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6y J3
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO DICTADO EN EL ARBITRAJE SEGUIDO POR
CONTRATISTA INGENIERO JUAN DEL CARMEN CUBASU`REZ EN CONTRA
DEL GOBIERNO REGIONAL DE TUMBES
Resolución N 093 JUL U10
Lima 22 de julio de 2010
En la ciudad de Lima con fecha de la referencia en la sede institucional del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado antes Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado en adelante OSCE Avenida Gregorio
Escobedo cuadra 7 sn Jesœs María provincia y departamento de Lima se hizo
presente el seæor Miguel `ngel Ronceros Neciosup Ærbitro œnico designado en el
proceso arbitral iniciado por el Contratista Ingeniero Juan del Carmen Cubas SuÆrez
con RUC N 10164275693 en adelante el Contratista en contra del Gobierno
Regional de Tumbes en adelante el Gobierno Regional expediente signado bajo el
nœmero 1642008
Antecedentes
Con fecha 3 de enero de 2007 el ComitØ Especial Permanente de Adjudicación de
Obras del Gobierno Regional de Tumbes convocó a concurso el Proceso de Selección
por el Proceso por el Fenómeno del Niæo N0502006GRTCEPO por un valor
referencia de S 10110196 Ciento Un Mil Ciento Uno y 96100 Nuevos Soles
resultando adjudicatario del mismo el Contratista por un monto de S 9099176
Noventa Mil Novecientos Noventa y Uno y 76100 Nuevos Soles
Con fecha 23 de enero de 2007 el Contratista y el Gobierno Regional celebraron el
Contrato N0382007GOBREGTUMBESGRRNGRpara la ejecución de la obra de
Drenaje Pluvial AAHH Nuevo Aguas Verdes bajo el sistema de precios unitarios en
virtud del Proceso de Selección por el Fenómeno del Niæo N0502006GRTCEPO
en adelante el Contrato de Obra
Mediante Carta recibida el 16 de mayo de 2008 el Contratista solicita al Gobierno
Regional el inicio del proceso arbitral para solucionar la controversia descrita en dicho
documento de conformidad con lo dispuesto por los artículos 273 274 y 276 del
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Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Supremo
N0842004PCMen adelante el Reglamento
A travØs de oficio de fecha 21 de mayo de 2008 el Gobierno Regional contesta la
solicitud de arbitraje manifestando su oposición a la misma en los tØrminos seæalados
en dicha comunicación
Ante la falta de acuerdo entre las partes y considerando lo establecido en el artículo
277 del Reglamento el Contratista solicitó al OSCE proceder a designar al Arbitro
Único encargado de resolver la controversia surgida entre las partes
Con fecha 19 de agosto de 2008 el OSCE mediante Resolución N 4172008
CONSUCODEPRE designó como Ærbitro œnico encargado de resolver la controversia
surgida entre las partes al seæor Miguel `ngel Ronceros Neciosup en adelante el
`rbitro Único el mismo que mostró su conformidad a la designación propuestamediante escrito de fecha 29 de agosto de 2008
Con fecha 29 de setiembre de 2008 se instaló al `rbitro Único a travØs de Acta N
0832008CONSUCODE que recae en el Expediente N 1642008 En dicha
oportunidad el Arbitro Único declaró no tener ningœn tipo de incompatibilidad con las
partes y que se desenvolvería con imparcialidad independencia y probidad
Clase de Arbitraje
En virtud de lo seæalado por el artículo 53 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N 083
2004PCM en adelante la Ley así como lo establecido por las partes en el
Contrato de Obra y en el Acta de Instalación del `rbitro Único el arbitraje es nacional
y de derecho
Normatividad Aplicable al Arbitraje
En el numeral 4 del Acta de Instalación del `rbitro Único se estableció que el arbitrajese regiría de acuerdo a las reglas indicadas en dicha Acta de Instalación y en su
defecto segœn lo regulado en la Ley y en el Reglamento en cuanto fuere aplicablenormas de contrataciones vigentes a la fecha de suscripción del Contrato de Obra
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L
Asimismo y supletoriamente sería de aplicación la Ley N 26572 Ley General de
Arbitraje en adelante la Ley de Arbitraje vigente a la fecha de la controversia
Pretensiones y posiciones de las partes en sus respectivos escritos de demanda
y contestación de demanda
Demanda del Contratista
Con fecha 15 de diciembre de 2008 el Contratista presentó su demanda arbitral contra
el Gobiemo Regional formulando en su contra las siguientes pretensiones
a Se ordene al Gobierno Regional pague la suma de S2153666 Veintiœn Mil
Quinientos Treinta y Seis y 66100 Nuevos Soles por concepto de
enriquecimiento indebido por los mayores metrados ejecutados de acuerdo al
Contrato para la Ejecución de la Obra Drenaje Pluvial AAHH Nuevo AguasVerdes
b Se declare la invalidez de la Resolución Gerencia N 00039
2008GOBREGTUMBESGRIGRde fecha 7 de febrero de 2008 que aprobóla liquidación final de la obra
c Se ordene al Gobierno Regional el pago de los costos por renovación de la
carta fianza de fiel cumplimiento impuesto IGV e intereses por concepto de
daæo emergente a favor del Contratista
d Se ordene al Gobierno Regional cumpla con pagar los montos
correspondientes alas costas y costos del proceso arbitral
El Contratista fundamenta sus pretensiones en los siguientes argumentos
Manifiesta el Contratista que con fecha 23 de enero de 2007 suscribió con el
Gobiemo Regional el Contrato de Obra bajo el sistema a precios unitarios por el
monto de S 9099176 Noventa Mil Novecientos Noventa y Uno y 76100
Nuevos Soles cuyo plazo de ejecución se fijó en cuarenta y cinco 45 días
calendario debiendo vencer por consiguiente el 22 de abril de 2007
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Senala el Contratista que el 1 de febrero de 2007 se reunió para el acto de
entrega del terreno con los miembros del ComitØ de Entrega de Terreno en
donde se efectuaron las siguientes observaciones i de acuerdo al ancho 0
sección transversal de la quebrada existente y segœn la huella dejada por el
cause se apreciaba que la alcantarilla proyectada podría ser insuficiente en
Øpocas de fuertes avenidas así como en una posible ocurrencia del fenómeno
del niæo ii en el proyecto original tampoco se había contemplado la
construcción de las transiciones o aletas por las alcantarillas tanto en el ingreso
como en las salidas iii los planos del proyecto no detallaban cotas por lo que
era imposible cuantificarlas y iv se recomendaba verificar el diseæo de la
alcantarilla así como la posibilidad de reubicar parte del enrocado del
proyectado en la zona de transición o aletas en la alcantarilla
A travØs de diversas comunicaciones con el Inspector de la Obra y anotaciones
en el cuaderno de obra se da cuenta de las diversas consultas efectuadas por el
Contratista a fin de que el Supervisor el Proyectista y el Gobiemo Regional se
manifiesten respecto de los mayores metrados y adicionales que demandaría la
obra en virtud de las observaciones efectuadas en la fecha de entrega del
terreno
Que con fecha 21 de marzo de 2007 en el asiento N43 del cuaderno de obra el
Inspector comunica que recibió la absolución de consultas del Proyectista con el
Informe N612007GOBTUMBESGRRNNGMASGMADCMFMde fecha 16 de
marzo de 2007 de donde se desprende que i no era necesario contemplar las
aletas o transiciones de las alcantarillas como adicionales de obras ii la
alcantarilla tenía la sección igual a la del canal principal por lo que no se
requería mayor dimensión iii la modificación del trazo era recomendable para
dar mayor eficiencia hidrÆulica al canal y iv la sección hidrÆulica del canal era
insuficiente por lo que debía de tomarse en cuenta en el expediente tØcnico
reestructurado con una capa anticontaminante para evitar efectos producidos
por la arcilla expansiva muy frecuente en este tipo de suelos
Que mediante Informe N8342007GOBIERNO REGIONAL TUMBRES GRI
SGOSG de fecha 21 de mayo de 2007 dirigido al Ingeniero Jorge Ernesto
Chinchayan Alva Gerente Regional de Infraestructura del Gobierno Regional de
Tumbes el Ingeniero Carlos Bardales Taculi en su calidad de Sub Gerente de
Obras manifiesta que es procedente aprobar el expediente de modificación del
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proyecto y presupuesto adicional N 01 resultante ascendente a S 2153666
Veintiœn Mil Quinientos Treinta y Seis y 66100 Nuevos Soles Esto de acuerdo
ala solicitud de variación del trazo de acuerdo a lo solicitado por la Municipalidad
Distrital de Aguas Verdes
Que el Contratista argumenta que la ejecución de los trabajos se realizó
teniendo en cuenta las recomendaciones del Inspector de acuerdo a las
indicaciones del Proyectista y el Expediente TØcnico Reestructurado de modo
tal que los mayores metrados incluso fueron cancelados por el Gobierno
Regional en las Valorizaciones de Obra N 1 y N2
Que el 12 de julio de 2007 el Contratista presenta la liquidación final de la obra
con un saldo a favor de Østa por un monto de S876187 Ocho Mil Setecientos
Sesenta y Uno y 87100 Nuevos Soles habiendo el Gobierno Regionalcancelado a dicha fecha un total de S 9055991 Noventa Mil Quinientos
Cincuenta y Nueve y 91100 Nuevos Soles
Que a pesar que i el Inspector comunica que se empezó a elaborar el
Presupuesto reformulado de acuerdo a las indicaciones del Proyectista ii que
al 24 de mayo de 2007 el Gobierno Regional había cancelado la totalidad de lo
ejecutado cuyo monto total asciende a S 9055991 Noventa Mil Quinientos
Cincuenta y Nueve y 91100 Nuevos Soles y iii que a decir del Contratista
Øste presenta la liquidación final de obra con los montos realmente ejecutadoscon fecha 23 de julio de 2007 el Gobierno Regional emite el Informe N 2651
2007GOBREGTUMBRESGRISGOOAA dirigido al Ingeniero Cesar HugoAlemÆn AlemÆn Subgerente de Obras del Gobierno Regional alcanzando las
observaciones a la liquidación de obra presentada por el Contratista en donde
se seæala que los montos adicionales contemplados en su liquidación no
cuentan con aprobación de modificación del proyecto as como tampoco de
adicionales y deductivo de obra y en donde mencionan tambiØn que con Informe
N11102007GOBREGTUMBESGRISGOSGde fecha 12 de julio de 2007 la
Subgerencia de Obras opina sobre la no aprobación del adicional de Obra N 01
por S2153666 Veintiœn Mil Quinientos Treinta y Seis y 66100 Nuevos Soles
Manifiesta el Contratista que el Oficio N4262007GOBIERNO REGIONAL
TUMBESGGRGRIGRde fecha 25 de julio de 2007 y en donde el Gobierno
Regional precisa que el costo final de obra es de S6858767 Sesenta y Ocho
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Mil Quinientos Ochenta y Siete y 67100 Nuevos Soles con un saldo en contra
del Contratista ascendente a S 21 97320Veintiœn Mil Novecientos Setenta y
Tres y 20100 Nuevos Soles no contempló lo realmente ejecutado por el
Contratista por lo que se pronuncia en contra del mismo con fecha 6 de agosto
de 2007
Es así que con fecha 3 de marzo de 2008 el Contratista menciona que se le
notifica debajo de la puerta una carta notarial fechada el 29 de febrero de 2008 y
la cual contenía la Resolución Gerencia Regional N 00039
2008GOBREGTUMBESGRIGRde fecha 7 de febrero del 2008 en la que en
su parte resolutiva se decide aprobar la liquidación final del Contrato de Obra
con un costo total ascendente a S6887004 Sesenta y Ocho Mil Ochocientos
Setenta y 04100 Nuevos Soles e iniciar las acciones correspondientes para
recuperar el saldo contractual a favor del Gobierno Regional de Tumbes
ascendente a S 1577637 Quince Mil Setecientos Setenta y Seis y 37100
Nuevos Soles
Argumenta el Contratista que la actitud y negativa de parte del Gobierno
Regional de no aprobar y pagar los mayores metrados atentaría contra los
principios de equidad y buena fe contractual y que se contravendría una norma
de rango constitucional contenida en el œltimo pÆrrafo del artículo 23 de la
Constitución Política del Perœ que estipula que nadie estÆ obligado a prestar
trabajo sin retribución Por tal motivo sostiene el Contratista que se estaría
incurriendo en un enriquecimiento indebido por parte del Gobiemo Regionalconforme al artículo 1954 del Código Civil Asimismo el Contratista aæade que
debe considerarse lo expresado por la Gerencia TØcnica Normativa del Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en su opinión N 106
2004 GTN cuyo literal 3 concluye que si se verifica que la entidad se ha
beneficiado con la ejecución de prestaciones llevadas a cabo por el contratista
aœn cuando no formen parte del contrato yen aplicación de los principios
generales en enriquecimiento indebido es arreglado a derecho que Østa evalœe
el mecanismo jurídico idóneo para reconocer a favor de aquel el costo de dichas
