ПЛАНИРОВАНИЕ НАЦИОНАЛЬНОСТИ ИНВЕСТОРА: ВОССТАНОВЛЕНИЕ БАЛАНСА

МЕЖДУ ПРАВАМИ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТОРОВ И НЕЗАВИСИМЫХ

ГОСУДАРСТВ.

Доклад подготовлен Катей Плохенко.

Russian Arbitration Day 2015

План ВыступленияI. Планирование Национальности или Покупка Выгодного

Международного Договора.

Определение Национальности Инвестора, Мнения Академиков и Инвестиционных Трибуналов о Практике Покупки

Национальности в Международном Инвестиционном Арбитраже, Где Заканчивается Разрешенный Поиск Выгодного Договора и

Начинается Злоупотребление Правом.

II. Установление Баланса Между Интересами Иностранных Инвесторов и Независимых Государств в Практике Покупки Выгодного Международного Договора.

Поправка об Исключении из Сферы Действия Международного Договора,

«Буква» Международного Инвестиционного Договора.

Основные Термины:

• Treaty Shopping- поиск/покупка выгодного международного инвестиционного договора.

• Nationality Planning-планирование национальности.

• Good Faith-bona fide/добросовестный.• Abuse of Right-злоупотребление правом.• Denial of Benefits Provision-оговорка об отказе

от привилегий/поправка об исключении из сферы действия договора.

I. Определение Национальности Инвестора.

1. Физические Лица.Пример: Hussein Nuaman Soufraki v. United Arab Emirates, ICSID Case No. ARB/02/07. Award of 7 July 2004.

2. Юридические Лица: -Критерий Инкорпорации. См.: Договор к энергетической хартии (ДЭХ) Ст. 1.7, ст. 1.2 ДИС между Литвой и Украиной, ст.1 ДИС между Нидерландами и Чешской Республикой.

-Критерий Места Нахождения Административного Центра. См.: ст. 1 ДИС между Германией и Индией; ст. 1.b ДИС между Испанией и Албанией.

-Критерий Контроля. См.: ст. 1.b ДИС между Нидерландами и Грузией; ст. II.3 ДИС между Италией и Филиппинами.

-Критерий Места Осуществления Экономической Деятельности. См.: ст. 1.3.b ДИС между Грецией и Алжиром.

-Комбинация Различных Критериев. См.: ст. 1.b ДИС между Нидерландами и Боливией.

I. Мнения Академиков и Инвестиционных Трибуналов о Практике Покупки

Национальности в Международном Инвестиционном Арбитраже.

Aguas del Tunari SA v. Republic of Bolivia, Decision on Respondents Objections to Jurisdiction, 21 October 2005, ICSID Case No. ARB/02/3. ¶ 330:

• «...расположение своей деятельности в юрисдикции, которая обладает более благоприятной нормативно-правовой базой, включая материальное право и доступ к защите ДИС, не является чем-то редким или противозаконным».

CME Czech Republic BV v. Czech Republic, Partial Award, 13 September 2001, UNCITRAL. ¶ 419:

• «Аргумент по поводу злоупотреблением покупкой национальности является неубедительным. Инвестор имеет право искать юридическую защиту для своей инвестиции под любой конструкцией, позволенной законодательством принимающего государства.»

I. Мнения Академиков и Инвестиционных Трибуналов о Практике Покупки

Национальности в Международном Инвестиционном Арбитраже.

Эта практика, сама по себе, не является незаконной или неэтичной. Национальное планирование стало признаком продуманного управления бизнесом настолько же, насколько планирование налогоплатёжности.

• См.: Schreuer C., Nationality Planning // CONTEMPORARY ISSUES IN INTERNATIONAL ARBITRATION AND MEDIATION / Arthur W. Rovine (ed.). – MN Publishers, 2013. P. 19. Nationality of Investors: Legitimate Restrictions vs. Business Interests // 24 ICSID Review 2 (2009). P. 524.

I. Где Заканчивается Разрешённый Поиск Выгодного Договора и Начинается

Злоупотребление Правом.

Cementownia Cementownia “Nowa Huta” SA v. Republic of Turkey. Award of 17 September 2009, ¶¶ 154-56:

• Трибунал провёл разделительную линию между дозволенным и запрещённым поиском договора сказав, что инвестиция, сделанная не с целью вовлечения в экономическую деятельность, а с единственной целью получения доступа к международному форуму, не является добросовестной сделкой и не получает защиту и гарантии инвестиционного договора.

I. Где Заканчивается Разрешенный Поиск Выгодного Договора и Начинается

Злоупотребление Правом.

Phoenix Action Ltd. v. Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/05. Award of 15 April 2009, ¶¶ 136-41:

• Трибунал отметил, что инвестор злоупотребил системой МЦУИС, так как реструктуризация произошла после возникновения спора и инвестор подал иск ещё до того, как он зарегистрировал владение чешскими компаниями за своей израильской корпорацией. Трибунал отметил, что:

«...в целом сделка являлась не экономической инвестицией, основанной на оценке настоящей или будущей стоимости компаний, а ... просто перегруппировкой активов внутри семьи, имеющей своей целью получение доступа к форуму МЦУИС, недоступному изначальному инвестору».

