근로자 파견 관련 판례 및 사례

2002.9.10

노무법인 삼신 / ㈜삼신 -HR KOREA

공인노무사 이금구

1. 근로자 파견의 개념

정 규 직 근 로 자 ( 상 용 근 로 자 ) 만 을 고용하고 있는 회사가 그 근로자를 파견하는 경우에도 근로자파견사업허가를 받아야 하는가 ?

시행령에서 규정하고 있는 컴퓨터 전문가의 업무를 " 업 " 으로 하여 현재 대기업의 프로젝트에 S/W 개발인력을 파견하는 업체의 경우 근로자 파견사업의 허가를 얻어야 하는가 ?

용역경비업법에 의한 경비업무 및 공중위생법에 의한 위생관리 용역업 (청 소 ) 을 수 행 하 고 있 는 경 우 파견근로자보호등에관한법이 적용 되는가 ?

사업영역중 SM(System Management)사업이라는 ' 고객사 전산실 system 을 구 축 해 주 거 나 구 축 된 system 을 유지보수 ' 하는 용역을 제공하는 사업이 있음 . 업무가 고객사 내부에 있는 전산실을 유지보수하여야 하는 일이기 때문에 우리 회사직원들을 고객사로 장기 파견하여 유지보수업무를 수행하도록 하고 있음 . 근무지가 고객사이고 출 ·퇴근시간 및 토요일 격주휴무등 몇가지 사항은 업무의 성격상 고객사의 일정에 맞추고 있으나 급여지급 , 인사관련등은 우리회사의 관리하에 있음 . 이런 경우 우 리 회 사 가 파 견 한 직 원 들 이 파견근로자에 해당되는가 ?

파견근로자보호등에관한법률 제 2 조에서 " 근로자파견이라함은 파견사업주가 근로자를 고용한후 그 고용관계를 유지하면서 ···" 라고 규정하고 있는바 , 동법에서 규정하고 있는 " 근로자 " 라함은 근로기준법 제 14 조의 규정에 의한 근로자를 의미함 . 따라서 귀사가 정규직근로자만을 고용하여 파 견 하 고 있 다 할 지 라 도 파 견 근 로 자 보 호 등 에 관 한 법 률 제 7 조 의 규 정 에 의 하 여 근로자파견사업허가를 받아야 함 . ( 고관 68400-724, '98. 8.27)

파견근로자보호등에관한법률 제 7 조의 규정에 의하여 근로자파견사업을 하고자 하는 자는 노동부령이 정하는 바에 의하여 노동부장관의 허가를 받도록 하고 있음 . 따라서 , 귀사가 컴퓨터 전문가의 업무 등에 근로자파견을 " 업 " 으로서 수행하고 있다면 동법에 의하여 근로자파견사업의 허가를 받아야 함 . ( 고관 68400-747, '98. 9. 1)

어떤 업무든지 근로자파견대상업무 포함여부에 관계없이 민법 제 664 조의 규정에 의해 도급의 형태로 행할 수 있으나 , 이 경우 각 개별법의 규정〔예 ) 청소 : 공중위생법 , 경비 : 용역경비업법〕을 준수하여야 하며 , 또한 도급방식에 의한 합법적인 사업으로 인정받기 위해서는 노무관리상의 독립성과 사업경영상의 독립성이 인정되어야 함 . ( 고관 68400-628, '98.8.7)

1. 귀하가 질의한 내용만으로는 근로자파견인지 도급 등인지 여부를 판단하기에 어려움이 있음 . 다만 , 귀사가 수행하는 업무형식에는 근로자파견 및 도급 , 위임 등으로 구별될 수 있을 것으로 사료되며 , 도급 , 위임의 경우에는 파견근로자보호등에관한법률의 적용이 배제될 것으로 판단되는바 , 각각의 개념은 다음과 같음 .

가 . 파견근로자보호등에관한법률 제 2 조의 규정에 의한 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘 · 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 의미함 . 나 . 민법 제 664 조의 규정에 의한 도급이란 당사자의 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 것을 말하며 , 합법적인 도급사업으로 인정받기 위해서는 노무관리상의 독립성 및 사업경영상의 독립성이 인정되어야 함 .다 . 민법 제 682 조의 규정에 의한 위임이란 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는 것을 말하며 수임인은 어느정도 자기의 재량으로 사무를 처리하는 독립성을 가지고 위임인과의 사이에는 일종의 신임관계가 성립하는 것을 의미함 .2

근로자파견사업과도급등에의한사업의구별기준에관한고시 -노동부 고시 제 98-32 호 ('98.7.20)

제 1 조 ( 목적 ) 이 기준은 근로자파견사업의 적정한 운영을 위하여 파견근로자보호등에관한법률 ( 이하 " 법 " 이라한다 ) 제 2 조의 규정에 의한 근로자파견사업과 도급 등에 의한 사업의 구별기준을 규정함을 목적으로 한다 .

제 2 조 ( 정의 ) 이 규정에서 도급 등이라 함은 민법상 도급 , 위임 기타 이와 유사한 무명계약으로서 수급인 또는 수임인이 사업주로서의 독립성을 가지고 사업을 행하는 것을 말한다 .

제 3 조 ( 도급 등과의 구별 ) 수급인 또는 수임인이 도급 등의 계약에 의해 수급 또는 수임받은 업무에 자기의 근로자를 사용하는 경우 , 그 업무처리에 있어서 다음 각호에 해당하는 경우를 제외하고는 근로자파견사업을 행하는 것으로 본다 .

1. 다음 각목의 사항에 관하여 근로자를 직접 지시하고 관리하는 등 노동력을 직접 이용하는 경우

가 . 업무수행방법 , 업무수행결과 평가 등 업무수행에 관한 사항

나 . 휴게시간 , 휴일 , 시간외 근로 등 근로시간에 관한 사항 . 단 , 근로시간 관련 사항의 단순한 파악은 제외한다 .