pretensiones sin incluir la utilidad cuando no exista título vÆlido para su
ejecución sin perjuicio de las responsabilidad del funcionario o funcionarios
involucrados en la contratación irregular de ser el caso
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Asimismo con respecto a su pretensión de que el `rbitro Único declare la
invalidez de la Resolución Gerencia N000392008GOBREGTUMBRESGRI
GR de fecha 7 de febrero de 2007 que aprueba la liquidación final de la obra el
Contratista indica que existe opinión favorable a la aprobación a la modificación
del proyecto por las Æreas tØcnicas de la entidad pero que la Gerencia Regional
de Infraestructura del Gobierno Regional no ha reconocido los mayores costos
que generaron los trabajos al Contratista y que la resolución antes mencionada
no se encuentra debidamente sustentada por obviar la opinión favorable a la
modificación y aprobación det presupuesto adicional por las Æreas tØcnicas de el
Gobierno Regional por tanto omitiØndose requisitos de validez
Por otro lado en relaciónala pretensión de que se ordene al Gobierno Regional
el pago de los costos por renovación de la carta fianza de fiel cumplimiento del
Contrato de Obra impuestos e intereses devengados a la fecha por concepto de
daæo emergente el Contratista resalta el hecho que ha suscrito con la Sra
Leonor Castillo Piscoya un contrato mediante el cual ella afianza al Contratista
frente al Banco de CrØdito del Perœ para la emisión de dicha carta fianza a
cambio de una merced conductiva de S 54600Quinientos Cuarenta y Seis y
00100 Nuevos Soles monto mensual que se ha venido pagando hasta la fecha
en vista que el Reglamento estipula la obligación por parte del Contratista de
mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimiento del Contrato de Obra hasta
que la liquidación quede consentida hecho que hasta la fecha no ha ocurrido
segœn Øste A juicio del Contratista el daæo se empezó a generar a partir del 27
de agosto de 2007 debido a que el Gobierno Regional no ha reconocido el pago
de los mayores metrados solicitados ocasionando con ello que hasta la fecha el
Contratista mantenga la obligación de renovarla carta fianza de fiel cumplimientohasta cerrar el expediente de contratación
Finalmente con respecto a la solicitud de pago de costas y costos del proceso
arbitral el Contratista seæala que esto se fundamenta en la negativa por parte
del Gobierno Regional en cumplir con las normas de contrataciones y
adquisiciones del Estado vigentes a la fecha de suscripción del Contrato de
Obra
Contestación de la Demanda Arbitral presentada por el Contratista
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El Gobierno Regional no contestó la demanda arbitral a pesar de habØrsele requerido
a travØs de Resolución N 03 de fecha 23 de enero de 2009 y de contar con diez 10
días hÆbiles para ello Es así que por Resolución N 04 de fecha 27 de febrero de
2009 tal hecho queda constatado y se prosiguió con el proceso arbitral
Otros Actos Procedimentales
Con fecha 3 de mayo de 2010 se hicieron presentes en representación del
Contratista el seæor Pedro Estrada MorÆn y en representación del Gobiemo
Regional el seæor Eduardo Villalobos Linares para la Audiencia de Conciliación y
Determinación de Puntos Controvertidos En dicha audiencia no se dedujeron
excepciones ni defensas previas declarÆndose la existencia de una relación
jurídica procesal vÆlida Asimismo no se llegó a una conciliación Se admitieron
la totalidad de los medios probatorios presentados por el Contratista en su
demanda arbitral no admitiØndose por el contrario ningœn medio probatorio
presentado por el Gobierno Regional en tanto no contestó la demanda y no
ofreció medio probatorio alguno Se levantó el acta de dicha audiencia no
descartando las partes la posibilidad de arribar a una conciliación en cualquier
estado del proceso
Con fecha 12 de mayo de 2010 se realizó la Audiencia de Pruebas en donde los
representantes del Contratista y el Gobierno Regional respectivamente tuvieron
el uso de la palabra por diez 10 minutos cada uno seguido de lo cual se
levantó el acta respectiva
Con fecha 18 de mayo de 2010 se realizó la Audiencia de Informes Orales en
donde los representantes del Contratista y del Gobierno Regional
respectivamente tuvieron el uso de la palabra por diez 10 minutos cada uno
seguido de lo cual se dio a una etapa de rØplicas y duplicas para que finalmente
el Ærbitro interrogue a ambas partes Se le concedió a las partes cinco 5 días
hÆbiles para presentar sus alegatos escritos luego de lo cual el Arbitro Único
manifestó que contaría con veinte 20 días hÆbiles para emitir su laudo
Finalmente se levantó el acta de dicha audiencia
Con fecha 22 de junio de 2010 el `rbitro Único emite la Resolución N 06 en
donde se otorga la prórroga para la emisión del laudo arbitral el mismo que sería
emitido en un plazo no mayor a veinte 20 días hÆbiles adicionales
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CUESTIÓN PREVIA
Estando el `rbitro Único plenamente facultado y teniendo todos los elementos
necesarios para dictar el laudo que ponga fin a la controversia es necesario tener una
consideración previa referida a la arbitrabilidad del enriquecimiento indebido
Arbitrabilidad del Enriquecimiento Indebido
Se ha discutido en la doctrina nacional y extranjera hasta el día de hoy por
connotados autores nacionales e internacionales si el enriquecimiento indebido es o
no materia arbitrable La razón primordial para considerar que no sería arbitrable sería
el hecho de no tener fuente u origen contractual Es decir las materias en discusión no
se derivan o generan en el contrato que a su vez contiene el convenio arbitral
En particular dicha tesis se ha visto sustentada en contratos de obra pœblica en los
cuales cuando la contraprestación del contratista no ha sido pagada por ausencia de
ciertos requisitos formales administrativos generando pretensiones por
enriquecimiento indebido en arbitrajes en virtud de los convenios arbitrales
contemplados en dichos contratos
De acuerdo a lo seæalado por Alexander Campos Medina
E argumento es bastante simple E Libro Vll de nuestro Código Civil Fuentes de las
Obligaciones contiene en su Sección Primera a los contratos y en su Sección Cuarta
al enriquecimiento sin causa Por o tanto se sostiene que el enriquecimiento sin
causa no tiene origeno fuente contractual poro que no es arbitrable
Sin embargo independientemente de discutir si Øste es el œnico criterio que rige esta
situación doctrinariamente la discusión sigue abierta y tiene vÆlidas opiniones en
contra en opinión del `rbitro Único conviene adoptar las distintas teorías sobre
arbitrabilidad yprecisamente que materias pueden someterse a arbitraje o no En
particular lo dicho por Arias Lozano en el sentido que dos han sido tradicionalmente
los criterios utilizados en el Derecho Comparado para delimitar las materias
CAMPOS MEDINA Alexander La Arbitrabilidad del Enriquecimiento Sin Causa A propósito delos Contratos Administrativos En Revista Peruana de Arbitraje N 3 2006 pÆgina 309
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susceptibles a ser sometidas a arbitraje el criterio de libre disposición conforme a
derecho y el criterio patrimoniaPZ
El primer criterio de libre disposición se encuentra expresamente vinculado a la
autonomía privada y libre determinación contractual Las partes pueden someter
libremente a arbitraje aquellas controversias que sean de libre disponibilidad salvo las
excepciones previstas en las leyes aplicables En cuanto al segundo supuesto dicha
tesis no sólo expresa que el derecho debe ser de libre disponibilidad sino que
adicionalmente la pretensión debe tener contenido patrimonial
Nuestra regulación sobre arbitraje ha adoptado la primera teoría es decir el criterio de
libre disposición el mismo que se encuentra presente en el artículo 1 de la Ley de
Arbitraje3 El mismo regula algunos supuestos de excepción Lo cierto es que el
enriquecimiento indebido es arbitrable al ser obviamente de libre disposición tanto por
tener contenido patrimonial como por tratarse de un derecho subjetivo que claramente
no se encuentra exceptuado de ser sometido a arbitraje Adicionalmente debe tenerse
en cuenta que el propio Gobierno Regional al no contestar ni oponerse al arbitraje en
la oportunidad debida y toda vez que se ha presentado en las distintas diligencias y
audiencias sin oponer reparo alguno sobre este punto ha sometido al arbitraje dicha
controversia de manera tÆcita En ese sentido el artículo 10 de la Ley de Arbitraje es
claro
Se entenderÆ que hay asentimiento del sometimiento al arbitrare cuando notcada
la parte contraria de a iniciativa de quien promovió la intervención de el o los Ærbitros
zARIAS LOZANO David Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003 Navarra Arazandi 2005pÆgina 31
3 Articulo 1 Disposición general Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o
determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición así como aquellasrelativas a materia ambiental pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o
evitando el que podría promoverse excepto1 Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas ni las relativas a bienes o
derechos de incapaces sin la previa autorización judicial2 Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme salvo las consecuencias
patrimoniales que surjan de su ejecución en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del
proceso3 Las que interesan al orden pœblico o que versan sobre delitos o faltas Sin embazgo sf podrÆazbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil en cuanto ella no hubiera sido fijada porresolución judicial firme4 Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personaso entidades de derecho pœblico
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se apersona a procedimiento arbitral sin objetar dicha intervención el subrayado es
nuestro
Por todo lo expuesto este `rbitro Único no encuentra impedimento alguno para
pronunciarse sobre las materias controvertidas MÆs aœn si habiØndose sometido
tÆcitamente el Gobiemo Regional a su jurisdicción para deliberar sobre el
enriquecimiento indebido Øste no lo hace estaría faltando a su obligación de laudar e
incurriría en responsabilidad
AN`LISIS DEL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO
Determinar si corresponde al Gobierno Regional pagar la suma de S 2153666
aintiiín MilriiiniPntnc Treinta v Seis v 00100 Nuevos Soles por concepto de
enriquecimiento indebido por los mayores metrados ejecutados de acuerdo al
Contrato para la Ejecución de la Obra Drenaje Pluvial AAHH Nuevo Aguas Verdes
En cuanto a la primera pretensión efectuada por el Contratista a continuación
hacemos un anÆlisis detallado y concreto sobre dos aspectos que a opinión del `rbitro
Único son absolutamente necesarios para esclarecer la materia controvertida
Acerca del Enriquecimiento Indebido
Sobre este punto y previo a su anÆlisis detallado debe claramente establecerse en
primer tØrmino exactamente en quØ casos nos encontramos ante un enriquecimiento
indebido y en particular lo que nos dice la norma y doctrina sobre esta peculiar figura
para luego analizar el caso concreto
El articulo 1954 del Código Civil peruano prescribe
Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro estÆ obligado a
indemnizarlo
Sin embargo darle al enriquecimiento una connotación tan simple por mÆs prÆctica
que parezca sería abundar poco en una figura que ha causado discusiones
doctrinarias tan amplias como decir que incluso es un principio del derecho Sin
perjuicio de ello el sustento detrÆs del enriquecimiento indebido tambiØn conocido
como enriquecimiento sin causa podemos encontrarlo en ideales de equidad En
efecto Eric Palacios afirma que la idea central que gira en tomo al enriquecimiento
11
sin causa puede ser extraída a partir de considerar a Øste como un arreglo a favor del
que ha sido perjudicado por un desplazamiento patrimonial eficaz E derecho le otorga
contra el enriquecido una pretensión para que entregue aquello en que injustamente
se enriqueció oses una condictio Pero esta pretensión no nace por el solo hecho de
que uno se enriquezca a costa de otro ni el Derecho comœn ni e Derecho Civil
reconocen una acción general de enriquecimiento Deben mediar razones especiales
que hagan aparecer este enriquecimiento como vinjustcadon es decir que no sea
conforme a la justicia y a la equidad ENNECCERUSn0
Algunos autores lo caracterizan expresando que se produce cuando hay una
