2007. 3 月

담당교수 : 김형배 교수님학 과 : 노동법학과발 표 자 : 허영길학 번 : 2006490001

비정규직法의 주요내용과 평가[ 노동법 세미나 발표자료 ]

Executive Summary

총 논의기간 5 년 , 관련 파업만 10 여 차례에 이른 비정규직 관련法 ( 안 )( 기간제및단시간근로자보호등에관한법률 ,

파견근로자보호등에관한법률 , 노동위원회법 ) 이 국회의장 직권으로 2006. 11. 30. 상정되어 통과되었으며 , 그 주요

내용은 아래와 같음

구분 종전法 개정法

기간제근로자•차별금지 규정 없음 •차별금지규정 신설 , 노동위원회를 통한 시정 및

시정명령 불이행시 1 억원 이하의 과태료 부과

•기간제 근로계약의 반복갱신 관련 규정 없음 ( 판례 등은 평균적으로 3 년 인정 )

•기간제 근로자의 사용기간을 최대 2 년으로 하고 초과사용시 기간의 정함이 없는 근로자化

단시간근로자 •차별금지규정 없음•법정 근로시간내 초과근로 규제없음

•기간제근로자와 동일하게 차별 금지 및 시정•법정근로시간 이내라도 1 주 12 시간 이상 초과근로 제한

파견근로자

•차별금지를 선언적으로 규정 •기간제 , 단시간 근로자와 동일하게 차별 금지 및 시정

•파견기간 최장 2 년 •현재와 동일

•파견근로자를 2 년 이상 초과사용시 사용사업주에 고용의제 적용

•파견근로자 2 년 초과 사용시 고용의무를 적용하고 고용의무 위반시 3,000 만원 이하의 과태료 부과

•파견금지 업무 등에도 고용의무 적용

이에 노동계에서는 반발하고 있고 법적 논란의 대상이 될 수 있는 사항이 몇 가지 있으나 , 이미 입법화가 이루어진 만큼

이에 대한 철저한 대비가 요구되는 시점임

특히 차별금지에 관한 규정은 판단 기준 등이 모호하여 많은 논란이 발생할 가능성이 높으며 , 기업들에게는 비정규직에

대한 차별적 제도 개선을 위하여 추가적인 비용 부담이 불가피한 실정

Ⅰ. 입법 관련 동향

Ⅱ. 차별적 처우의 금지

Ⅲ. 기간제법의 주요내용

Ⅳ. 파견법의 주요내용

Ⅴ. 비정규직法에 대한 평가

目 次

[ 첨부 ] 비정규직의 의의와 계약형태

※ 노동위원회법은 노동위원회 내부의 위원 구성 등에 관한 사항이므로 생략

Ⅰ. 입법 관련 동향

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1. 국회 본회의 통과까지의 논의 경과

노사정위원회內비정규직대책특위

노사정위원회內비정규직대책특위 노동부 입법예고노동부 입법예고 노사정 대표자 회의노사정 대표자 회의

환노위 통과환노위 통과국회 법사위 상정국회 법사위 상정

•노사정간 합의 실패에 따라 정부 단독案으로 입법예고

•국가 인권위가 노동계 의견을 수용한 권고안을 제시한 이후부터 노동계의 본격적 반발

•민노당의 점거 등에 의하여 환노위 처리가 수차례 무산

•질서유지권 발동하에 열린우리당과 한나라당 주도로 통과

•민노당 등의 강력 반발로 4월 , 6 월 , 8 월 법사위 처리 실패

•민주노총은 3 차례 총파업을 실시하며 강력 반발

2001. 7.

•노사정이 100 여 차례 논의하였으나 결국 합의 도출 실패

2004. 9. 2005. 4.

2006. 2. 27.2006. 4. 26.

국회 본회의 통과국회 본회의 통과

2006. 11. 30.

•국회 주도로 11 차례 노사정 대표자 회의를 가졌으나 결국 합의 실패

•12 월 한국노총이 최종案을 제시한 후 민노총과 갈등 조짐

•정치적 이슈 ( 헌재소장 임명 등 ) 과 연관되어 처리가 지체

•정치 이슈가 풀리자 국회의장 직권 상정으로 본회의 통과

“ 총 논의기간 5 년 , 관련 총파업 10 여 차례”

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2. 각계의 반응

기간제 근로기간제 근로

주요 Issue주요 Issue

2 년 고용 뒤 정규직화

파견 근로파견 근로

차별 금지차별 금지

합법 or 불법 파견근로자 2 년

사용 후 고용의무

합리적 이유없는임금 그 밖의

근로조건 차별 금지

기간제 사용 사유 제한없이는 사용자가 정규직化 를 피하기 위해 2년 안에 대량으로 해고 할 것

기간제 사용 사유 제한없이는 사용자가 정규직化 를 피하기 위해 2년 안에 대량으로 해고 할 것

노동계노동계

기간제 근로자를 2 년만 고용할 수 있게 되어 고용 경직성이 강화될 것임

기간제 근로자를 2 년만 고용할 수 있게 되어 고용 경직성이 강화될 것임

경영계경영계

벌칙만을 규정함으로써 현행 ‘고용의제’보다 개악된 법안임

벌칙만을 규정함으로써 현행 ‘고용의제’보다 개악된 법안임

불법파견에 까지 고용의무를 부과함으로써 기업 경영에 부담이 클 것임

불법파견에 까지 고용의무를 부과함으로써 기업 경영에 부담이 클 것임

차별적 처우의 기준이 불투명하여 실효성이 없을 것임

차별적 처우의 기준이 불투명하여 실효성이 없을 것임

차별 관련 분쟁 증가와 노무관리 비용 증가 등으로 기업 경영에 큰 부담이 될 것임

차별 관련 분쟁 증가와 노무관리 비용 증가 등으로 기업 경영에 큰 부담이 될 것임

cf. 한국노총 : 비정규직 보호를 위한 최초의 입법이 마련되었다고 하면서 찬성하는 입장

“ 반대”경영부담만 증가 ( 사실상 수용 )

