הוראות מומלצות בחוק החברות, לשיפור הממשל התאגידי

מרים אילניממונה על חקיקה כלכלית

משרד המשפטים

הסמכות לדרישת "אמץ או גלה"

הסמכות לקביעת חובות גילוי על פי חוק ניירותאינה ערך בקשר למידע החשוב למשקיע סביר,

סמכות לקבוע חובות גילוי לגבי נורמות כוללת. בחקיקהמומלצות שאינן קבועות

לא ברור מדוע חשוב למשקיע סביר לדעת האםחברה אמצה נורמה מסוימת, רק משום שגוף מסוים, מכובד ככל שיהיה, קבע לגביה כי היא

נורמה ראויה.

המשך

גם לגבי נורמה מומלצת יכולות להיות דעות שונות. )כךלמשל, לא ברור אם איסור מוחלט על עסקאות עם בעלי

עניין היא נורמה ראויה, על אף שהיא כמובן מחמירה לעומת הקבוע בחוק החברות(.

.חוק החברות אין לומר כי בישראל אין קוד ממשל תאגידי. הוא קוד הממשל התאגידי בישראל

אימוץ קוד ממשל תאגידי בדרך של "אמץ או גלה" הינהדרך "עוקפת חקיקה" לשינוי חוק שעבר שלוש קריאות

בכנסת לאחר דיונים רבים. בשיטות משפט אחרות, גישת "אמץ או גלה" נקבעה לפי

הסמכה מפורשת. כך למשל -

דוגמאות מהעולם

"אנגליה – קוד ממשל תאגידי– בכללי הבורסה – "אמץ, או הסבר:

The Combined Code on Corporate Governance, 2006

מקור הסמכות באנגליה

ההסמכה לקבוע בכללי הבורסה הוראות בקשרלממשל תאגידי קבועה בחוק, באופן מפורש.

The Financial Services and Markets Act 2000:

Sect. 96 (Obligations of issuers of listed securities); ”Listing rules may –

)a (Specify requirements to be complied with by issuers of listed securities”…

-ארה"ב –הוראות ממשל תאגידי -בחוק ניירות ערך, בכללי הSEC ובכללי הבורסה

The Sarbanes-Oxley Act of 2002

מקור הסמכות בארצות הברית

, שאימוצם בדרך של "אמץ או הסבר" נקבעו על פי SECכללים שנקבעו על ידי ה-

Sarbanes-Oxley Act of 2002סמכות מפורשת , למשל -

- חובת גילוי לגבי אימוץ קוד אתי.404 - סעיף

- חובת גילוי לגבי הרכב ועדת ביקורת - האם הרכב הועדה כולל 407 - סעיף

לפחות דירקטור אחד שהוא בעל מומחיות פיננסית, ואם לא, מדוע לא.

“The commission shall issue rules…to require each issuer …to disclose

whether or not, and if not the reasons therefor, the audit committee is

comprised of at least 1 member who is a financial expert”

בישראל

אחת מהחלטותיה העקרוניות של ועדת ברק הייתה, כי נושאים ולא כחלק מכללי בחוק החברותהקשורים לממשל תאגידי ייקבעו

הבורסה. זאת, להבדיל מסוגיית הגילוי עליה הוחלט כי תוסדר במסגרת חוק ניירות ערך.

כזכור –הוראות הנוגעות לממשל תאגידי הוסדרו בעבר בכללי נמרודי לנד 272/89הבורסה. בפסיקה נקבע כי אין סמכות (ת"א

דבלופמנט בע"מ נגד הבורסה לניירות ערך )

בהמשך –נקבעו כללים הנוגעים לממשל תאגידי במסגרת תקנות( למשל, תקנות ניירות ערך (הגבלות בעניין ניגוד לפי חוק ניירות ערך.

תקנות )1994עניינים בין חברה רשומה לבין בעל שליטה בה), התשנ"ד-אלו בוטלו עם כניסת חוק החברות החדש לאחר שאומצה

המלצת ועדת ברק .

הוראות ממשל תאגידי בישראל– לפי דין מקום ההתאגדות ולא לפי דין מקום

המסחר בניירות ערך

הרציונל –הוראות ממשל תאגידי מסדירות מכלולנושאים הקשורים לכלל קבוצות האינטרסים.

נושים, עובדים והציבור בכללותו– stakeholders ) להבדיל מדיני ניירות ערך .)

שנועדו להגן על ציבור המשקיעים בלבד.

הפרדת תפקידים בין יו"ר דירקטוריון למנכ"ל

ניו זילנדקוד ממשלSect. 2.1

אוסטרליהמסמך עקרונות

Sect. 2.3

ארה"באימוץ וולונטרי

של חברות

קנדהקוד ממשל

Sect. 473(12)

ישראל חוק החברות

(ב)95סעיף

אנגליהקוד ממשלSect. A.2.1

הפרדת תפקיד יו"ר דירקטוריון

ומנכ"ל

ואחרי שכל כך תקפנו ...

