德國法上對勞動契約定期約定的德國法上對勞動契約定期約定的審查審查

-- 兼論我國法上的幾個相關問題兼論我國法上的幾個相關問題 --

林更盛林更盛東海大學法律系副教授東海大學法律系副教授

德國雷根斯堡大學法學博士德國雷根斯堡大學法學博士（（ gslin@thu.edu.twgslin@thu.edu.tw ））

大綱 大綱 一 導論 一 導論 二 德國「部分工時與定期勞動契約法」立法 二 德國「部分工時與定期勞動契約法」立法 前的法律狀態前的法律狀態 三 德國「部分工時與定期勞動契約法」三 德國「部分工時與定期勞動契約法」 （一）立法過程（一）立法過程 （二）內容概述（二）內容概述 （三）第十四條：定期約定的合法要件（三）第十四條：定期約定的合法要件 四 我國法上的幾個相關問題四 我國法上的幾個相關問題

一 導論一 導論

（一）關於定期勞動契約的法律事實（一）關於定期勞動契約的法律事實 台台 -- 季節性工作季節性工作 // 臨時工的失業情況 臨時工的失業情況 德德 -- 定期勞動契約：漸漸廣被接收定期勞動契約：漸漸廣被接收 轉換成不定期轉換成不定期（二）定期勞動契約在勞動法上的一般問題（二）定期勞動契約在勞動法上的一般問題 - - 工作不穩定 工作不穩定 - - 期滿自動結束，欠缺解僱保障 期滿自動結束，欠缺解僱保障

二 德國「部分工時與定期勞動契約二 德國「部分工時與定期勞動契約法」立法前的法律狀態 法」立法前的法律狀態

（一）二次戰前（一）二次戰前 帝國勞動法院 帝國勞動法院 RAG 19. 5. 1928RAG 19. 5. 1928

針對連鎖勞動契約，防止規避解僱保護的 針對連鎖勞動契約，防止規避解僱保護的 規定（主觀的脫法行為理論），除非雇主有規定（主觀的脫法行為理論），除非雇主有

其他經濟上事由或值得保 其他經濟上事由或值得保 護的利益，否則 → 不定期 護的利益，否則 → 不定期

二 德國「部分工時與定期勞動契約二 德國「部分工時與定期勞動契約法」立法前的法律狀態法」立法前的法律狀態

（二）二次戰後 （二）二次戰後 BAG 12. 10. 1960BAG 12. 10. 1960

針對所有（包括一次性）定期勞動契約針對所有（包括一次性）定期勞動契約 防止規避解僱保護的規定，除非雇主有正當 防止規避解僱保護的規定，除非雇主有正當 事由（事由（ sachlicher Grund sachlicher Grund ，客觀的脫法行為 ，客觀的脫法行為 理論）， 否則 → 不定期 理論）， 否則 → 不定期

二 德國「部分工時與定期勞動契約二 德國「部分工時與定期勞動契約法」立法前的法律狀態法」立法前的法律狀態

（二）二次戰後 （二）二次戰後 同時影響到：勞動契約附解除條件 同時影響到：勞動契約附解除條件 津貼附返還約款 津貼附返還約款 全勤獎金的扣減全勤獎金的扣減 工資之保留撤回權工資之保留撤回權 1985 1985 雇用促進法（雇用促進法（ BeschFG 1985BeschFG 1985 ） ） 1996 1996 雇用促進法（雇用促進法（ BeschFG 1996BeschFG 1996 ））

三 「部分工時與定期勞動契約法」三 「部分工時與定期勞動契約法」（（ Teilzeit- und BefristungsgesetzTeilzeit- und Befristungsgesetz ） ） 取代將失效的取代將失效的 1996 1996 雇用促進法（雇用促進法（ BeschFG BeschFG

19961996 ）） 3.18.1999 3.18.1999 歐盟層面勞資雙方對談所成立的歐盟層面勞資雙方對談所成立的

協商 協商 歐盟關於定期勞動契約方針（歐盟關於定期勞動契約方針（ Befristungs- Befristungs-

richtlinie 1999/70/EG richtlinie 1999/70/EG

三 「部分工時與定期勞動契約法」三 「部分工時與定期勞動契約法」（（ Teilzeit- und BefristungsgesetzTeilzeit- und Befristungsgesetz ）） （二） 內容概述 （二） 內容概述 （三）第十四條：定期約定的合法要件 （三）第十四條：定期約定的合法要件 1 1 應具備正當事由的型態（應具備正當事由的型態（ § 14 Abs 1 § 14 Abs 1