다 . 인사이동과 징계 등 기업질서의 유지와 관련한 사항

2. 다음 각목에 해당하는 경우로서 도급인 또는 위임인으로부터 독립하여 업무를 처리하는 경우

가 . 소요자금을 자기 책임하에 조달 · 지급하는 경우

나 . 민법 , 상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우

다 . 자기책임과 부담으로 제공하는 기계 , 설비 , 기재 ( 업무상 필요한 간단한 공구는 제외 ) 와 자재를 사용하거나 , 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우

제 4 조 ( 위장도급 등의 처리 ) 수급인 또는 수임인의 도급 등의 사업이 제 3 조 각호에 해당하는 경우라도 그것이 법의 규정에 위반하는 것을 면하기 위하여 고의로 위장된 경우에는 근로자파견사업을 행한 것으로 본다 .

부 칙

①( 시행일 ) 이 고시는 고시한 날로부터 시행한다 .

2. 균등처우 ( 제 21 조 )

【관련조항】제 21 조 ( 균등처우 ) 파견사업주와 사용사업주는 파견근로자가 사용사업주의 사업내의 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 부당하게 차별적 처우를 받지 아니하도록 하여야 한다저희 회사는 주 5 일 근무제를 실시하고 있는데 파견사원에게는 업무성격에 따라 주6 일 근무를 실시할 수 있는가 ? 또 연장 근로를 실시하였을 경우 연장근로수당을 지급하여야 하는가 ?

파견근로자보호등에관한법률 제 21 조 ( 균등한 처우 ) 의 규정에 " 파견사업주와 사용사업주는 파견근로자가 사용사업주의 사업내의 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 부당하게 차별적 처우를 받지 않도록 하여야 한다 " 라고 정하고 있음 . 따라서 파견근로자를 차별하여야 할 합리적인 사유가 없는한 부당하게 차별적 처우를 할 수 없을 것임 .

근로기준법 제 52 조 등의 규정에 의하여 파견근로자의 근로시간을 연장하였을 경우에는 동법 제 55 조의 규정에 의한 연장근로수당 등을 반드시 지급하여야 할것임 .

3. 적용대상 외 국 인 이 " 파 견 근 로 자 " 인 경 우 파견근로자보호등에관한법률이 적용 되는가 ?

국내에 거주하는 외국인도 법령 또는 조약상으로 외국인의 공 · 사법상의 권리가 특별히 제한받지 않는 이상 원칙적으로 국내법의 적용을 받게 되며 , 출입국관리법상 합법적인 취업 허가를 받은 외국인 근로자는 내국인과 동일하게 파견근로자보호등에관한법률을 적용받게 됨

4. 근로자파견대상업무 ( 제 5 조 )

제 5 조 ( 근로자파견대상업무 )

①근로자파견사업은 제조업의 직접 생산공정 업무를 제외하고 전문지식 · 기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 한다 . ②제 1 항의 규정에 불구하고 출산 · 질병 · 부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적 · 간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 근로자파견사업을 행할 수 있다 . 다만 , 다음 각호의 업무에 대하여는 그러하지 아니하다 .

1. 건설공사현장에서 이루어지는 업무 2. 항만운송사업법 제 3 조제 1 호 , 철도소운송업법 제 2 조 , 농수산물유통및가격안정에관한법률 제 33 조의 2, 화물유통촉진법 제 2 조제 1 호 ·제10 호의 규정에 의한 하역업무로서 직업안정법 제 33 조의 규정에 의하여 근로자공급사업 허가를 받은 지역의 업무 3. 선원법 제 3 조의 규정에 의한 선원의 업무 4. 산업안전보건법 제 28 조의 규정에 의한 유해하거나 위험한 업무 5. 기타 근로자보호 등의 이유로 근로자파견사업의 대상으로는 적절하지 못하다고 인정하여 대통령령으로 정하는 업무

호텔 내부직원을 위한 구내식당에서 근무하는 조리사가 관광진흥법 제 3 조의 규정에 의한 관광숙박업의 조리사 업무에 포함되는가 ?

급식학교 급식실에서 조리 및 조리보조 , 설거지등 단체급식을 위한 주방업무를 하 는 일 용 직 조 리 종 사 원 이 파견근로자보호등에관한법률 법 제 5조제 1 항에 의한 " 근로자 파견대상업무 " 에 속하는가 ?

학교급식은 일반단체급식과는 달리 월요일부터 금요일까지 , 하계방학 및 동계방학을 제외한 학교 학사일정에 의해 년간 180 회정도 급식을 실시하고 있음 .

근로자파견법 법 제 5 조제 2 항은 "···일시적 · 간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우 근로자 파견사업을 행할 수 있다 " 라고 되어 있는 바 , 이 경우 일시적 · 간헐적 사유로 볼 수 있는가 ?

명예퇴직이나 희망퇴직을 실시하고 업 무 상 공 백 이 발 생 할 경 우 파견근로자보호등에관한법률 제 6 조에서 규정한 일시적 · 간헐적 사유로 보아 파견근로자를 사용할 수 있는가 ?

파견근로자보호등에관한법률 시행령 제 2 조제 1 항의 규정에 의하면관광진흥법 제 3 조의 규정에 의한 관광숙박업의 조리사업무는 파견대상업무에서 제외토록 하고 있는바 , 관광숙박업의 조리사라 함은 호텔 등에서 관광객 등을 대상으로 음식물을 조리하는자를 의미함 . 따라서 호텔에서 단순히 내부직원만을 위하여 설치된 구내식당에서 근무하고 있는 조리사라면 관광숙박업의 조리사로 보기는 어려울 것으로 사료되는바 파견근로대상업무가 될 것임 .

