金杜律师事务所罗艾 顾问

劳动合同法修改、跨境雇佣安排及劳动争议发展趋势

2013 年 9 月 11 日

一、劳动合同法修改

3www.kwm.com |

一、劳动合同法修改：修法历程

• 2008 年 1 月 1 日，《劳动合同法》正式实施

• 2008 年 9 月 18 日，《劳动合同法实施条例》颁布实施

• 2012 年 12 月 28 日，全国人大常委会通过关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定，修改后的《劳动合同法》于 2013年 7 月 1 日起实施

• 2013 年 7 月 1 日，《劳务派遣行政许可实施办法》正式实施

• 2013 年 8 月 7 日，《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》向社会公开征求意见

4www.kwm.com |

一、劳动合同法修改：修法背景

• 劳务派遣单位过多过滥，经营不规范

• 用工单位长期大量使用被派遣劳动者，甚至把劳务派遣作为用工主渠道

• 被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障• 同工不同酬

• 参与企业民主管理不足

• 参加工会组织不全面

5www.kwm.com |

一、劳动合同法修改：法条解读

• 提高设立的条件 ( 第五十七条 )

• 劳务派遣单位从登记设立变为经劳动行政部门许可设立

• 注册资本由 50 万提高至 200 万

• 有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施

• 有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度

• 法律、行政法规规定的其他条件

6www.kwm.com |

一、劳动合同法修改：法条解读

• 进一步明确“同工同酬”原则 ( 第六十三条 )

• 同工：被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者

• 同酬：实行相同的劳动报酬分配办法

• 若无同类岗位：参照用工单位所在地相同或者

相近岗位劳动者的劳动报酬确定

7www.kwm.com |

一、劳动合同法修改：法条解读

• 严格控制劳务派遣用工数量 ( 第六十六条 )

• 劳务派遣用工的地位：是我国企业用工的补充形式

• 劳务派遣的适用范围：只适用于• 临时性岗位

• 辅助性岗位

• 替代性岗位

• 劳务派遣用工总量：应当严格控制，不得超过其用工总量的一定比例。

--- 劳务派遣若干规定（征求意见稿）对此进行了细化

8www.kwm.com |

一、劳动合同法修改：法条解读

• “ 三性”岗位的界定• 临时性：存续时间不超过 6 个月

• 辅助性 : 为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位

--- 《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》对此进行了细化

• 替代性 : 用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间，可由其他劳动者替代工作

9www.kwm.com |

一、劳动合同法修改：法条解读

• “ 同工同酬”的理解—— 实行相同的劳动报酬分配办法

人社部相关司局负责人日前表示，同工同酬不包括福利和社会保险；同工 同酬是有条件的，是指相同岗位等量劳动取得同等业绩的劳动者应该获得相同的劳动报酬，并不是简单的岗位相同就拿同样的工资。

摘自： 2013 年 9 月 1 日网易新闻网

10www.kwm.com |

一、劳动合同法修改：法条解读

• 增加擅自经营劳务派遣业务的法律处罚• 违法所得一倍以上五倍以下，或无

违法所得时处以五万元以下罚款

• 加重劳务派遣单位、用工单位的责任• 每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款

• 造成被派遣劳动者损害，承担连带赔偿责任

• 过渡条款• 2012 年 12 月 28 日前，已依法订

立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。

11www.kwm.com |

一、劳务派遣若干规定（征求意见稿）

• 属于劳务派遣的情形：• 业务外包中的发包方如果对承包方的劳动者直接管理

（判断标准：在发包方的生产经营场所、使用发包方的设施设备、按照发包方的安排提供劳动，或者以发包方的名义提供劳动）

• 不属于劳务派遣的情形： 以组织委派或任命的形式派至其上级单位或所属单位的； 派往境外的 派往家庭或自然人处的

12www.kwm.com |

一、劳务派遣若干规定（征求意见稿）

• 明确辅助性岗位的确定方式• 根据所处行业和业务特点

• 用工单位提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表

• 经与工会或职工代表大会共同协商确定

• 在用工单位内公示，接受监督

13www.kwm.com |

一、劳务派遣若干规定（征求意见稿）

• 明确劳务派遣用工比例—辅助性岗位 10%

• 辅助性岗位使用的派遣员工数量不得超过用工总量的 10% 。

- 公式 :

