独占与共享：商业软件与开源软件 并存的市场

－－以知识产权保护与利用为视角

北京大学法学院 / 知识产权学院

张 平2005 年 9 月 26 日

独占与共享：商业软件与开源软 并存的市场

－－以知识产权保护与利用为视角一、软件产业发展的激励机制二、开源软件与版权三、开源软件与专利四、开源软件与商标五、开源软件与行业标准结合的趋势及对策六、开源软件的商业化

Open ???开放的含义：开放源代码开放版权授权开放文档开放专利开放标准

一、软件产业发展的激励机制

1 、软件发展的历史 自由、共享——版权许可——开放授权

商业软件开源软件

一、软件产业发展的激励机制2 、商业软件的成功：版权保护 营销策略 捆绑许可 专利保护 商标保护3 、开源软件的诞生：反对版权 保留很少版权 自由开放授权 商标保护

一、软件产业发展的激励机制4 、影响创新：知识产权保护的宗旨的讨论 鼓励创造和信息传播

商业软件：版权保护的过度与限制 －－版本的更新与保护期限 －－功能说明与文档版权 －－反向汇编（影响创新？？） 寻求专利保护的利与弊 －－独占权最大、获利最大 －－不符合专利公开条件 －－影响创新？？

二、开源软件与版权

1 、 从开源软件许可证看 GPL 在导言中明确法律立足点 : (1) 承认软件的版权； (2) 提供这种许可协议以使获得授权的复制散

发和修改软件的权利。 LGPL BSD

二、开源软件与版权

2 、从诉讼案件看SCO vs. IBM 的诉讼（ 进行中， 2005 年 11 月

开审） . SCO 声称拥有 UNIX 著作权， . SCO 宣称 IBM 偷了 UNIX 源代码用在 Linu

x 上 GPL 违反美国宪法 . IBM 反驳称 SCO 违反 GPL 侵犯了 Linux 的著作权

三、开源软件与专利

软件专利化：追求软件保护的最大独占权 软件专利多是基础专利、系统专利 减少软件领域中的公共地 专利化的软件嵌入到开源软件之中 商业公司加入到开源社区

三、开源软件与专利

客观看待软件专利的威胁 1 、专利的取得 2 、专利的审查 3 、专利的无效 4 、专利的侵权指控

四、开源软件与商标

商标许可即专门服务是开源软件收费主要来源知识产权保护重心从版权转为商标 Linux OSI. OpenOffice → OpenOffice.org . Phoenix → Firebird → Firefox . ―― 国外开源软件的商标政策比较研究 —— 我国开源软件组织及商标政策

五、开源软件与行业标准结合的趋势及对策1 、 IT 行业标准的制定对软件的依赖性2 、国际标准的竞争3 、国内标准制定的知识产权障碍 4 、充分利用开源软件在产业标准制定中的 安全性5 、产业联盟的作用6 、知识产权政策与开源政策的结合－－ S UN 公司的理念

五、开源软件与行业标准结合的趋势及对策

在网络环境中，驱动系统的底层代码，尤其是应用程序之间的通信协议，它们在某种意义上很象现实社会中的法规， 实际上是起到标准的作用。

驱动系统中的专利、商标与版权分布： 垄断？权利滥用？知识产权战略？

五、开源软件与行业标准结合的趋势及对策

开源软件应用之政府支持

直接利用：电子政务 技术标准 公共服务法律政策环境：开放授权中的捆绑许可 反垄断

政策制定与执行

政府采购与支持企业的专项服务与多元化经营 知识产权政策与开放政策的优化选择

六、开源软件的商业化

千里行商皆为财开源软件企业参与竞争 与商业软件的结合经营服务的理念

六、开源软件的商业化 开源软件与商业软件的结合应用1. 不同的权利理念和不同的权利保护机制2. 技术层面的紧密关联，两者并非泾渭分明3. 不仅体现在软件历史发展过程中，也体现在

开源软件的应用之中。

市场与投资

——面对低收入市场 ——政府采购、软件正版化计划 ——基金投资

与商业软件的共存对社会支付的总成本而言：

单纯的商业软件社会：社会支付的总成本＝高版税＋免费的服务；单纯自由软件社会：社会支付的总成本＝无版税＋收费的服务商业软件与自由软件并存：社会总成本＝较高版费＋免费服务＋免费软件＋较低服务费

随着自由软件的扩张，商业软件的版权费用会下降，自由软件的服务费可能会升高。 —— 服务

——捆绑 ——知识产权政策

六、开源软件与商业软件结合的趋势

（ 1 ）开源软件与商业软件在技术层面上的协同运作，即作为程序代码协同运行在计算机上；

（ 2 ）开源软件与商业软件在软件公司商业运营模式上的协同运作，即软件公司对不同的软件或者对软件的不同版本，采用开源和闭源两种经营策略

六、开源软件与商业软件结合的趋势

程序“结合”运行可能产生的问题 －－编程接口 －－程序连接形成组合作品 混合运营可能产生的问题及其对策 －－同一软件公司对不同的软件采用开 源与闭源的模式 －－将某一软件分叉为开源版本和专有版本 －－开源软件实行双轨制经营模式

六、开源软件与商业软件结合的趋势

开源软件与商业软件结合可能产生的问题，多与软件之间的连接和软件版本的衍生有关。这一技术领域现有的法律和司法判例尚不足直接指导我们解决已有的纠纷。更多的工作，必须落实到许可证上，即合同授权的条款上。我国从事开源软件的公司应当借鉴国外成熟开源许可证条款中的相关规定，先从合同角度为稳定地开展开源软件商业运作打下基础。

六、开源软件与商业软件结合的趋势

市场是多元的 存在是合理的

殊途同归异曲同工

结 语 开放源代码软件并不是完全处在公有领域的软件，它在理念上有反抗传统知识产权法之处，但是行动上却寻求包括版权法、商标法，专利法在内的综合保护，这些保护与许可协议（合同法）相结合，已经为开源软件建立一个类似商业软件知识产权综合保护的体系。

谢 谢！