atribución patrimonial a favor de un sujeto sin que ella tenga contrapartida En ese
sentido la doctrina ha seæalado casi unitariamente distintos requisitos que deben
conllevarse necesariamente para estar ante un enriquecimiento indebido per se los
mismos que deben concurrir necesariamente y en forma paralela caso contrario y en
ausencia de alguno de los presupuestos que a continuación se seæalan no se
configuraría tal figura jurídica
1 El enriquecimiento del que se aprovecha de la acción es decir el hecho
objetivo de haber conseguido un incremento patrimonial Este incluso puede
revelarse a travØs de un ahorro
2 El empobrecimiento de la esfera patrimonial del sujeto que ejerce la
acción que conlleva a la restitución del patrimonio y no a la indemnización
como hace ver el artículo 1955 y como explicaremos mÆs adelante
3 Vinculación o correlación entre enriquecimiento yempobrecimiento una
misma situación debe haber generado el nexo en la relación enriquecimiento
empobrecimiento
4 Ausencia de causa justa el enriquecimiento debe provenir de una fuente
ilegítima y no regular
5 No es necesaria la mala fe lo cual no es en estricto un requisito sino mÆs
bien una salvedad ya que actualmente se considera que el enriquecimiento
PALACIOS MART˝NEZ Eric Código Civil Comentado Gaceta Jurfdica Tomo IX SegundaEdición Mayo 2007 pÆgina 637
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indebido es objetivo y no se requiere un anÆlisis subjetivo de la real voluntad
del enriquecido
Por ello todo desplazamiento patrimonial todo enriquecimiento y en general toda
atribución para ser lícita debe fundarse en una causa o en una razón de ser que el
ordenamiento jurídico considera justa Y es bÆsicamente en ese momento en que la
figura del enriquecimiento indebido se torna en una herramienta que sirve para dar
acción a quien no la tiene Cuando una atribución no estÆ fundada en una causa justa
el que ha recibido debe restituir y correlativamente el que se ha empobrecido tiene
acción para reclamar lo pagado
En cuanto a la solución que el Código Civil ha planteado para el enriquecimiento
indebido es decir la indemnización debe precisarse que en realidad lo que busca la
figura del enriquecimiento es la restitución Sobre el particular Delia Revoredo ha
manifestado que la restitución difiere de a reivindicación y de a indemnización por
daæos y perjuicios5Con respecto a la primera lo que se reclama es mÆs un valor que
una cosa Por eso cabe reclamar por servicios prestados o por el dinero que el
enriquecido obtuvo al vender el objeto inicial del enriquecimiento
Difiere de la indemnización por daæos y perjuicios en cambio porque no cabe culpa o
dolo contractual ni extracontractual pues falta necesariamente la causa jurídica en la
transmisión de valores Sin embargo y como concluye Revoredo cabe indemnización
si ha habido mala fe en e enriquecidoePor lo que resulta confuso atribuir el efecto
indemnizatorio al enriquecimiento sin causa en razón que la indemnización tiene otra
fuente de las obligaciones y consecuentemente otros presupuestos Es por ello que
en puridad la pretensión del enriquecimiento injustificado tiene como efecto jurídico la
restitución in rem verso Si no fuera posible la restitución del objeto ella se entenderÆ
por su valor equivalente Con ello se trata de equilibrar los patrimonios
Para concluir lo anterior es necesario volver a citar a Eric Palacios en e caso del
enriquecimiento sin causa no se apunta a resarcimiento integral sino solamente a la
restitución de un valor con el cual un sujeto a expensas de otro se ha enriquecido En
3REVOREDO DE DEBAKEY Delia Código Civil Exposición de Motivos y Comentarios Okura
Editores Tomo IV Lima 1985 pÆgina 778
cIbid pÆgina 777 y 778
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este sector del Derecho de las Obligaciones e problema no es tanto aquel de resarcir
e daæo perpetrado por incumplimiento contractual o porhecho ilícito cuanto aquel de
restituir enriquecimientos sin causa
Por otro lado el artículo 1955 del Código Civil prescribe que la acción a que se refiere
el artículo 1954 no es procedente cuando a persona que ha sufrido e perjuicio puede
ejercitar otra acción para obtenerla respectiva indemnización
Suele afirmarse que la acción que nace del enriquecimiento indebido tiene carÆcter
subsidiario en el sentido de que sólo se concede cuando no hay ninguna otra
previsión de la ley destinada a proteger al empobrecido Tal como afirma Delia
Revoredo se recurre pues a la acción emanada del enriquecimiento sin causa cuando
el empobrecido no dispone de otras acciones acordadas especialmente como las que
tiene por ejemplo el gestor de negocios o el que realiza lo que se llama empleo œtil o
como la tienen tambiØn las víctimas de un delito De otro modo la acción por
enriquecimiento sin causa sería una panacea para reclamaciones respecto a derechos
que la ley no quiere proteger mÆs allÆ de ciertos Ilmites y condiciones8La
subsidiariedad entonces es una limitación para evitar convertir la acción de
enriquecimiento en una figura que permita su abuso indiscriminado
Figura del Acto Administrativo
Asimismo y tambiØn de manera preeliminar previo al anÆlisis sobre los medios
probatorios presentados principalmente por el Contratista que se detallarÆn mÆs
adelante a continuación debemos precisar la definición y naturaleza del acto
administrativo
La Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General en adelante la
LPAG seæala en su articulo 1 que son actos administrativos las declaraciones de
las entidades que en el marco de normas de derecho pœblico estÆn destinadas a
producir efectos jurídicos sobre los intereses obligaciones o derechos de los
administrados dentro de una situación concreta
PALACIOS MART˝NEZ Eric Op Cit pÆgina 640
eREVOREDO DE DEBAICEY Delia Op Cit pÆgina 778
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Concordantemente Leopoldo Tolivar Alas refiere a que el acto administrativo debe
entenderse como una declaración intelectual y unilateral que excluye en todo caso
los comportamientos y actividades puramente materiales o tØcnicas como bien seæala
la LPAG peruana en su artículo 122De ordinario e acto administrativo consistirÆ en
una declaración de voluntad que expresa a decisión imperativa de la Administración
en un asunto que plantea de oficio o que se le plantea en las solicitudes y recursos de
los ciudadanos8
Dromi tambiØn nos manifiesta que el acto administrativo es un proceso volitivo de la
administración en el ejercicio de sus funciones El pronunciamiento declarativo de a
administración puede ser de variado contenido pero siempre trascendentes
jurídicamente Así la declaración puede ser 1 De voluntad cuando la decisión va
dirigida a un fin a un deseo o querer de la Administración por ejemplo una orden un
permiso una autorización sanción etcØtera 2 De conocimiento o cognición Cuando
atesta o certifica un hecho de relevancia jurídica por ejemplo actos de registrocertificaciones de nacimiento defunción inscripciones en registros pœblicos etcØtera
3 Cuando valoran un estado situación acto o hecho por ejemplo extender
certificados de buena conducta salud higiene etcØtera La declaración administrativa
de contenido diverso simple o compleja importa siempre un proceso de
extrinsecación intelectual acto administrativo por oposición a las actualidades
tØcnicas y materiales hecho administrativo Por ejemplo es acto administrativo la
decisión del agente de policía que dice QUEDA USTED DETENIDO y hecho
administrativo el tomarlo del brazo y llevarlo hasta la comisaría10
En suma cuenta el acto administrativo busca atribuir efectos jurídicos a una situación
concreta o a un sujeto individualizado No puede decirse en modo alguno que el
administrado goza de algœn derecho brindado por la Administración si es que
previamente no se le ha otorgado dicho derecho mediante un acto administrativo
Como menciona Juan Carlos Morón
La naturaleza de decisión ejecutoria es sustancial para a configuracióndel acto administrativo pues solo mediante este acto la autoridad puede
9TOLIVAR ALAS Leopoldo Naturaleza y Eficacia del Acto Administrativo EN Temas Actualesde Derecho Administrativo Obra Colectiva Editora Normas Legales Lima 2006 pÆgina 57
10DROMI JosØ Instituciones de Derecho Administrativo Ediciones ASTREA Buenos Aires 1978pÆginas 186187
15
crear reconocer modificar transformar o cancelar intereses obligaciones
o derechos de los administrados a partir del contenido del acto que
aprueba
Con todo esto lo que se quiere dejar en claro es que el acto administrativo es
consecuencia de un proceso volitivo y unilateral del Estado actuando a travØs de la
Entidad competente que puede incluso circunscribirse en tres momentos que son la
determinación la declaración y la ejecución del acto Finalmente lo que persigue la
Administración Pœblica con el acto administrativo al momento de su emisión es crear
reconocer modificar yo extinguir situaciones subjetivas de derecho con miras a
satisfacer un interØs particular y siempre tomando en consideración el beneficio de la
colectividad
Es decir produce efectos jurídicos individuales o individualizables de manera directa
El acto administrativo tiene como requisito de validez los siguientes i competencia
ii objeto o contenido iii finalidad pœblica iv motivación y v procedimiento regularEl incumplimiento de uno o mÆs de los mencionados requisitos da lugar a la invalidez
total o parcial del acto administrativo habiØndose previsto como soluciones segœn sea
el caso la nulidad de pleno derecho la anulabilidad o la conservación del acto
Las formas de manifestación de voluntad de la administración no son hechos menores
Esto por cuanto debe recordarse que la autoridad administrativa actœa en una
situación de privilegio respecto del administrado haciendo efectiva una situación de
subordinación respecto a Øl En consecuencia la Administración posee un conjunto de
potestades que de las cuales puede hacer respecto del administrado a fin de asegurar
el cumplimiento de sus finalidades y siempre que se siga el debido procedimiento no
se altere algœn derecho sin justificación alguna y la entidad tenga competencias para
ello puede ejercerlas a libre discreción
PrÆcticamente integran actos administrativos todas las resoluciones y disposicionesverbales o escritas singularmente Østas debido a su constancia sean acuerdos
órdenes decretos instrucciones o cualesquiera que dicten desde el Jefe de Estado
hasta los órganos centrales regionales yo municipales En tal sentido la definición de
entidad pœblica que maneja la LPAG es bastante amplia en la cual se considera
inclusive las personas juridicas que se encuentran bajo el rØgimen privado y que
MORÓN URBINA Juan Carlos Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo GeneralGaceta Jurídica Octava Edición Lima 2009 pÆgina 121
16
prestan servicios pœblicos o ejercen función administrativa en virtud de concesión
delegación o autorización del Estado conforme a la normativa de la materia
Sobre los Medios Probatorios Presentados por el Contratista
En cuanto a los medios probatorios presentados por el Contratista la mayor parte de
ellos recae sobre distintos informes que han emitido las distintas dependencias del
Gobiemo Regional así como las comunicaciones efectuadas con el Inspector de Obra
en donde Øste aparentemente informa sobre la reestructuración del expediente tØcnico
de acuerdo a lo indicado por el Proyectista de la obra habiendo cancelado incluso el
Gobierno Regional las valorizaciones por un monto de S 9055991Noventa Mil
Quinientos Cincuenta y Nueve y 91100 Nuevos Soles
El Contratista en ese orden de ideas hace referencia al Informe N 834
2007GOBIERNO REGIONAL TUMBESGRISGOSGde fecha 21 de mayo de 2007
en donde el Subgerente de Obras del Gobierno Regional de Tumbes menciona en sus
antecedentes que con e propósito de garantizarla funcionabilidad de la obra se estÆ
planteando la modificación del proyecto que contempla como meta el cambio de la
sección hidrÆulica del canal propuesto en el proyecto original por otro de mayor
dimensión y cambiar la dirección del canaP por un monto de S 2153666 Veintiœn
Mil Quinientos Treinta y Seis y 66100 Nuevos Soles En conclusión de dicho
funcionario el presupuesto adicional N 1 debía ser aprobado
Adicionalmente tambiØn el Contratista da cuenta sobre las diversas comunicaciones
en donde el Contratista hace las observaciones del caso al Inspector referida a los
mayores metrados indicÆndose que en los asientos N 43 y 45 del cuaderno de obra
el Inspector comunica que se empezó a elaborar el presupuesto reformulado y que