TzBfG TzBfG ） ） 2 2 無須具備正當事由的型態 （無須具備正當事由的型態 （ § 14 Abs 2, § 14 Abs 2,

2a , 3 TzBfG 2a , 3 TzBfG ））

三 「部分工時與定期勞動契約法」三 「部分工時與定期勞動契約法」（（ Teilzeit- und BefristungsgesetzTeilzeit- und Befristungsgesetz ）） 1 1 應具備正當事由的型態（應具備正當事由的型態（ § 14 Abs 1 § 14 Abs 1

TzBfG TzBfG ）） （（ 11 ）第一款：「企業經營上對該勞務）第一款：「企業經營上對該勞務 之需由僅為暫時性」之需由僅為暫時性」 （（ 22 ）第二款：「於職業訓練或學業之 ）第二款：「於職業訓練或學業之 後所為定期之約定，以促使該勞工過後所為定期之約定，以促使該勞工過 渡到一般受僱關係」 渡到一般受僱關係」

三 「部分工時與定期勞動契約法」三 「部分工時與定期勞動契約法」（（ Teilzeit- und BefristungsgesetzTeilzeit- und Befristungsgesetz ）） 1 1 應具備正當事由的型態（應具備正當事由的型態（ § 14 Abs 1 § 14 Abs 1

TzBfG TzBfG ）） （（ 33 ）第三款：「為替代其他勞工所雇）第三款：「為替代其他勞工所雇 用者」 用者」 （（ 44 ）第四款：「勞務之特性足以對定）第四款：「勞務之特性足以對定 期之約定加以正當化者」 期之約定加以正當化者」

三 「部分工時與定期勞動契約法」三 「部分工時與定期勞動契約法」（（ Teilzeit- und BefristungsgesetzTeilzeit- und Befristungsgesetz ）） 1 1 應具備正當事由的型態（應具備正當事由的型態（ § 14 Abs 1 § 14 Abs 1

TzBfG TzBfG ）） （（ 55 ）第五款：「基於試用所為之定）第五款：「基於試用所為之定 期」期」 （（ 66 ）第六款：「基於勞工個人之事）第六款：「基於勞工個人之事 由，足以對定期之約定加以正當化由，足以對定期之約定加以正當化 者」者」

三 「部分工時與定期勞動契約法」三 「部分工時與定期勞動契約法」（（ Teilzeit- und BefristungsgesetzTeilzeit- und Befristungsgesetz ）） 1 1 應具備正當事由的型態（應具備正當事由的型態（ § 14 Abs 1 § 14 Abs 1

TzBfG TzBfG ）） （（ 77 ）第七款：「勞工之工資是由公家預）第七款：「勞工之工資是由公家預 算支出、該預算是針對定期僱用關算支出、該預算是針對定期僱用關 係而設，且勞工是因此而受僱者」 係而設，且勞工是因此而受僱者」 （（ 88 ）第八款：「基於訴訟上和解所為之）第八款：「基於訴訟上和解所為之 定期約定」 定期約定」

三 「部分工時與定期勞動契約法」三 「部分工時與定期勞動契約法」（（ Teilzeit- und BefristungsgesetzTeilzeit- und Befristungsgesetz ）） 2 2 無須具備正當事由的型態 （無須具備正當事由的型態 （ § 14 Abs 2, § 14 Abs 2,

2a , 3 TzBfG 2a , 3 TzBfG ）） （（ 11 ）第二項：依曆計算）第二項：依曆計算 最長期限為最長期限為 22 年年 最多得延長最多得延長 33 次 次 但先前訂有勞動契約： 否 但先前訂有勞動契約： 否

三 「部分工時與定期勞動契約法」三 「部分工時與定期勞動契約法」（（ Teilzeit- und BefristungsgesetzTeilzeit- und Befristungsgesetz ）） 2 2 無須具備正當事由的型態 （無須具備正當事由的型態 （ § 14 Abs 2, § 14 Abs 2,

