代孕法制化之挑戰

林昀嫺 副教授國立清華大學科技法律研究所美國柏克萊加州大學法學博士1

台灣人工生殖技術之立法歷程 1986~2007: 人工生殖法制研議與制定

1986年「人工生殖技術倫理指導綱領」、 1994「人工生殖技術管理辦法」：以行政命令位階明文禁止代孕 代孕議題高度爭議：論爭主體為婦產科醫學、法學、性別平等專家 中國時報 (1996 年 5 月 10 日 ) ，〈母親節的控訴：不孕婦女呼籲代理孕母合法化〉 代孕涉及科學、倫理、法律、社會等層面，爭議仍大，故與其他人工生殖議題脫鉤 (2003) ，「人工生殖法」始得通過實

施 (2007) 「人工生殖法」主要內容：醫療機構施行人工生殖之管理、配子與胚胎捐贈、人工生殖子女法律地位等 § 2 ：「三、受術夫妻：指接受人工生殖之夫及妻，且妻能以其子宮孕育生產胎兒者。」 2

代孕所涉及的醫療程序

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• 將神聖母職對價化，貶抑懷孕的價值及代孕者人性尊嚴。• 在資本主義商業邏輯下，弱勢女性將因代孕進一步受剝削。

剝削女性

• 將使子女被視為商品，有販嬰之嫌。物化子女

• 譴責代孕制度的主要目的仍是為了滿足父權社會延續家族的觀念。延續父權觀念

反對代孕合法化之意見

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實例：山西省某診所之代孕報價套餐名稱 套餐內容 價格最經濟套餐 使用受術妻卵子，提供一位代孕者，特大風險例如難產、死亡、流產等由受術夫妻承擔。 29 30﹣ 萬元人民幣保證成功率套餐 使用受術妻卵子，提供兩位代孕者同時進行懷孕，保障成功著床。代孕者的特大風險例如難產、死亡、流產等由受術夫妻承擔。

29 38﹣ 萬元人民幣最小風險套餐 使用受術妻卵子，提供兩位代孕者同時進行懷孕，保證成功著床 3 個月。代孕母的特大風險例如難產、死亡、流產等由受術夫妻承擔。

34 48﹣ 萬元人民幣無風險貴賓套餐 受術夫妻只負責取精取卵，保證 2 年內孩子出生。其他所有事項代孕仲介負責，懷孕期間所有風險由仲介承擔。

55 85﹣ （包生男孩）萬元人民幣5

• 只要妥善設計制度，可將剝削的風險與販嬰的爭議減到最低。避免地下交易的不可預測性及對人權的傷害。適當管制

• 重新定義「母職」概念，讓無法自行懷孕生產的女性也能藉由代孕者的協力，生下有自己血緣的子女。平等權

• 生育與否與人格權密切相關，應由人民自行決定，國家不宜以法律禁止。自主權

贊成代孕合法化之意見

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公民共識會議之運作 公民共識會議 (consensus conference) ，或稱公民審議會議、公民會議 (citizen conference) ，是一種起源於丹麥 1980 年代中期的公民決策模式。透過審議式民主 (deliberative democracy)讓專家與常民針對特定科技發展方向進行對話，最後由公民討論並尋求共識，以解決具重大社會關切及爭議性之議題。 要件： 1.基於公民共識會議的社會成本高，本質上須有重大爭議之議題， 2.但不能太技術性，須讓非專業之公民也能在預備會議中學習到本議題的基礎知識， 2.適合小國家、但人民知識水準高者。 共識會議結論不具強制力，主要目的在於將社會大眾的意見傳達給立法者及政策制定者。然而會議共識對於政策的影響力多寡，仍可能影響公民參與的意願與對話深度。→我國代孕公民共識會議的結論對於立法方向呈現正相關 7

代孕制度公民共識會議

代孕制度公民共識會議 2004 年及 2012 年國民健康署與台大社會系舉辦了兩次代孕公民共識會議，均經歷兩個程序：第一階段 ( 為期 2 天 ) ：邀請法律、醫學、倫理領域等專家學者講解基礎知識，發放閱讀資料，傾聽不同立場之意見，確保公民小組成員具備足夠的資訊並熟悉議題。第二階段 ( 為期 3 天 ) ：公民小組將相關爭點列出，自行規劃議程，決定受邀諮詢的專家，並在會議主持人的協助下進行討論與審議。 公民共識會議結束後，公民小組將凝聚之共識，以及未能達成共識的部分，做成結論報告，提供給決策者作為政策或立法之參考。

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2004 2012結論：一般政策 認 為 妊 娠 代 孕

(Gestational Surrogacy)應允許；傳統代孕(traditional surrogacy)則沒有達成共識。

代孕有償與否：未達成共識。 應訂定專法處理人工生殖技術之代孕生殖問題。 促成 2005 年第一份「代理孕母法」草案之產生。

認為妊娠代孕 (Gestational Surrogacy) 應允許；傳統代孕 (traditional surrogacy)仍沒有達成共識。

代孕生殖之契約應為無償，但可提供必須之營養補充費用 (nutrition fee) 以及不便 津 貼 (inconvenience allowance ) 。

除了加速立法外，衛生福利部應提供代孕生殖之模範契約，以供民眾參考。 促成 2013 年人工生殖法修正草案，加入代孕一章。 9

兩次代孕公民共識會議之比較 (1/3)