파견근로자보호등에관한법률 시행령 제 2 조제 1 항에서 규정하고 있는 근로자파견대상업무중 조리사 ( 관광진흥법 제 3 조의 규정에 의한 관광숙박업의 조리사업무 제외 ) 의 업무라 함은 음식점 , 선박 , 열차내 및 개인가정 등에서 음식물을 조리하는 자를 의미함 . 따라서 학교급식실에서 조리 및 조리보조를 하는 것은 근로자파견대상업무에 속한다고 할 것임 .

파견근로자보호등에관한법률 제 5 조제 2 항에서 규정하고 있는 " 일시적 · 간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우 " 라 함은 계절적인 요인 또는 일시적인 업무의 폭증으로 인하여 계속적으로 인력을 확보하기 어려운 경우를 의미함 . 따라서 귀하가 질의한 내용은 동법 제 5 조제 2항에서 규정하고 있는 " 일시적 ·간헐적으로 ····" 에 해당된다고 보기는 어려울 것임 .

파견근로자보호등에관한법률 제 5 조제 2 항에서 규정하고 있는 " 일시적 · 간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우 " 라함은 일시적 또는 계절적 요인에 의한 업무의 폭증등으로 인력을 확보하기 어려운 경우를 의미함 . 따라서 귀사가 명예퇴직 또는 희망퇴직등을 실시하여 업무의 공백이 발생하였다 할지라도 일시적사유로 보기는 어려울 것임 . 다만 , 예측하지 못한 대규모의 인력이 퇴직 ( 명예퇴직이나 희망퇴직 등이 아닌 경우 ) 하여 근로자를 고용하고자 노력하였음에도 불구하고 고용하지 못하였다면 일시적인 사유로 볼수 있을 것임

5. 파견기간 ( 제 6 조 )

【관련조항】 제 6 조 ( 파견기간 ) ① 제 5 조제 1 항의 규정에 의한 근로자파견의 기간은 1년을 초과하지 못한다 . 다만 , 파견사업주 ·사용사업주 ·파견근로자간의 합의가 있는 경우에는 1 회에 한하여 1년의 범위안에서 그 기간을 연장할 수 있다 .

②제 5 조제 2 항의 규정에 의한 근로자파견의 기간은 다음과 같다 .

1. 출산 ·질병 · 부상등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우에는 그 사유의 해소에 필요한 기간 2. 일시적 · 간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우에는 3 월 이내의 기간 , 다만 , 그 사유가 해소되지 아니하고 파견사업주 · 사용사업주 · 파견근로자간의 합의가 있는 경우에는 1 회에 한하여 3 월의 범위안에서 그 기간을 연장할 수 있다 .

" 갑 " 이라는 파견근로자를 "A" 라는 직 무 에 2 년 사 용 후 파 견 계 약 을 해지하고 " 을 " 이라는 파견근로자를 "A" 라는 직무에 파견사업주로부터 파견받아 사용할 경우 고용의무가 발생하는가 ?

사 용 사 업 주 가 2 년 을 초 과 하 여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 파견기간 2년 만기후 이들 파견사원을 정규직이 아닌 계약직 또는 임시직으로 고용할 수 있는가 ?

파견근로자보호등에관한법률 제 6 조제 1항의 규정에 근로자파견의 기간은 1년을 초과하지 못한다라고 규정하고 있는 바 , 동 기간은 1 년의 범위안에서 파견횟수에 관계없이 파견받아 사용할 수 있음을 의미하는가 ? 아니면 1 회 파 견 근 로 사 용 시 의 최 장 기 간 을 의미하는가 ?

파견근로자보호등에관한법률 제 6 조 ( 파견기간 ) 제 3 항의 입법취지는 사용사업주가 파견근로자를 2년이상 사용하는 경우에는 파견근로자를 고용한 것으로 간주함으로써 파견근로자의 정규직화를 촉진하고 , 무분별한 파견 근로의 확산을 방지하는데 있으며 , 동조에서 파견근로자를 2년이상 사용하는 경우라 함은 동일 파견근로자를 2년이상 사용하는 경우를 의미함 . 따라서 귀하의 질의와 같이 A 라는 직무에 서로 다른 파견근로자를 2년미만을 주기로 교체하여 사용하는 경우에는 사용사업주가 파견근로자를 고용할 법률상 의무는 없다고 할 것이나 , 동일 업무에 파견근로자를 장기간 사용할 필요가 있는 경우에는 되도록이면 정규근로자를 채용하는 것이 바람직할 것으로 사료됨 .

사용사업주가 2년을 초과하여 파견근로자를 사용하는 경우에는 『파견근로자보호등에관한법률』제6 조제 3 항의 규정에 의하여 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 정규근로자로 고용한 것으로 간주됨 . 그러나 사용사업주가 파견사업주와의 근로자 파견계약을 종료한 후 파견근로자를 채용하는 경우에는 당사자의 의사에 따라 계약직 또는 임시직으로 채용할 수 있음 .

파견근로자보호등에관한법률 제 6 조제 1 항의 규정에 " 동법 제 1 항의 규정에 의한 근로자파견의 기간은 1년을 초과하지 못한다 " 라고 정하고 있는바 , 동 기간은 동일한 사용사업체에 동일한 근로자를 계속적으로 파견할 수 있는 최장기간을 의미할 뿐이며 , 간헐적으로 수회에 걸쳐서 파견할 수 있는 기간을 의미하는 것은 아님 .