“ 반대”악법을 날치기

구 분 2006. 11. 30. 국회통과 내용 현 행

공통

차별금지제도

• 기간제 단시간 파견근로에 대한 합리적인 이유없는․ ․

차별금지를 명문화• 노동위원회를 통한 차별시정 절차 - 심문 및 조사 과정에서 조정을 통해 분쟁이 해결될 수 있도록 하고 , 조정성립시 재판상 화해 효력 부여 - 확정된 시정명령 불이행시 1 억원 이하 과태료 부과 차별시정방식을 차별행위의 중지 , 근로조건 개선명령 , 적절한 금전보상 등으로 다양하게 규정 - 차별여부 입증책임은 사용자에게 있음을 명문화

• 별도 규정 없음

기간제

사용기간 • 2 년으로 제한

•별 도 규 정 없 음 ( 기 간 제 근 로 계 약 반복ᆞ갱신에 제한규정 없음 )

사용기간초과시 효과

• 2 년 초과 사용시 무기계약으로 간주• 유기사업 , 특정 프로젝트 완성 , 결원 근로자 대체 등 의 경우 예외 인정

• 별도규정 없음

단시간근로

초과근로 제한

• 법정 근로시간 이내라도 초과근로 제한 (1 주 12 시간 )

• 사용자의 부당한 연장근로 지시에 대한 거부권 명시• 법정 근로시간을 초과한 연장근로에 대해서만 제한

근로조건서면명시

• 임금 , 근로계약기간 , 근로시간 등 근로조건에 대한 서면명시의무 부과

• 임금의 구성항목 , 계산방법 및 지불에 관한 사항에 관해 서면명시 의무 부과

[Reference] 비정규직法 주요 내용 요약

7

구 분 2006. 11. 30. 국회통과 내용 현 행

파견근로

파견대상업무

• Positive list 방식 유지 - 파견대상업무에 ‘업무의 성질 등’을 추가

※ 구체적 파견대상업무는 시행령으로 규정

• Positive list 방식으로 규정 - 파견대상업무를 전문지식 기술 또는․ 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통 령으로 정하도록 함 ※ 시행령에서 26 개 직종을 규정

파견기간 • 최대 2 년 ( 현행 유지 ) • 최대 2 년

고용의무 또는고용의제

• 모든 불 법 파 견 에 대 해 2 년 초 과 사 용 시 사용자업 주에게 고용의무 부과 - 단 , 금지업무 위반시 : 즉시고용 - 고용의무 불이행시 과태료 (3천만원 )

• 파 견 기 간 (2 년 ) 초 과 사 용 시 : 고용의제 ( 사용사업체에 고용된 것으로 간주 ) • 대 상 업 무 위 반 , 무 허 가 파 견 시 : 고용의 제 또는 고용의무 규정 없음

불법파견금지

• 사용사업주에 대한 처벌 강화• 파견 및 사용사업주 : 3 년 이하 징역 또는 2 천만 원천만원 이하 벌금 

• 처별 양형 상이 파견사업주 : 3 년이하 징역 또는 2천만 원 이하 벌금 사용사업주 : 1 년이하 징역 또는 1천만 원 이하 벌금

시행시기

• 2007. 7. 1. 시행• 차별금지 관련 규정은 단계적으로 시행 - 300 인 이상 & 공공부문 : 2007. 7. 1. - 100 인～ 299 인 : 2008. 7. 1. - 100 인 미만 : 2009. 7. 1.

 

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Ⅱ. 차별적 처우의 금지

10

1. ‘ 차별’에 대한 법 적용 관계

AS ISAS IS TO BETO BE

근로기준법 제 5 조 ( 균등처우 )

사용자는 근로자에 대하여 남녀의 차별적 대우를 하지 못하며 국적 , 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다 .

근로기준법 제 5 조 ( 균등처우 )

사용자는 근로자에 대하여 남녀의 차별적 대우를 하지 못하며 국적 , 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다 .

•정규직 vs 비정규직간 차별에

대한 구체적 규정없음

•해석론상 근로기준법 제 5 조

등과 통합하여 규율

근로자퇴직급여보장법 제 4 조 제 1

항 퇴직금 차등 설정 금지

근로자퇴직급여보장법 제 4 조 제 1

항 퇴직금 차등 설정 금지

남녀고용평등법남녀고용평등법

•국적 , 남녀 , 신앙 , 신분에 의한 차별 금지 ( 주로 정규직간 )

근로기준법 제 5 조근로기준법 제 5 조

•정규직 vs 기간제 or 단시간 or

파견근로자간 차별 금지

기간제법 제 2 조 및

제 8 조 내지 제 12 조

기간제법 제 2 조 및

제 8 조 내지 제 12 조

퇴직급여보장법 제 4 조 제 1 항퇴직급여보장법 제 4 조 제 1 항

남녀고용평등법남녀고용평등법기간제법 제 2 조

차별적 처우의 정의

기간제법 제 2 조 차별적 처우의 정의

기간제법 제 8 조 ~ 제 12 조 차별적 처우의 금지 및 시정

기간제법 제 8 조 ~ 제 12 조 차별적 처우의 금지 및 시정

기간제법 제 24 조 등벌칙 규정

기간제법 제 24 조 등벌칙 규정

※ 규정 구조

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2. 기간제법상 금지되는 ‘차별적 처우’의 의의

“차별적 처우”라 함은 임금 그 밖의

근로조건 등에 있어서 합리적인 이유없이

불리하게 처우하는 것을 말한다 .

“차별적 처우”라 함은 임금 그 밖의

근로조건 등에 있어서 합리적인 이유없이

불리하게 처우하는 것을 말한다 .

