СТРАНА УЛАГАЊА, ЈАВНО-ПРИВАТНО ПАРТНЕРСТВО И КОНЦЕСИЈЕДоц др Татјана Јевремовић Петровић

СТРАНА УЛАГАЊА – ПОЈАМ

Страна инвестиција је трансфер капитала из једне државе (држава извозница капитала) у економију друге државе (држава домаћин) ради коришћења тих средстава у пословању привредних друштава у тој држави, и у циљу директне или индиректне партиципације у добити привредног друштва.

СТРАНА УЛАГАЊА – ВРСТЕ Према врсти економске вредности која се

инвестира: Инвестиције у стварима (опрема, земљиште и

други објекти) и Инвестиције у правима (финансијска

средства, права интелектуалне својине, зајмови)

Према својинском карактеру уложеног капитала: Приватне Државне инвестиције

Према извору средстава: Инвестиције свежим капиталом – из

иностранства Инвестиције капиталом који се реинвестира

(средства добијена из профита постојеће инвестиције)

СТРАНА УЛАГАЊА – ВРСТЕ Према интензитету утицаја инвеститора на

управљање инвестицијом: Стране директне инвестиције (Foreign Direct

Investment – FDI) (предност у односу на остале врсте) Самостално оснивање друштва Преузимање или спајање Оснивање заједничког друштва са домаћим субјектом Циљ FDI стицање трајног интереса правног субјекта

једне у правном субјекту друге државе. ОЕЦД основе за стране инвестиције: 10% или више

редовних акција/удела са правом гласа – директни инвестициони однос подразумева способност инвеститора да утиче на управљање (не и контрола)

Неопходна правна сигурност Најчешће се реализује путем мултинационалних

компанија

СТРАНА УЛАГАЊА – ВРСТЕ

Портфолио инвестиције – преко међународног тржишта капитала и куповине хов (акције, обвезнице, зајмови) Циљ стварање добити у виду дивиденде, без намере

вршења предузетничке активности Не установљава трајан однос Не утиче на управљање друштва Интерес у сигурности капитала, увећању вредности и

повраћају улога. По правилу се улаже у различите врсте фондова и

инвестиционих друштава. Краткорочно су реверзибилне – кратак рок повраћаја

уложеног

Уговорне форме инвестирања (Joint Venture)

СТРАНА УЛАГАЊА – ИЗВОРИУниверзални међудржавни споразуми –

материјално право Предлог мултилатералног споразума о

инвестицијама (ОЕЦД) (Multilateral Agreement on Investment – MAI) Неуспех услед изостанка интереса крупних

мултинационалних компанија Неслагање о кључним питањима изузетака и

ограничења у примени споразума и либерализацији страних инвестиција

WТО – Споразум о трговинским аспектима страних инвестиција (Agreement on Trade related Investment Measures – TRIMs) Одрицање примене мера у области страних

инвестиција које нису у складу са правилима GATT и СТО

СТРАНА УЛАГАЊА – ИЗВОРИ

Универзални међудржавни споразуми – процесно правоКонвенција о решавању спорова између

држава и држављана других држава (ICSID конвенција) – Међународни центар за решавање инвестиционих спорова Неутрални центар У оквиру групације Светска банка

Конвенција о оснивању Мултилатералне агенције за гарантовање инвестиција (MIGA)

СТРАНА УЛАГАЊА – ИЗВОРИ

Секторални међудржавни споразумиПовеља о енергији (Energy Charter Treaty

– ECT) Лисабон 1994. Међународни регулаторни оквир правног режима

инвестиција у области енергетике на територијама земаља чланица Повеље

Велики број земаља чланица (првенствено Европа, Азија (не и Кина) и Аустралија), али не САД и Канада, Африка и Ј. Америка

Србија има статус посматрача

СТРАНА УЛАГАЊА – ИЗВОРИ

Извори “меког” права међународног карактера:Водичи Светске банке за третман

директних страних инвестиција (1992)ОЕЦД Водичи за мултинационалне

компанијеПредстављају општеприхваћене

међународне стандарде правног регулисања страних улагања

Могу се сматрати општим трговачким обичајима као lex mercatoria.

