계약 실무 TIP

2014. 10. 13.

변호사 김 국 현

가산종합법률사무소/특허법인가산

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1. 계약 vs 계약서

가. 계약

사법상의 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 당사자의 합의를 뜻

함. 즉, 당사자들간의 “약속” 그 자체를 의미함. 계약을 성립시키는

본체는 당사자의 합의이고, 원칙적으로 특정의 방식을 필요로 하지 않

으므로 구두계약이라도 무방함.

나. 계약서

계약의 “증거”로 당사자들이 작성하는 서면. 당사자들의 권리의무가

무엇인지를 명확하게 함으로써 법적 분쟁을 예방하는 기능을 하며, 소

송시 가장 중요한 증거가 됨.

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2. 계약서 작성 능력이 계약 협상 단계에 미치는 영향

가. 계약서의 기본 구성 요소를 충분히 이해하고 있다면 어떤 항

목들에 대해 협상해야 할지 보다 명확해 짐.

나. 또한, 계약서 작성을 염두에 두고 협상을 하게 되므로 협상

단계에서 표현 하나하나에도 특별히 신경을 쓰면서 하게 되고,

이후 협상이 완료하여 계약서 작성 단계에서 ‘지금까지 합의

된 바와 다르다’는 이유로 협상이 결렬될 위험성도 낮아짐.

다. 협상 단계에서는 여러 가지 “대안”을 창출할 줄 아는 능력

이 중요한데, 계약서 작성 능력이 뛰어날수록 다양한 방식의

“대안”을 창출하는데 유리함.

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3. 협상 및 계약서 작성을 잘 하기 위해 숙지해야 할 사항

가. 협상의 내용이 될 항목, 즉 계약서의 구성 요소를 잘

알고 있어야 됨.

나. 계약서의 구성 요소를 해당 계약의 특징에 맞게 적절히

변형시킬 수 있어야 됨.

다. 계약서의 해석이 어떻게 될 것인지를 이해하는 능력도

중요함.

라. 관련된 법률행위에 적용되는 특별법과 일반 민ㆍ형사

법에 대한 어느 정도의 지식은 가지고 있어야 함.

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4. 계약서의 일반적 구성

가. 계약의 당사자

나. 계약의 목적

다. 계약의 전제

라. 정의조항

마. 계약의 핵심내용

바. 계약기간

사. 특별사정

아. 양도금지

자. 손해배상의 예정

차. 계약의 해제/해지

카. 계약종료후의 후속조치

타. 계약의 해석

파. 분쟁의 해결

하. 완전합의조항

거. 구속력에 관한 조항

너. 계약일 및 당사자 표시

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5. 계약의 당사자

가. 개인사업자와 법인을 명확히 구별해야 함

김갑동 사장이 운영하는 개인 사업체의 이름이 ‘가나상사’인 경우 계약의 당사자는 ‘가나상사’가 아니라 김갑동이 되어야 함, ‘가나상사’는 당사자 능력이 없음

나. 법인의 경우 당사자 표시 방법

주식회사 ABC (대표이사 이을동)

다. 개인사업자의 경우 당사자 표시 방법

김갑동 or ‘가나상사’를 운영하는 김갑동

Ex) “…에서 ‘가나상사’를 운영하는 김갑동(이하 “갑”이라 함)과 …에 소재한

ABC 주식회사(대표이사 이을동, 이하 “을”이라 함)는……다음과 같이 합의한다.”

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6. 계약의 목적

반드시 기재해야 하는 것은 아님. 그러나 계약의 해석이

문제되는 경우나 착오 등의 사유로 계약을 취소해야 하

는 경우 중요한 기능을 할 수 있으므로 가급적 삽입함이

바람직함

Ex) “갑은 을이 디자인ㆍ제작하는 ooo티(이하 “계약물품”이라

고 함)를 원활히 공급받고, 이에 대한 대가를 지불하는 관계를 정하

기 위해 본 계약을 체결하기로 한다.”

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7. 계약의 전제

반드시 기재해야 하는 것은 아님. 그러나 중요사항에 대한 확인이

아직 명확하게 되지 아니한 상황에서 계약을 체결할 경우에는 추후

계약취소(예컨대 동기의 착오로 취소)를 할 수 있도록 삽입함이 바

람직함. 경우에 따라서는 계약의 성립자체를 좌우하는 ‘조건’을

기재하기도 함.