사용자는 기간제근로자임을 이유로

당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는

유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이

없는 근로계약을 체결한 근로자에

비하여 차별적 처우를 하여서는

아니된다 .

사용자는 기간제근로자임을 이유로

당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는

유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이

없는 근로계약을 체결한 근로자에

비하여 차별적 처우를 하여서는

아니된다 .

기간제법 제 8 조 제 1 항

기간제법 제 2 조 제 3 호

※ 단시간근로자 ( 기간제법 제 8 조 제 2항 ) 와 파견근로자 ( 파견법 제 21 조 제 2항 ) 도 동일하게 적용 , 이하에서는 기간제근로자만을 기재하도록 함

11 “ 기간제 근로자임을 이유로” 근로자의 기술ᆞ능력 등 합리적인 이유가 아닌 단지

고용형태가 기간제 근로자 임을 이유로

22 “ 당해 사업 또는 사업장에서” 당해 사업 또는 사업장內의 근로자로 한정되고 , 같은

산업이나 지역 차원의 동종 또는 유사 정규직 근로자는 비교대상이 아님

33 “ 동종 또는 유사한 업무에 종사하는” 동일한 업무 뿐만 아니라 “유사’한 업무에 종사하는 정규직

근로자도 비교대상

44 “ 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여” 기간제근로자의 비교대상은 유사 또는 동종업무에 종사하는

‘기간의 정함이 없는 근로자’ , 단시간 근로자의 비교대상은 동종 또는 유사 업무에 종사하는 ‘통상근로자’ ,파견근로자의 비교대상은 동종 또는 유사 업무에 종사하는 ‘사용사업주 소속 근로자’

55 “차별적 처우를 하여서는 아니된다”

임금 그 밖의 근로조건에 있어 힙리적 이유없이 불리하게 처우하는 것

[Reference] 차별적 처우 판단기준

•노동부는 ‘근로자 복지’에 관한 사항도 ‘근로조건’에 해당하므로 차별금지의 대상이 되나 ,

일회성의 성격을 갖는 근로자 복지는 근로조건에 해당하는 것으로 보기는 어려울 것이므로 차별금지의 대상이 되지 않는다고 함

•노동부는 ‘근로자 복지’에 관한 사항도 ‘근로조건’에 해당하므로 차별금지의 대상이 되나 ,

일회성의 성격을 갖는 근로자 복지는 근로조건에 해당하는 것으로 보기는 어려울 것이므로 차별금지의 대상이 되지 않는다고 함

노동부는 차별의 양태가 다양하여 세부적 판단 기준을 정하기는 어렵다고 하면서 , 노동위원회의 판정이나 법원이 판례 등이 축적되면 어느 정도 기준이 확립될 것이며 , 아래와 같은 경우에는 일반적으로 차별적 처우에 해당할 수 있을 것이라고 함

임금차별

취업규칙 등에 의해 동일자격 동일학력을 ᆞ가지고 동일직무를 수행하도록 되어 있음에도 비정규직에 대해 낮은 임금을 지급하는 경우

근로시간 등 차별

정규직에 대하여는 유급휴일을 , 비정규직에 대하여는 무급휴일을 적용하는 경우

기타 근로조건 등 차별

연말성과급 , 근속포상금 기타 복리후생비를 지급하면서 비정규직임을 이유로 대상에서 제외하는 경우 , 구내식당 통근버스 이용을 ᆞ합리적 이유없이 제한하는 경우

•특정의 자격이나 학력 등의 노동력 평가에 있어

합리적인 차이가 있을 수 있는 경우에는 동일

또는 유사한 직무를 수행하더라도 임금 차이가

인정될 여지가 있을 수 있다는 해석론이 가능

•특정의 자격이나 학력 등의 노동력 평가에 있어

합리적인 차이가 있을 수 있는 경우에는 동일

또는 유사한 직무를 수행하더라도 임금 차이가

인정될 여지가 있을 수 있다는 해석론이 가능

•해석론상 비정규직 근로자에게만 연장근로

등을 배정하는 경우 , 각종 경조휴가 등에

차이가 있는 경우 등도 이에 해당할 수 있을

것임

•해석론상 비정규직 근로자에게만 연장근로

등을 배정하는 경우 , 각종 경조휴가 등에

차이가 있는 경우 등도 이에 해당할 수 있을

것임

노동부 예시

※ 상기의 내용은 현재 상황에서의 해석론일 뿐이고 , 노동부가 아닌 노동위원회가 최종적으로 일정 기준을

마련하여 구체적 사안별로 판단할 것임 (현재 노동위원회는 이와 관련된 연구용역을 진행 중임 )

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3. 차별시정 절차

기간제 근로자차별시정 신청

기간제 근로자차별시정 신청

지방노동위원회內차별시정위원회

지방노동위원회內차별시정위원회

중앙노동위원회內차별시정위원회

중앙노동위원회內차별시정위원회

불복(10 일 이내 재심신청 )

행정소송행정소송

시정명령 불이행시1 억원 이하 과태료

시정명령 불이행시1 억원 이하 과태료

확정

•차별적 처우가 있은 날부터 3 개월 이내•노동조합은 차별신청의 주체가 될 수 없음

불복(15 일 이내 행정소송 제기 )

확정

조정조정

중재중재

쌍방 또는 일방의 신청or 노동위원회 직권

당사자 합의에 의해

재판상 화해와동일 효력

성립

•차별적 행위의 중지•임금 등 근로조건의 개선•적절한 금전보상 등

•차별적 행위의 중지•임금 등 근로조건의 개선•적절한 금전보상 등

※ 시정명령의 내용

•확정된 시정명령에 대하여 노동위는 시정명령 이행상황 제출을 요구할 수 있음

•확정된 시정명령에 대하여 노동위는 시정명령 이행상황 제출을 요구할 수 있음

※ 시정명령 이행상황 제출

•확정된 시정명령을 이행하지 않는 경우 근로자는 노동부장관에게 신고

•확정된 시정명령을 이행하지 않는 경우 근로자는 노동부장관에게 신고

※ 시정명령 불이행 신고

•차별시정절차에서 입증책임은 사용자에게 있으나 , 근로자는 구체적으로 그 내용을 명시하여야 함

•차별시정절차에서 입증책임은 사용자에게 있으나 , 근로자는 구체적으로 그 내용을 명시하여야 함

※ 입증책임•공익위원 3 명으로 구성•공익위원 3 명으로 구성

※ 구성

Ⅲ. 기간제법의 주요내용

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1. 적용범위와 적용시기

구분인적 적용범위( 법 제 2 조 )