I. Где Заканчивается Разрешенный Поиск Выгодного Договора и Начинается

Злоупотребление Правом.

Mobil Corporation, Venezuela Holdings BV; Mobil Cerro Negro Holdings, Ltd; Mobil Venezolana de Petroleos Holdings, Inc; Mobil Cerro Negro, Ltd; and Mobil Venezolana de Petroleos, Inc. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/07/27. Decision on Jurisdiction of 10 June 2010, ¶¶ 204-205:

• Реорганизация инвестиций с целью их защиты от нарушения государством гарантий ДИС, является абсолютно законной практикой, когда это касается будущих споров. Трибунал разделил инвестиции на два периода: до и после реорганизации, и постановил, что у него есть компетенция в отношении национализации, произошедшей после реорганизации инвестиций, но нет в отношении роялти и подоходных налогов. Дата поиска удобного договора стала ключевым моментом в решении трибунала.

I. Где Заканчивается Разрешенный Поиск Выгодного Договора и Начинается

Злоупотребление Правом.

Pacific Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador, ICSID Case No. ARB/09/12. Decision on the Respondent’s Jurisdictional Objections of 1 June 2012, ¶ 2.99:

• Трибунал постановил, что разделительная линия между законным и недозволенным поиском договора определяется в тот момент, когда инвестор уже знает о будущем конкретном споре или может его предвидеть с высокой степенью точности, а не просто догадывается о возможности возникновения спора. Трибунал отметил, что если данная линия пересечена, то, скорее всего инвестор будет обвинен в злоупотреблении правом, но отметил, что это не чёткая разделительная линия, и в каждом деле все обстоятельства должны быть приняты во внимание для того, чтобы определить произошло нарушение или нет.

II. Поправка об Исключении из Сферы Действия Международного Договора.

Исключения из сферы действия международного инвестиционного соглашения тех или иных отношений позволяют государству-ответчику отказать инвестору в защите, которая иначе бы ему предоставлялась на основании международных инвестиционных договоров.

В то время как особенности формулировок положений международных договоров об исключении отношений из сферы их действия могут различаться, в целом они часто используются в качестве инструмента, запрещающего инвесторам предъявлять иски к государству на основании международного договора при совокупности следующих факторов: если юридическое лицо учреждено на территории другого государства - участника договора, но контролируется гражданами третьего государства; если такое юридическое лицо не ведет существенную деловую активность в государстве, где оно учреждено.

II. Поправка об Исключении из Сферы Действия Международного Договора.

Бремя Доказывания:• Ltd Liability Co. AMTO v. Ukraine, SCC Arbitration № 080/2005. Final

Award of 26 March 2008, ¶¶64-65:• Бремя доказывания лежит на государстве. Трибунал отметил сложность

получения конкретных доказательств для государства, особенно в тех случаях, когда компания организована через сеть других компаний, находящихся в разных юрисдикциях. Несмотря на это, трибунал постановил, что подобного рода сложности не позволяют переложить бремя доказывания на инвестора. Трибунал отметил, что арбитры в состоянии принудить инвестора предоставить показатели его деятельности на территории государства, где оно зарегистрировано.

• См. так же: Generation Ukraine v. Ukraine. ICSID Case No. ARB/00/9. Award of 16 September 2003, ¶¶15.7-15.9.

II. Поправка об Исключении из Сферы Действия Международного Договора.

Вопрос об Уведомлении: Арбитры, рассматривающие споры по Договору к

энергетической хартии, определили, что государство должно дать подобное уведомление иностранному инвестору до возникновения спора, в публичной и очень легкодоступной форме. Более того, уведомление будет покрывать только будущие споры.

• См.: Plama Consortium Ltd. v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24, Decision on Jurisdiction of 8 February 2005, Yukos Universal Ltd v. Russian Federation, PCA Case No AA 227, Interim Award on Jurisdiction and Admissibility of 30 November 2009.

II. Поправка об Исключении из Сферы Действия Международного Договора.

Вопрос об Уведомлении: Большинство трибуналов, рассматривающих вопрос об

исключении на основании других ДИС и МИС, установило, что уведомление может быть дано и после того, как инвестор уведомил о намерении начать арбитражное разбирательство, в официальном ответе государства на обвинения инвестора. Соответственно уведомление будет покрывать уже возникший спор.

• См.: Guaracachi America, Inc., Rurelec PLC v. The Plurinational State of Bolivia, PCA Case N. 2011-07. Award of 31 January 2014, Pacific Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador, ICSID Case No. ARB/09/12. Decision on the Respondent’s Jurisdictional Objections of 1 June 2012.

II. «Буква» Международного Инвестиционного Договора.

Определение «инвестора» и «национальности».

• Rompetrol Group NV v. Romania, ICSID Case No. ARB/06/03. Decision on Respondent’s Preliminary Objections on Jurisdiction and Admissibility of 18 April 2008, ¶ 92.

• Трибунал признал, что при заключении международного договора государства обладают полномочиями указать в качестве окончательного критерия определения национальности юридического лица любые импонирующие им критерии.

• См. так же: Rumeli Telekom A.S. and Telsim Mobil Telekomunikasyon HizmetleriA.S. v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/05/16. Award 29 July 2008.

Определение «контроля». Чёткая формулировка оговорки об отказе от привилегий.

Спасибо за внимание.