todo lo ejecutado se realizó teniendo en cuenta las recomendaciones del Inspector de
acuerdo a las indicaciones del Proyectista y el expediente tØcnico reestructurado de
modo tal que los mayores metrados fueron cancelados por el Gobiemo Regional en
las valorizaciones de Obra N 01 y N 02 tal como lo manifiesta el Inspector en el
segundo pÆrrafo del asiento N 78 del cuaderno de obra
Ahora bien debe seæalarse sobre lo antes mencionado que en ninguno de dichos
supuestos sea en el Informe N8342007GOBIERNO REGIONAL TUMBESGRI
SGOSGasí como en las sucesivas anotaciones en el cuaderno de obra por parte del
Inspector se ha dado una manifestación de voluntad firme e indubitable de la
17
administración Resulta por demÆs evidente que el Informe N8342007GOBIERNO
REGIONAL TUMBESGRISGOSG no tiene carÆcter vinculante ni puede ser
considerado por el Contratista como la decisión inequívoca y final de la administración
sobretodo si volvemos al artículo 266 del Reglamento que como ya seæalamos
establece que debe contarse de manera previa a la ejecución con Resolución del
titular de la entidad y aprobación de la Contraloría General de la Repœblica Decir lo
contrario sería atribuirle a un Informe TØcnico hecho por un órgano del Gobierno
Regional el carÆcter de un acto administrativo que a todas luces resulta una opinión
tØcnica a cargo del órgano competente que si bien tiene importancia no es
determinante en el actuar ni decisión final de la administración
Esto œltimo guarda coherencia con lo establecido en la LPAG en su artículo 171
acerca de los informes administrativos dentro de un procedimiento de similar
naturaleza los dictÆmenes e informes se presumirÆn facultativos y no vinculantes
con las excepciones de ley Toda vez que el Contratista no ha demostrado que los
Informes a los que hace mención y que extiende al `rbitro Único como medios
probatorios se encuentran dentro de dichas excepciones de ley y que por tanto tales
informes no resultan vinculantes para el Gobierno Regional se puede evidenciar que
en el caso particular el Gobierno Regional no ha accionado fuera de su Æmbito
funcional
En ese orden de ideas Juan Carlos Morón Urbina hace un valioso aporte que permiteconfirmar lo antes expuesto
De tal manera el informe o dictamen constituye un antecedente que se
incorpora a expediente y aporta a a motivación de a decisión
emitiØndose en ejercicio de una función meramente consultiva no
decisoria Resaltamos así como carÆcter sustancial que el informe o
dictamen es preparatorio de la voluntad administrativa integrante del
proceso volitivo y documental seguido para la toma de decisiones y no
resulta vÆlido como argumento para confirmar resoluciones va adoptadas
Esta misma naturaleza hace que el informe no sea un documento
ejecutorio o sujeto a plena fe2
12 MORÓN URBINA Juan Carlos Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General
Gaceta Jurídica Octava Edición Lima 2009 pÆgina 500
18
Lo mismo puede desprenderse de las menciones hechas por el Inspector en el
cuaderno de obra Claramente no hay manifestación de voluntad por parte de la
administración sino que estamos frente a meras comunicaciones hechas por el
Contratista y el Inspector estando obligados a informar de toda ocurrencia relevante
que ocurra durante la ejecución de la obra13 Dicho sea de paso no podría sostenerse
que de las anotaciones en el cuaderno de obra pueden atribuirse decisiones del
Gobierno Regional en vista que el Reglamento no lo establece de ningœn modo y en
el Contrato de Obra aparecen delimitadas expresamente las atribuciones del
Supervisor las mismas que no incluyen la aprobación por parte de este œltimo de
modificaciones al expediente
En efecto la ClÆusula Novena del Contrato de Obra Supervisión y Control de las
Obras en ningœn momento menciona que el Inspector podrÆ aprobar mayores
metrados circunscribiØndose sus facultades a la verificación y supervisión de lo
ejecutado por el Contratista
Conforme a lo antes mencionado los medios probatorios presentados por el
Contratista en este extremo resultan insuficientes para demostrar una verdadera
manifestación de voluntad por parte del Gobiemo Regional en aprobar los mayores
metrados solicitados por el Contratista debiØndose recordarse que el artículo 4 de la
LPAG establece que los actos administrativos deberÆn expresarse por escrito salvo
que por la naturaleza y circunstancias del caso el ordenamiento jurídico haya previstootra forma siempre que permita tener constancia de su existencia Se entiende que
dicho acto administrativo es decir la resolución del titular del Gobierno Regionaldebe declarar expresamente la aprobación de los mayores metrados que en ningœn
momento estÆ sometida a interpretación por parte del administrado el Contratista
Ahora bien y sin perjuicio que el Contratista ha seæalado que la Opinión N 106
2004GTN emitida por la Gerencia TØcnica Normativa del Consejo Superior de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado concluye que Si se verifica que a entidad
13Esto de conformidad con el articulo 254 del Reglamento En el Cuaderno de Obra se anotazÆn los
hechos relevantes que ocurran durante la ejecución de ella firmando al pie de cada anotación el
inspector o supervisor o el residente segœn sea el que efectuó la anotación Las solicitudes que se
realicen como consecuencia de las ocurrencias anotadas en el Cuaderno de Obra se harÆn
directamente a la Entidad por el contratista o su representante por medio de comunicación escrita
El Cuaderno de Obra serÆ cerrado por el inspector o supervisor cuando la obra haya sido recibida
definitivamente por la Entidad
19
se ha beneficiado con la ejecución de prestaciones llevadas a cabo porel contratista
aœn cuando no formen parte del contrato y en aplicación de los principios generales
que vedan el enriquecimiento indebido es arreglado a derecho que Østa evaluØ el
mecanismo jurídico idóneo para reconocer a favor de aquel e costo de dichas
pretensiones sin incluir la utilidad cuando no exista titulo vÆlido para su ejecución sin
perjuicio de las responsabilidades del funcionario o funcionarios involucrados en la
contratación irregular de ser el caso es menester destacar que el OSCE entidad
encargada de velar por el cumplimiento de la Ley de Contrataciones tenía entre sus
funciones la de absolver consultas sobre las materia de su competencia destacando
entre otros pronunciamientos las opiniones no vinculantes elaboradas por su
Dirección TØcnico Normativa Cabe seæalar que la Opinión N1062004GTN antes
referida si bien es cierto pareciera aplicable el caso en realidad no lo es en tanto
dicha opinión fue formulada en base a la solicitud de una entidad que es absuelta en
una consulta concreta y que de ningœn modo tiene efectos generales frente a los
demÆs casos Es decir el OSCE no resulta competente para pronunciarse sobre
decisiones de gestión que sobre casos particulares corresponde adoptar a cada
Entidad del Estado en aplicación de la normativa de contrataciones vigente
Caso contrario y de querer otorgarle efectos vinculantes y de obligatorio cumplimientoa informes comunicaciones y opiniones que por disposición expresa de las normas
aplicables no cuentan con tales prerrogativas la entidad estaría contraviniendo el
Principio de Legalidad preestablecido en la LPAG14 AI respecto debemos recordar
que todo funcionario pœblico debe fundar sus actuaciones en la normativa vigente y
dentro del Æmbito de sus competencias Aplicar lo contrario tendría como
consecuencia las sanciones administrativas civiles y penales correspondientes para el
agente administrativo que no actœe dentro del marco de competencia asignado a Øste
Para ello es importante citar nuevamente a Morón Urbina al referirse Øste a la
inderogabilidad singular de las normas reglamentarias
Segœn esta regla los actos administrativos de carÆcter particular o
específico no pueden vulnerar incluso bajo e argumento de crear
excepciones lo establecido por otra disposición administrativa de carÆcter
general a modo reglamentario de tal modo los funcionarios no pueden
14Conforme al artfculo IV del Titulo Preliminar de la LPAG se entiende que en el marco del principiode legalidad las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución la ley y al
derecho dentro de las facultades que le estØn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les
fueron conferidas
20
s
resolver situaciones de su competencia vulnerando una norma de carÆcter
general dirigida a un grupo colectivo y que le sirve de marco regulador
incluso si esta norma general hubiese sido dictada por una autoridad de
nivel igual o superion15
Para el caso particular existía un marco normativo aplicable que establecía un
procedimiento contractualmente pactado a seguir por parte del Gobierno Regional y
del Contratista en la ClÆusula DØcimo Tercera del Contrato de Obra y que se remite al
artículo 266 del Reglamento Las obras adicionales cuyos montos por si solos o
restÆndole los presupuestos deductivos vinculados superen el quince por cien 15
del monto del contrato original luego de ser aprobadas por e Titular o la mÆxima
autoridad administrativa de a Entidad segœn corresponda requieren previamente
para su eiecución y pago la autorización expresa de la Contraloría General de a
Repœblica en el caso de adicionales con carÆcter de emergencia dicha autorización se
emitirÆ previo a pago Para estos efectos a Contralorfa contarÆ con un plazo mÆximo
de quince 15 días hÆbiles bajo responsabilidad para emitir su pronunciamiento el
cual deberÆ ser motivado en todos los casos El referido plazo se computarÆ desde
que a Entidad presenta a documentación sustentatoria correspondiente Transcurrido
este plazo sin que medie pronunciamiento de a Contralorfa la Entidad estÆ
autorizada para la ejecución de obras adicionales por los montos que hubiere
solicitado sin perjuicio del control posterior
Sin perjuicio de que era el Gobiemo Regional el llamado a efectuar la solicitud para
mayores obras adicionales y no el Contratista lo cierto es que por las razones antes
expuestas y en razón que no sólo el pago sino la EJECUCIÓN de mayores obras
adicionales tenía que aprobarse previamente y plasmarse en una resolución del Titular
o la mÆxima autoridad administrativa de la Entidad acto administrativo que en la
prÆctica nunca se dio y cuyo procedimiento se encontraba perfectamente detallado en
el Contrato de Obra y en la normativa vigente a la fecha el Contratista no puedeeximirse de la aplicación de estos procedimientos que terminan siendo de obligatorio
cumplimiento para todo aquel que contrate con el Estado
Finalmente en cuanto a lo seæalado por el Contratista en el sentido que debe tomarse
en cuenta el articulo 255 del Reglamento que seæala que en las obras contratadas
bajo e sistema a Precios Unitarios se valorizarÆ hasta el total de los metrados
s MORÓN URBIiVA Juan Carlos Op Cit pÆgina 62
21
z
realmente ejecutados el `rbitro Único no puede pronunciarse sobre este aspecto en
tanto que no cuenta con los medios necesarios para pronunciarse sobre los metrados
realmente ejecutados por el Contratista y tambiØn en vista que tal ponderación escapa
de las pretensiones que han sido sometidas a controversia Distinto seria si el arbitraje
estuviera referido a la aprobación de la liquidación presentada por el Contratista mÆs
no es el caso
Procedimiento Preestablecido por la Contraloría General de la Repœblica
Como quiera que el artículo 266 del Reglamento no regula en detalle el procedimiento
para mayores metrados debe tomarse en cuenta y es de obligatorio cumplimiento
para las partes lo establecido en la Directiva N 0122000CGOATJPRO
AUTORIZACIÓN PREVIA A LA EJECUCIÓN Y PAGO DE PRESUPUESTOS
ADICIONALES DE OBRA PÚBLICA aprobada por Resolución de Contraloría N 036
2001CG en adelante la Resolución de Contraloría vigente a la fecha de
suscripción del Contrato de Obra y de la controversia surgida por las partes En tal
sentido y conforme al artículo 1 de la Resolución de Contraloría es de aplicación
obligatoria al procedimiento de autorización previa para la ejecución y pago de
presupuestos adicionales de obra cuyo monto exceda e previsto en el Texto Único
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamentoasl como los medios impugnativos pertinentes a respecto
En concordancia con el artículo 266 del Reglamento previamente citado la
Resolución de Contraloría indica que no sólo es necesaria la autorización previa para
el pago y desembolso de presupuestos adicionales de obra sino que incluso la
ejecución misma de los adicionales de obra se encontraba supeditada a la aprobaciónde la Contraloría
