبين لنا بعدم وجود نصوص قانونية في قانون المرافعات العراقي

من ) 4ف/27(يم التحكيم التجاري الدولي باإلضافة إلى ذلك أن نص المادة النافذ تنظقانون االستثمار النافذ تصطدم بعائق أخر يتمثل بقانون تنفيذ األحكام االجنبية في

حيث ال يوجد فيه أي نص يشير بتنفيذ أحكام التحكيم 1928 لسنة 30العراق رقم أن يكون الحكم األجنبي منهمادة األولى االجنبية في العراق، حيث أنه يشترط في ال

المطلوب تنفيذ في العراق صادراً من محكمة اجنبية مختصة مؤلفة خارج العراق

18

.باإلضافة إلى الشروط األخرى التي أشار إليها القانون أعالهوعلى حد علمنا ال توجد حاالت تنفيذ حكم تحكيم أجنبي في العراق بالرغم من

التفاقيات العربية التي تعالج تنفيذ أحكام التحكيم والتي تتمثل أنضمام العراق إلى اباالتفاقية الموحدة ألستثمار رؤوس األموال العربية في الدول العربية لسنة

1980)45( . واالتفاقية ، )46(1983وأيضا اتفاقية الرياض العربية للتعاون القضائي لسنة

ا أن أنضمام العراق إلى أتفاقيات يبدو لن و. )47(1987العربية للتحكيم التجاري لسنة التحكيم العربية وعزوفه من األنضمام إلى االتفاقيات التحكيم الدولية ومنها اتفاقية

، وأيضا 1958نيويورك الخاصة بأعتراف وتنفيذ أحكام التحكيم األجنبية لسنة واشنطن وكذلك أتفاقية 1961األتفاقية األوروبية للتحكيم التجاري الدولي لسنة

لتسوية المنازعات المتعلقة باالستثمارات بين الدول ومواطني الدول األخرى لسنة ، سوف يشكل ذلك عائقاً أمام تنفيذ أحكام التحكيم األجنبية وهذا ما يجعل نص 1965من قانون االستثمار العراقي المعدل عديمة الجدوى طالما ال يوجد ) 27/4(المادة

التحكيم األجنبية باإلضافة إلى ذلك عدم انضمام العراق إلى قانون يسمح بتنفيذ أحكاماالتفاقيات الدولية المنظمة للتحكيم وبناءاً على ما تقدم نجد أن فاعلية التحكيم كضمانة إجرائية لتسوية منازعات االستثمار ليس في المستوى المطلوب في التشريع العراقي،

لسنة 30ون تنفيذ األحكام االجنبية رقم لذلك نقترح على المشرع العراقي تعديل قان . ليشمل تنفيذ أحكام التحكيم أيضاً ووفقا للشروط التي يتطلبها1928قانون (إعداد مشروع قانون يسمى فضالً عن ذلك نقترح على المشرع يأخذ بأحدث النصوص الواردة في قوانين الدول السباقة في إصدار قوانين ) التحكيممع ضرورة االسترشاد بالقانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي المعد )48(للتحكيم

م فنأخذ منه األحكا2006 والمعدل في سنة 1985من قبل لجنة األمم المتحدة لسنة جراء بعض التعديالت واالضافات التي تالئم واقع المالئمة لنظامنا القانوني مع ا

ح على المشرع العراقي االنضمام إلى السياسة االقتصادية في العراق وأخيراً نقتراالتفاقيات الدولية المنظمة للتحكيم وعلى وجه الخصوص اتفاقية نيويورك لسنة

الخاصة باالعتراف وتنفيذ أحكام التحكيم االجنبية وأيضا اتفاقية واشنطن 1958

19

لتسوية منازعات المتعلقة باالستثمارات بين الدول ومواطني الدول األخرى لسنة 1965 .