СТРАНА УЛАГАЊА – ИЗВОРИ

Регионални споразумиНАФТА (Северноамерички споразум о

зони слободне трговине)Четврта Ломе Конвенција...

Уговорни режим уређења улагања привредних субјеката – билатерални међудржавни уговори Укључују и двостране уговоре о

избегавању двоструког опорезивањаМеђудржавни уговори о слободној

трговини

СТРАНА УЛАГАЊА – ИЗВОРИ

Билатерални споразуми о третману страних инвестиција (БИТс – Bilateral Investment Treaty) Најважнији извор инвестиционог права Уговорне стране одређују стандард

поступања и третмана инвестиција Циљ узајамна заштита капитала и правна

сигурност Систематизација БИТс:

Област примене (инвестиција и инвеститор) Општи стандард поступања Стандард компензације за експропријацију Решавање инвестиционих спорова

БИТС СРБИЈА (29)

СТРАНЕ ИНВЕСТИЦИЈЕ – МАТЕРИЈАЛНО-ПРАВНИ ТРЕТМАН Стандарди правног третмана (законодавство

и међународни извори) Објективни

Принцип правичног и једнаког третмана инвестиције Принцип пуне заштите и сигурност инвестиције

Не апсолутна заштита, већ у датим економским, социјалним и политичким околностима

Принцип недискриминације Једнаке могућности за стране инвеститоре у односу

на домаће или друге стране инвеститоре Постоји уколико је усмерена против страних

инвеститора због њихове националности и са намером да се нанесе штета

Минимални стандард третмана Позивање на кршење права, чак и када правне

норме не садрже изричито одредбе којима се права штите.

СТРАНЕ ИНВЕСТИЦИЈЕ – МАТЕРИЈАЛНО-ПРАВНИ ТРЕТМАН

Субјективни (поређење са правима домаћих или других страних држављана) Начело најповлашћеније нације

Једнострана или двострана клаузула (правило – реципроцитет )

Начело националног третмана Једнак положај страних и домаћих инвеститора

Развојне клаузуле за земље у развоју – искључена права и подстицаји дати домаћим инвеститорима

Начело повољнијег третмана

СТРАНЕ ИНВЕСТИЦИЈЕ – ПРЕДИНВЕСТИЦИОНА И ПОСТИНВЕСТИЦИОНА ФАЗА

Прединвестициона фаза Субјективан стандард третмана: принцип

најповлашћеније нације и национални третман Суверенитет државе да прихвати или одбије

страну инвестицију Слобода инвестирања није прихваћена у свим

међународним изворима Услови учинка инвестиције

Условљавање инвестирања наметањем обавеза инвеститору у вези са карактеристикама улагања

Остварује се: обавезом пријаве страних инвестиција (поступак

одобрења или слободне пријаве – препорука водича Свестске банке)

другим обавезама: капитализација, заштита природне околине, услови у вези са обавезним извозом, својинским уделом...

Према ТRIMs споразуму само уколико су у складу са принципима GATT и СТО

СПОРАЗУМИ ДРЖАВЕ И СТРАНОГ ИНВЕСТИТОРА Неравноправност положаја уговорних страна Раније повлашћени положај концесионара Положај државе у вези са имунитетом и њеним

сувереним правима Уговор о привредном развоју – тежиште

аранжмана у доприносу инвестиционог пројекта унапређењу економије државе домаћина. Тежња државе да у што већој мери обезбеди

заштиту својих економских циљева и спровођење економске и социјалне политике уз одгорност за повреду уговора.

Тежња инвеститора да отклони утицај правног поретка државе домаћина на реализацију споразума.

СПОРАЗУМИ ДРЖАВЕ И СТРАНОГ ИНВЕСТИТОРА: ВРСТЕ УГОВОРА (ЈАВНО-ПРИВАТНА ПАРТНЕРСТВА)

Уговор о подели производње (експлоатација природних богатстава)

Уговор о партиципацији Уговор о услугама Уговор о заједничким улагањима (Joint

Venture) Уговори кључ у руке

BOT (Build, Operate and Transfer)BOOT (Build, Own, Operate and Transfer)ROT (Rehabilitate, Operate and Transfer)BLT (Build, Lease and Transfer)BOO (Build, Own and Operate)

СПОРАЗУМИ ДРЖАВЕ И СТРАНОГ ИНВЕСТИТОРА

Након улагања положај инвеститора подложан коришћењем суверених права државе: потреба интернационализације односа – подвођење односа под норме међународног права (изван сфере утицаја државе домаћина)Екстензивна интерпретација теорије

интернационализације: примена међународног права и у присуству клаузуле о примени домаћег права

Рестриктивна – примена међународног права у случају правне празнине или као коректив националном правном систему.