No en vano Ortega Piana manifiesta lo siguiente
Los presupuestos adicionales de obra pœblica representan el incremento del monto
contractual que por ejemplo se deriva de mayores trabajos no considerados con
ocasión de contratar lo cual puede derivarse de mœltiples razones desde una
negligencia de la propia entidad comitente hasta por una situación fortuita generada o
advertida durante la ejecución del contrato En el contexto de los contratos de obra
22
pœblica resulta evidente que los montos contractuales no pueden ampliarse
indiscriminadamente no nos olvidemos que se aplica todo un rØgimen presupuestario
por ser un gasto pœblico de allí que existe una regulación específica sobre e
procedimiento a seguir para fines de su aprobación la misma que determina que sea
finalmente la CGR a institución llamada para decidir en e campo administrativo a
título de autorización si deben ejecutarse y pagarse dichos adicionales o not8
Por otro lado el Contratista no podría afirmar desconocimiento sobre el procedimientomencionado en la Resolución de Contraloría dado que el propio Contrato de Obra en
su ClÆusula DØcimo Tercera en la sección relacionada con ejecución de Obras
Adicionales hace referencia expresa a esto Asimismo se tendrÆ en cuenta la
Directiva lV0122000CGOATJPROAutorización previa a a ejecución y pago de
Presupuestos Adicionales de Obra Pœblica aprobado por Resolución Contraloría IV
0362000CG publicada e 16 de marzo de 2001
El Arbitro Único no puede dejar de mencionar ni desconocer el hecho que el
Contratista siendo un especialista en la materia pueda haber estado en lo correcto al
momento de formular las observaciones en el Cuaderno de Obra referidas a que las
obras de drenaje originalmente contempladas en el concurso debían ser reformuladas
o modificadas observaciones reflejadas y efectuadas en el acto de entrega de terreno
que fue llevado a cabo con fecha 1 de febrero de 2007 entre el Contratista y los
miembros del ComitØ de Entrega de Terreno designado por el Gobierno RegionalAsimismo no se cuestiona de modo alguno la buena voluntad que tuvo el Contratista
cuando menciona en su demanda y en sus diversos escritos que la ejecución de los
trabajos se realizaron teniendo en cuenta las recomendaciones del Inspector de
acuerdo a las indicaciones del Proyectista y el Expediente TØcnico Reestructurado
No obstante ello debe recalcarse que i ni el Inspector ni el Proyectista de la obra se
encontraban facultados de modo alguno en aprobar adicionales de obra ni mucho
menos dar indicaciones y autorizar trabajos que no se encontraban detallados en el
16ORTEGA PIANA Mazco Antonio Algunas Reflexiones sobre la Competencia de la ContraloríaGeneral de la Repœblica respecto de los Presupuestos Adicionales de Obra Pœblica En RevistaAdvocatus Nueva Época N 7 Lima 2002IIpÆgina 431
Numeral 5 de Alegatos Escritos Escrito N 06 presentado por el Contratista con fecha 21 de mayode 2010
23
proyecto original ii el Contrato de Obra establece un procedimiento particular para el
caso de presupuestos adicionales de obra el mismo que tiene cono marco normativo
tanto el Reglamento como la Resolución de Contraloría El Contratista ejecutó labores
que finalmente no se encontraban debidamente aprobadas y que tenían un
procedimiento regular para ello asumiendo erróneamente que el Gobierno Regional
las había autorizado cuando en realidad no se había cumplido con el trÆmite que toda
aprobación de adicionales de obra requiere por tener como fuente de financiamiento a
recursos pœblicos
Debe enfatizarse que las actuaciones de los administrados deben ser estrictas con las
normas y los contratos a los cuales Østas se obligan En tal sentido conviene para
estos efectos citar el artículo 12 de la Resolución de Contraloría que termina por
concluir el anÆlisis sobre este punto
Las obras adicionales deben ejecutarse sólo cuando se cuente
previamente con la Resolución aprobatoria del Titular del Pliego o la
s mÆxima autoridad administrativa de a entidad y cuando el monto del
presupuesto adicional supere el 15 del monto total del contrato original
requerirÆ adicionalmente contar con a autorización expresa de a
Contraloría General de la Repœblica Las obras ejecutadas sin cumplir
dichos repuisitos no generan derecho alguno a favor del contratista por
cuenta del Estado Dicho de otro modo y concordantemente con lo que ha
manifestado Ortega Piana en su artículo antes citado si se advierte que el
adicional de obra ha sido ejecutado ello generaría el rechazo del
expediente porparte de la CGR dado que su competencia es autorizar de
manera previa sin perjuicio de la responsabilidad que pudiese ser
exigible8
Por responsabilidad debe entenderse que el titular de la Entidad como los
funcionarios encargados de la dirección y administración de la ejecución de la obra
podrían asumir responsabilidad administrativa así como civil por el perjuicioeconómico derivado de la actualización de valores en el adeudo conforme a lo
indicado por la propia Resolución de Contraloría en su artículo 10 Sin embargo no
corresponde al `rbitro Único pronunciarse sobre este supuesto dejando a criterio del
Contratista el accionar en contra de los supuestos responsables en la va judicial
1eORTEGA PLANA Marco Antonio Op Cit pÆgina 433
24
Aplicación del Enriquecimiento Indebido al Caso Concreto
Sin perjuicio de todo lo anteriormente indicado es menester analizar si sobre el
particular el Contratista y el Gobierno Regional se encuentran inmersos en un
supuesto de enriquecimiento indebido tal y como ha sido planteado por el Contratista
en donde el Contratista habría visto empobrecido su patrimonio y el Gobierno Regional
habría obtenido de ello un aprovechamiento mediando una relación causal entre el
aprovechamiento y el empobrecimiento así como una ausencia de causa justa en el
hecho generador del supuesto enriquecimiento indebido
Es así que el Contratista ha seæalado en su demanda y en reiteradas oportunidades
que se puede inferir que se ha configurado el enriquecimiento indebido recogido en el
artículo 1954 del Código Civil en tanto es de conocimiento que para ello deben
coexistir dos elementos la ventaja patrimonial en detrimento del contratista o
empobrecimiento por los mayores metrados ejecutados conllevando esto al
enriquecimiento del Gobiemo Regional al obtener un beneficio de estos trabajos que
eran necesarios e indispensables para los fines de a obra sin asumir su costo y a
inexistencia de justificación para ello y así e mayor costo sea asumido por el
contratista demandante generando con dicha cesión un detrimento patrimonial al
asumir los costos que generaron estos mayores metrados ejecutados cuyo costo ha
sido descontado por el Gobiemo Regional de Tumbes en a Liquidación de la Obra
demostrÆndose así la relación causal directa entre el empobrecimiento y
enriquecimiento entre las partest9 Asimismo el Contratista sugiere que teniendo en
cuenta que nadie puede perpetuar ilegalmente un perjuicio patrimonial y obtener un
beneficio propio sobre la base del incumplimiento de sus propias obligaciones y al no
poder ejercitar otra acción legal para cobrar los mayores metrados debidamente
ejecutados estos deben ser materia de resarcimiento por parte del GOBIERNO
REGIONAL DE TUMBES por el monto de S 2153666 Veintiœn Mil Quinientos
Treinta y Seis y66100 Nuevos Soles
Sin embargo debemos tener presente que el Contratista ha manifestado que hay un
empobrecimiento en su esfera patrimonial y sin embargo ha seæalado en su demanda
que el Gobiemo Regional ha cancelado la totalidad de o ejecutado cuyo monto total
asciende a S 90 55991 desagregado de la manera siguiente Adelanto Directo S
19 Ver Folios 4 y 5 del Escrito N 6 de Alegatos Escritos presentados por Contratista
25
1819835 Valorización N01S3963021 y Valorización N02S3273135 Es
decir se le ha reconocido al Contratista y se le ha desembolsado un total de S
9055991 Noventa Mil Quinientos Cincuenta y Nueve y 91100 Nuevos Soles
Sobre el particular debe resaltarse que la Resolución N 00039
2008GOBREGTUMBESGRIGRque objeta el Contratista y mediante la cual el
Gobierno Regional aprueba la liquidación final del Contrato de Obra es por un monto
total de S 6887004 Sesenta y Ocho Mil Ochocientos Setenta y 04100 Nuevos
Soles Haciendo un sencillo cÆlculo matemÆtico si consideramos el monto que
pretende el Contratista que reconozca el Gobierno Regional por este concepto o sea
S 2153666 Veintiœn Mil Quinientos Treinta y Seis y 66100 Nuevos Soles tenemos
que lo que realmente desearía el Contratista es compensar el monto liquidado por el
Gobierno Regional a travØs de a Resolución N000392008GOBREGTUMBESGRI
GR sumado al monto que plantea como primera pretensión contra el monto que le
fuera entregado mediante Adelanto Directo Valorización N 01 y Valorización N 02
es decir S 9055991 Noventa Mil Quinientos Cincuenta y Nueve y 91100 Nuevos
Soles20
Esto es importante en vista que uno de los presupuestos para que se configure el
enriquecimiento indebido es justamente el empobrecimiento por parte del sujeto pasivode la relación el afectado por el enriquecido indebidamente Teniendo en
consideración lo antes expuesto cabe preguntarse si realmente existe un
empobrecimiento odesventaja patrimonial por parte del Contratista toda vez que en
el espectro fÆctico Øste no ha resultado empobrecido por la acción del Gobiemo
Regional al día de hoy Dicho de otra manera el Contratista no ha demostrado que su
patrimonio se ha visto disminuido a causa de la liquidación final aprobada por el
Gobiemo Regional
En relaciónala afirmación anterior evidentemente la discrepancia del Contratista con
el Gobierno Regional surge a raíz de la Resolución N 00039
2008GOBREGTUMBESGRIGRSin embargo la expedición de esta resolución por
sí sola no puede configurar una situación tal que el propio Contratista se vea afectado
en su patrimonio y que consecuentemente Øste se vea empobrecido De una lectura
20 La suma entre la liquidación final de la obra del Gobiemo Regional S6887004 y la Pretensión de
enriquecimiento indebido del Contratista en el presente arbitraje2153666 da como suma el monto
de S9040670Noventa Mil Cuatrocientos Seis y 70100 Nuevos Soles cantidad que resulta muy
cercana e inferior al monto realmente pagado por el Gobierno Regional hasta la fecha
26
de la mencionada resolución el conflicto radica en que el Gobierno Regional menciona
en su parte resolutiva lo que a continuación se cita textualmente
ART˝CULO PRIMERO APROBAR la liquidación del Contrato N 038
2007GOBREGTUMBESGRRNGR relativo a a Obra DRENAJE
PLUVIAL AAHH NUEVO AGUAS VERDES ejecutada por la Empresacontratista CUBAS SU`REZ JUAN DEL CARMEN INGENIERO con un
costo total ascendente a S 6887004 SESENTA Y OCHO MIL
OCHOCIENTOS SETENTA CON04100 NUEVOS SOLES
ART˝CULO SEGUNDO AUTORIZAR a a Oficina Regional de
Administración para que de manera conjunta con la Oficina Regional de
Asesoría Jurídica den inicio a las acciones administrativas ylegalestendentes al recupero del saldo contractual a favor del Gobierno Regionalde Tumbes ascendente a S 1577637 QUINCE MIL SETECIENTOS
SETENTA Y SEIS CON37100 NUEVOS SOLES
De acuerdo a lo seæalado lo que en realidad ha hecho el Gobiemo Regional ha sido
liquidar una obra que a su juicio había quedado consentida y por el monto que creyó
conveniente en el Æmbito de sus facultades y competencias establecidas en el
Reglamento en los artículos 269 y 270 en tanto es la Entidad contratante la œnica
autorizada para aprobar la liquidación final de toda obra MÆs no se puede establecer
que el efecto inmediato atribuible a la expedición de la Resolución N 00039
2008GOBREGTUMBESGRIGR es el empobrecimiento del Contratista puesto que
como ya se ha visto hoy en día el Contratista ha recibido incluso un monto mayor al
que solicita por su acción de enriquecimiento indebido El Gobierno Regional a travØs
de la citada resolución ha declarado un estado y un monto que ha creído justo en la
ejecución del Contrato de Obra y ademÆs ha establecido parÆmetros de acción para
el recupero de un dinero que asume ha sido pagado en exceso pretensión que tendrÆ
que discutirse en la vía administrativa o judicial competente con el Contratista Pero no
ha tenido decisión que en concreto y de manera fÆctica hubiera desde ya afectado la
situación patrimonial del Contratista
Por lo anterior en opinión de este `rbitro Único no cabe asumir que por la emisión de
la Resolución N000392008GOBREGTUMBESGRIGR se ha constituido una
situación de empobrecimiento fÆctico de parte del Contratista Consecuentemente con
