外贸代理制下外贸公司的法律风险与

防范由上海市汇盛律师事务所

万晓芳律师制作

Rolmax Law Office 2June 19, 2006

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Rolmax Law Office 3June 19, 2006

问题的提出 外贸代理制下，外贸公司最大的法律风险

是什么？

Rolmax Law Office 4June 19, 2006

法律风险 1 ）成为外商和国内工厂之间的“夹心饼

干”：合同责任与救济落空 2 ）外贸公司收益与风险不成正比：收取 1

％的代理费却要承担 100 ％的合同风险

Rolmax Law Office 5June 19, 2006

分析角度 本文将从如下角度进行分析，并尝试通过

不同法律之间的比较来探究根源。 ► 代理，合同 ► 仲裁 ► 法律适用 ► 中间商法律地位

Rolmax Law Office 6June 19, 2006

外贸代理制在中国产生的背景 外贸代理制根源于我国外贸经营权的许可制

度。无外贸经营权的企业或个人只有两个途径进行进出口业务，即“外贸收购”和“外贸代理”。

1991 年 8 月 29 日对外经济贸易合作部《关于对外贸易代理制的暂行规定》

新修订的《对外贸易法》和商务部 2004 年7 月 1 日《对外贸易经营者备案登记办法 》

Rolmax Law Office 7June 19, 2006

代理分析 最大的风险根源于和外商的国际货物买卖

合同 两大法系的代理理论 ► 大陆法系：法国、德国、日本、台湾、

葡萄牙、澳门等 ► 英美法系：英国、美国、香港、新加坡

等

Rolmax Law Office 8June 19, 2006

大陆法系的代理理论 从代理的外部关系来分，可分为直接代理和间接

代理。 直接代理：代理人以本人名义与第三方签订合同，

其效力直接及于本人。代理人不是合同当事人。 间接代理：代理人以自己的名义为本人利益与第

三方订立合同。该合同被视为代理人与第三人之间的合同，代理人须对第三人承担合同义务与责任。

Rolmax Law Office 9June 19, 2006

大陆法系的代理理论 间接代理的特点： 本人与第三人不直接建立法律关系，代理人与第

三人所签的合同仅约束双方，不约束本人。只有当代理人将其从合同取得的权利和承担的义务转让给本人后，本人才对第三人承担义务并主张权利。

代理人为本人的利益而以自己的名义实施民事行为，所产生的利益和遭受的损失均由本人承担。

Rolmax Law Office 10June 19, 2006

英美法系的代理理论 基本的观点认为，代理制度下，通过他人

去做的行为视同自己亲自做的一样。 代理是指代理人根据本人授权而与第三人

订立合同时，该代理人与本人之间发生的法律关系。

Rolmax Law Office 11June 19, 2006

英美法系的代理理论 分类 显名代理 Named Principal ， 即代理人明示本人姓名而代

签合同。 隐名代理 Unnamed Principal, 代理人在代订合同时公开了

代理关系，但不披露本人姓名。合同约束本人和第三人。但代理人须明确说明是代理哪一方当事人签约的。

不披露本人身份的代理 Undisclosed Principal, 即尽管存在代理关系，但代理人与第三人签订合同时，既未披露本人身份姓名，又没有说明存在代理关系，而完全以自己的名义订立合同。代理人自己须向第三方承担合同责任。

Rolmax Law Office 12June 19, 2006

不披露本人 身份的代理和间接代理的区别 间接代理在“转让”后，本人成为合同的

一方； 不披露本人身份的代理：本人有权直接介入合同并对第三方行使索赔权。第三人知悉代理的存在后，须行使“选择权”，一旦选择不得反悔。 Estoppel

《国际货物销售代理公约》由国际统一私法协会起草。

Rolmax Law Office 13June 19, 2006

我国外贸代理相关法律法规 1986 年 4 月 12 日《民法通则》第 63-70条； 2004 年 4 月 6 日修订《对外贸易法》第 12条；

1999 年 3 月 15 日《合同法》 48-49 ， 402-403

1991 年 8 月 29 日对外经济贸易合作部《关于对外贸易代理制的暂行规定》

Rolmax Law Office 14June 19, 2006

退税相关法律法规 《出口货物退（免）税管理办法（试行）》国家

税务总局 2005-3-16

财政部、国家税务总局关于印发《出口货物退（免）税若干问题规定》的通知 1995-11-23

国家税务总局、商务部《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退（免）税管理的通知》 2006-2-13

Rolmax Law Office 15June 19, 2006

国际货物买卖合同 不会有任何歧义的类型：直接代理，显名

代理。我国《民法通则》规定的代理类型。《合同法》 402条。

会导致外贸公司承担合同责任的类型：间接代理，不披露本人的代理。《合同法》 402 和 403条的但书条款。

隐名代理的实用性

Rolmax Law Office 16June 19, 2006

《合同法》 402条 第四百零二条　受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

Rolmax Law Office 17June 19, 2006

《合同法》 403条　受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

　　受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

　　委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

Rolmax Law Office 18June 19, 2006

外贸公司和工厂的代理合同 问题：根据财政部、国家税务总局关于印发《出

口货物退（免）税若干问题规定》的通知 1995-11-23 第二条，明确规定：“委托外贸企业代理出口的货物，一律在委托方退 (免 )税。 ”。如果外贸公司进行退税，会被认定为自营出口。那么外贸公司和工厂之间的代理合同的性质会受到挑战，从而导致外贸公司和工厂的合同关系不构成代理而被认定为购销，导致关于收汇风险由工厂承担的约定被认定为无效。