即：辅助性岗位的派遣员工数量：直接雇佣的员工数量≤ 1 ： 9

%10 数量辅助性岗位的派遣员工直接雇佣员工数量

工数量在辅助性岗位的派遣员

14www.kwm.com |

一、劳务派遣若干规定（征求意见稿）

• 被派遣劳动者劳动合同的期限• 协商一致的，可以订立无固定期限劳动合同

• 不得签订以完成一定任务为期限的劳动合同

• 但可以安排在用工单位从事以完成一定工作任务为期限的工作

15www.kwm.com |

一、劳务派遣若干规定（征求意见稿）

• 视为与被派遣劳动者建立劳动关系的情形• 非“三性”岗位使用派遣员工；或

• 超比例使用派遣员工

- 因上述任一情形出现导致被劳动行政部门处以罚款后一个月内仍不改正的，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日开始计算

• 未与劳务派遣单位签订劳动合同的

16www.kwm.com |

一、劳务派遣若干规定（征求意见稿）

• 退回时不得解除劳动合同的情形• 因劳动合同法第四十条第三项（合同订立时客观情况发生重大变化）、第四十一条规定被退回的（经济性裁员）

• 因用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散被退回的

• 因劳务派遣协议期限届满被退回的

• 因在非“三性”岗位使用派遣员工或超比例用工被退回的

17www.kwm.com |

一、劳务派遣若干规定（征求意见稿）

• 过渡条款• 2013 年 7 月 1 日前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。

• 继续履行期间，用工单位不得以以下理由退回：• 不符合三性岗位规定

• 超出劳务派遣用工比例或

• 劳务派遣单位未依法取得行政许可

18www.kwm.com |

一、劳务派遣若干规定（征求意见稿）

• 过渡条款• 用工单位不得：

- 在未达到规定比例要求之前，在辅助性岗位使用新的被派遣劳动者。

• 派遣单位不得：

- 以未依法取得行政许可为由解除劳动合同

• 但协议应按同工同酬的要求进行调整

二、跨境雇佣安排

20www.kwm.com |

二、跨境雇佣安排

• 常设机构 境外派遣企业通过雇员或雇佣的其他人员在中国提供的劳务活动，可使

该境外派遣企业在华构成常设机构

• “ 雇员或雇佣的其他人员”：本企业的员工，或者该企业聘用的在其控制下按照其指示向缔约对方提供劳务的个人

• 达到特定的时间要求

• 与不同国家（地区）签订的税收协定对于“特定的时间要求”的规定不同- 任何 12 个月中连续或累计超过 6 个月或 183天（大多数国家或地区，

包括香港）

21www.kwm.com |

二、跨境雇佣安排

• 常见的跨境人员安排——派遣 vs. 双重任职 派遣安排（仅与境外派遣企业建立雇佣关系）

• 由于派遣人员与境内接受企业没有劳动关系，其在华工作是基于与境外派遣企业的劳动关系，因此形式上，境外派遣企业在华活动被认为构成境外派遣企业常设机构的风险相对较高

• 双重任职安排（境外和境内工作分别与境外派遣企业和境内接受企业建立雇佣关系）

• 由于派遣人员的境内工作是基于其与境内接受企业签订的劳动合同，形式上境外派遣企业在华活动被认为构成境外派遣企业的在华活动构成常设机构的风险相对较低

22www.kwm.com |

二、跨境雇佣安排

• 税务机关进行常设机构的税务判定时，重点审核的资料： 派遣企业、接收企业和被派遣人员之间的劳动合同，派遣协议或约定 派遣企业或接收企业对被派遣人员的管理规定，包括：

• 被派遣人员的工作职责、工作内容、工作考核、风险承担等方面的具体规定

• 接收企业向派遣企业支付款项及相关账务处理情况，被派遣人员个人所得税申报缴纳资料；以及

• 接收企业是否存在通过抵消交易、放弃债权、关联交易或其他形式隐蔽性支付与派遣行为相关费用的情形

23www.kwm.com |

二、跨境雇佣安排

• 国家税务总局关于印发《〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书条文解释》的通知（国税发 [2010]75号）（“ 75号文”）• 税务判定标准：