ello dado que todos los presupuestos para que se configure la acción de
27
enriquecimiento indebido deben estar presentes sin excepción al no haber
demostrado el Contratista que ha sido perjudicado con una reducción en su esfera
patrimonial lo que conllevaría a la restitución del patrimonio no puede seæalarse
tampoco que estamos presentes ante una situación de enriquecimiento indebido
Asimismo en cuanto al requisito de ausencia de causa justa es necesario verificar lo
expuesto por Delia Revoredo en la exposición de motivos de nuestro Código Civil
Debe aclararse el carÆcter independiente de a acción por enriquecimiento sin causa y
para ello es imprescindible relievar que la acción in rem verso no procede en los casos
de enriquecimiento con causa es decir del enriquecimiento que proviene de una
fuente legítima y regular As quien se empobrece en base a un acto jurídico vÆlido no
puede utilizarla acción de enriquecimiento sin causaZ
En ese sentido debe considerarse que no habna una ausencia de causa fusta en
vista que el Contrato de Obra es un acto jurídico vÆlidamente celebrado entre las
partes que libremente se sometieron a sus reglas entre las cuales se encontraba un
procedimiento preestablecido para la aprobación de obras adicionales Sin perjuiciodel anÆlisis mÆs profundo sobre si el Contratista y el Gobierno Regional cumplieron o
no con ejecutar el procedimiento para la aprobación de adicionales de obra vale
adelantar que dicho procedimiento no fue seguido por el Contratista a pesar de que la
ClÆusula DØcimo Tercera del Contrato de Obra claramente lo definía y que por tanto
no sólo el pago sino la propia ejecución de los adicionales de obra se realizaron sin
que hubiera de por medio resolución del titular del Gobierno Regional aprobando tales
obras previa verificación de la Contralorfa General de la Repœblica actos que debían
preceder a la propia ejecución de la obra
En efecto el artículo 266 del Reglamento menciona Las obras adicionales cuyos
montos por si solos o restÆndole los presupuestos deductivos vinculados superen el
quince por cien 15 del monto del contrato original luego de ser aprobadas por el
Titular o a mÆxima autoridad administrativa de la Entidad segœn corresponda
requieren previamente para su eieCUCiÓn V pago la autorización expresa de a
Contraloría General de a Repœblica en e caso de adicionales con carÆcter de
emergencia dicha autorización se emitirÆ previo al pago Para estos efectos a
Contraloría contarÆ con un plazo mÆximo de quince 15 días hÆbiles bajo
21 REVOREDO DE DEBAKEY Delia Op Cit pÆgina 778
28
responsabilidad para emitir su pronunciamiento el cual deberÆ ser motivado en todos
los casos El referido plazo se computarÆ desde que a Entidad presenta la
documentación sustentatoria correspondiente Transcurrido este plazo sin que medie
pronunciamiento de a Contraloría la Entidad estÆ autorizada para a ejecución de
obras adicionales por los montos que hubiere solicitado sin perjuicio del control
posterior
Es por ello que no podría argumentarse que el enriquecimiento se ha debido a una
causa injusta ya que el Contratista al no seguir el procedimiento seæalado para la
aprobación de los adicionales de obra y al ejecutarlas sin contar previamente con los
actos administrativos que lo autorizarían y facultarían de exigir su pago en la
liquidación final habría causado por su propia falta de diligencia la situación que
considera como enriquecimiento indebido
Por otro lado tambiØn es preciso indicar que toda valorización efectuada por el
Gobierno Regional tiene la calificación de pago a cuenta Como su nombre lo dice el
pago a cuenta no es mÆs que un pago anticipado de una cantidad total previamente
pactada El artículo 255 del Reglamento es claro cuando seæala que las
valorizaciones tienen e carÆcter de pagos a cuenta y serÆn elaboradas el œltimo dla de
cada periodo previsto en las Bases o en el contrato por el inspector o supervisor y el
contratista Sin embargo y como se ha seæalado en reiteradas oportunidades esto no
quiere decir que la Entidad contratante al momento de efectuar la liquidación de obra
no pueda hacer las valorizaciones que a su entender han sido las realmente
ejecutadas aprobando liquidaciones que puedan ser menores o mayores incluso al
valor referencial Justamente por ello se regula en el artículo 257 que si surgieran
discrepancias respecto de la formulación aprobación o valorización de los metrados
entre el contratista y el inspector osupervisor o a Entidad segœn sea e caso se
resolverÆn en a liquidación del contrato sin perjuicio del cobro de la parte no
controvertida pudiendo someter a conciliación yo arbitraje el cobro de la parte
controvertida En suma cuenta la liquidación la presenta el Contratista pero la
aprueba el Gobierno Regional y de haber discrepancia se someterían a los
mecanismos de solución de controversias contemplados en el Contrato de Obra
Justamente a raíz de esto œltimo se debe hacer una precisión tal como se desprendede la demanda arbitral del Contratista Øste no plantea como controversia la cuantía de
la aprobación de liquidación final de la obra sino el hecho que en dicha aprobación se
haya configurado un enriquecimiento indebido por un monto inferior al de su primera
29
liquidación de obra Habría que recordar ademÆs que este arbitraje nace como
consecuencia de una segunda solicitud de conciliación siendo que la primera se
habría propuesto por pretensiones y motivaciones distintas a las seæaladas en la
demanda del Contratista las que habrían quedado consentidas y en razón de ello es
que el Gobierno Regional aprueba la liquidación final a travØs de Resolución N
000392008GO BREGTUM BESGR IGR
Sin perjuicio de lo antes expuesto si bien se podría inferir de acuerdo a la Carta
Notarial de fecha 17 de marzo de 2008 remitida por el Gobierno Regional al
Contratista que la liquidación habría quedado consentida en vista que el propioContratista no habría sometido a arbitraje las controversias no conciliadas mediante
Acta de Conciliación Parcial de fecha 7 de noviembre de 2007 la cual no se ha tenido
ala vista y que en el presente arbitraje no se discute la aprobación de la liquidación
presentada por el Contratista sino un supuesto enriquecimiento indebido que se
origina con la Resolución N000392008GOBREGTUMBESGRIGRlo cierto es
que el Gobiemo Regional no ha presentado evidencias que tal liquidación haya sido
consentida por lo que el `rbitro Único no puede asumir que se haya dado esta
situación sin tener los medios adecuados para su ponderación
Regulación de Obras Adicionales en Ley y Reglamento
Habiendo quedado claro entonces que el acto administrativo lo emite la entidad
competente en el ejercicio de sus facultades debemos ahora tomar en cuenta la
regulación en materia de contrataciones respecto de adicionales de obra Es así que
citamos nuevamente el artículo 266 del Reglamento el mismo que prescribe lo
siguiente
Las obras adicionales cuyos montos por si solos o restÆndole los presupuestos
deductivos vinculados superen el quince por ciento 15 del monto del contrato
original luego de ser aprobadas por el Titular o la mÆxima autoridad administrativa de
la Entidad segœn corresponda requieren previamente para su ejecución v pago la
autorización expresa de la Contraorla General de a Repœblica en el caso de
u
Segœn Escrito N O1 de Conciliación Extrajudicial del 22 de agosto de 2007 presentado ante elCentro de Conciliación Extrajudicial La Concordia y que obra a fojas 143 de la demanda arbitraltales pretensiones habrfan sidoiaprobación del presupuesto reestructurado del expediente tØcnicoen razónalas propias modificaciones efectuadas por parte del Gobierno Regional considerando losdeductivos de obra y adicionales por mayores metrados y iiaprobación de la liquidación fmal de laobra presentada por el Contratista arrojando un saldo favorable de S876121 y una inversión totalen la obra de S S9932208
30
adicionales con carÆcter de emergencia dicha autorización se emitirÆ previo al pago
Para estos efectos a Contraloría contarÆ con un plazo mÆximo de quince 15 días
hÆbiles bajo responsabilidad para emitir su pronunciamiento e cual deberÆ ser
motivado en todos los casos E referido plazo se computarÆ desde que la Entidad
presenta la documentación sustentatoria correspondiente Transcurrido este plazo sin
que medie pronunciamiento de la Contraloría la Entidad estÆ autorizada para a
ejecución de obras adicionales por los montos que hubiere solicitado sin perjuicio del
control posterior
Citamos dicho articulo en vista que el monto involucrado y que se sustenta en la
demanda como el monto adicional de obra no reconocido por la Entidad y seæalado
por el propio Contratista sería de S 2153666 Veintiœn Mil Quinientos Treinta y Seis
y 66100 Nuevos Soles Es decir un monto que reflejado en porcentaje equivale al
2367del valor del Contrato de Obra valorizado en S 9099176 Noventa Mil
Novecientos Noventa y Uno y 76100 Nuevos Soles
Teniendo en cuenta la redacción del artículo precitado es el Gobierno Regional la
Entidad de la administración encargada de aprobar en primer tØrmino todo adicional de
obra mayor al quince por ciento 15 del monto del contrato original El acto
administrativo que debe recaer sobre el administrado aprobÆndose o no la
autorización para la ejecución y pago de adicionales de obra se da a travØs de
Resolución del Titular de la Entidad conforme a la normativa sobre contrataciones
aprobÆndose la ejecución y pago previamente a travØs de la Contraloría General de la
Repœblica
Por las consideraciones antes expuestas el `rbitro Único no puede pronunciarse de
manera favorable a la primera pretensión del Contratista
AN`LISIS DEL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO
Se declare la invalidez de la Resolución Gerencia N 00039
2008GOBREGTUMBESGRIGRde fecha 7 de febrero de 2008 que aprueba la
liquidación final de la obra
Cabe seæalar que independientemente de la posición adoptada por el Gobierno
Regional al momento de emitir la Resolución N000392008GOBREGTUMBES
GRIGR es necesario considerar nuevamente la posición adoptada por el `rbitro
œnico en el desarrollo del concepto de acto administrativo
31
Esto resulta de suma importancia en vista que como concepto el acto administrativo
importa una declaración unilateral que siempre que se expida en el ejercicio de
funciones de la autoridad o funcionario y que no vulnere derechos o el debido
procedimiento de los administrados a los que se dirige dicho acto no se encontraría
sujeta a la determinación de invalidez
Como seæala Morón al que citamos nuevamente El acto administrativo es el
resultado jurídico de un proceso de exteriorización intelectual que es emanado de
cualquiera de los órganos de las entidades para concretar en un supuesto específicoa potestad conferida por a ley Al constituir el acto administrativo una típicamanifestación del poder pœblico conlleva fuerza vinculante por imperio del Derecho
Este elemento comprende la naturaleza unilateral de a declaración puesto que la
decisión se origina y produce por efecto de la convicción œnica de quien ejercer a
autoridad siendo irrelevante a voluntad del administrado para generar1Æi23 En otras
palabras un presupuesto del acto administrativo como es el acto que recae en la
resolución objeto de este segundo punto controvertido es que dicha declaración es
unilateral y que la participación del administrado cualquiera sea Østa carece de
fuerza vinculante
Es así que el propio administrado en este caso el Contratista debe demostrar que la
Resolución del Gobierno Regional N000392008GOBREGTUMBESGRIGR se
encuentra dentro de alguno de los supuestos de invalidez que pueden afectar un acto
administrativo En este caso y por estar ante un acto administrativo es necesario
nuevamente revisar la LPAG que en su artículo 9 establece que Todo acto
administrativo se considera vÆlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por
autoridad administrativa o jurisdiccionaP
El Contratista en su demanda arbitral y en los sucesivos escritos ha propuesto como
argumento que debe declararse la invalidez de la Resolución N 00039
2008GOBREGTUMBESGRIGR por vulnerar e œltimo pÆrrafo del artículo 23de a
Constitución Política del Perœ que estipula Nadie estÆ obligado a prestar trabajo sin
retribución siendo expedido omitiendo requisitos de validez como es e Objeto y
motivación establecidos en los incisos 2 y 3 del articulo 3 de la Ley N 27444 Leydel Procedimiento Administrativo General que ademÆs todo acto administrativo debe
Z MORÓN URBINA Juan Carlos Op Cit pÆgina 119
32