20

الهوامش

وانين العربية ، منشأة حمد أبو الوفاء ، التحكيم في القأ. د انظر في ذلك المؤلفات -1أحمد أنفع بن ناجي . دوكذلك ينظرالمعارف ،االسكندرية ،بدون سنة طبع ،

راسات دراسة مقارنة ، مركز الد-لقانوني للتحكيم التجاري الدوليالنظام االصالحي ،وأيضاً ينظر هدى سعدون لفتة ، التحكيم ،1994 ، 1ليمني ، صفاء ، طوالبحوث ا

، كلية القانون رسالة ماجستير دراسة مقارنة ،–في عقود االستثمارات االجنبية يم وأيضاً ينظر نجم رياض نجم ، ضمانات أطراف التحك . 2009 ،جامعة بابل،

,.2003جامعة القاهرة ، ية الحقوق،كلكتوراه ،العالقات الدولية الخاصة ،رسالة د فيفوزي محمد سامي، التحكيم التجاري الدولي، دار الثقافة للنشر والتوزيع، . د-2

. 17، ص1992عمان، و زيد رضوان، األسس العامة للتحكيم التجاري الدولي، دار الفكر الجامعي، بأ. د-3

. 19، ص1981األسكندرية، 4- Foucharra, larbitrage Gommerca International , Dalloze, Paris,

1965, p. 62. المحامي جمعة سعدون الربيعي، المرشد إلى أقامة الدعاوي المدنية، المكتبة -5

. 215، ص 2006القانونية، بغداد، تتعدد هذه المؤسسات فنجد هناك محكمة التحكيم الدائمة التابعة للغرفة التجارية -6

لتسوية منازعات االستثمار في واشنطن ، والمركز الدولي )ICC(س في باري )ICSID ( والمركز الدولي لحسم المنازعات التابع لجمعية التحكيم ،

، ومركز القاهرة االقليمي للتحكيم التجاري الدولي ) AAA(االمريكي )CRCICA ( وغيرها من المؤسسات الدولية االخرى.

من قانون المرافعات العراقي ، ويجدر باالشارة ) 251(ك نص المادة انظر في ذل-7-251(هنا ان المشرع العراقي نظم احكام التحكيم ضمن ستة وعشرين مادة

.وأشار هنا الى التحكيم الداخلي دون االشارة الى التحكيم الدولي ) 276 .1991لسنة ) 9( قد عدل هذا القانون بالقانون رقم -8

21

.من قانون االستثمار المصري ) 7(ذلك نص المادة أنظر في -9 .من قانون التحكيم السعودي) 1(أنظر في ذلك نص المادة -10من قانون المرافعات الفرنسية لسنة ) 1445(أنظر في ذلك نص المادة -11

المنشور باللغة األنكليزية على شبكة االنترنيت على الموقع االلكتروني 1981http:// www. Jus. Uio. No./IM/France. Arbrationcod of civil,

Procedure, 1981/doc. : أنظر في ذلك القانون منشور على الموقع االلكتروني-12

http;//www. Uncitval. Org.

تجدر األشارة ، أن التحكيم التجاري ، يمكن أن يندرج تحت أحد مسميات ثالثة -13 : هي

عقد االستثمار سواء كان ا الذي يبرمه طرف وهو االتفاقالتحكيم بالقانون )أ يتضمن أحالة النزاع إلى مستقالًاًشرطاً ضمن بنود عقد األستثمار أم عقد

.ينعد اإلجرائية والموضوعية لقانون م وفق القواع علىالتحكيم هو أحد أنواع التحكيم الذي يدار من قبل هيئات أو منظمات التحكيم المؤسسي )ب

وطنية ويطبق بشأنه قواعد وإجراءات محددة وموضوعة دولية أو اقليمية أوسلفاً من قبل هذه االتفاقيات ويتم أختيار المحكمين من بين قوائم معدة لهذا

مة التحكيم الدائمة الغرض وقد أزداد عدد مؤسسات التحكيم الدائمة ومنها محكازعات ، والمركز الدولي لتسوية من(ICC)ة التجارية في باريس غرفالتابعة لل

والمركز الدولي لحسم المنازعات التابع (ICSID)االستثمار في واشنطن ، ومركز القاهرة األقليمي للتحكيم التجاري (AAA)لجميعة التحكيم األمريكي

. (CRCICA) األولىي تلك الصورة من التحكيم التي يختار فيها أطراف المنازعة ه التحكيم الحر )ج