СПОРАЗУМИ ДРЖАВЕ И СТРАНОГ ИНВЕСТИТОРА Одредбе уговора од значаја за правни третман

инвестиције Примена правила pacta sunt servanda (sanctity of

contract) Примена правила rebus sic stantibus

Фундаментална промена околности Непредвидљивост такве промене

Престанак уговора због немогућности испуњења – виша сила

Уговорни механизми који имају циљ уклањања тих (некад) супротстављених начела Стабилизациона клаузула Клаузула поновног преговарања

СТАБИЛИЗАЦИОНА КЛАУЗУЛА Одредба уговора државе и инвеститора, или

норма инвестиционог законодавства, којом се држава домаћин обавезује да се накнадне промене закона и других прописа, важећих у време закључења уговора, не примењују на овај уговор. Онемогућава се покушај државе да изменом

закона (инвестиционог, девизног, пореског...) поремети уговорну равнотежу у своју корист.

Дејство клаузуле ограничено rationae materiae на права и обавезе уговорних страна.

Последице непоштовања стабилизационе клаузуле у судској и арбитражној пракси: Акти државе ништави Признато право на промену уз обавезу накнаде штете

КЛАУЗУЛА ПОНОВНОГ ПРЕГОВАРАЊА (РЕВИЗИОНА КЛАУЗУЛА) Одредба уговора државе и инвеститора којом

се утврђују поступак и услови ревидирања уговора. Критеријум наступања тачно одређене

околности Применом неких појмова (“суштинска

измена околности”, “одржање правичног ефекта”...)

Индицирање могућности преговора Ревизиона клаузула не конституише обавезу

постизања споразума након преговора, али подразумева улазак у преговоре и њихово вођење у “доброј вери”

Рестриктивно овлашћење судова или арбитража у случају неуспешних преговора (изричито овлашћење на стварање новог уговора или његових одредби).

МЕЂУНАРОДНА ПРОЦЕСНО ПРАВНА ЗАШТИТА СТРАНИХ ИНВЕСТИЦИЈА

Најстарији облик заштите – дипломатска заштита (мере државе порекла против мера државе домаћина на основу мјп против аката који су у супротности са њим), економски, политички и војни притисци. Заштита путем поступка против државе

домаћина пред међународним форумима (Међународни суд правде) – релативно ретки

Непосредна заштита инвеститора пред међународним форумима: ad hoc или институционалним (најпознатији ICSID центар) Концилијација Арбитража

МЕЂУНАРОДНА ПРОЦЕСНО ПРАВНА ЗАШТИТА СТРАНИХ ИНВЕСТИЦИЈА

БИТс некада предвиђа обавезно “исцрпљивање домаћих правних путева”, присутно и у пракси Међународног суда правде, а отворено питање код осталих форума.

ICSID конвенција изричито предвиђа могућност покретања поступка без исцрпљивања домаћих правних средстава.

МЕЂУНАРОДНИ ЦЕНТАР ЗА РЕШАВАЊЕ ИНВЕСТИЦИОНИХ СПОРОВА Установљен 1965. Представља форум за решавање спорова

између страног инвеститора и домаће земље путем посредовања и арбитраже.

Рад ICSID финансира Светска банка Право државе да користе услуге мирења и

арбитраже, али када прихвате, не могу више да се позивају на имунитет.

Заснивање надлежности: Субјективни услов: сагласност страна Објективни услови: држава порекла

инвеститора и држава домаћин ратификовале ICSID конвенцију; спор потиче из инвестиција (ублажени услови 1978.)