장소적 적용범위( 법 제 3 조 )

적용시기( 법 부칙 제 1 조 )

원칙•기간제 근로자•단시간 근로자

•상시 5 인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장

•2007. 7. 1. 부터 시행

예외 • 가사사용인

•동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장

•상시 4 인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 일부 적용

•차별처우 금지 및 시정절차에 관한 규정은 사업장 또는 사업장 규모별로 단계적 적용

300 인↑ & 공공부문 : ‘07. 7. 1.

100 인 ~299 인 : ‘08. 7. 1. 100 인 ↓ : ‘09. 7. 1.

“근로기준법과 적용범위가 동일하며 , 대부분 2007. 7. 1. 부터 시행”

기간제근로자 : 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자 ( 법 제 2 조 제 1 호 )

단시간근로자 : 1 주간의 소정근로시간이 당해 사업장의 동종 업무에 종사하는 통상근로자의 1 주간의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자 ( 근로기준법 제 21 조 )

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2. 기간제 근로자의 사용

AS ISAS IS

관련 규정 없이 판례가 규율

단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신되거나 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우 , 기타 계약서의 내용과 근로계약의 체결 동기 및 경위 , 기간을 정한 목적과 당사자의 의사 , 관행 등을 종합적으로 고려하여 기간의 정함이 없는 근로자인지 여부 판단

단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신되거나 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우 , 기타 계약서의 내용과 근로계약의 체결 동기 및 경위 , 기간을 정한 목적과 당사자의 의사 , 관행 등을 종합적으로 고려하여 기간의 정함이 없는 근로자인지 여부 판단

“ 명확한 기준이 없어불확실성 증가”

대법원 2006. 2. 24.  선고 2005 두 5673 호 판결 등

TO BETO BE

원칙원칙

예외예외

“2 년 이상 사용시 기간의 정함이 없는 근로자化”

법 제 4 조 제 1 항 제 1 호 내지 제 5 호에서 규정

법 제 4 조 ①사용자는 근로자를 사용함에 있어서 2 년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 ( 기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2 년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 ) 기간제근로자로 사용할 수 있다 . 다만 , 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2 년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다 .

법 제 4 조 ①사용자는 근로자를 사용함에 있어서 2 년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 ( 기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2 년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 ) 기간제근로자로 사용할 수 있다 . 다만 , 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2 년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다 .

[Reference] 사용기간 제한의 예외 ( 법 제 4 조 제 1 항 각호 )

ⅰⅰ 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우

“ 아래의 경우에는 2 년을 초과하여 기간제 근로자 사용 가능”

ⅱⅱ 휴직ᆞ파견 등으로 결원이 발생하여 당해 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우

건설공사 등의 유기 사업이나 특정 프로그램의 개발 , 프로젝트의 수행을 위하여 고용하는 경우

건설공사 등의 유기 사업이나 특정 프로그램의 개발 , 프로젝트의 수행을 위하여 고용하는 경우

출산휴가 , 육아휴직 , 장기파견 등으로 결원이 발생한 경우

출산휴가 , 육아휴직 , 장기파견 등으로 결원이 발생한 경우

ⅲⅲ 근로자가 학업 , 직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우

학생 , 직업훈련생은 학위 또는 자격증 취득 후 취업이 중요하므로 그 기간 중에는 적용예외

학생 , 직업훈련생은 학위 또는 자격증 취득 후 취업이 중요하므로 그 기간 중에는 적용예외

ⅳⅳ 고령자고용촉진법상 고령자 ( 만 55 세 이상 ) 와 근로계약을 체결하는 경우

ⅴⅴ전문적 지식 기술의 활용이 필요한 경우와 정부의 ᆞ복지정책 실업 대책 등에 의하여 일자리를 제공하는 ᆞ경우로써 대통통령이 정하는 경우

연령으로 인하여 재취업이 어려운 조기퇴직자를 위해 고령자는 예외

연령으로 인하여 재취업이 어려운 조기퇴직자를 위해 고령자는 예외

의사 , 변호사 등 직업능력이 높은 전문직종과 공공근로사업등의 정부 시책사업 등을 의미

의사 , 변호사 등 직업능력이 높은 전문직종과 공공근로사업등의 정부 시책사업 등을 의미

ⅳⅳ 기타 위에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로 대통령령이 정하는 경우

고용환경 변화에 따라 시행령에서 탄력적으로 규정할 수 있도록 함

고용환경 변화에 따라 시행령에서 탄력적으로 규정할 수 있도록 함

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[Reference] 법 시행 이전 이미 2 년 이상 사용하였을 경우 ( 부칙 제 2 항 관련 )

Case : ⅰ) 2007. 7. 1. 법 시행되는 사업장에서 근무하며 ,

ⅱ) 법 시행 前에 이미 1 년의 계약을 2 번 갱신한 근로자

“ 현재 기간제 근로자로 2 년 이상 초과된 근로자 등에 대해서 법 시행일부터 무기계약근로자로 전환되는 것은 아니며 2007 년 7 월 1 일 이후 기간제 근로계약이 체결ᆞ갱신되거나 기존의 근로계약기간을 연장하는 경우부터 2 년이 기산됨”