Ex) “갑이 을과 본 계약을 체결하는 이유는 을이 출원한 상표가

2010년 10월말까지 대한민국 특허청에 등록될 것이라는 을의 설

명을 신뢰하였기 때문이다. 따라서, 이와 같은 전제가 이루어지지

아니할 경우 본 계약은 계약의 중요내용에 착오가 있는 것으로서

갑이 일방적으로 본 계약을 취소할 수 있다.”

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8. 정의조항

계약서에 반복적으로 사용되는 용어 중 그 의미를 명확히 할

필요가 있는 경우에 삽입함. 주로 지적재산권 사용허락 계약

서에 많이 등장함.

Ex) 본 계약에서 “상표”란 상표등록 제123456호로 대한민국

특허청에 등록된 “ooo”을 의미한다.

Ex) 본 계약에서 “영업지역”이란 2010. 3. 1. 현재 행정구역상

“대구광역시”에 속하는 지역을 의미한다.

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9. 계약기간

계약기간도 계약의 핵심내용 중 하나임. 계약기간의 자동연

장 조항을 두기도 함

Ex) “본 계약의 계약기간은 양당사자가 기명날인하여 계약을 체

결한 (언제) 부터 (언제)까지 1년으로 하며, 어느 일방이 본 계약

기간 만료 ( )일 전까지 상대방에게 서면으로 계약 종료 의사를 통

지하지 않는 한 본 계약은 동일한 조건으로 (1년씩) 연장된다.”

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10. 특별사정

채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 하

고(민법 제393조 제1항), 특별한 사정으로 인한 손해는 채무

자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책

임이 있음(민법 제393조 제2항).

특별손해에 대해서는 채무자는 원칙적으로 배상책임을 부담

하지 않고, 다만 채권자에게 존재하는 특별한 사정의 존재에

관해 채무자가 ‘알았거나 알 수 있었을 때’(예견가능성)에

예외적으로 배상책임을 부담함.

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이와 같이 상대방의 채무불이행이 있더라도 특별사정에 의한

손해는 배상 받지 못하는 경우가 있음. 따라서 특별사정에 의

한 손해도 배상 받기 위하여 ‘특별사정’이 무엇인지 미리

상대방에게 밝혀둘 필요가 있음.

Ex) 갑과 을은 다음의 사정을 충분히 인지한다. 즉, 을은 갑으로부터

“계약물품”을 매월 15일까지 납품 받은 후 이를 사용하여 XXX제품을

제조하고, XXX 제품을 익월 10일까지 ㈜가산패션에 납품하기로 되어

있으며, 만약 ㈜가산패션에 대한 납품기일을 위반할 경우, 을은 미공급

물량 X 일십만원(100,000원)의 지연손해금을 물게 된다. 따라서, 갑은

“계약물품”을 적기에 납품하기 위해 최선을 다해야 한다.

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11. 양도금지

계약상의 권리와 의무를 양도하지 못하도록 하거나, 양도할

수 있더라도 반드시 상대방의 동의를 얻도록 하는 규정을 둘

수 있음.

Ex) 본 계약의 당사자는 상대방의 서면에 의한 사전동의 없이는

본 계약상의 지위나 권리, 의무의 전부 또는 일부를 제3자에게 양

도, 매매, 담보권 설정, 기타 처분할 수 없다.

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12. 손해배상의 예정

상대방의 의무불이행이 있을 때 손해배상을 청구할 수 있음.

그러나 실제 소송에서 손해의 발생사실과 손해액이 구체적으

로 얼마인지를 입증하는 것은 쉽지 않음. 따라서 미리 손해배

상액을 약정해 두는 방법이 있음. 이 때 손해배상액이 부당히

과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있음.

Ex) 을이 제3조에서 정한 의무의 이행을 지체할 경우 을은 갑에

게 이 행 지 체 일 부 터 매 일 공 사 대 금 의 0.2% 씩 일 억 원

(100,000,000원) 한도 내에서 지체상금을 배상하여야 한다. 다

만, 을의 의무가 이행불능일 경우라면 을은 갑에게 손해배상 명목

으로 일억원(100,000,000원)을 지급하여야 한다.