Независност од домаћег правног система

РЕШАВАЊЕ ИНВЕСТИЦИОНИХ СПОРОВА ПРЕД ICSID ЦЕНТРОМ

Конвенција о оснивању Центра за решавање спорова између држава и држављана других држава уговорница, 1965.

Србија (2002. потписала, 2006. ратификовала Конвенцију)

Листа концилијатора и арбитара – из сваке државе по 4 особе за сваку листу.

РЕШАВАЊЕ ИНВЕСТИЦИОНИХ СПОРОВА ПРЕД ICSID ЦЕНТРОМ Заснивање надлежности:

Субјективни – сагласност страна У клаузули уговора државе и инвеститора или

компромису након настанка спора, Законодавство земље домаћина предвиђа

надлежност ICSID центра за инвестиционе спорове, БИТс или мултилатерални споразум којим је

предвиђена надлежност ICSID центра.Објективни – држава порекла

инвеститора и држава домаћин ратификовале ICSID конвенцију и правни спор произлази директно из инвестиције

Additional Facility Rules 1978. не морају да буду испуњени објективни услови.

РЕШАВАЊЕ ИНВЕСТИЦИОНИХ СПОРОВА ПРЕД ICSID ЦЕНТРОМ – КАРАКТЕРИСТИКЕ

Независност од домаћег правног система Према критеријуму одређивања надлежног

права процедуре и меродавног материјалног права

Искључење обавезе коришћења свих националних правних средстава

Предвиђање коначног карактера ICSID одлука Јединственост интерпретације одредби

релевантних међународних извора инвестиционог права

Самостално остваривање и заштита права инвеститора

Тежња постизања уравнотеженог приступа и уважавања интереса инвеститора и државе домаћина.

208 решених случајева до данас.

МУЛТИЛАТЕРАЛНА АГЕНЦИЈА ЗА ОСИГУРАЊЕ ИНВЕСТИЦИЈА

Основана 1988. године Агенција за осигурање директних

инвестиција у земљама у развоју против политичких (некомерцијалних) ризика, чије би реализовање проузроковало штету инвеститору.Делатности давања гаранције,

саосигурања и реосигурања.Негарантне активности – промоција

страних инвестиција.

МУЛТИЛАТЕРАЛНА АГЕНЦИЈА ЗА ОСИГУРАЊЕ ИНВЕСТИЦИЈА (MIGA)

Делатности давања гаранцијеРизици за које се издаје гаранција:

Трансфер Експропријација или сличне мере Кршење и раскид уговора Рат и грађански немир

МУЛТИЛАТЕРАЛНА АГЕНЦИЈА ЗА ОСИГУРАЊЕ ИНВЕСТИЦИЈА (MIGA) Услови за инвестиције:

Неважно у којој форми је инвестиција (новац, ствари или права)

Листа инвестиција која није лимитативна

Нове инвестицијеЕкономски оправдана инвестицијаРазвојни карактер инвестиције –

допринос развојним циљевима државе домаћина

Сагласност инвестиције са правом државе домаћина

МУЛТИЛАТЕРАЛНА АГЕНЦИЈА ЗА ОСИГУРАЊЕ ИНВЕСТИЦИЈА (MIGA)

Услови у вези са инвеститорима:Физичка и правна лица – елиминисање

гаранције домаћих инвестиција (осим у изузетим случајевима) Физичко лице држављанин државе чланице МИГА

која није држава домаћин Правно лице основано или има своје стварно

седиште ван државе домаћина

Без значаја својински, приватноправни или јавноправни карактер инвеститора

МУЛТИЛАТЕРАЛНА АГЕНЦИЈА ЗА ОСИГУРАЊЕ ИНВЕСТИЦИЈА (MIGA) Услови у вези са државом домаћином:

Земља у развојуДржава домаћин гарантује правичан и

стабилан третман и правну заштиту инвестиција.