“ 현재 기간제 근로자로 2 년 이상 초과된 근로자 등에 대해서 법 시행일부터 무기계약근로자로 전환되는 것은 아니며 2007 년 7 월 1 일 이후 기간제 근로계약이 체결ᆞ갱신되거나 기존의 근로계약기간을 연장하는 경우부터 2 년이 기산됨”

노동부의 해석

•이러한 노동부의 해석에 대하여 법 시행 전에 근로계약 갱신하였던

횟수가 무효가 되어 법 시행일 부터 다시 기산하여 2 년 후에야

기간의 정함이 없는 근로자가 된다면 이는 법으로 2 년 동안 다시

한번 근로계약을 갱신할 기회를 준 것과 다름없다는 비판이 제기

•또한 법 시행 전에 4~5 차례 이상 근로계약이 반복갱신되어 종전

판례에 의하여 이미 기간의 정함이 없는 근로자로 볼 수 있는 경우도

법 시행으로 종전 계약기간과 횟수를 무효로 본다면 이는 종전 계약

갱신에 대한 면죄부를 준 것과 다름이 없다는 비판도 제기

반대설

이 시점에서 근로계약의 갱신을 거절하더라도 기간제법이 적용되어 기간의 정함이 없는 근로자가 되는 것은 아님

이 시점에서 근로계약의 갱신을 거절하더라도 기간제법이 적용되어 기간의 정함이 없는 근로자가 되는 것은 아님

2005. 1. 2.

최초계약

(2007. 7. 1.)

( 법 시행 )

2008. 1. 2.

3 번째 계약갱신

2010. 1. 2.

2 년이 시점에서 근로계약을 다시 갱신 또는 연장하여야 기간제법이 적용되어 기간의 정함이 없는 근로자化

이 시점에서 근로계약을 다시 갱신 또는 연장하여야 기간제법이 적용되어 기간의 정함이 없는 근로자化

근거

vs

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19

3. 근로조건의 명시

“기간제 또는 단시간 근로자 근로계약 체결시 아래 사항을 서면으로 명시”

ⅰⅰ 근로계약기간에 관한 사항

ⅱⅱ 근로시간ᆞ휴게에 관한 사항

ⅲⅲ 임금의 구성항목ᆞ계산방법 및 지불방법에 관한 사항

ⅳⅳ 휴일ᆞ휴가에 관한 사항

ⅴⅴ 취업의 장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항

ⅳⅳ 근로일 및 근로일별 근로시간 ( 단시간근로자에 한함 )

※ 위반시 500 만원 이하의 과태료

① 근로계약서에 명시하는 방법

② 주요근로조건이 취업규칙에

명시되어 있는 경우

근로계약서에는 개별 근로자에

해당하는 것만 기재하고

취업규칙을 주지시키는 방법

① 근로계약서에 명시하는 방법

② 주요근로조건이 취업규칙에

명시되어 있는 경우

근로계약서에는 개별 근로자에

해당하는 것만 기재하고

취업규칙을 주지시키는 방법

서면명시의 방법

Ⅳ. 파견법의 주요내용

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1. 파견대상 업무

TO BETO BE

•파견대상 업무 요건에 “업무의 성질”을 추가하고 구체적 내용은 종전과 같이 대통령령에서 정함

“( 전과 동일 ) 전문지식 기술 경험 ᆞ또는 업무의 성질 등을 고려하여

적합하다고 판단되는 업무로

대통령령이 정하는 업무ᆢᆢ”

“( 전과 동일 ) 전문지식 기술 경험 ᆞ또는 업무의 성질 등을 고려하여

적합하다고 판단되는 업무로

대통령령이 정하는 업무ᆢᆢ”

•규정의 순서만 바뀌었을 뿐 내용은 종전과 동일

파견대상 업무가 되는 요건이 추가되었으므로 시행령도 이에 맞추어 26 개 대상업무에서 추가될 가능성이 높음

AS ISAS IS

•파견대상이 되는 업무는 파견법 시행령 제 2 조 제 1 항 및 별표 1 에서 정한 26 개 업무에 한정

•다만 , ① 출산ᆞ질병ᆞ부상 등으로 결원이 생긴 경우 , ② 일시적ᆞ간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 예외

•위의 경우라도 건설공사현장업무 , 하역업무 ,

선원업무 , 유해ᆞ위험업무의 경우 등의 경우는 모든 근로자파견사업이 금지

“근로자파견사업은 제조업의

직접생산공정업무를 제외하고 전문지식

기술 또는 경험 등을 필요로 하는 ᆞ업무로 대통령령이 정하는 업무ᆢᆢ”

“근로자파견사업은 제조업의

직접생산공정업무를 제외하고 전문지식

기술 또는 경험 등을 필요로 하는 ᆞ업무로 대통령령이 정하는 업무ᆢᆢ”

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2. 파견기간 및 연장횟수

Case : 1 년 미만 (ex : 6 개월 ) 파견 기간 체결 後 같은 기간으로 2 번 연장한 경우의 법 위반 여부

AS ISAS IS

파견법 제 6 조 ① 제 5 조 제 1 항 규정에

의한 근로자파견기간은 1 년을 초과하지

못한다 . 다만 ,

파견사업 사용사업 파견근로자간주ᆞ 주ᆞ의 합의가 있는 경우에는 1 회에 한하여

1 년의 범위안에서 그 기간을 연장할 수

있다 .

파견법 제 6 조 ① 제 5 조 제 1 항 규정에

의한 근로자파견기간은 1 년을 초과하지

못한다 . 다만 ,

파견사업 사용사업 파견근로자간주ᆞ 주ᆞ의 합의가 있는 경우에는 1 회에 한하여

1 년의 범위안에서 그 기간을 연장할 수

있다 .

TO BETO BE

“종전법에 의하면 2 년

이내의 파견기간이라고

하더라도 2 번

연장하였으므로 법 위반임”

파견법 제 6 조 ① 근로자파견의 기간은 제 5

조 제 2 항의 규정에 해당하는 경우를 제외하고는 1 년을 초과하지 못한다 .