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13. 계약의 해제/해지

계약을 중도에 해제(비계속적계약)하거나 해지(계속적계약)할

수 있는 경우를 규정하는 것은 매우 중요함. 계약의 해제/해지

조항에서는 우월적 지위에 있는 자는 쉽게 해제/해지할 수 있도

록 하면서, 열위적 지위에 있는 자는 쉽게 해제/해지할 수 없도

록 하는 경우가 많으므로 특히 주의를 요함.

Ex) 본 계약의 당사자는 다음 각호에 해당하는 사유가 발생하였을 경우 상대방에 대한 서면통지로 본 계약을 해제할 수 있다. 1) 상대방이 본 계약을 위반하고 그 시정을 구하는 통지를 받은 날로부

터 30일 이내에 이를 시정하지 않는 경우 2) 상대방의 어음이 지급 거절되거나, 기타 파산, 회생 등의 신청, 기타

이와 유사한 사유로 상대방의 정상적인 영업이 불가능하다고 판단되는 경우

3) 기타 본 계약상의 의무를 위반하여 본 계약의 목적달성이 불가능하다고 객관적으로 판단되는 경우

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14. 계약 종료후의 후속조치

계약을 체결할 때 못지 않게, 끝낼 때 어떻게 끝내는가가 매우 중요함. 계약종료 후에 원상회복이 필요한 경우도 있고, 일정 항목에 대해서는 계약을 일정 정도 존속시킬 필요도 있음.

Ex) 을은 갑으로부터 구매한 “계약물품”의 “재고”를 본 계약 종료일

의 다음날로부터 6개월간 계속 판매할 수 있다. 그러나 6개월 이후에도

“계약물품”의 “재고”가 남아 있는 경우 을은 을의 비용으로 이를 모

두 폐기하여야 한다.

Ex) 을은 갑으로부터 구매한 “계약물품”의 “재고”를 본 계약 종료일

의 다음날부터 30일내에 갑에게 반환하여야 한다. 이 때 갑은 을로부터

위의 “재고”를 인도받음과 동시에 을에게 “재고”수량 x 일십만원

(100,000원)의 대금을 지급하여야 한다.

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15. 계약의 해석

계약의 해석을 두고 논란이 있을 경우 어떠한 방법으로 해석

할 것인지, 혹은 어떠한 조항을 우선시 할 것인지에 대해 규

정해 둘 필요가 있다.

Ex) 이 계약에 명시적인 규정이 없는 경우 법률, 상관습 또는 조례에 의

한다.

Ex) 이 계약의 해석에 관하여 갑ㆍ을 상호간에 의견이 일치하지 않는 경

우에는 을의 해석에 따른다.

Ex) 본 계약과 부속협약서 각 조항을 해석함에 있어 상호 불일치하는 경

우가 발생할 때에는 부속협약서 내용을 우선하도록 한다.

{본 계약(기본계약서)과 부속협약서 모두에 본 조항 삽입함이 바람직함}

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16. 분쟁의 해결

분쟁이 있을 경우 소송이 아닌 다른 방법으로 해결하거나, 소

송에 의하더라도 특정법원에서 소송하도록 미리 정해두는 것

이 가능함.

Ex) 본 계약의 해석 또는 그 이행과 관련하여 양 당사자간에 원만한 협의

로써 해결할 수 없는 분쟁이 발생한 경우에는 서울중앙지방법원을 관할

법원으로 한다.

Ex) 본 계약의 해석 또는 그 이행과 관련하여 양 당사자간에 원만한 협의

로써 해결할 수 없는 분쟁이 발생한 경우에는 대한상사중재원의 중재판

정에 따라 해결한다.

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17. 완전합의조항

미국에는 parol evidence rule이라고 하여 구두증거배제의

법칙이 있음. 이에 따르면, 서면계약에 있어서 서면에 기재되지

아니한 외부증거(구두증거이건 서면증거이건 불문)는 계약의 증

거로서 사용할 수 없음. 그러나 우리나라에는 이러한 법칙이 없

음. 따라서 계약 전에 여러 가지 합의가 존재했었고, 본 계약을

통해 그러한 합의를 모두 대체하고자 한다면 완전합의조항을 삽

입할 필요 있음.