في كل حالة على حده ودون التقيد بنظام دائم المحكمين ونظام عمل التحكيممحمود الكيالني ، الموسوعة . ويجري في حاالت فردية أنظر في ذلك د

التجارية والمصرفية ، المجلد األول ، عقود التجارة الدولية في مجال عقد نقل . وما بعدها371التكنلوجيا، مصدر سابق، ص

22

جلسة 55لسنة ) 1403(ة طعن رقم أنظر في ذلك حكم محكمة النقض المصري-14مراد محمود المواجده، التحكيم في عقود الدولة . أشار إليه د. 1998/ 20/11

ذات الطابع الدولي ، دراسة مقارنة، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان ، .24، ص2010

/ 11/4 جلسة 57لسنة ) 1462(أنظر في ذلك حكم المحكمة أعاله طعن رقم -15ر إليه المستشار معوض عبد التواب ، المستحدث في القضاء شاا، 1994 .293 ، ص 1997، ،منشأة المعارف ، االسكندرية التجاري

ق جلسة 15 لسنة 13أنظر حكم المحكمة الدستورية العليا في الدعوى رقم -16حفيظة السيد الحداد، الموجز في النظرية العامة . أشارت إليه د17/12/1994

، 2007تجاري الدولي، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، في التحكيم ال .42ص

منشور في مجلة نقابة المحامين ) 1774/94(حكم محكمة التمييز األردنية رقم -17 . 1985، ص1995، 7 -8 ، ع43األردنية السنة

سامية راشد، التحكيم في العالقات الدولية الخاصة ، الكتاب األول ، اتفاق . د -18 .75، ص1984 دار النهضة العربية، القاهرة، التحكيم،

. 40مراد محمود المواجدة ، مصدر سابق ، ص. د-19 .من قانون المرافعات) 251(انظر في ذلك نص المادة -20أنظر في هذا القرار منشور في مجموعة األحكام العدلية الصادرة عن قسم -21

.175، ص6، س1اإلعالم القانوني في وزارة العدل ، ع .من قانون التحكيم المصري النافذ) 10(أنظر في ذلك نص المادة -22 .من قانون التحكيم السعودي النافذ) 1(أنظر في ذلك نص المادة -23من اتفاقية نيويورك بشأن تنفيذ أحكام ) 2(أنظر في تلك االتفاقيات نص المادة -24

وبية للتحكيم من االتفاقية األور) أ/ 3 ف1( ، وكذلك م 1958التحكيم لسنة من اتفاقية ) 25( وكذلك ينظر في ذلك نص المادة 1961التجاري الدولي لسنة

. 1965واشنطن لتسوية منازعات األستثمار لسنة .27مراد محمود المواجدة، التحكيم في عقود الدولة ، مصدر سابق ، ص. د-25

23

العقد من دون عبد الحميد األحدث، الخطأ هو التسرع في توقيع . أشار إليه د-26معالجة الوضع القانوني الذي ال يجيز التحكيم في العقود اإلدارية، مقال منشور

، واشار إليه أيضا 2001على الموقع االلكتروني لجريدة السفير لسنة Jean Pobert, op.cit. P79.

من قانون االستثمار العراقي النافذ ) 5- 4 /27(أنظر في ذلك نص المادة -27من قانون ضمانات وحوافز االستثمار المصري النافذ ) 7( المادة وأيضا نص

. من قانون االستثمار السعودي النافذ) 13(وكذلك نص المادة حفيظة السيد الحداد، الموجز في النظرية العامة للتحكيم التجاري الدولي ، . د-28

.119مصدر سابق، صلتحكيم األردني النافذ وكذلك من قانون ا) 23(وقد أخذت بنفس االتجاه المادة -29

من القانون السويسري الجديد بشأن التحكيم الدولي ) 3ف/ 78(نص المادة من قانون التحكيم التونسي ) 1ف6( وايضا نص المادة 1987الخاص لسنة

. النافذ حفيظة السيد الحداد، الموجز في النظرية العامة في . أشار إلى ذلك الحكم د-30

. وما بعدها121ي الدولي، مصدر سابق، صالتحكيم التجارسراج حسين ابو زيد، التحكيم في عقود البترول ، دار النهضة . أشار إليه د-31

.203، ص2010العربية، القاهرة، منشور باللغة األنكليزية 1998أنظر نظام تحكيم غرفة التجارة الدولية لسنة -32

على شبكة االنترنيت على الموقع االلكتروني http:// www. Jus .uin. on /In/icc-arbitratio rules. 1998. Doc. Htm.