הגענו למתווה מוסכם עם רשות ניירות ערך, לפיומחד נלקחו בחשבון העקרונות שציינו לעיל,

מאידך גישת "אמץ או גלה" תיושם לגבי הוראות מומלצות הקבועות כבר היום בחוק החברות , או

שייקבעו במסגרת תיקון לחוק החברות. - נסביר

מבנה חוק החברות

על פי המודל שהתוותה ועדת ברק, חולקו הוראות חוק החברות לשני סוגים:

סטנדרט מינימום לקבוע – נועדו הוראות קוגנטיות# להתנהגות החברה ביחסיה הפנימיים וביחסיה עם בעלי

המניות.

דוגמאות

114(סעיף -חובה על חברה ציבורית למנות ועדת ביקורת לחוק החברות)

-פטור שיפוי וביטוח לנושאי משרה, רק בהתאם לקבוע לחוק החברות)264(סעיף בחוק החברות

המשך

על סטנדרט להמליץ – נועדו הוראות דיספוזיטיביות# התנהגותי ראוי, עליו חברות יכולות להתנות. ברירת המחדל

היא ההוראה המומלצת.

דוגמאות

21 - חובה על חברה ציבורית לשלוח הזמנות לאסיפה הכללית 69(סעיף יום מראש, אלא אם נקבע בתקנון שלא תימסר הודעה

לחוק החברות)

- עסקה של חברה עם נושא משרה טעונה אישור הדירקטוריון לחוק 271(סעיף אלא אם כן נקבעה דרך אישור אחרת בתקנון

החברות)

ההצעה המתגבשת – הוספת קבוצת הוראות מומלצות "אבל פחות" (לפחות

בשלב ראשון) - ברירת מחדל הפוכה

מוצע לתקן את חוק החברות כך ששר המשפטיםיוסמך לקבוע, הוראות מומלצות בקשר לממשל

תאגידי, שיפורטו בתוספת ואשר החברה רשאית לקובען בתקנון או בדרך אחרת, לפי העניין; השר בהתייעצות עם רשות ניירות ערך, רשאי להוסיף

הוראות לתוספת או לגרוע ממנה. נורמות אלו על אף שהן מומלצות, יש צורך לעגנן

במפורש בתקנון או בהחלטות החברה. זאת בשונה מן הנורמות המומלצות הקיימות היום בחוק

החברות.

קביעת חובת גילוי לגבי אימוץ נורמות מומלצות

לגבי נורמות מומלצות שייקבעו בתוספת, ניתןיהיה לדרוש גילוי על פי חוק ניירות ערך, ולמעשה

ליישם את גישת "אמץ או גלה". ניתן, ליישם את גישת "אמץ או גלה" כבר היום

בקשר להוראות הדיספוזיטיביות ולדרוש גילוי לגבי השאלה האם החברה שינתה את ברירת המחדל

הקבועה בדין.

דוגמאות לדרישת גילוי בקשר לאימוץ נורמות מומלצות הקיימות היום בחוק

החברות

האם על פי תקנון החברה, יש למנות יותר משני האם החברה מינתה יותר משני ;דירקטורים חיצוניים

דחצ"ים )החוק מחייב "לפחות" שני דירקטורים חיצוניים, משמע ההמלצה של המחוקק- יותר דירקטורים יותר טוב(

האם על פי תקנון החברה חל איסור על מינוי יו"ר האם החברה קיבלה החלטה למנות ; דירקטוריון למנכ"ל

את היו"ר למנכ"ל בניגוד להמלצת המחוקק )ברירת המחדל בחוק אוסרת זאת ולכן הנורמה המומלצת על ידי

המחוקק היא לא לאפשר זאת(

דוגמאות לנורמות שיומלץ לשלבן בתוספת לחוק החברות כנורמות מומלצות ולדרוש

גילוי לגבי אימוצן

מינוי שליש דח"צים, בחברה שיש בה בעל שליטהמינוי רוב דח"צים, בחברה שאין בה בעל שליטה מינוי דח"צים ואישור עסקאות עם בעלי שליטה על

בלתי נגוע. רובידי

לסיכום

חלק מהמלצות ועדת גושן יקבעו כהוראותמומלצות בחקיקה, ויידרש גילוי לגבי אימוצן.

המלצות אחרות מתוך דו"ח הועדה, ייקבעוכהוראות מחייבות. )הרחבה בהרצאה הבאה(.

גם ההוראות הוולונטריות וגם המחייבות, ייקבעולאחר דיון ציבורי והצמדות להליכי החקיקה.