Ex) “본 계약서에 기재된 내용만이 당사자간의 합의이며, 이 이외의 내

용에 대한 당사자간의 그 어떠한 구두합의도 당사자를 구속하지 않음을

확인한다.”

“본 계약이전에 갑과 을간에 체결되었던 서면 혹은 구두계약은 모두 본

계약으로 대치되며, 본 계약의 내용과 상이한 것이 있는 경우에는 본 계약

의 내용이 우선한다”

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18. 구속력에 관한 조항

양해각서(MOU)와 같이 업무의 편의상 합의서를 작성하되,

그 구속력을 배제하고자 할 경우에는 구속력에 관한 조항도

두어야 함.

Ex) 본 협약서의 내용은 협약당사자간에 법적인 구속력을 발생하지 않는

다. 협약당사자간의 구체적인 권리ㆍ의무에 대해서는 별도의 계약을 체결

하여 정하기로 한다.

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계약의 변경을 반드시 서면에 의한 방법으로만 할 것을 강제

하기 위해서는 서면 외 계약 변경에 대해서는 구속력을 배제

하는 조항을 두어야 함.

Ex) 본 계약의 수정ㆍ정정ㆍ변경시 각 당사자는 서면으로 해야 하며, 서면

에 적법한 당사자의 서명이 없는 계약의 수정ㆍ정정ㆍ변경은 양 당사자에

게 무효이며, 구속력이 없다.

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19. 계약일 및 당사자 표시

계약일 및 당사자 표시를 정확하게 할 필요가 있음. 특히 개

인의 경우는 주민등록번호와 주소도 함께 기재케 해야 이후

소송을 하게 될 경우 당사자 특정에 문제가 없음. 법인의 경

우는 법인등기부등본을 통해 당사자 특정이 가능하므로 굳이

사업자등록번호나 주소를 기재하지 않아도 됨.

Ex) 이상의 계약내용을 증명하기 위하여 본 계약서를 2통 작성하여 갑ㆍ

을이 기명날인한 후 각 1통씩 보관한다. 2010. 3. 30.

갑 : 주식회사 ABC 주소 : 서울시 강남구 청담동 111번지

대표이사 이을동 (인)

을 : 김갑동 (인) 주민등록번호 : 740425 – 1xxxxxx 주소 : 서울시 강남구 논현동 142 번지

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20. 자주 하는 질문

Q 1. 계약서를 공증한 경우와 공증하지 아니한 경우의

차이점은 ?

A. 계약서를 작성한 이후에 실제 계약서에 서명한 사람이 누구

인지 다툼이 있을 수 있음. 그런데 공증을 하면 공증인이 주

민등록증을 통해 당사자를 확인한 후 서명하게 하므로 이러한

다툼을 예방할 수 있음. 또한 공증사무소에도 계약서가 1부

보관되므로 계약서를 위조하거나 변조한 경우에도 진위를 쉽

게 가릴 수 있고, 계약서를 분실한 경우에도 재발급 받을 수

있는 장점이 있음. 그러나 계약서를 공증하지 않더라도 계약

의 효력에는 문제가 없음.

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Q 2. 계약서에 인감 날인을 함이 없이 서명만 해도 되 는가 ?

A. 계약서에 인감 도장으로 날인하건, 막도장으로 날인하건, 혹

은 서명만 하건 양 당사자가 계약한 것이 맞기만 하다면 계약

의 효력에는 영향이 없음. 계약서는 계약의 증거인 것이므로

계약서가 없어도 계약은 유효함. 다만, 법적 분쟁이 발생할

경우 계약의 체결 여부를 놓고 다툼이 있을 수 있고, 계약서

의 날인이나 서명의 진위를 놓고도 다툼이 있을 수 있는데 이

때 아무래도 인감도장 날인을 하고 인감증명서 첨부를 한 경

우가 막도장 날인보다 그 진정성은 더 높다고 평가 받게 될 것

임.

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Q 3. 법인간의 계약시 본부장이 서명해도 되는가 ?