• 应子公司要求，由母公司派人员到子公司为子公司工作，人员受雇于子公司，子公司对其工作有指挥权，工作责任及风险与母公司无关，由子公司承担，那么，该安排不导致母公司在子公司所在国构成常设机构

• 母公司派人员到子公司为母公司工作时，可参照如下标准判断相关人员是否为母公司工作：

– 母公司对上述人员的工作拥有指挥权，并承担风险和责任

– 被派往子公司工作的人员的数量和标准由母公司决定

– 上述人员的工资由母公司负担

– 母公司因派人员到子公司从事活动而从子公司获取利润

24www.kwm.com |

二、跨境雇佣安排

• 国家税务总局关于非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题的公告（国家税务总局公告 2013年第19号）（“ 19号公告”）（ 2013年 6月 1日起施行）

• 判定标准

• 基本标准

– 派遣企业对被派遣人员工作结果承担部分或全部责任和风险；以及

– 派遣企业通常考核评估被派遣人员的工作业绩

25www.kwm.com |

二、跨境雇佣安排

• 判断上述基本标准的“参考因素”：• 接收企业向派遣企业支付管理费、服务费性质的款项

• 接收企业向派遣企业支付的款项金额超出派遣企业代垫、代付被派遣人员的工资、薪金、社会保险费及其他费用

• 派遣企业并未将接收企业支付的相关费用全部发放给被派遣人员，而是保留了一定数额的款项

• 派遣企业负担的被派遣人员的工资、薪金未全额在中国缴纳个人所得税，以及

• 派遣企业确定被派遣人员的数量、任职资格、薪酬标准及其在中国境内的工作地点

26www.kwm.com |

二、跨境雇佣安排

• 如果派遣安排符合“基本标准”且满足上述“参考因素”中的至少一项，应视为派遣企业在中国境内设立常设机构提供劳务• 股东活动豁免：提供对接收企业投资的有关建议，或

参加接收企业股东大会或董事会议等活动

27www.kwm.com |

二、跨境雇佣关系

• 构成常设机构的税务后果• 企业所得税：境外派遣企业须就其在华利润缴纳 25% 的企业所得税

• 个人所得税：境外企业派遣人员应就其受雇在华工作取得的工资薪金所得缴纳个人所得税

• 其他税务问题

• 流转税（营业税 /增值税）

• 对外付汇的税务要求

28www.kwm.com |

二、跨境雇佣关系

• 外籍雇员社会保险的缴纳• 强制缴纳：

• 目前实践中，绝大多数城市均要求为外籍员工（与我国签署双边协议的外籍员工的个别险种除外）缴纳社会保险。例外：上海

• 险种：基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险

• 起始时间：自办理就业证件之日起 30 日内办理社会保险登记

• 不强制缴纳：在内地工作和居住的香港居民

三、劳动争议发展趋势

30www.kwm.com |

三、劳动争议发展趋势

实现手段：罢工、怠工、集体谈判、组建工会 上访、媒体曝光

权 利 之 争 权 利 之 争 利 益 之 争 利 益 之 争

31www.kwm.com |

三、劳动争议发展趋势

案 例 分 享案 例 分 享

32www.kwm.com |

三、劳动争议发展趋势

群体性案件快速增长群体性案件快速增长

33www.kwm.com |

三、劳动争议发展趋势

新飞罢工新飞罢工

34www.kwm.com |

三、劳动争议发展趋势

新飞罢工 新飞罢工

“ 磋商之后，丰隆对员工涨薪诉求点头，并且重新聘用此前被免职的生产制造部总经理和强。人力资源部总监连国庆与生产制造部副总经理张伟添离开，工人最终答应复工。目前因涨薪事件而停工的生产车间已恢复生产。据了解，此次丰隆承诺员工工资两次上涨共 500元，复工之后先涨 300元，明年再涨 200元。 ”

—— 摘自新浪网

35www.kwm.com |

互动提问

罗艾 律师金杜律师事务所 顾问电话： +86 20 3819 1000

电子邮件： luoai@cn.kwm.com