A 라인에서 일시적 · 간헐적 사유로 인하여 파견근로자 " 갑 " 을 사용도중 물량의 증가로 인하여 2 개월후 파견근로자 " 을 " 을 충 원 고 용 하 였 다 면 파 견 근 로 자 의 근 무 가 능 기 간 은 파견근로자 " 갑 ", " 을 " 각각 6 개월 보는가 ? 아니면 A 라인에 파견근로자를 처음 사용한 날부터 6 개월로 보는가 ? ( 그 사유가 해소되지 않아 3 개월 연장 했을시 )

회사의 생산라인이 A, B, C 3 개 있는 경우 A 라인에 일시적 · 간헐적 사유로 인하여 파견근로자를 2 개월 정도 사용도중 B 라인에도 사유가 생겨 파견근로자를 사용하고 그 후 , C라인에도 사유가 생겨 파견근로자를 사용하였다면 파견근로자의 근무가능 기간은 각 라인별로 6 개월로 보는가 ? 아니면 회사가 파견근로자를 처음 사용한 날부터 6 개월로 보는가 ? ( 그 사유가 해소되지 않아 3 개월 연장했을 때 )

파견근로자로 " 병 " 을 고용하여 6 개월 근 무 시 킨 후 사 유 가 해 소 되 어 파견근로자를 철수시켰다 . 그후 3개월이 지난 다음 다시 일시적 · 간헐적 사유가 발생하였을 때 , 근무경력이 있는 " 병 " 을 다시 고용할 수 있는가 ?

파 견 근 로 자 의 소 속 파 견 업 체 는 변경 되었으 나 동 일 근 로 자 가 동 일 사업장에 계속 근무하게 되는 경우 파견기간 산정 기산일은 최초 사업장 투입일로 산정하는 것인가 ? 아니면 파견업체변경시 새로이 기간산정을 하는 것인가 ?

동법 제 6 조제 1 항및제 2 항에서 규정하고 있는 파견기간은 사용사업주가 각각의 개별파견근로자를 최초로 사용한 시점을 기준으로 산정됨 . 따라서 파견근로자의 근무가능기간은 파견근로자 "갑 " 과 " 을 " 각각 6 개월임 .

파견근로자보호등에관한법률 제 6 조제 1 항및제 2 항에서 규정하고 있는 규정하고 있는 파견기간의 산정은 사용사업주가 사업장에 개별파견근로자를 최초로 사용한 시점을 기준으로 산정됨 . 따라서 동법상 파견기간은 생산라인별로 , 파견근로자개인별로 산정하여야 할 것임 .

파견근로자보호등에관한법률 제 6 조제 2 항제 2 호의 규정에 의하여 일시적 · 간헐적인 사유로 파견근로자를 사용한 후 일정기간이 지난후 다시 일시적 · 간헐적 사유가 발생하였다면 동일한 파견 근로자를 사용할 수 있을 것임 . 다만 , 동법 제 6 조 ( 파견기간 ) 위반을 피할 목적이라면 법 제 43조의 규정에 의하여 처벌을 면할 수 없을 것임 .

파견근로자보호등에관한법률 제 6 조 ( 파견기간 ) 제 3 항의 입법취지는 사용사업주가 파견근로자를 2년이상 사용한 경우에는 사용사업주가 파견근로자를 고용한 것으로 간주함으로써 파견근로자의 정규직화를 촉진하고 파견근로의 무분별한 확산을 방지하는데 있음 . 따라서 파견기간은 사용사업주가 파견근로자를 최초로 사용한 시점을 기준으로 산정되며 , 사용사업주가 파견근로자를 사용한 이후에 파견근로자의 소속이 변경되었다 하더라도 그와 같은 사실은 파견기간 산정에 아무런 영향을 미치지 못함 .

흔히 아르바이트 (8 시간 / 일 ) 라고하는 단시간 근로자의 경우 만일 이들이 장 기 간 근 무 하 게 될 경 우 파견근로자보호등에관한법률의 저촉을 받게 되는가 ?

파견근로자보호등에관한법률의 적용을 받는 근로자는 근로기준법 제 14 조의 규정에 의한 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하는 바 , 근로기준법의 적용을 받는 단시간근로자의 경우에도 동법 제 6 조의 규정에 의한 파견기간을 초과할 수 없음 .

6. 고용의제 ( 법 제 6 조 )

관련조항】 제 6 조 ( 파견기간 ) ③ 사용사업주가 2 년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2 년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다 . 다만 , 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다 .

동일근로자를 2 년이상 파견근로로 사용할 경우 정규고용으로 간주하는 것으로 알고있음 . 만약에 2 년의 파견계약 만료후 1 개월동안 휴식을 취하고 다시 파견계약을 체결한 경우에는 고용의제가 되지 않는가 ?

파견근로자보호등에관한법률 제 6 조제 3항 의 단 서 조 항 은 " 다 만 , 당 해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시 하 는 경 우 를 제 외 한 다 " 라 고 규정하고 있는 바 , 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우 최대 2 년을 초과하여 동일한 파견근로자를 사용할 수 있는가 ?

파견근로자보호등에관한법률 제 6 조 제 3 항의 입법취지는 사용사업주가 파견근로자를 2년이상 사용한 경우에는 파견근로자를 고용한 것으로 의제하여 파견근로자의 정규직화를 촉진하고 , 무분별한 파견근로의 확산을 방지하는 데 있음 . 따라서 귀사가 파견근로자를 2년계약 만료후 정규직근로자로 고용함을 피하기 위하여 1 개월동안의 임시직 등으로 고용한 후 다시 동 근로자를 파견근로자로 사용한 경우에도 동근로자가 귀사업장에 고용된 것으로 보아야 할 것임 .