A. 법인간의 계약에 있어서 원칙은 대표이사가 서명하여야 함.

그러나 적법한 위임(대리)을 받은 경우 본부장이나 다른 임직

원이 서명해도 됨. 다만, 일방 당사자는 상대방의 서명자가

회사로부터 적법한 위임을 받은 경우인지 아닌지를 알기 어려

울 때가 있음. 따라서, 위임 여부에 대해 의심이 들 때에는 대

표이사 명의의 위임장을 계약서에 첨부하게 하는 것이 가장

안전한 방법이 될 것임.

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Q 4. 양해각서(MOU)나 의향서(LOI)의 법적 구속력

은 ?

A. 양해각서나 의향서는 향후 업무제휴라는 정식계약을 체결하

기 위한 기본방향을 정하는 수준에서 체결되기 때문에 법적인

구속력이 없는 조항으로 이루어지는 것이 일반적임. 그러나

기밀유지와 관련해서는 법적 구속력을 부여하는 조항을 두기

로 함. 따라서 구속력을 분명하게 배제하려면 계약으로서의

법적 구속력이 없음을 명시적으로 기재해 둘 필요가 있음.

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Q 5. 계약서에 간인은 반드시 해야 하는가 ?

A. 계약서가 여러 장으로 되어 있을 때 다른 내용의 계약서를 슬

쩍 삽입하거나 바꿔치기 하지 못하도록 방지하기 위하여 간인

을 하는 것임. 따라서 간인을 하지 않더라도 계약의 효력에는

영향이 없으나, 가급적 간인을 함이 바람직함.

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Q 6. 매매계약체결시 입회보증인의 책임은 ?

A. 입회보증인이 채무자의 의무를 ‘보증’ 하기 위해서 한 것

인지 아니면 단순히 계약체결에 대한 ‘증인’을 하기 위해

한 것인지 문제가 되는 경우가 있음. 따라서, ‘보증’의 경

우라면 보증의무가 있음을 계약서에 명시함이 바람직하고,

단순히 ‘증인’의 경우라면 입회보증인이라고 하기 보다는

그냥 ‘증인’이라고 기재함이 바람직함.

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Q 7. 계약서에 계약일자를 소급하여 기재해도 되는가 ?

A. 계약이 성립된 이후에 증거를 마련하기 위해 계약서를 나중

에 쓰는 경우가 있을 수 있으므로 이러한 경우에는 계약일자

를 소급함이 오히려 타당하고, 비록 계약은 오늘 하지만 계약

의 효력을 소급하고 싶은 경우에도 양당사자가 합의하여 계약

일자를 소급하는 것은 얼마든지 가능함. 다만, 계약일자에 따

라 이해관계가 달라지는 제3자가 있는 경우에는 사안에 따라

그 유,무효가 달라질 수 있음.

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Q 8. 기본계약서와 부속계약서가 있고 내용이 상충되

는 경우에는 어떻게 해결해야 하는가 ?

A. 일반적으로 기본계약을 체결하면서 구체적 사항을 부속계약

으로 하고, 이를 변경해 가는 방식을 취하는 경우가 많은데,

이 경우 당사자의 의사가 명확하면 그 의사대로 해석하면 됨.

그러나, 당사자의 의사가 명확하지 않은 경우가 있으므로 서

로 내용이 상충될 경우 어느 조항을 우선 적용할 것인지 기본

계약이나 부속계약에 명시해 둠이 바람직함.

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Q 9. 계약서에 계약당사자 아닌 제3자에 대한 권리와

의무를 규정하는 경우의 효력은 어떻게 되는가 ?

A. 제3자가 권리를 취득하게 하는 계약은 “제3자를 위한 계약”

이라고 하며 유효함. 그러나 제3자에게 그의 의사에 반하는

의무를 지우는 등의 약정은 사적 자치의 한계를 벗어난 것으

로 무효임. 따라서 제3자에게 의무를 부담 지우는 계약을 할

경우에는 그 제3자로 하여금 해당 계약서에 함께 서명하게 하

여 당사자로 편입되게 해야 함.

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Q 10. 실제 계약은 A와 B가 체결하되, 계약서의 명의만 A와 C로

하는 경우에 그 효력은 어떻게 되는가 ?