expresar su respectivo objeto de modo que pueda deteminarse con toda precisión
sus efectos jurídicos lo que no sucede en la Resolución Gerencia antes referida Ælexistir aprobación a la modificación del provecto por las Æreas tØcnicas de la entidad y
no proceder a Gerencia Regional de Infraestructura del Gobierno Regional de Tumbes
al expreso reconocimiento de los mayores costos que generó los trabajos a favor del
Contratista y por el contrario declarar no tenerse derecho a reclamar por e trabajo
ejecutado Por otro lado los actos administrativos deben estar debidamente motivados
en proporción al contenido y conforme a ordenamiento jurídico lo cual no ocurre en el
presente caso ya que la Resolución Gerencia N000392008GOBREGTUMBES
GRIGR no hace referencia a la aprobación de la modificación del proyecto por las
Æreas tØcnicas de la entidad y menciona fan solo a una serie de hechos posteriores a
la presentación del proyecto modificado
Sobre este primer argumento que se encuentra en la demanda arbitral a folios 23 y
24 debe seæalarse que no habría contravención a la Constitución Política del Perœ en
tanto ha sido el propio Contratista el que no siguió un procedimiento pactadocontractualmente para la ejecución de obras adicionales previa autorización de la
Contraloría y aprobación del Gobierno Regional de acuerdo a lo seæalado
anteriormente en este laudo Asimismo y como tambiØn se ha mencionado
anteriormente las opiniones tØcnicas que hayan podido expedir las Æreas tØcnicas del
Gobierno Regional no tienen carÆcter vinculante ni tampoco pueden entenderse como
actos administrativos declarativos de la voluntad de la administración Cualquier
particular no puede presumir en absoluto la voluntad de la administración ya que
Østa se exterioriza expresamente y por escrito como bien refiere Dromi por
excepción se podrÆ prescindir de a forma escrita cuando 1 medie urgencia o
imposibilidad de hecho 2 se trate de actos cuyos efectos se hayan agotado y
respecto de los cuales a registración no tenga razonable justificación 3 se trate de
órdenes de servicio que se refieran a cuestiones ordinarias y de rutina y 4 la voluntad
pœblica se exteriorice por medio de seæales o signos24 Claramente no nos
encontramos en un supuesto de excepción en la materia controvertida por lo que el
Contratista no ha reparado en que la voluntad de la administración debe ser declarada
expresamente y mediante medio escrito y no interpretada en base a informes no
vinculantes y asumidas ya que en cuanto a la actuación de la administración y los
efectos que dichos actos deparan Østos son individualizables y se encuentran
24DROMI Roberto Derecho Administrativo Tomo I Gaceta Jurídica Primera Edición Lima2005 pÆgina 344
33
claramente delimitados cosa que no se advierte del presente caso Sobre el particular
a continuación una cita que no deja lugar a dudas sobre este punto
El sujeto pasivo o administrado viene a ser calibrado por que sobre sus
intereses o derechos de relevancia pœblico recae el efecto del acto y van a
verse alterados sea a favor o en contra Por ende resultan excluidos los
actos que estÆn dirigidos a producir efectos indirectos en e Æmbito
externo tales como los informes aœn cuando sean vinculantes o dación de
normas tØcnicas aœn cuando se expresen bajo forma de resolución25
El Contratista siguiendo con el anÆlisis de su petición declara que la Resolución
Gerencia N000392008GOBREGTUMBESGRIGRcarecería de dos requisitos de
validez contenidos en el artículo 3 de la LPAG esto es objeto o contenidozs y
finalidad pœblica27
En cuanto al objeto o contenido que todo acto administrativo debe tener es precisorecalcar que lo que debe contener tal forma de la administración es o aceptar una
solicitud hecha por el administrado o en su defecto rechazar el pedido o negarlo Es
aquí donde radica el objeto en tanto que el acto administrativo no tiene otro objetomÆs que el de atribuir efectos jurídicos a una situación determinada MÆs sobre este
aspecto particular no cabe hablar de motivación ni de una supuesta ausencia de
determinación en los efectos jurídicos ya que se desprende de la mencionada
resolución que el efecto jurídico se encuentra claramente definido es decir la
aprobación de la liquidación final de la obra por S 6887004 Sesenta y Ocho Mil
Ochocientos Setenta y 04100 Nuevos Soles y un excedente de S 1577637 QuinceMil Setecientos Setenta y Seis y 37100 Nuevos Soles así como el consentimiento de
la misma y las consecuencias que se encuentran claramente delimitadas en el
u MORÓN URBINA Juan Cazlos Op Cit pÆgina 121
zeLa LPAG sobre el particular seæala lo siguiente Los actos administrativos deben expresar su
respectivo objeto de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos Su
contenido se ajustarÆ a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico debiendo ser lícito preciso posibleftsica y jurídicamente y comprender las cuestiones surgidas de la motivación
Z La LPAG sobre el particular seæala lo siguiente Adecuarse a las finalidades de interØs pœblicoasumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor sin que pueda habilitÆrsele a
perseguir mediante el acto aun encubiertamente alguna finalidad sea personal de la propia autoridada favor de un tercero u otra finalidad pœblica distinta a la prevista en la ley La ausencia de normas
que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad
34
Reglamento y en el Contrato de Obra controversias que en esta oportunidad y sobre
este arbitraje no han sido cuestionadas por el Contratista
En cuanto a la finalidad pœblica se ha establecido de manera concordante con lo
indicado en la LPAG que la violación de la finalidad pœblíca puede manifestarse a
travØs de las siguientes maneras i perseguir una finalidad personal del funcionario
ii perseguir una finalidad distinta a favor de la Administración y iii perseguir
cualquier finalidad a favor de un tercero particular otro funcionario o grupo de
poder28 Como quiera que el Contratista no ha demostrado fehacientemente que la
actuación del Gobierno Regional habría sido motivada por alguno de los supuestos
antes enunciados y que corresponde a quien imputa un hecho el demostrarlo el
`rbitro Único carece de elementos para pronunciarse sobre este punto
Del mismo modo y en relación con la motivación de la Resolución N 00039
2008GOBREGTUMBESGRIGRel Contratista ha seæalado que no se han tomado
en cuenta los informes de las Æreas tØcnicas que sustentaban una aprobación de la
modificación del proyecto conforme a los requerimientos del Contratista Sin embargo
tambiØn es menester agregar que dicha Resolución hace referencia a algunos
informes que sirven de base para fundamentar la parte resolutiva y que el `rbitro
Único no ha tenido a la vista en tanto el Contratista ni el Gobierno Regional han
presentado los informes vertidos para su debida valoración Por ese motivo el `rbitro
Único haría mal en pronunciarse sobre la fundamentación de una resolución que se
encuentra basada en informes que a su vez no ha conocido En todo caso
correspondía a una u otra de las partes presentar los informes que se encuentran
consignados en dicha resolución para los fines que crean conveniente siendo que en
este caso pudieron haber demostrado la falta de motivación en sus considerandos
Sin embargo y para efectos del presente proceso arbitral el `rbitro Único considera
que el Contratista no ha presentado argumentos suficientes para desestimar la
motivación de dichos informes
Por otro lado cabe evidenciar que la consecuencia jurídica de la invalidez
administrativa es la nulidad Y para ello la LPAG ha establecido ciertos presupuestos
en el artículo 10 que se configuran como causales de nulidad
za MORÓN URBINA Juan Carlos Op Cit pÆgina 145
35
Artículo 10 Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo
que causan su nulidad de pleno derecho los siguientes 1 la
contravención a a Constitución a las leyes o a las normas
reglamentarias 2 el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de
validez salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación
del acto a que se refiere el Artículo 14 3 los actos expresos o los que
resulten como consecuencia de a aprobación automÆtica o por silencio
administrativo positivo por los que se adquiere facultades o derechos
cuando son contrarios al ordenamiento jurídico o cuando no se cumplen
con los requisitos documentación o tramites esenciales para su
adquisición 4 los actos administrativos que sean constitutivos de
infracción penal o que se dicten como consecuencia de la misma
Resulta por demÆs evidente que las materias controvertidas no se encuentran
inmersas dentro de los supuestos 1 3 y 4 por los argumentos antes expuestos Y en
cuanto a la motivación del acto ha quedado establecido que no puede ser objeto de
pronunciamiento en vista que ninguna de las partes ha proporcionado los informes que
fundamentan la Resolución N 000392008GOBREGTUMBESGRIGR
correspondiendo al interesado en que el `rbitro Único declare la nulidad de dicha
resolución dotar a Øste de todas las herramientas y de la fundamentación necesaria
para que el Arbitro Único pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto Sin embargo
esto no ha sido posible
Finalmente y tal como se ha dicho en el primer punto controvertido líneas mÆs arriba
el Gobierno Regional no ha presentado evidencias que la liquidación final de la obra
haya sido consentida ni el Contratista ha esgrimido en su demanda que la liquidación
no ha sido consentida discusión que tambiØn sería necesaria para establecer la
validez o no de la Resolución N000392008GOBREGTUMBESGRIGRpor haber
quedado justamente consentida por el Contratista quien ante dicha situación habría
tenido la posibilidad de impugnar la decisión del Gobierno Regional En ese orden de
ideas el `rbitro Único no puede asumir que se haya dado esta situación sin tener los
medios probatorios ni la documentación necesaria para efectuar una correcta
contabilización de plazos que permitan identificar si efectivamente la resolución
mencionada fue consentida en su oportunidad por el Contratista
Por todo lo expuesto no corresponde laudar a favor del Contratista en este punto
36
AN`LISIS DEL TERCER PUNTO CONTROVERTIDO
Determinar si corresponde que el Gobierno Regional reconozca v asuma el pago de
los costos por renovación de la carta fianza de fiel cumplimiento impuesto general a
las ventas mÆs intereses computados a la fecha de cancelación por concepto de daæo
emergente a favor del Contratista
Consentimiento de la Liquidación Final de la Obra
Como hemos mencionado en los primeros dos puntos anteriores y no obstante que la
aprobación yo consentimiento de la liquidación final de la obra no ha sido discutida en
ninguna de las materias controvertidas en este tercer punto controvertido sí es
necesario profundizar sobre la documentación alcanzada por las partes para dilucidar
si es que efectivamente en la prÆctica hubo una aprobación de la liquidación final de
obra que no fue cuestionada en su oportunidad Para ello es importante verificar el
Reglamento a efectos de establecer hasta quØ momento el Contratista debe mantener
vigente la carta fianza de fiel cumplimiento
En lo que respecta al supuesto perjuicio del contratista por mantener vigente la
garantía otorgada al Gobierno Regional para garantizar el fiel cumplimiento del
contrato se debe tener presente lo dispuesto en el Subcapítulo IV del Reglamento
referido a las Garantías Se encuentra estipulado en el artículo 215 del precitado
dispositivo legal lo siguiente
Como requisito indispensable para suscribir el contrato el postor
ganador debe entregar a la Entidad a garantía de fiel cumplimiento del
mismo Esta deberÆ ser emitida por una suma equivalente al diez por
ciento 10 del monto del contrato y tener vigencia hasta a
conformidad de a recepción de a prestación a cargo del contratista en
el caso de bienes y servicios o hasta el consentimiento de a liquidación
final en el caso de ejecución v consultoría de obras
Es decir en el caso de ejecución de obras la garantía de fiel cumplimiento debe estar
vigente hasta el consentimiento de la liquidación de obra
Asimismo debe resaltarse que el artículo 221 del Reglamento menciona lo citado a
continuación
37
Las garantías sólo se ejecutarÆn en los siguientes casos
1 Cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su
vencimiento Contra esta ejecución el contratista no tiene derecho a
interponer reclamo algunoUna vez culminado el contrato y siempre que no existan deudas a cargo
del contratista e monto ejecutado e serÆ devuelto a Øste sin dar lugar al