② 제 1 항의 규정에 불구하고 파견사업주ᆞ사용사업주ᆞ파견근로자간의 합의가 있는 경우에는 파견기간을 연장할 수 있다 . 이 경우 1 회를 연장할 때에는 그 연장기간은 1 년을 초과하지 못하며 ,

연장된 기간을 포함한 총 파견기간은 2 년을 초과하지 못한다 .

파견법 제 6 조 ① 근로자파견의 기간은 제 5

조 제 2 항의 규정에 해당하는 경우를 제외하고는 1 년을 초과하지 못한다 .

② 제 1 항의 규정에 불구하고 파견사업주ᆞ사용사업주ᆞ파견근로자간의 합의가 있는 경우에는 파견기간을 연장할 수 있다 . 이 경우 1 회를 연장할 때에는 그 연장기간은 1 년을 초과하지 못하며 ,

연장된 기간을 포함한 총 파견기간은 2 년을 초과하지 못한다 .

“ 연장횟수 제한 규정이 삭제되었으므로 법 위반이 아님”

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3. 고용의무

AS IS ‘ 고용의제’AS IS ‘ 고용의제’

파견법 제 6 조③사용사업주가 2 년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2 년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다 . 다만 , 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다 .

파견법 제 6 조③사용사업주가 2 년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2 년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다 . 다만 , 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다 .

•노동부는 위 고용의제 규정이 기간초과 이외에 대상업무 위반 등 모든 불법파견에도 적용된다는 입장이었음

•그러나 , 판례는 명문의 규정이 없다는 이유로 고용의제 규정의 적용을 부인하는 것이 대체적 경향이었음

※ 대한송유관공사사건 ( 대법원 2004. 4.

16. 선고 2004 두 1728 호 판결 ) 등

TO BE ‘ 고용의무’TO BE ‘ 고용의무’

파견법 제 6 조 2 ① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다 .

파견법 제 6 조 2 ① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 한다 .

•기간초과 파견사용은 물론 대상업무 이외의 불법파견 등에 대하여 사용사업주가 고용의무를 부담함을 명시

•고용의무가 발생하였으나 고용하지

않는 경우 3천만원 이하의 과태료에

처함

[Reference] 고용의무가 발생하는 경우 ( 법 제 6 조의 2 각호 )

ⅰⅰ 파견대상업무가 아니면서 출산ᆞ질병ᆞ부상 또는 일시적ᆞ간헐적 인력확보 사유가 있는 경우가 아님에도 2 년을 초과하여 파견근로자를 사용한 경우

“ 아래의 경우 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용하여야 함”

ⅱⅱ

ⅲⅲ

ⅳⅳ

건설공사현장업무 , 선원업무 , 유해ᆞ위험업무 등 법 제 5 조 제 3 항의 파견금지업무에 파견근로자를 사용한 경우를 의미(2 년 초과할 필요 없음 )

총 파견기간인 2 년을 초과하여 사용한 경우

허가받지 아니한 파견업체로부터 파견근로자를 파견받아 2 년 초과하여 사용한 경우

당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건에 의함

위에 해당하는 근로자가 없는 경우에는 당해 파견근로자의 기존 근로조건 보다 저하되는 수준으로 근로조건을 설정하여서는 아니됨

고용의무 이행시 파견근로자의 근로조건

24

Ⅴ. 비정규직法에 대한 평가

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1. 비정규직 보호 동향

구분 ` 보호 동향

기간제근로자 기간제및단시간근로자보호등에관한법률 제정 (2006. 11. 30.)

단시간근로자

파견근로자 파견근로자보호등에관한법률 개정 (2006. 11. 30.)

도급근로자

노동부는 2004 년부터 지속적으로 업종별로 “위장도급 불법파견” 점검 실시

최근 KTX 여승무원 사건 등 이슈化

특수형태근로종사자

관계부처 ( 노동부 , 건교부 , 산자부 등 ) 합동 보호대책 마련 (2006. 10. 26.)

•서비스업종에서 많은 규모의 기간제 근로자 고용

•차별처우 금지로 인하여 기간제 관련 인사제도의 전면 개편 필요성 대두

•서비스업종에서 많은 규모의 기간제 근로자 고용

•차별처우 금지로 인하여 기간제 관련 인사제도의 전면 개편 필요성 대두

•제조업 사내 하도급이

계속적으로 이슈화•“위장도급 불법파견’으로

판정시 직고용하여야 할

가능성

•제조업 사내 하도급이

계속적으로 이슈화•“위장도급 불법파견’으로

판정시 직고용하여야 할

가능성

“비정규직에 대한 각종의 보호조치가 진행 중이며

기업 인력 운영에 미칠 파급효과가 전체적으로 클 것으로 예상”

※ 비정규직의 개념과 계약형태에 관하여는 [ 첨부 1] 참조

27

2. 차별적 처우 금지 관련 (1)

차별판단기준

모호성

차별판단기준

모호성

법률안은 비정규직 ( 기간제 , 파견제 , 단시간 ) 에 대한 합리적 이유 없는 차별 처우 금지를 명문화하고 있으나 차별의 판단기준을 구체적으로 적시하지 아니하고 있다는 점에서 향후 논란의 소지가 많을 전망

법률안은 비정규직 ( 기간제 , 파견제 , 단시간 ) 에 대한 합리적 이유 없는 차별 처우 금지를 명문화하고 있으나 차별의 판단기준을 구체적으로 적시하지 아니하고 있다는 점에서 향후 논란의 소지가 많을 전망

노동부는 차별의 양태가 다양하여 세부적 판단 기준을 법으로 정하기가 어렵다고 하면서 향후 노동위나 판례가 축적되면 어느 정도 판단 기준이 형성될 수 있다고 하고 있는 바 , 노동위나 판례가 축적되기 전까지는 실무상 혼란의 초래가 불가피