عبد الحميد االحدب، موسوعة. دى دوأيضا نصوص هذا النظام موجود بالكامل ل، الكتاب الثالث ، منشورات الجلبي الحقوقية، بيروت، )وثائق تحكيمية (التحكيم

. وما بعدها783، ص2008، 1ط .93اج حسين ابو زيد، مصدر سابق، صسر. أشار إليه د-33 بشار محمد األسعد، عقود االستثمار في العالقات الدولية الخاصة،. أشار إليه د-34

.398، ص2006 ،1منشورات الحلي الحقوقية ، بيروت ، ط

24

.36سراج حسين ابو زيد، مصدر سابق، ص. د-35لنهضة العربية ، القاهرة، إبراهيم احمد إبراهيم، القانون الدولي الخاص، دار ا. د-36

. وما بعدها98، ص1997، 2طحفيظة السيد الحداد، الموجز في النظرية العامة في التحكيم التجاري الدولي، . د-37

.229مصدر سابق، ص .382ـ 381سراج حسين ابو زيد، مصدر سابق، ص. أشار إليه د-38لعالقات الدولية الخاصة ، بشار محمد االسعد، عقود االستثمار في ا. أشار إليه د-39

.401مصدر سابق، ص .304سراج حسين ابو زيد، مصدر سابق، ص. د-40بشار محمد األسعد، عقود االستثمار في العالقات الدولية الخاصة ، مصدر . د-41

.405سابق، صعصام الدين القصبي، خصوصية التحكيم في مجال منازعات االستثمار ، . د-42

. وما بعدها18، ص1994كندرية، منشأة المعارف، االس في 1991ديسمبر 17وكذلك أشارت المحكمة نفسها في حكمها الصادر في -43

ضد ) بنما( التي تحمل جنسية دول (Catoil)القضية المرفوعة من شركة الشركة الوطنية االيرانية للبترول ببطالن حكم التحكيم الصادر لصالح الشركة

قد دفعت بعدم أختصاص هيئة (Catoil)أن شركة االيراينة ، وتتلخص وقائعها التحكيم استنادا إلى بطالن شرط التحكيم بسبب عدم أهلية الشركة الوطنية للبترول لقبول شرط التحكيم دون الترخيص من البرلمان اإليراني وذلك وفقاً

من دستور الجمهورية اإلسالمية اإليرانية ، إال أن هيئة التحكيم ) 139(للمادة ضت هذا الدفع وأصدرت حكما جزئيا بنظر النزاع ثم أصدرت حكما نهائيا رف

بإلزام الشركة برد المبالغ التي أحتجزتها إلى الشركة اإليرانية ، فطعنت الشركة بالنسبة " بقرار المحكمين أمام محكمة اسئتناف باريس التي أشارت على أنه

وطبقا لشروطها ومقتضياتها للعقود الدولية المبرمة لحاجة المعامالت الدولية يعد االتفاق متمشيا مع النظام العام الدولي الذي يحظر على المشروع العام أن يتمسك بالنصوص المقيدة في قانونه الوطني من أجل التنصل الالحق من

25

التحكيم المتفق عليه مسبقا بين االطراف ، كذلك فأن الطرف المتعاقد مع هذا ن يستند في المنازعة القائمة بشأن أهلية وسلطة هذا المشروع العام ال يمكنه أ

بشار . المشروع العام إلى نص القانون الوطني لهذا المشروع، أشار إليه دمصدر سابق، عقود االستثمار في العالقات الدولية الخاصة ، محمد األسعد،

.376صنبية، مصدر حفيظة السيد الحداد، العقود المبرمة بين الدولة واألشخاص األج. د-44