2004 2012誰能使用代孕服務 已婚夫妻具有可生育之卵子 (oocytes) 與精子

(sperm) ，但妻之一方： 無法以自身子宮生育 無子宮 已婚夫妻已多次嘗試人工生殖技術仍未果。

已婚夫妻具可生育之配子 (gametes) ，但妻之一方： 基於健康狀況無法自己生育 缺少子宮 不孕者僅提供精子或卵之一者，亦應允許尋求代孕服務。 應考量同志伴侶及單身者對於代孕之需求。

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兩次代孕公民共識會議之比較 (2/3)

2004 2012

代孕者之權利保障 應保障代孕者之隱私權 應提供專業諮詢 代孕者應有生產經驗，並且通過生理及心理評估

若實施試管嬰兒術，一次不應植入超過兩個胚胎 提供代孕者的專業諮詢，應該包含醫療、社會及法律方面 代孕者中止懷孕的時機與事由須先有共識，才簽訂代孕契約 僅在有充分的科學證據佐證時，才能限制代孕者的身體自主權，並得拒絕非必要的醫療介入 ( 如抽羊水、剖腹

產 ) 優先開放非營利組織提供代孕居間服務，讓代孕者、委託者與胎兒獲得較佳保障 11

兩次代孕公民共識會議之比較 (3/3)

兩次公民共識會議之觀察一 共同趨勢：與多數性別平等專家的意見不同，趨向代孕合法化 審慎開放、積極管制：以「無償代孕」減緩商業化疑慮、加重政府的作為義務 ( 例如設定補償費上限、制訂模範契約、要求代孕雙方經過諮詢等 ) 討論重心轉移： 從早期重點「是否開放代孕」，到「保障弱勢一方之權利」 (例如以具體條文保護代孕者身體自主權 ) 近用代孕服務的主體出現「反歧視的傾向」：不侷限於「已婚夫妻」，延伸到未婚者及同志伴侶→人工助孕科技改變異性戀父權體制的潛能：可能應用於解決夫妻以外情境下的「無子問題」→人工生殖法第 11條：仍以不孕夫妻做為接受人工生殖的單位( 人工生殖法草案總說明：人工生殖技術應以治療不孕為目的，而非作為創造生命之方法 )

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「代孕」是一個高度性別化的議題，因此代孕公民共識會議的設計與執行，應該具有性別敏感度。 然而女性所背負之文化與階級劣勢、權力與資源等結構上之不平等，倘若不獲得匡正，將影響女性參與審議過程之效果。 Nancy Fraser:理性的公眾討論空間難以落實，社會平等只是審議式民主的理想情境。審議過程中有許多非正式障礙，造成不平等。 代孕公民共識會議的環境設計：正式會議中，與男性與會者相比，女性與會者發問與發言較少，且較常提到自己並非專家。而在非正式會議的情況下，女性參與者反而能更自由地說出自己的想法。 除了參考醫學、法律、倫理及宗教專家學者的專業意見外，傾聽不孕婦女以及代孕者的意見，也是不可忽視的一環。

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觀察二：公民共識會議設計與性別平等

觀察三：公民共識會議有助於立法正當性 哈伯瑪斯 (Jurgen Habermas) 溝通行動理論 政策在決定之前，應該被放在檯面上討論，促成社會大眾對該議題進行自由、廣泛的交換意見，傾聽對方的理由，相互說服。 理性溝通之平臺應為全民所共享。 審議式民主：藉由精心設計的討論平台，促使參與者以社會共同權益為考量，研議協商公共決策。經過審議式民主促成之立法，政策形成方式為「由下而上

(bottom-up) 」，較具有正當性 (legitimacy) 、且容易為社會大眾所遵循。與一般由上而下 (top-down) ，菁英立法的政策形成模式大不相同。14

結語 代孕立法例：各國代孕政策進程各異，植基於本國公民長期思辨所形成的政策，較諸橫向移植他國制度更具可行性。

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禁止代孕 允許無償代孕 允許有償代孕

美國 (加州、德州、伊利諾州 )、泰國、印度

我國、德國、法國、中國、日本英國、荷蘭、以色列、加拿大

結語少子化浪潮下代孕法制化的展望： 建立以「權利」為中心，而非由國家人口政策主導的人工生殖法制：從人口控制到獎勵生育，媒體報導仍無法脫離以國家人口政策為重、與經濟發展為主軸的論述角度，相對欠缺從個人層次的生育自主出發，以權利為中心的思考。 保障代孕者身體自主，減少反對開放代孕者之疑慮：不能任由委託者與代孕者「自由」協商，因為雙方權力與資源不對等，而要以法律為基本人權把關。避免在資本主義運作下，讓代孕者「自願」妥協無下限。 回應多元家庭的需求：獨厚異性戀已婚者的差別立法須要檢討。實證研究顯示，以「子女最佳利益」反對同志伴侶近用人工助孕科技，理由並非充分。

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