A. 실제 이와 같은 계약서가 작성되는 경우가 많은데, 이 경우 A와 B의 진정

한 의사에 따라 계약의 당사자가 달라짐. 즉, B가 C를 대리 또는 대행한 경

우이고, A도 이를 잘 알고있었다면 이는 A와 C사이의 계약이 됨. 하지만,

A와 B 사이의 권리와 의무에 관한 계약이지만, 단지 사정이 있어서 B대신

C를 기재한 것이라면 이때에는 A와 B사이에서 유효한 계약이 됨. 다만, A

와 B가 나중에 사이가 나빠져서 B는 자신이 계약을 한 것이 아니고 C가 계

약을 한 것이라고 책임을 전가할 수 있는데, 이 경우 증인 등을 내세워 실제

계약자가 B임을 입증해야 하는 문제가 있음. 그리고 C 역시 명의를 빌려준

사람으로서 사안에 따라 A에 대해 계약상 책임을 져야 할 경우가 있음.

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Q 11. 매도인이 매수인으로부터 계약금을 받았는데, 계약을 해제

하려면 어떻게 해야 하는가 ?

A. 계약금을 위약금으로 하기로 약정한 바 없이 서로 주고 받았다면, 이는 해

약금으로써의 성질을 가짐. 따라서, 아무런 해제 사유가 없더라도 당사자

일방이 이행에 착수하기 전이라면 매도인은 계약금의 배액을 돌려주고 계

약을 해제할 수 있고, 매수인은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있음.

그러나, 당사자 일방이 이행에 착수한 이후에는 합의 해제하거나 아니면 귀

책사유 없는 자가 귀책사유 있는 자를 상대로 해제할 수 있을 뿐임. 이때 매

수인에게 귀책사유가 있는 경우 매도인이 당연히 계약금을 가질 수 있는 것

은 아니고, 그 계약금을 위약금으로 하기로 한 경우라야 계약금을 가질 수

있고, 그렇지 아니한 경우에는 실제 손해액 만큼만 가지고 나머지는 돌려줘

야 함. 반대로 계약금보다 손해액이 더 큰 경우에는 더 청구할 수 있음.

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Q 12. 불공정거래조항에 해당하는 경우 그 법적 효과

는 어떻게 되는가?

A. 계약서의 조항이 불공정거래조항에 해당한다고 해서 그 사법

상 효력이 당연 무효인 것은 아니고, 민법 제103조, 제104조

의 규정에 위반되는 경우에 한하여 사법상 효력을 부인하여야

할 것임. 불공정거래행위의 사법상의 효력에 관하여 명시적

으로 판단하거나 확립된 판례는 없으며, 법원은 각 사안에 따

라 개별적으로 그 사법상의 효력을 판단하는 것으로 보임.

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Q 12. 불공정거래조항에 해당하는 경우 그 법적 효과는 어

떻게 되는가?

<참고판결>

“ 불공정거래행위의 사법상의 효력은 공정거래법에 위반된 개개의 구

체적인 불공정거래행위에 대하여 공정거래법의 입법취지와 성질,

각 금지규정의 내용, 당해 행위가 공정거래법에 위반한 정도 및 이

를 무효로 하는 경우에 초래될 사법관계의 혼란 정도 등을 종합적으

로 고려하여 정의와 형평의 관념 내지 신의칙에 비추어 개별적으로

그 사법상의 효력을 정하는 것이 상당하다 (대전고등법원 2003. 2.

7. 선고 2002나2445 판결) ”고 판시

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Q 13. 계약서의 일부 조항이 무효인 경우, 계약서 전부

의 효력이 부정되는가?

A. 법률행위의 일부가 무효인 경우, 법률이 일부무효의 효과를

개별적으로 규정하고 있거나 당사자 사이에 다른 약정이 없다

면 민법 제137조의 일부무효의 법리에 따라 해결하여야 함.

즉 법률행위의 일부무효는 그 전부를 무효로 하는 것이 원칙

이지만, 그 일부가 무효임을 당사자 쌍방이 법률행위 당시에

알았다면 나머지 부분만으로 법률행위를 하였을 것이라고 인

정될 때(가정적 의사)에는 그 나머지 부분은 유효함.

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