노동부는 차별의 양태가 다양하여 세부적 판단 기준을 법으로 정하기가 어렵다고 하면서 향후 노동위나 판례가 축적되면 어느 정도 판단 기준이 형성될 수 있다고 하고 있는 바 , 노동위나 판례가 축적되기 전까지는 실무상 혼란의 초래가 불가피

차별의입증책임차별의

입증책임 차별여부의 임증책임을 사용자에게 부담시킴으로서 비정규직들이 합리적인

차별임에도 불구하고 아님말고 식의 문제제기를 할 가능성을 배제할 수 없음

차별여부의 임증책임을 사용자에게 부담시킴으로서 비정규직들이 합리적인 차별임에도 불구하고 아님말고 식의 문제제기를 할 가능성을 배제할 수 없음

조정 , 중재

방식의

분쟁 해결

조정 , 중재

방식의

분쟁 해결

차별여부는 권리분쟁이라고 할 것인데 이것에 대한 해결방법으로 이익분쟁의 해결 방식인 조정절차를 도입함에 따라 일단 문제제기부터 해 놓고 적정선에서 타협을 보려고 할 가능성을 배제할 수 없음

차별여부는 권리분쟁이라고 할 것인데 이것에 대한 해결방법으로 이익분쟁의 해결 방식인 조정절차를 도입함에 따라 일단 문제제기부터 해 놓고 적정선에서 타협을 보려고 할 가능성을 배제할 수 없음

노동위의 차별시정명령은 사실상 해당 사업장의 근로조건화 되어 다른 동종 비정규직에 대해서도 적용될 여지가 있는 반면 , 조정은 관계 당사자에게만 그 구속력이 미칠 것이어서 개별적인 이익분쟁으로 변질되어 버릴 가능성

노동위의 차별시정명령은 사실상 해당 사업장의 근로조건화 되어 다른 동종 비정규직에 대해서도 적용될 여지가 있는 반면 , 조정은 관계 당사자에게만 그 구속력이 미칠 것이어서 개별적인 이익분쟁으로 변질되어 버릴 가능성

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2. 차별적 처우 금지 관련 (2)

사용자의불복절차

제기

사용자의불복절차

제기

차별시정절차가 사실상 5 심제이므로 적기 시정이 어렵다는 지적에 대하여

노동부는 대분분 노동위원회 단계에서 마무리되는 현실 (95.1.%) 을 감안하여 볼

때 큰 문제가 될 것은 아니라고 하지만 이는 부당함

차별시정절차가 사실상 5 심제이므로 적기 시정이 어렵다는 지적에 대하여

노동부는 대분분 노동위원회 단계에서 마무리되는 현실 (95.1.%) 을 감안하여 볼

때 큰 문제가 될 것은 아니라고 하지만 이는 부당함

확정된 시정명령에 대해서만 과태료를 부과하므로 차별 판정시 全기간제근로자

에게 적용될 파장과 소송단계에서 계약이 종료될 수 있다는 점을 고려하여

사용자측에서 전략적으로 대법원까지 갈 가능성이 농후함

확정된 시정명령에 대해서만 과태료를 부과하므로 차별 판정시 全기간제근로자

에게 적용될 파장과 소송단계에서 계약이 종료될 수 있다는 점을 고려하여

사용자측에서 전략적으로 대법원까지 갈 가능성이 농후함

차별금지와복수노조

차별금지와복수노조

복수노조 설립 유형 중 사무직 노조 또는 비정규직 노조의 설립이 높게 점쳐지는 상황에서 이들의 ( 특히 계약직 ) 의 복수노조 설립 요인이 ‘상대적 박탈감’이라는 점은 차별 문제가 개별적 근로관계 뿐만 아니라 집단화 될 수 있다는 점을 시사 (즉 , 동전의 앞뒷면 )

복수노조 설립 유형 중 사무직 노조 또는 비정규직 노조의 설립이 높게 점쳐지는 상황에서 이들의 ( 특히 계약직 ) 의 복수노조 설립 요인이 ‘상대적 박탈감’이라는 점은 차별 문제가 개별적 근로관계 뿐만 아니라 집단화 될 수 있다는 점을 시사 (즉 , 동전의 앞뒷면 )

이에 대비하여 일부 기업들이 정규직과 비정규직과 직종 분리 정책을 채택하고 있는 것으로 보이나 특정 직무 또는 직종에 비정규직만을 집중시킬 경우 오히려 이들의 연대의식 강화로 조직화될 가능성이 있는 바 , 근본적인 해결책은 상대적 박탈감 해소를 위한 지속적인 인사노무 관리정책임

이에 대비하여 일부 기업들이 정규직과 비정규직과 직종 분리 정책을 채택하고 있는 것으로 보이나 특정 직무 또는 직종에 비정규직만을 집중시킬 경우 오히려 이들의 연대의식 강화로 조직화될 가능성이 있는 바 , 근본적인 해결책은 상대적 박탈감 해소를 위한 지속적인 인사노무 관리정책임