2a , 3 TzBfG 2a , 3 TzBfG ）） （（ 22 ）第二之一項：）第二之一項： 新設企業成立後新設企業成立後 44 年內年內 依曆計算依曆計算 期間最長為四年期間最長為四年 延長次數不限 延長次數不限

三 「部分工時與定期勞動契約法」三 「部分工時與定期勞動契約法」（（ Teilzeit- und BefristungsgesetzTeilzeit- und Befristungsgesetz ）） 2 2 無須具備正當事由的型態 （無須具備正當事由的型態 （ § 14 Abs 2, § 14 Abs 2,

2a , 3 TzBfG 2a , 3 TzBfG ）） （（ 33 ）第三項：）第三項： 履行時，勞工年滿 履行時，勞工年滿 5858歲（至歲（至 31. 31.

12. 200612. 2006 止： 止： 52 52 歲）歲） 但曾有不定期勞動契約但曾有不定期勞動契約 ++ 有密切事物有密切事物 上關係（間隔不超過上關係（間隔不超過 66 個月），否個月），否

四 我國法上的幾個相關問題 四 我國法上的幾個相關問題 （一）立法政策：以定期勞動契約作為減緩 （一）立法政策：以定期勞動契約作為減緩 失業的方法？失業的方法？ 從寬或從嚴承認定期勞動契約從寬或從嚴承認定期勞動契約 附解除條件的勞動契約附解除條件的勞動契約 定期定期 // 勞動條件勞動條件 （二）關於勞動契約定期約定的認定 （二）關於勞動契約定期約定的認定 職棒球員契約職棒球員契約 -- 定期？定期？

四 我國法上的幾個相關問題四 我國法上的幾個相關問題 （三）勞基法第九條（三）勞基法第九條 --任意規定？任意規定？ 最高法院最高法院 9191 台上字第台上字第 22712271號民事判決：號民事判決： 「定期契約與不定期契約對於勞工而言，僅在：特「定期契約與不定期契約對於勞工而言，僅在：特

定性定期契約之期前終止權…、不定期契約之終止定性定期契約之期前終止權…、不定期契約之終止前預告期間…、特定性定期契約之勞工期前終止或前預告期間…、特定性定期契約之勞工期前終止或定期勞動契約之勞工期滿離職者，定期勞動契約之勞工期滿離職者，不得請求加發不得請求加發預告期間工資及資遣費預告期間工資及資遣費…等項見其差異，並不影…等項見其差異，並不影響勞工依勞基法可享之其他權益，響勞工依勞基法可享之其他權益，該第九條即難該第九條即難解為係屬強制規定解為係屬強制規定」。」。

四 我國法上的幾個相關問題四 我國法上的幾個相關問題 （四）定期事由的認定（四）定期事由的認定 -- 以營業項目為準？ 以營業項目為準？ 勞委會勞委會 (87)(87) 台勞資二字第台勞資二字第 051472051472號函：號函：

「查有繼續性工作應為不定期契約，勞動基「查有繼續性工作應為不定期契約，勞動基準法第九條定有明文。貴公司準法第九條定有明文。貴公司所營事業項所營事業項目目之一為人力派遣，人力派遣即為貴公司之一為人力派遣，人力派遣即為貴公司經經常性業務常性業務，故尚不得為配合客戶之需求，而，故尚不得為配合客戶之需求，而與勞工簽訂定期契約」 與勞工簽訂定期契約」

四 我國法上的幾個相關問題四 我國法上的幾個相關問題 高雄高等行政法院高雄高等行政法院 9191 訴字第訴字第 616616號判決號判決 「惟查，依勞動基準法施行細則第六條第四款之規定，特定「惟查，依勞動基準法施行細則第六條第四款之規定，特定

性工作係指可在特定期間完成之非繼續性工作，可知判斷是性工作係指可在特定期間完成之非繼續性工作，可知判斷是否為特定性工作，否為特定性工作，應由勞工所從事之工作內容來應由勞工所從事之工作內容來認定，而非僱主是否以之為主要經濟活動為認定，而非僱主是否以之為主要經濟活動為據，蓋公司僱用之勞工不論定期與否，必然據，蓋公司僱用之勞工不論定期與否，必然從事公司之主要經濟活動， 從事公司之主要經濟活動， …若…認勞工從事者…若…認勞工從事者為公司之主要經濟活動時，即具有繼續性者，將使勞動基準為公司之主要經濟活動時，即具有繼續性者，將使勞動基準法所稱特定性工作之規定，形同具文…自非可採。」 法所稱特定性工作之規定，形同具文…自非可採。」