СТРАНА УЛАГАЊА У СРБИЈИ

Закон о страним улагањима ("Службени лист СРЈ", бр. 3/2002 и 5/2003)

Страно улагање – улагање страног лица за обављање делатности ради стицања добити у Србији.Уговорна улагања (једино била могућа у

Југославији до 1988. године)Власничка улагања

СТРАНИ УЛАГАЧ

Страно правно лице са седиштем у иностранству

Страно физичко лице Српски држављанин са пребивалиштем

или боравиштем у иностранству дужим од 1 годину

ОБЛИЦИ СТРАНИХ УЛАГАЊА Основни облици страних улагања

Оснивање привредних друштава Слобода оснивања за страна лица у погледу

оснивања берзи, банака и друштава за осигурање (предвиђена узајамност)

Стицање удела или акција у постојећим друштвимаУ складу са ЗОПД и Законом о

регистрацији привредних субјеката у АПР

Посебни облици страних улагања (концесије и БОТ послови) Јавно-приватно партнерство

Концесије као облик ЈППСлободне зоне

ГАРАНТОВАНА ПРАВА СТРАНИХ УЛАГАЧА Право на слободу страног улагања – осим у делатностима

које су изричито законом искључене (наоружање и забрањене зоне)

Национални третман Право на слободу плаћања – слободна конверзија домаће

валуте у страну конвертибилну валуту и слободна плаћања у међународним пословним односима.

Право на вођење пословних књига – у складу са домаћим правом а могуће и паралелно у складу са међународним рачуноводственим стандардима

Право на трансфер добити и имовине у иностранство Гарантовање страних инвестиција

Непроменљивост правног режима према коме је страно улагање извршено (стабилизациона клаузула)

Гарантовање заштите у случају експропријације или других мера (јавни интерес уз плаћање накнаде)

Експропријација – заштита општег интереса и плаћање накнаде Супротно: конфискација – супротно правилима међународног права

или без накнаде

JАВНО-ПРИВАТНО ПАРТНЕРСТВО Закон о јавно-приватном партнерству и

концесијама („Сл. гласник РС“, бр. 88/2011) Eвропска комисија:

Смернице за ЈПП (Guidelines for Successful Public-Private Partnerships) 2003.

Зелена књига о ЈПП, јавним уговорима и концесијама (Green Paper on Public private partnerships and community law on public contracts and concessions) 2004.

Јавно-приватно партнерство је дугорочна сарадња између јавног и приватног партнера ради обезбеђивања финансирања, изградње, реконструкције, управљања или одржавања инфраструктурних и других објеката од јавног значаја и пружања услуга од јавног значаја. Уговорно

Путем концесије Институционално

JАВНО-ПРИВАТНО ПАРТНЕРСТВО

Карактеристике: Спајање више фаза пројекта Пренос ризика Дугорочни карактер сарадње Приватно финасирање

JАВНО-ПРИВАТНО ПАРТНЕРСТВО – НАЧЕЛА

Заштита јавног интереса Ефикасност – у погледу поступка и трошкова Транспарентност Једнак и правичан третман – забрана

дискриминације по било ком основу Слобода тржишне утакмице Пропорционалност – минималне мере у циљу

заштите јавног интереса Заштита животне средине Аутономија воље Равноправност уговорних страна За концесије и:

Начело слободе кретања робе Начело слободе пружања услуга Начело забране дискриминације Начело узајамног признавања

ЈАВНО-ПРИВАТНО ПАРТНЕРСТВО

Уговорно ЈПП Јавни уговор

Институционално ЈПП Чланови заједничког привредног друштва -

режим привредног друштва (ЗОПД) Онивање новог друштва – члански улози партнера Стицање удела у већ постојећем друштву или

докапитализација

ЈАВНО-ПРИВАТНО ПАРТНЕРСТВО Концесија (уговорно ЈПП са елементима

концесије) Даје се јавним уговором. Комерцијално коришћење природног богатства,

односно добра у општој употреби која су у јавној својини или обављање делатности од општег интереса. Јавни путеви, превоз, аеродроми, минералне сировине,

енергетика, железница, туризам, здравство... Уступање домаћем или страном лицу, на одређено

време, под посебно прописаним условима. Плаћање концесионе накнаде од стране приватног,

односно јавног партнера. Приватни партнер сноси ризик везан за комерцијално

коришћење предмета концесије. Концесија за јавне радове или услуге

уговор о јавној набавци накнада у комерцијалном коришћењу радова или услуга

ЈАВНО-ПРИВАТНО ПАРТНЕРСТВО - ПАРТНЕРИ

Јавни партнер – јавно тело Право самосталног покретања реализације поступка

ЈПП Давалац концесије: Влада (РС или АП), скупштина

јединице локалне самоуправе, јавно предузеће Приватни партнер:

Домаће или страно лице Физичко или правно лице

Конзорцијум (у поступку доделе јавног уговора) – најмање један члан неограничено одговоран

Подуговарање (понуђач неограничено солидарно одговоран)

Оснивање друштва за посебне намене ради реализације јавног уговора обавезно. Примена правила ЗОПД (не и Закона о приватизацији)

ПОСТУПАК ЈПП

Избор приватног партнера Поступак јавне набавке Поступак давања концесије

Избор партнера ЈПП без давања концесије Предлог пројекта ЈПП врши јавно тело Одобрење надлежног тела за одобрење

предлога пројекта ЈПП и усвајање (Влада РС или АП, скупштина јединице локалне самоуправе)

Поступак јавне набавке за одабир приватног партнера

ПОСТУПАК ЈПП СА ДАВАЊЕМ КОНЦЕСИЈЕ Израда студије оправданости (стручни тим

јавног тела) Предлог за доношење концесионог акта

(јавно тело) Усваја га Влада (РС или АП) или скупштина

јединице локалне самоуправе Мишљење Комисије за ЈПП Јавни позив за давање концесије Достављање понуда (рок најмање 60 дана)

Банкарска гаранција Избор најповољније понуде

Економски критеријуми Највиша концесиона накнада

ЈАВНО-ПРИВАТНО ПАРТНЕРСТВО – ЈАВНИ УГОВОР Јавни уговор – уговор о јавној набавци или

концесији Рок 5-50 година

Претходна сагласност надлежног органа Предвиђени битни елементи Потписују га надлежни органи јавног тела са

одабраним најповољнијим понуђачем Учешће и заштита финансијера (међународне

финансијске институције, банке и други даваоци средстава за финансирање јавних уговора)

Стабилизациона клаузула – у случају промене прописа након закључења јавног уговора које погоршавају положај приватног или јавног партнера, уговор се може изменити без ограничења, да би се партнери довели у положај пре закључења уговора.

ЈАВНО-ПРИВАТНО ПАРТНЕРСТВО – ЈАВНИ УГОВОР Престанак уговора

Испуњење законских услова (протек времена на који је уговор закључен, смрт или стечај/ликвидација приватног партнера)

Раскидом јавног уговора због јавног интереса; Споразумним раскидом јавног уговора; Једностраним раскидом јавног уговора

За јавног партнера нпр: Када приватни партнер није платио накнаду или Није обавио радове или услуге према стандардима

или уговору или Није отпочео обављање послова из уговора својом

кривицом... За приватног партнера – неодрживост уговора или

потпуно онемогућавање приватног партнера у спровођењу уговора; нпр. експропријација имовине или удела од стране јавног партнера, кршење обавеза ...

Правноснажношћу судске одлуке којом се јавни уговор оглашава ништавим или поништава.

ЈАВНО-ПРИВАТНО ПАРТНЕРСТВО – ПРЕСТАНАК КОНЦЕСИЈЕ Престанак концесионог односа

Протек рока на који је закључен Откуп концесије

Под условима предвиђеним јавним уговором о концесији Под условима и на начин утврђен прописима о

експропријацији – право на исплату пуне накнаде према тржишној вредности концесионару

Одузимање концесије Када концесионар не обавља делатност дуже од 1 год Када концесионар не извршава обавезе Из разлога јавне безбедности У случају да се обављањем концесионе делатности угрожава

животна средина и здравље људи На начин и под условима утврђеним јавним уговором

По престанку концесионог односа, објекти, уређаји, постројења и друга средства из оквира предмета концесије постају својина РС, АП или јединице локалне самоуправе, ако другачије није уговорено.

КОНТРОЛА ЈПП

Надзор над реализацијом јавних уговора Влада РС утврђује посебним актом

Надзор Министарства (органа АП или локалне самоуправе) надлежног за послове финансија

Комисија за ЈПП Стручни, административни и технички

послови Јавност јавних уговора – Регистар јавних

уговора у оквиру базе података јавних набавки