. وما بعدها38سابق، صالمنشور في 1981 لسنة 44صادق العراق على هذه االتفاقية بالقانون رقم -45

. 1981/ 1/6 في 2832جريدة الوقائع العراقية بالعدد المنشور في 1983 لسنة 110صادق العراق على هذه االتفاقية بالقانون رقم -46

. 16/3/1984 في 2976الوقائع العراقية بالعدد وللمزيد في تفاصيل 1982 لسنة 86صادق عليها العراق بالقانون رقم -47

فوزي محمد سامي، االتفاقيات العربية في . االتفاقيات أعاله ينظر في ذلك دالتحكيم التجاري الدولي في مجال القانون الدولي الخاص، بحث منشور في

-1، ع7ن، جامعة بغداد، المجلد مجلة العلوم القانونية الصادرة عن كلية القانوطارق كاظم عجيل، شرح قانون . وما بعدها، ينظر أيضا د17، ص1988، 2

. وما بعدها119، ص2009االستثمار العراقي، مكتبة السنهوري، بغداد، بحث مقدم الى قوانين تدعم االستثمار، صفاء تقي العيساوي، مشروعات . د-48

بتاريخ ر في العراق المنعقد في بغدادثما االطار القانوني لألستمؤتمر .128، ص17/5/2009

26

الخاتمةان دراسة التحكيم كضمانة اجرائية لتسوية منازعات االستثمار قادتنا الى جملة من

.النتائج والمقترحات

النتائج: أوالً

فأنـه تعددت تعاريف الفقه للتحكيم إال أنه بكونه ضمانة إجرائية لالستثمار دلق – 1طريق استثنائي يلجأ إليه أطراف عقد االستثمار بناءاً علـى إتفاقهمـا (( يعرف بأنه

المتخذ أما شرطاً يرد ضمن بنود عقود االستثمار قبل نشوء النزاع أو مشارطة تحكيم تبرم قبل أو بعد نشوء النزاع وذلك بهدف حل نزاعاتهم بعيداً عن المماطلـة بحكـم

)).لخصومةملزم ونهائي يقطع دابر ا

تبين لنا أن أشكال أتفاق التحكيم يكون على شكلين هما شرط التحكيم ومشارطة – 2التحكيم ، حيث أن أتفاق التحكيم يمكن أن يرد كشرط ضمن بنود عقد االستثمار وهذا ما يسمى بشرط التحكيم ، أو يمكن أن يكون في أتفاق مستقالً عن عقود االسـتثمار

). التحكيم مشارطة( وهذا ما يسمى

يستلزم لتحقيق فعالية التحكيم كضمانة إجرائية لحسم منازعات االستثمار تبنـي – 3العديد من المبادئ القانونية والتي تتمثل باستغالل شرط عن عقد االسـتثمار وأيـضاً

فـضالً )) مبدأ االختصاص باالختصاص (( اختصاص المحكمين بالفصل في النزاع .دولة واألشخاص المعنوية التابعة لها بعدم أهليتها للتحكيم عن ذلك عدم قبول دفع ال

27

المقترحات: ثانياً

يأخذ ) قانون التحكيم ( نقترح على المشرع العراقي بأعداد مشروع قانون يسمى – 1بأحدث النصوص الواردة في قوانين الدول السباقة في إصدار قوانين التحكـيم مـع

ذجي للتحكيم التجاري الدولي المعد من قبل لجنـة ضرورة االسترشاد بالقانون النمو فنأخذ منه األحكام المالئمة لنظامنـا 2006 والمعدل سنة 1985األمم المتحدة لسنة

القانوني مع أجراء بعض التعديالت واإلضافات التي تالئم واقع السياسة االقتـصادية .في العراق

ؤسسات اإلقليمية والدولية ليكون نقترح على المشرع تنظيم التحكيم في أطار الم - 2 .ضمانة إجرائية للمستثمرين وعامالً مشجعاً لالستثمار في العراق

ندعو العراق االنضمام الى االتفاقيات الدولية المنظمة للتحكـيم وعلـى وجـه – 3 الخاصة باالعتراف وتنفيذ أحكـام التحكـيم 1958الخصوص اتفاقية نيويورك لسنة