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4. 기타 기간제 & 파견근로자 관련 사항

기간제근로자

증가 가능성

기간제근로자

증가 가능성

기간제 근로자들이 종사하는 직무의 대부분이 장기근속의 경험을 필요로 하지

않는 단순한 직무임을 감안할 때 정규직이 증가할 것이라는 정부의 기대와는 달리

2 년 기간의 비정규직이 양상될 가능성이 더 높을 수도 있을 것으로 전망

기간제 근로자들이 종사하는 직무의 대부분이 장기근속의 경험을 필요로 하지

않는 단순한 직무임을 감안할 때 정규직이 증가할 것이라는 정부의 기대와는 달리

2 년 기간의 비정규직이 양상될 가능성이 더 높을 수도 있을 것으로 전망

기간제법

부칙 제 2 항

관련

기간제법

부칙 제 2 항

관련

계약기간 2 년의 기산은 입법안 시행 후 근로계약이 체결ᆞ갱신되거나 기존의

근로계약기간을 연장하는 경우부터 적용된다고 하는 바 , 이에 의하면 기존의

판례법리에 의거하여 이미 계약기간의 정함이 없는 것으로 볼 수 있는 근로자의 권익이

침해될 여지가 있으며 , 이에 대하여는 아직까지 논란의 여지가 많은 실정

계약기간 2 년의 기산은 입법안 시행 후 근로계약이 체결ᆞ갱신되거나 기존의

근로계약기간을 연장하는 경우부터 적용된다고 하는 바 , 이에 의하면 기존의

판례법리에 의거하여 이미 계약기간의 정함이 없는 것으로 볼 수 있는 근로자의 권익이

침해될 여지가 있으며 , 이에 대하여는 아직까지 논란의 여지가 많은 실정

파견근로자와

사용사업주

근로자간의

차별 금지

파견근로자와

사용사업주

근로자간의

차별 금지

기간제 근로자나 단시간 근로자의 경우 그 특성에도 불구하고 사용사업주와 직접

근로계약을 체결하고 있는 근로자이지만 파견근로자의 경우 파견사업주와 근로계약을

체결하고 있음에도 불구하고 사용사업주의 근로자와 비교하여 차별을 금하는 것은 부당한

측면이 있음

기간제 근로자나 단시간 근로자의 경우 그 특성에도 불구하고 사용사업주와 직접

근로계약을 체결하고 있는 근로자이지만 파견근로자의 경우 파견사업주와 근로계약을

체결하고 있음에도 불구하고 사용사업주의 근로자와 비교하여 차별을 금하는 것은 부당한

측면이 있음

※ 현재 노사관계 로드맵 관련 일부 사항이 국회 법사위에 계류되어 있으며 , 노동부는 올해내로 처리될 것으로

전망하고 있음 . 이에 관하여는 추후에 보고할 예정임

[ 첨부 ] 비정규직의 의의와 계약형태

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1. 비정규직의 개념

◈ 비정규직 근로자란 정규직근로자와 대비되는 개념으로 법률상 , 강학상 개념은 아님

◈ 일반적으로 계약형태 , 근로조건 , 근로제공 방식 등에 있어 정규직 근로자의 특징을 갖지 못하는 근로자가

비정규 근로자群으로 분류되고 있음

종속성종속성

계약기간계약기간

근로시간근로시간

임금임금

교육 / 복지교육 / 복지

정규직 비정규직

사용자에게 종속사용자에게 종속 상대적으로 종속성 희박상대적으로 종속성 희박

특별한 사유가 없는 한 기간의 정함이 없이 정년까지 고용

특별한 사유가 없는 한 기간의 정함이 없이 정년까지 고용

계약기간의 정함이 있는 것이 보편적 (임시직 )

계약기간의 정함이 있는 것이 보편적 (임시직 )

전일제 (full time) 근로 , 근로시간 배분 균일 , 근무장소 일정

전일제 (full time) 근로 , 근로시간 배분 균일 , 근무장소 일정

단시간 (Part time) 근로 , 근로시간 변동이 크고 , 근무장소 유동적

단시간 (Part time) 근로 , 근로시간 변동이 크고 , 근무장소 유동적

임금은 연공서열이 반영임금은 연공서열이 반영 단순 근무시간에 비례단순 근무시간에 비례

경력개발과 승진 , 교육훈련 , 사내복지제도 등 수혜

경력개발과 승진 , 교육훈련 , 사내복지제도 등 수혜

복리후생 혜택 미비 , 승진 , 교육혜택 등에서 제외

복리후생 혜택 미비 , 승진 , 교육혜택 등에서 제외

※ 복합적으로 특징이 나타나는 경우가 대부분

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2. 기간제 근로계약

기간제 근로계약

계약기간을 정하여 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급

근로제공이 주된 목적

사용종속관계하에서 사용자의 업무상의 지시명령하에 근로제공

정규직과 달리 계약기간의 정함이 있고 계약기간이 종료하면 계약기간이 해지되는 것이 특징

사용사업주의 근로자

단시간 근로자의 경우도 1 주간의 소정근로시간이 통상근로자에 비하여 짧다는 차이점만 있을 뿐 기간제 근로자와 계약형태는 동일 ( 기간제 +

단시간이 중복된 계약 형태가 많음 )

근로자근로자

사용자사용자

임지금휘지명급령

근로제공

계약기간

33

3. 도급계약

도급계약

당사자 일방이 일의 완성을 약정하고 상대방이 이에 대하여 보수를 지급

일의 완성이 주된 목적

“ 일의 완성” : 결과를 달성하는데 이르기

까지 일체의 위험을 포함

사용사업주가 아닌 수급인의 근로자 신분

특수고용근로자의 경우도 도급계약이나 위임계약의 형태로 계약을 맺게 되지만 직접 독립된 사업주의 지위에 서게 된다는 점이 차이점

사용자( 도급인 )

사용자( 도급인 )

근로자근로자

도급대금지급 성과물

제공

지휘명령 / 임금지급

노무제공

도급업체( 수급인 )

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4. 파견계약

파견계약

파견업체로부터 파견받은 근로자를

사용사업주가 직접 지휘명령하여 근로를

제공받음

근로제공이 주된 목적

고용과 사용의 분리 (二元化 )

파견사업주의 근로자도급 또는 위임계약과의 가장 큰 차이점은 파견사업주 소속 근로자에 대한 업무상 지휘명령을 사용사업주가 직접 실시할 수 있다는 점임

사용자( 사용사업주 )

사용자( 사용사업주 )

근로자근로자

파견대가지급 근로자

파견

고용계약파견

사업주

임금지급

근로제공

지휘명령

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Thank You