파견근로자보호등에관한법률 제 6 조제 1 항의 규정에 의하여 근로자파견기간은 최대 2년을 초과할 수 없음 . 따라서 파견근로자가 하나의 사업장에서 2년이상 계속하여 파견근로자로서 근무하고 싶다는 명시적인 의사표시 ( 본인이 원한 경우 ) 를 하였음을 이유로 하나의 사업장에 2 년을 초과하여 파견근로자를 사용하고 있다면 이는 동법위반이며 , 파견사업주와 사용사업주는 동법 제 43 조 및 제 44 조의 규정에 의하여 처벌을 면할 수 없음 .

파견근로자보호등에관한법률 제 6 조제 3 항에서 규정하고 있는 " 다만 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우에는 제외한다 " 라 함은 파견근로자가 사용사업장의 근로자로 고용되는 것에 대한 반대의사를 표시하는 경우는 사용사업장의 근로자로 고용이 의제되는 법적 효과가 발생되지 않는다는 의미일 뿐임

파견사업주와 사용사업주간의 계약 (6 월 또 는 1 년 단 위 ) 이 만 료 되 고 , 파견사업주가 변경이 되었을 경우 , 급 식 학 교 의 특 성 상 동 일 인 이 동일장소에서 계속근무하게 될 경우도 있는 바 , 2 년을 초과하여 근무하게 될 경우 파견법 제 6 조제 3 항의 단서조항에 의하여 (" 사용주가 파견근로자를 고용한 것 으 로 본 다 ") 파 견 근 로 자 가 사용사업주의 소속 직원으로 전환 되는가 ?

정보통신업은 프로젝트 특성상 근로자 파견시 2 년이상 프로그램 개발에 인력이 투여되는 경우가 많음 . 이럴 경우 파견근로자를 고용해야 하는가 ?

파견근로자보호등에관한법률 제 6 조에서 규정한 파견기간은 사용사업주가 파견근로자를 최초로 사용한 시점을 기준으로 산정되며 , 사용사업주가 파견근로자 소속파견업체를 변경하거나 또는 업무를 변경하여 사용하였다 할지라도 파견기간 산정에는 영향을 미치지 못한다 할 것임 . 따라서 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 동일파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 보아야 할 것임 .

사업의 특성상 2년을 초과하여 파견근로자를 사용하는 경우일지라도 동법 제 6 조제 3 항의 적용을 배제할 수는 없을 것임 .

7. 파견제한 ( 법 제 16 조 )

관련조항】 제 16 조 ( 근로자파견의 제한 ) ① 파견사업주는 쟁의행위중인 사업장에 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 근로자를 파견 하여서는 아니된다 . ②누구든지 근로기준법 제 31 조의 규정에 의한 경영상의 이유에 의한 해고를 한 후 대통령령이 정하는 일정기간이 경과하기 전에는 당해 업무에 파견근로자를 사용하여서는 아니된다 .

파견근로자보호등에관한법률 제 16 조제 1항에서는 ' 쟁의행위중인 사업장에 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 근로자를 파견하여서는 아니된다 ' 라고 규정하고 있음 . 불법쟁의로 규정된 경우까지도 파견근로를 활용할 수 없는 것인가 ?

파견근로자보호등에관한법률 제 16 조 ( 근로자파견의 제한 ) 제 1 항에 " 파견사업주는 쟁의행위중인 사업장에 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 근로자를 파견하여서는 아니된다 ." 라고 규정하고 있는 바 , 동조에서 규정하고 있는 "쟁의행위 " 라함은 노동조합 및 노동관계조정법 제 2조제 6 항의 규정에 의한 쟁의행위로서 정당한 쟁의행위를 의미함 .

' 이중파견 ' 에 의한 사용사업주는사용자로 볼 수 없다 ☞ 공포 : 2002-3-29 2001 구 46019

재판요지 파견근로자와의 관계에서 사용자의 위치에 있는 자는 원칙적으로 파견사업주라 할 것이며 , ' 사용사업주와 유사한 지위 ' 에 있는 참가인 회사는 원고에 대한 관계에서 사용자로 볼 수 없다 할 것이다 . 뿐만 아니라 파견근로자법의 입법취지에 비추어 본다면 , 파견근로자 , 파견사업주 , 사용사업주 사이의관계에 관하여 정하고 있는 제 규정들 ( 제 6조 , 제 34 조 , 제 35 조 등 ) 은 ' 적법한 ' 근로자파견의 경우에만 적용되는 것이지 , ' 위법한 ' 근로자파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것이다 .

외국 국적의 근로자라고 하여 파견근로자보호등에관한법률이 적용되는 파견근로자의 범위에서 제외된다고 할 수 없다 ☞ 공포 : 공 2000.11.15.[118],2271 2000-9-29 2000 도 3051 ☞ 사건이름 : 직업안정법위반 ( 인정된죄명 : 파견근로자보호등에관한법률 ☞ 원심판결 : 서울지법 00.06.27 선고 2000 노 1631 판결

재판요지 [1] 주식회사의 대표이사만이 파견근로자보호등에관한법률 제 43 조 제 1 호의 처벌대상자인 " 제 7 조 제 1 항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행한 자 " 에 해당하는 것이 아니고 주식회사의 실 사주로서 실제 근로자공급사업을 한 자도 여기에 해당한다 . [2] 형법 제 16 조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 . [3] 파견근로자보호등에관한법률은 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 목적으로 하는 법률임이 명백하고 , 근로자의 지위는 근로기준법 제 5 조에서 명시하고 있듯이 국적을 불문하고 차별적 대우를 받지 않게 되어 있으며 , 근로자파견사업에 대하여 노동부장관의 허가를 받도록 하고 있는 입법취지 역시 무분별한 근로자파견으로 인해서 근로자가 입게 될 피해 등을 막기 위하여 정부가 파견사업주를 감독하고자 하는 것으로서 그 주된 목적이 근로자를 보호하기 위한 것이므로 , 외국 국적의 근로자라고 하여 파견근로자보호등에관한법률이 적용되는 파견근로자의 범위에서 제외된다고 할 수 없다 .