四 我國法上的幾個相關問題四 我國法上的幾個相關問題（五）定期事由的認定（五）定期事由的認定 -- 勞動主管機關的核備？勞動主管機關的核備？ 最高法院最高法院 8787 台上字第台上字第 25782578號民事判決：號民事判決： 「查勞動基準法第九條第一項規定，特定性工作得為「查勞動基準法第九條第一項規定，特定性工作得為

定期契約，又民國七十四年二月二十四日發布之勞定期契約，又民國七十四年二月二十四日發布之勞動基準法施行細則第六條第二項僅規定特定性工作動基準法施行細則第六條第二項僅規定特定性工作之期間超過一年者，應報請主管機關核備，之期間超過一年者，應報請主管機關核備，並未規並未規定未報請核備者，即應視為不定期契約定未報請核備者，即應視為不定期契約。原審。原審以上訴人僱用被上訴人張某等二十人及徐某所從事以上訴人僱用被上訴人張某等二十人及徐某所從事者，雖係屬特定性之工作，但其期間超過一年，又者，雖係屬特定性之工作，但其期間超過一年，又未報請主管機關核備，即謂應視為不定期契約，…未報請主管機關核備，即謂應視為不定期契約，…顯有違誤。」 顯有違誤。」

四 我國法上的幾個相關問題四 我國法上的幾個相關問題（六）連鎖勞動契約（六）連鎖勞動契約 最高法院最高法院 8282 台上字第台上字第 29382938號民事判決號民事判決 「上訴人以公司虧損為由，商得被上訴人同意，於七「上訴人以公司虧損為由，商得被上訴人同意，於七

十四年十二月三十一日資遣被上訴人，十四年十二月三十一日資遣被上訴人，隨即與被隨即與被上訴人訂定新約，自七十五年元月起以臨時上訴人訂定新約，自七十五年元月起以臨時工按日計酬繼續僱用，自與勞動契約因故停工按日計酬繼續僱用，自與勞動契約因故停止履行後，訂定新約無異，止履行後，訂定新約無異，既在勞動基準法公既在勞動基準法公布施行後，原審認被上訴人之退休年資應合併計算，布施行後，原審認被上訴人之退休年資應合併計算，且有該法第十條之適用，其適用法律並無不合」。 且有該法第十條之適用，其適用法律並無不合」。

四 我國法上的幾個相關問題四 我國法上的幾個相關問題 （六）連鎖勞動契約（六）連鎖勞動契約 § 9 II 2 § 9 II 2 「定期契約屆滿後，有左列情形之一「定期契約屆滿後，有左列情形之一

者，者，視為不定期契約視為不定期契約：：……二 雖經另定新約，二 雖經另定新約，惟其前後勞動關係之工作期間超過九十日，惟其前後勞動關係之工作期間超過九十日，前後勞動關係間斷未超過三十日者」前後勞動關係間斷未超過三十日者」

§ 10 § 10 「定期契約屆滿後或不定期契約因故停「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後行原約時，勞工前後工作年資，應合併計工作年資，應合併計算算。」 。」

四 我國法上的幾個相關問題四 我國法上的幾個相關問題 （六）連鎖勞動契約（六）連鎖勞動契約 本文見解本文見解 勞工擔任「臨時工」共計五年三個月，此一勞工擔任「臨時工」共計五年三個月，此一

臨時工作契約實際上是繼續性工作臨時工作契約實際上是繼續性工作 == 不定期不定期契約（ 契約（ §§ 9 II 29 II 2 ））

→ → 實情是：當事人在原不定期勞動契約「終實情是：當事人在原不定期勞動契約「終止」後、另簽訂新的不定期止」後、另簽訂新的不定期 -- 而非定期的臨而非定期的臨時工時工 -- 勞動契約勞動契約

→ → 類推適用 類推適用 § 10 § 10 勞基法 勞基法