Rolmax Law Office 19June 19, 2006

外贸公司和工厂的代理合同 关于收汇风险。收汇风险，即收取货款的风险。支付货款实质上是国际货物买卖合同中的外商的合同义务，相对应的，收取货款是卖方的合同权利。因此，如果外贸公司约定收汇风险由工厂承担，必须在国际货物买卖合同中有体现和指向。

如何体现：使国际货物买卖合同直接约束工厂和外商，如上述代理中相关内容；在不违反前述代理原则的前提下，明确约定收汇结汇权利属工厂

Rolmax Law Office 20June 19, 2006

外贸公司和工厂的代理合同 关于货物质量和其他合同责任，比如质量瑕疵、迟延交货，数量不足等。如果约定由工厂承担责任，则同样应在国际货物买卖合同中有所体现和指向。

Rolmax Law Office 21June 19, 2006

外贸公司和工厂的代理合同 关于退税。“四自三不见”（自带客户、

自带货源、自带汇票、自行报关和不见进口产品、不见供货货主、不见外商）

规范的做法，提高佣金比例，退税工作由工厂完成。

一定要由外贸公司退税的话，“冒险的擦边球”。对退税专门签署代理合同。

Rolmax Law Office 22June 19, 2006

“冒险的擦边球”风险分析 “此代理合同无效。” 根据：《民法通则》第 63条第三款：“依照法律规定或

者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”这里法律规定是指全国人大和人大常委会的法律呢，还是广义的法律。

《合同法》 52条列举的合同无效的原因中，“（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”这里明确的是全国人大和人大常委会的法律、国务院的行政法规，而财政部国家税务总局的文件在立法法级别上属于部门规章。不能据此作为合同无效的依据。

Rolmax Law Office 23June 19, 2006

仲裁与诉讼程序正义优先于实体正义。 外贸代理下最大的风险在于，外贸公司对

外商的仲裁必须去应诉，而国内却面临工厂的诉讼。成为程序上的“夹心饼干”

仍然和国际货物买卖合同约束谁息息相关。“合同相对性”。

Rolmax Law Office 24June 19, 2006

仲裁与诉讼 仲裁协议或仲裁条款的独立性。 我国仲裁法的“书面”要求。英美法的宽松解释。

前述国际货物买卖合同可以约束本人和第三人的情况下，代理人和第三人的仲裁条款是否当然约束本人？

Rolmax Law Office 25June 19, 2006

仲裁与诉讼 安全的做法： 国际货物买卖合同，清楚的表明本人受仲裁条款

约束。 外贸公司与工厂的代理合同：关于代理行为中外

贸公司有无过错，适用中国法，在中国法院诉讼或在中国仲裁机构仲裁。但是关于工厂与外商的所有事项，包括货物质量异议、付款、交货、检验、售后服务、索赔等一切事项，由工厂和外商通过仲裁解决，适用国际货物买卖合同约定的法律。

Rolmax Law Office 26June 19, 2006

法律适用 国际货物买卖合同：争取适用中国法，在

中国境内仲裁。适用国外的法律，必须注意适用法律对代理、合同相对性和仲裁的规定。

与工厂的代理合同：适用中国法，可以在中国境内仲裁，也可以诉讼解决。

Rolmax Law Office 27June 19, 2006

法律适用 最大的危险在于，根据国际货物买卖合同，代理

人是合同的一方；而同时在国内的诉讼中，外贸代理合同被认定为无效，外贸公司与工厂的关系变成了购销。这样的话，代理人对外不能从合同中脱身，对内还不能向工厂追索。

另外，外贸公司向工厂承担了购销合同的责任，却无法根据国际货物买卖合同向外商追索，比如代理人不是国际货物买卖合同的当事人。

Rolmax Law Office 28June 19, 2006

避免救济落空研究关于代理、合同理论、仲裁法等，在

实务中通过合同安排规避救济落空的风险。 理想的状况：和工厂的合同是代理关系，

而对外商的合同权利和责任全部归于工厂。退税通过商业风险判断。

Rolmax Law Office 29June 19, 2006

中间商 自己要判断中间商的法律地位。介绍贸易机会，收取佣金

者，不是合同当事人。但是以自己名义采购，成为与外贸公司国际货物买卖合同一方者，是合同当事人。应注意中间商的资信。

误区：外贸公司常常认为中间商是代表买方的，所以有的条件和要求告知中间商后，认为就已经告知了买方。经常出现买方直接和外贸公司签合同，而所有的沟通工作都由中间商进行。这样要注意和买方的合同中是否已经将向中间商提出来 的要求写出了。中间商的承诺有时候没有在买方的合同中体现。

Rolmax Law Office 30June 19, 2006

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