불법파견의 경우 '2년뒤 고용 ' 조항을 적용받지 않는다 ☞ 공포 : 2002-1-25 2001 구 43492 ☞ 사건이름 : 부당해고구제재심판정취소

재판요지 원고들의 해석 논리대로라면 이 사건에서와 같이 법상 허용되지 아니하는 근로자파견을 한 경우에도 법상 특별한 제한이 없는 한 법에 존재하는 모든 규정의 적용을 받는다는 식의 부당한 해석이 이루어질 수밖에 없다 . 이 사건 조항은 이 사건에서와 같이 불법적인 근로자파견을 하는 경우에 있어서는 적용될 여지가 없다고 해석함이 타당하고 , 그렇다면 참가인은 원고들의 사용자라고 할 수 없으므로 참가인이 원고들의 근로제공을 수령하지 아니한다고 하여 이것이 해고에 해당한다고는 볼 수 없다 .

파견근로자의 해고의 주체는 파견사업주이고 , 파견기간 2년이 경과하기 전에 종료한 경우에는 고용의제규정을 적용할 수 없다 ☞ 공포 : 2001-9-14 판결 2000 가합 9001 선고 ☞ 사건이름 : 근로자지위존재확인

재판요지 (1) 먼저 원고들이 피고에게 파견되어 근무한 파견근로자들로서 피고가 파견자보호법에서 정한 사용사업주의 지위에 있는지에 관하여 본다 . 살피건대 , 위 기초사실에 의하면 , 형식적으로는 원고들에 대한 사용사업주가 소외 대한렌트카나 대한통운렌트카라 할 것이나 , 실질적으로는 위 대한렌트카 및 대한통운렌트카가 원고들을 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 피고와 각 '렌트카 및 운전용역 계약 ' 을 체결하고 , 위 각 계약의 내용에 따라 원고들을 피고의 지휘 , 명령을 받도록 하며 피고를 위한 근로에 종사하게 한 것으로 , 위 각 계약은 파견자보호법에서 정한 근로자파견계약에 해당한다고 할 것이므로 , 피고는 원고들에 대한 같은 법에서 정한 사용사업주로서의 지위에 있다 . (2) 다음으로 , 피고의 원고들에 대한 해고가 근로기준법 제 30 조 제 1 항에 해당하는 이른바 부당해고로서 무효인지에 관하여 본다 . 살피건대 , 위 기초사실에서 인정한 바와 같이 소외 대한렌트카나 대한통운렌트카가 피고에게 임대한 차량들과 파견한 운전자들을 교체할 때에는 피고와 협의항 피고의 업무에 지장이 없도록 하기로 약정하였고 , 그러한 계약 내요에 비추어 볼 때 , 피고가 별지 근무내역표 근무기간란의 원고들의 각 근무기간 최종 만료일에 원고들의 사용을 종료한 것은 위 대한렌트카나 대한통운렌트카가 원고들을 교체한 것에 불과하고 , 피고가 원고들을 해고하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 , 파견자보호법 제 34 조 제 1 항에 의하면 근로기준법 제 30 조 제 1 항을 적용할 경우에는 해고의주체인 사용자가 사용사업주인 피고가 아니라 파견사업주인 위 대한렌트카나 대한통운렌트카라 할 것이므로 , 이와 같은 원고들의 이 사건 사용 종료에 관하여는 피고에게 근로기준법 제 30 조 제 1 항이 적용될 여지가 없다 .

(3) 마지막으로 , 피고가 파견자보호법 제 6 조 제 3 항의 적용을 회피하기 위하여 원고들의 사용을 종료하였고 , 그와 같은 사용의 종료는 고용안정에 그 취지가 있는 위 조항의 입법취지에 반하는 것이므로 , 피고가 원고들을 2년 이상 사용한 경우와 동일하게 원고들을 피고의 근로자로 간주해야 하는지에 관하여 본다 . 살피건대 , 파견자보호법 제 6 조 제 1 항이 원칙적으로 근로자파견의 기간은 1년을 초과하지 못하고 , 다만 파견사업주· 사용사업주 · 파견근로자간의 합의가 있는 경우에만 1 회에 한하여 1년의 범위 안에서 그 기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때 , 같은 법 제 6 조 제 3 항의 규정 취지는 위 제 1 항에 의해 원칙적으로 제한된 파견기간을 초과하면서까지 동일한 파견근로자를 계속 사용해야만 하는 특별한 사정이 있는 경우에 한해서 사용사업주가 파견근로자를 고용한 것으로 간주하여 파견근로자를 보호하려는 데 있는 것으로 보아야 할 것이므로 , 원고 유재헌을 제외한 나머지 원고들이 같은 법 시행일 이전부터 피고의 방송차량 운전에 2년 이상 근무해온 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같으나 , 그것만으로는 피고가 같은 법 시행일 이후에도 반드시 위 차량의 운전에 원고들만을 사용해야 하는 특별한 사정이 있다고 단정하기 어렵고 , 달리 그와 같은 사정이 있음을 인정할 만한 아무런 주장 , 입증이 없는 이상 , 피고가 같은 법 시행 후 원고들의 계속 근무기간이 2년이 되기 전에 원고들에 대한 사용을 종료한 것이 파견자보호법의 입법취지에 반한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 , 같은 법 제 6 조 제 3 항을 회피한 법률 효과에 대하여 어떠한 입법도 없는 상태에서 2년 이상 사용한 경우와 동일하게 원고들을 피고의 근로자로 간주할 수는 없다 .

8. 파견통지서 – 한국경영자협회 자료 출처

1.통지서의 의의 직원의 입장에서 보면 “파견”은 타사 파견 장소에 파견되어 그 파견처의 지시 명령에 따라 일하는 것을 의미한다 .