قية واشنطن لتسوية المنازعات المتعلقة باالستثمارات بين الـدول األجنبية وأيضاً اتفا ، وغيرها من االتفاقيات المعنية بهذا الشأن ألن 1965ومواطني الدول األخرى لسنة

ذلك سيشجع المستثمرين األجانب لالستثمار في العراق ليكون ذلـك واضـحاً لـدى . ستثمار في العراقالمستثمر األجنبي وهو يطلع على البيئة القانونية لال

1928 لـسنة 30 نقترح على المشرع العراقي تعديل تنفيذ األحكام األجنبية رقم – 4ليشمل باإلضافة الى تنفيذ أحكام المحاكم األجنبية تنفيذ أحكام التحكيم األجنبية ووفقـاً

ائية للشروط التي يتطلبها القانون وهذا ما سيحقق للتحكيم الفعالية الكبيرة كضمانة إجر .لتسوية منازعات االستثمار

28

المصادر

الكتب : أوالً

إبراهيم أحمد إبراهيم ، القانون الدولي الخاص ، دار النهـضة العربيـة ، . د – 1 .1997 ، 2القاهرة ، ط

،، االسكندريةلقوانين العربية ، منشأة المعارفأحمد أبو الوفاء ، التحكيم في ا . د – 2 .بدون سنة طبع

– بن ناجي الصالحي ، النظام القانوني للتحكيم التجاري الـدولي عمأحمد أن . د – 3 .1994 ، 1 مركز الدراسات والبحوث اليمني ، صنعاء ، ط–دراسة مقارنة

ابو زيد رضوان ، األسس العامة للتحكيم التجـاري الـدولي ، دار الفكـر . د – 4 .1981الجامعي ، االسكندرية ،

األسعد ، عقود االستثمار في العالقات الدولية الخاصـة ، بشار محمد . د – 11 -5 .2006 ، 1منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت ، ط

المحامي جمعة سعدون الربيعي ، المرشد الى أقامة الدعاوى المدنية ، المكتبـة -6 .2006القانونية ، بغداد ،

لتحكيم التجاري الدولي ، حفيظة السيد الحداد ، الموجز في النظرية العامة في ا . د-7 .2007منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت ،

، العقود المبرمة بين الدولة واالشخاص االجنبية ، دار حفيظة السيد الحداد . د -8 .2001الفكر الجامعي ، االسكندرية ،

29

ب اتفاق التحكيم ، الكتا –سامية راشد ، التحكيم في العالقات الدولية الخاصة . د -9 .1984االول ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،

سراج حسين أبو زيد ، التحكيم في عقود البترول ، دار النهضة العربيـة ، . د -10 .2010القاهرة ،

طارق كاظم عجيل ، شرح قانون االستثمار العراقي ، مكتبـة الـسنهوري، . د -11 .2009بغداد ،

، الكتاب الثالث ، ) وثائق تحكيمية ( لتحكيم عبد الحميد اآلحدب ، موسوعة ا . د -12 .2008 ، 1منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت ، ط

عصام الدين القيعي ، خصوصية التحكيم في مجال منازعات االسـتثمار ، . د -13 .1994منشأة المعارف ، االسكندرية ،

لنشر والتوزيع ، فوزي محمد سامي ، التحكيم التجاري الدولي ، دار الثقافة ل . د -14 .1992عمان ،

محمود الكيالني ، الموسوعة التجارية والمصرفية ، عقود التجارة الدوليـة . د -15 2008 ، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، 1في مجال عقد نقل التكنلوجيا ، مجلد

.