취업규칙에서 “업무의 필요에 따라 파견을 명할 수 있다”고 규정하고 있는 경우도 있으며 , 근로계약의 체결 시에 명시하기도 한다 . “ 파견 통지서”는 파견 사원에 대하여 통지서를 내보내지 않는 경우도 있으나 , 문제의 소지를 없애기 위하여 통지서를 교부하는 것이 바람직하다 .

2. 기재사항

1) 파견 장소 ( 근무장소 ) 사원이 어디에 파견하는 지를 명시한다 . 즉 , 파견하는 상대방의 법인 명을 분명히 기재한다 .

2) 담당업무 사용 사업주의 회사에서 어떠한 업무를 담당하는 가를 분명히 기재한다 .

3) 파견 기간 파견 기간을 분명히 한다 . 어느 정도의 기간 동안 파견되는 가는 사원에게 최대의 관심사이기 때문이다 .

4) 임금 임금 기타의 근로조건에 관하여 명시한다 .

5) 근로시간 사용 사업주의 업무에 종사하기 때문에 근로시간을 사전에 명확히 할 필요성이 있다 .

6) 기타의 근로조건

귀하 년 월 일

파 견 통 지 서

다음과 같이 파견을 명한다 .

< 파견 시 유의사항 >1. 사용 사업주 ( 파견 처 ) 책임자의 지시 명령에 따라 업무에 전념할 것2. 사용 사업주 ( 파견 처 ) 사원과 협조적 , 협력적으로 업무를 수행할 것3. 업무추진 사항을 회사에 정기적으로 보고할 것4. 지각 , 조퇴 , 결근을 삼가고 시간관리를 엄격히 할 것5. 휴가를 사용하고자 할 경우에는 사전에 책임자에게 보고할 것

파 견 장 소 회 사 명 :소 재 지 :

사용 사업주의책 임 자

성 명 :직 위 :

업 무

파 견 기 간 년 월 일부터 년 월 일까지

근로시간 등임 금 :

근 로 시 간 :

휴일 , 휴가 :

9. 파견 사원 복무 규정

1. 복무규정의 의의 사용 사업주의 입장에서는 파견 사원과 고용관계가 없다 . 따라서 사용 사업주의 취업규칙이나 규정이 적용되지

아니하므로 , 사전에 파견 사원을 받아 들일 때에 파견 사원이 지켜야 할 사항을 사전에 “파견 사원 복무규정”이라는 형태로 명문화해두는 것이 바람직하다 . 복무규정을 작성하는 경우 노동부에 신고의무는 없으나 향후 법적인 분쟁이 발생했을 때에는 규범적 효력을 가지게 된다 .

2. 복무규정에 기재할 사항 파견 사원 복무규정에는 다음의 사항을 기재하는 것이 좋다 .

1) 시업시각 , 종업시각 2) 휴게시간 3) 휴일 4) 일반적인 복무규율에 관한 사항

① 사용 사업주의 업무 지시 명령에 따를 것② 안전위생규칙을 준수할 것③ 취업시간 중에는 업무에 전념하고 마음대로 자리를 떠나지 않도록 할 것④ 화기의 취급에 충분히 주의할 것⑤ 흡연은 소정의 장소에서 할 것⑥ 설비 , 기계 , 비품 , 상품을 소중이 할 것⑦ 사용 사업주의 사원과 금전 대차를 하지 않을 것⑧ 직무와 권한을 이용해서 개인적인 이득을 도모하지 않을 것⑨ 사용 사업주의 신용과 명예를 손상하는 행위를 하지 않을 것⑩ 사용 사업주의 업무상 얻은 비밀을 다른 곳에서 누설하지 않을 것

5) 손해배상책임 ( 파견 사원이 고의나 중대한 과실로 사용 사업주의 회사에 손해를 입힌 때에는 그 손해를 배상하여야 한다 )

파견사원 복무규겅 사례

제 1 조 목적 이 규정은 00 주식회사 ( 이하 “회사”라 한다 ) 에 근무하는 파견 사원의 복무 및 취업조건을 정하여

기업실적의 향상과 직장질서의 유지 , 확립을 도모함을 목적으로 한다 .

제 2 조 파견 사원의 정의 이 규정에서 “파견 사원”이라 함은 회사의 파견 사업주 ( 이하 “파견 회사”라 한다 ) 에 고용되어 파견원의 업무

명령에 따라 회사에 파견되오 있는 자를 말한다 .

제 3 조 복무자세 파견 사원은 이 규정을 성실하게 그 의무를 이행하는 한편 회사 책임자의 지시에 따라 직장질서를 유지하고

서로 협력해서 직무를 수행하여야 한다 .

제 4 조 파견 기간 파견 사원의 파견 기간은 회사와 파견 회사간에 체결된 파견 계약이 정하는 바에 의한다 .

제 5 조 지시명령 파견 사원은 회사에 파견되어 있는 기간 중에는 회사의 지시 명령에 따라 복무하도록 한다 .

제 6 조 복무 규율 1. 취업시간 중에는 자기의 직무에 전념할 것 2. 시간을 엄수하고 주어진 업무를 신속 , 정확하게 처리할 것 3. 지각 , 조퇴 , 결근을 하지 말 것 . 불가피하게 지각 , 조퇴 , 결근을 할 때에는 사전에 회사 책임자에게 신고할 것 4. 회사 책임자의 허가를 받지 않고 마음대로 직장을 이탈하지 않도록 할 것 5. 업무상의 기밀이나 회사에 불이익이 되는 사항을 타인에게 누설하지 않을 것 6. 회사의 명의를 이용하거나 명예를 훼손하는 행위를 하지 않을 것 7. 직장을 정리 정돈하고 화재 , 도난 등의 방지 및 안전위생에 노력할 것 8. 회사 시설에서 허가 없이 모금 , 서명활동 , 물품판매 기타 이와 유사한 행위를 하지 않을 것

제 7 조 출 , 퇴근 파견 사원은 소정의 출입문을 이용하여 출근 및 퇴근을 할 것

제 8 조 근무시간 및 취업일 파견 사원의 1 일 근무시간 및 취업 일은 회사와 파견 회사간에 체결된 파견 계약에 따른다 .

제 9 조 시간외 근무 업무상 필요한 때에는 회사는 파견 회사와 체결된 파견 계약에서 정한 범위 내에서 파견 사원에 대해 시간외 근무를

명할 수 있다 .

제 10 조 휴게시간 파견 사원의 휴게시간은 실 근로 8 시간에 대하여 1 시간을 부여한다 .

제 11 조 안전위생 파견 사원은 안전위생에 관한 제 규칙을 준수하는 한편 안전위생관리 책임자의 지시에 따라 재해의 예방 및

보건위생의 향상에 노력한다 .

제 12 조 재해보상 파견 사원이 업무상의 사유로 부상 , 질병 또는 사망한 때에는 파견 회사로부터 재해보상을 받도록 하고 , 회사는

재해보상을 하지 않는다 .

제 13 조 손해배상 파견사원이 고의나 중대한 과실로 회사에 손해를 끼친 경우에는 그 손해의 전부 또는 일부를 배상 시킬 수 있다 .

10. 근로자 파견과 도급과의 구별

1. 도급이라 함은 민법 제 664 조에서 “당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다”고 규정함으로써 , 도급인과 수급인 사이에 “수급인이 스스로의 재량과 책임으로써 수급인이 고용하는 근로자를 이용하여 도급인의 업무를 완성하고 , 그 대가로서 도급비를 받는 것을 말한다 .

2. 위임 또는 위탁이란 민법 제 680 조에서 “당사 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 효력이 생긴다”고 규정함으로써 , 위탁자가 일정한 업무를 위임 또는 위탁하고 수탁자는 업무나 사무의 처리를 자기 책임 하에 업무를 처리하는 것을 말한다 .

수 급 인 도 급 인

근 로 자

도급 계약 체결업무 위탁 계약

근로계약 및

지휘명령 관계

3. 민법 제 664 조 및 제 680 조의 도급 및 위탁의 개념

“ 갑과 “을이 도급 계약을 체결하는 것은 “을”이 사업주로서의 독립성이 인정되어야 한다 . 사업주로서의 독립성이라 함은 “을”이 사업을 독립하여 수행하는 것을 말하며 , ① 인사노무관리상의 독립성과 ② 사업 경영상의 독립성이 인정되어야 함 .( 노동부 고시 제 2 조 정의 )

가 . “ 갑”과 “을”은 도급 ( 위탁 ) 계약을 체결한다 .

나 . 도급 업무의 범위 , 도급 계약의 결정 방법 , “ 갑”과 “을”의 세부적인 업무 사항을 정한다 .

다 . “ 갑”과 “을”은 도급 업무에 따른 시설 및 장비 임대계약을 체결한다 .

10. 근로자 파견과 도급과의 구별

4. 인사노무관리상의 독립성

가 . 근로계약서 : “ 을”은 근로자와 위탁 업무 수행을 위한 근로계약을 체결한다 .

나 . 취업규칙 : “ 을”은 “갑”의 위탁 업무를 담당하는 판매 및 계산원에 대하여 적용되는 취업규칙을 작성하여 , 직원들의 서명날인을 받아 노동부에 신고를 한다 .

다 . 인력운영 계획서 : “ 을”은 위탁 업무를 수행할 직원들의 채용과 관련된 계획서를 작성한다 .

라 . 교육 계획서 : “ 갑”의 위탁 업무를 효율적으로 관리하기 위하여 “을”은 직원들의 연간 교육훈련 계획서를 작성한다 .

마 . 업무프로세스 작성 : “ 을”은 직원들의 업무 프로세스를 작성하여 , 개별 직원들에게 배포한다 .

바 . 인사관리규정 : 인사관리규정 작성 ( 각종 서식 )

사 . 급여 및 복리후생 규정

“ 을”은 상기의 제 규정을 통하여 인사노무관리상의 독립성을 확보

5. 사업경영상의 독립성

가 . 경영계획서 : “ 을”은 위탁 업무 수행을 위한 경영계획서를 작성한다 .

나 . 기계 , 시설 , 운영장비 운영 계획서 : “ 을”은 위탁 업무 수행을 위하여 필요한 기계 , 설비 , 운영 규정을 만들어 , 내부관리를 행한다 .

다 . 조직도 및 조직운영 계획서 : 회사의 조직도 와 운영계획서를 작성하여 운영 라 . 회계 , 노무 , 안전보건관리 : “ 을”은 위탁업무와 관련된 회계 , 노무 , 안전보건관리를 직접 행하며 , 안전보건관리는 “을”이

안전대행기관에 위탁하여 실시한다 . 회계는 회계사 사무소 , 노무는 인사기록카드 , 근태사항 , 임금대장 , 급여봉투 등을 관리한다 .

마 . 기획 : “ 갑”과 “을”이 위탁 업무를 효율적으로 관리하기 위하여 “갑”이 “을”의 직원에게 직접 지시나 감독을 하지 않고 , “ 을”의 기획관리자나 책임자를 통하여 , 업무를 수행할 수 있는 프로세스를 작성하여 관리한다 .

경영계획서 , 시설장비 운영 계획서 , 조직도 및 조직운영 계획서

회계 , 노무 , 안정보건관리를 자료를 독립 운영