–مراد محمود المواجدة ، التحكيم في عقود الدولة ذات الطـابع الـدولي . د –16 .2010 دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان ، –دراسة مقارنة

المستشار معوض عبد التواب ، المستحدث في القـضاء التجـاري ، منـشأة – 17 .1997المعارف ، االسكندرية ،

30

الرسائل واألطاريح : ثانياً

ـ – هدى سعدون لفتة ، التحكيم في عقود االستثمارات االجنبية – 1 -ة دراسة مقارن .2009رسالة ماجستير ، كلية القانون ، جامعة بابل ،

نجم رياض نجم ، ضمانات أطراف التحكيم في العالقات الدوليـة الخاصـة ، – 2 .2003رسالة دكتوراه ، كلية الحقوق ، جامعة القاهرة ،

البحوث والمقاالت : ثالثاً

لعقد مـن دون معالجـة عبد الحميد األحدب ، الخطأ هو التسرع في تدقيق ا . د – 1الوضع القانوني الذي اليجيز التحكيم في العقود االدارية ، مقال منشور على الموقـع

.2001االلكتروني لجريدة السفير ، لسنة

فوزي محمد سامي ، األتفاقيات العربية في التحكيم التجاري الدولي في مجال . د – 2 ، كلية القانون ، جامعة بغداد ، المجلد القانون الدولي الخاص ، مجلة العلوم القانونية

.1988 ، 2 – 1 ، ع 7

صفاء تقي العيساوي ، مشروعات قوانين تدعم االستثمار ، بحث مقدم الـى . د – 3 .17/5/2009مؤتمر االطار القانوني لالستثمار في العراق المنعقد في بغداد بتاريخ

طراف كأسلوب لتسوية منازعـات صفاء تقي العيساوي ، التحكيم متعدد اال . د - 4 ، 1 ، ع 14العقود التجارية الدولية ، مجلة جامعة بابل، العلوم االنـسانية ، مجلـد

2007.

31

القوانين : رابعاً

. المعدل2006 لسنة 13 قانون االستثمار العراقي رقم – 1

. المعدل 1969 لسنة 83 قانون المرافعات العراقي رقم – 2

. النافذ 1997 لسنة 8وحوافز االستثمار المصري رقم قانون ضمانات – 3

1994 لـسنة 27 قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية المـصري رقـم – 4 .1999لسنة ) 9(المعدل بالقانون رقم

. النافذ 2000 لسنة 1 قانون االستثمار السعودي رقم – 5

.نافذ هـ ال1403 لسنة 46 قانون التحكيم السعودي رقم – 6

النافذ ، منـشور باللغـة 1981 لسنة 81 /500 قانون المرافعات الفرنسي رقم – 7 .االنكليزية على شبكة االنترنيت على الموقع االلكتروني

http: // www . jus . uio . no/ Im /france – arbrationcod – of . civil . procedure , Ig 81/doc

. النافذ 1996لسنة قانون التحكيم االنكليزي – 8

المعدل في سنة 1985 قانون األونيترال النموذجي للتحكيم التجاري الدولي لسنة – 9 . ، منشور باللغة العربية على شبكة االنترنيت على الموقع االلكتروني2006

http://www .uncitval – org.

.يةاالتفاقيات واالعمال الدول: خامساً

مؤتمر االطار القانوني لالستثمار في العـراق المنعقـد فـي بغـداد بتـاريخ – 117/5/2009.

32

.1958 أتفاقية نيويورك بشأن تنفيذ احكام التحكيم لسنة – 2

.1961 االتفاقية االوربية للتحكيم التجاري الدولي لسنة – 3

اللغة االنكليزية علـى ، منشور ب 1998 نظام تحكيم غرفة التجارة الدولية لسنة – 4 .شبكة االنترنيت على الموقع االلكتروني

http://www .jus . uio – on /Im /icc – avbitration rulas -1998 –doc . htm .

المجالت والدوريات : سادساً

. جريدة الوقائع العراقية الرسمية – 1

. النسانية ، الصادرة عن جامعة بابل مجلة جامعة بابل للعلوم ا– 2

. مجلة العلوم القانونية والسياسية ، تصدر عن كلية القانون جامعة بغداد – 3

. جريدة السفير االلكترونية – 4

. نقابة المحامين ، تصدر عن نقابة المحامين في األردن ة مجل– 5

. مجموعة االحكام العدلية تصدر عن وزارة العدل العراقية – 6

:المصادر االجنبية : سابعاً 1 – Foucharrd , Larbitrage commerce International , Dalloze , Parise , 1965 .

2 – Jen Robert, L'arbitvage droil international prive , se'dition , Dalloz , paris, 1983 .