papo de intereses TratÆndose de las garantías por adelantos no
corresponde devolución alguna por entenderse amortizado e adelanto
otorgado
2 La garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por e monto
diferencial de propuesta se ejecutarÆn en su totalidad sólo cuando la
resolución por la cual la Entidad resuelve e contrato por causa imputable
a contratista haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral
consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver
el contrato El monto de las garantías corresponderÆ íntegramente a la
Entidad independientemente de a cuantificación del daæo efectivamenteI
irrogado
3 Igualmente la garantía de fiel cumplimiento y de ser necesario a
garantía por el monto diferencial de propuesta se ejecutarÆn cuando
transcurridos tres 3 días de haber sido requerido por la Entidad el
contratista no hubiera cumplido con pagarel saldo a su cargo establecido
en el acta de conformidad de la recepción de a prestación a cargo del
contratista en e caso de bienes yservicios o en a liquidación final del
contrato debidamente consentida o eiecutoriada en el caso de ejecución
de obras Esta ejecución serÆ solicitada por un monto equivalente al
citado saldo a cargo del contratista
Entonces tenemos que la vigencia de la carta fianza de fiel cumplimiento es condición
necesaria para su no ejecución dicho en otras palabras el Contratista tenia la
obligación por mandato legal de mantener vigente la garantía caso contrario serla
ejecutada en su totalidad siempre que el Contrato de Obra todavía no hayaculminado Conforme al artículo 271 del Reglamento luego de haber quedado
aprobada o consentida la liquidación culmina definitivamente el contrato y se cierra el
expediente respectivo
38
En suma cuenta siempre que se someta a controversia la liquidación final de la obra
y por tanto no se haya llegado aœn a un consentimiento de la misma la norma es clara
en cuanto a la obligación del Contratista de mantener vigente la garantía de fiel
cumplimiento por lo cual sería Øste quien debe soportar la carga de mantener vigente
la carta fianza en virtud de lo dispuesto en el artículo 215 del Reglamento para así no
ser ejecutado de acuerdo alos alcances del artículo 221 del referido Reglamento
A pesar de lo antes dicho se ha repetido líneas mÆs arriba que no es posible para el
`rbitro Único establecer claramente si la liquidación ha quedado consentida Esto por
los siguientes fundamentos
1 En la demanda arbitral presentada por el Contratista se hace referencia al
procedimiento que se siguió una vez recepcionada la obra de manera conforme
por el Gobierno Regional En ella se detalla que con fecha 12 de julio de 2007
el Contratista presenta para la aprobación del Gobierno Regional la liquidaciónfinal de la obra por un monto equivalente a S9932208 Noventa y Nueve Mil
Trescientos Veintidós y 08100 Nuevos Soles quedando un saldo pendiente a
su favor de S876121 Ocho Mil Setecientos Sesenta y Uno y 21100 Nuevos
Soles
2 Con fecha 25 de julio el Gobierno Regional a travØs de Resolución N 426
2007GOBIERNO REGIONAL TUMBESGGRGRIGRque anexa el Informe N
26512007GOBREGTUMBESGRISGOOAA notifica al Contratista sobre
sus observaciones a la liquidación presentada por Øste manifestando que el
costo final de la obra sería de S 6858767 Sesenta y Ocho Mil Quinientos
Ochenta y Siete y 67100 Nuevos Soles quedando un saldo pendiente a favor
del Gobierno Regional de S 2197320 Veintiœn Mil Novecientos Setenta y
Tres y 20100 Nuevos Soles
3 Con fecha 4 de agosto de 2007 y mediante Carta N 0452007JCS el
Contratista se pronuncia sobre liquidación presentada por el Gobierno
Regional no encontrÆndose conforme con ella y ratificando los montos
presentados en su primera liquidación
4 Con fecha 22 de agosto de 2007 y mediante Escrito N 1 el Contratista
presenta ante el Centro de Conciliación Extrajudicial La Concordia Tumbes
39
en adelante el Centro de Conciliación su solicitud de conciliación a fin de
que de que el Centro de Conciliación notifique al Gobierno Regional sobre las
materias controvertidas i Aprobación del Presupuesto Reestructurado del
Expediente TØcnico en razónalas propias modificaciones efectuadas por
parte del Gobierno Regional considerando los deductivos de obra y adicionales
de mayores metrados ii Aprobación de la liquidación final de la obra
presentada por el Contratista solicitante la misma que arroja un saldo
favorable por la suma de S S876121 Ocho Mil Setecientos Sesenta y Uno
y 21100 Nuevos Soles y una inversión total de S 9932208 Noventa y
Nueve Mil Trescientos Veintidós y 08100 Nuevos Soles
Hasta este momento queda claro que la liquidación se sometió a contróversia por lo
que Østa todavía no había quedado consentida y en consecuencia la obligación de
mantener la garantía vigente seguía siendo de cargo del Contratista
Sin embargo a partir de este momento es que la documentación proporcionada por el
Contratista no permite un mayor anÆlisis en vista que el acto inmediatamente posteriorde la documentación anexada a la demanda arbitral es la Resolución N 00039
2008GOBREGTUMBESGRIGR la cual fue emitida con fecha 7 de febrero de
200829 y recibida a decir del Contratista el 3 de marzo del mismo aæo debajo de la
puerta de su domicilio Es aquí entonces que el `rbitro Único no ha tenido acceso a
documentación que le permita esclarecer i quØ otros actos se desarrollaron entre el
22 de agosto de 2007 y el 3 de marzo de 2008 ii si la solicitud de conciliación originóuna negociación entre ambas partes iii si hubo en algœn momento un Acta de
Conciliación de las materias que fueron puestas en controversia por el Contratista en
su escrito del 22 de agosto de 2007 iv la fecha de dicha Acta de Conciliación si es
que se hubiera firmado
Es entonces menester referirnos a algunos documentos presentados que nos permitenaclarar el panorama de una mejor manera
En primer tØrmino la Carta Notarial SNdel Gobiemo Regional de fecha 13 de marzo
de 2008 a travØs del cual el Gobierno Regional responde a una segunda solicitud de
conciliación de fecha 5 de marzo de 2008 que a su vez terminaría por iniciar el
presente proceso arbitral dirigida ante el Gobierno Regional y en donde el Contratista
z9 A decir de la Resolución Gerencia Regional N000392008GOBREGTUMBESGRIGR emitida
por el propio Gobierno Regional esta seria el Acta de Conciliación Pazcial N182007CECOEXCON
40
seæala como materias conciliables las siguientes i Indemnización por
Enriquecimiento Indebido por la suma de S2153666 Veintiœn Mil Quinientos Treinta
y Seis y 66100 Nuevos Soles ii Indemnización por daæos y perjuicios por la suma
de S 1200000 Doce Mil y 00100 Nuevos Soles y iii Invalidez de la Resolución
Gerencia Regional N 000392008GOBREGTUMBESGRIGRNótese que las
materias conciliables luego fueron sometidas al arbitraje que motiva el presente laudo
En tal comunicación el Gobiemo Regional hace hincapiØ en lo siguiente A respecto
debemos manifestarles que de acuerdo a los antecedentes de a presente obra con
fecha 07 de noviembre de 2007 se llevó a cabo e Acto de Conciliación Extrajudicial
que fuera solicitado por su Empresa respecto a la Liquidación presentada por el
Contratista sobre mayores metrados realizados como obra adicional concluyØndose
con un Acuerdo Parcial de las pretensiones los cuales fueron los siguientes
ACUERDO CONCILIATORIO PARCIAL El Gobierno Regional de Tumbes reconoce el
derecho que e ejecutor de obras asiste para percibirpor concepto de resarcimiento de
daæos y perjuicios la suma ascendente a S591446 CINCO MIL NOVECIENTOS
CATORCE CON46100 NUEVOS SOLES al haberse verificado e retraso de 13 días
en e otorgamiento del adelanto directo solicitado El Gobierno Regional continœa
describiendo las controversias respecto de las cuales no se arribó a solución algunaentre las cuales incluye i la aprobación del Presupuesto Reestructurado del
Expediente TØcnico del Contrato de Obra ii la aprobación por parte del Gobierno
Regional de la liquidación de la obra presentada por el Contratista por un saldo
favorable de S S876121 Ocho Mil Setecientos Sesenta y Uno y 21100 Nuevos
Soles y una inversión total de S 9932208 Noventa y Nueve Mil Trescientos
Veintidós y 08100 Nuevos Soles Finalmente el Gobierno Regional concluye que
era de interØs de su Representada someter la parte controvertida no resuelta a un
Arbitraje y dentro del plazo de CADUCIDAD que establece e œltimo pÆrrafo del
Artículo N 269 del Reglamento es decir dentro de los 15 días hÆbiles de haber
sido notificado con el Acta de Conciliación ParciaP Similar posición acusa el Gobierno
Regional en el Oficio N2762008GOBIERNO REGIONAL TUMBESGRGRIGR
ante una nueva solicitud de conciliación por las mismas controversias pero esta vez
dirigida al Centro de Conciliación
En segundo tØrmino tenemos la Carta SN remitida por el Contratista al Gobierno
Regional de fecha 1 de abril de 2008 y en donde el primero seæala Que el
GOBIERNO REGIONAL DE TUMBES nos declara IMPROCEDENTE nuestra solicitud
basÆndose en las controversias respecto de las cuales no se arribó a solución alguna
41
sin tener en cuenta que las nuevas controversias planteadas son
completamente diferentes a las que describe el GOBIERNO REGIONAL DE
TUMBES para fundamentarsu decisión de IMPROCEDENCIA
Resulta vital detenernos en el siguiente anÆlisis Por un lado en un primer acto de
conciliación yen donde sf se plantearon como controversias la aprobación del
presupuesto reestructurado y la aprobación de la liquidación final presentada por el
Contratista por S 9932208 Noventa y Nueve Mil Trescientos Veintidós y 08100
Nuevos Soles se emitió un Acta de Conciliación Parcial de fecha 7 de noviembre de
2007 en donde se dejó constancia que no hubo acuerdo conciliatorio justamente
respecto de las pretensiones antes mencionadas y el Contratista no habría solicitado
arbitraje sobre tales controversias dentro de plazo al que se refiere el artículo 269 del
Reglamento es decir 15 días hÆbiles contados a partir de dicha acta
Esto no obstante no deja de ser una suposición en base a la documentación
presentada por el Contratista emitida por el Gobierno Regional y cuyos fundamentos
no tenemos como corroborar Sin embargo de lo dicho por el propio contratista en el
segundo acto de conciliación plasmado en la carta del 1 de abril de 2008 Øste
establece sin dejar lugar a dudas que las controversias que solicitó sean conciliadas
no eran las mismas que presentó en la primera conciliación Dicho de otro modo se
trataban de controversias distintas siendo las nuevas materias el enriquecimiento
indebido indemnización por daæos y perjuicios e invalidez de la Resolución N 00039
2008GOBREGTUMBESGRIGR
Este anÆlisis es de suma importancia ya que el Contratista solicitó en un segundomomento la conciliación respecto de ciertas pretensiones que no se ajustaban a la
primera conciliación es decir la aprobación del presupuesto reestructurado y la
aprobación de la liquidación final presentada por el Contratista por S 9932208
Noventa y Nueve Mil Trescientos Veintidós y 08100 Nuevos Soles que como ha
quedado de manifiesto no fueron objeto de alguna petición de arbitraje En ese
sentido y si la liquidación final de la obra puede ser discutida solamente mediante
arbitraje una vez concluida la etapa conciliatoria y usando como vehículo una
pretensión que discuta justamente dicha liquidación y sin embargo nunca se sometió
a arbitraje esa controversia quedando simplemente plasmada y sin resolver en un
Acta Parcial al 5 de marco de 2008 fecha del escrito presentado por el Contratista y
dirigido al Gobierno Regional en donde solicita nuevamente la conciliación del
enriquecimiento indebido y las otros puntos controvertidos del presente arbitraje
42
entonces pareciera que la liquidación final de la obra habría quedado consentida Si
contamos con que el Contrato de Obra seæala en su ClÆusula VigØsimo Segunda
refiriØndose a la conciliación que si concluye con un acuerdo parcial o sin acuerdo
las partes deberÆn someterse obligatoriamente a un arbitrase para que se pronuncie
definitivamente sobre las diferencias no resueltas dentro del plazo de los Quince 15
días siguientes a la suscripción del acta respectiva entonces podríamos afirmar que
en efecto la liquidación final de la obra quedó consentida en el mes de noviembre de
2007
Es en este momento donde debemos resaltar nuevamente que la acción de
enriquecimiento indebido es una residual queriendo decir con esto que es de
aplicación cuando el supuesto afectado no tiene otra acción para ejercer un derecho
que alega Considerando los actuados el Contratista ha ejercido la acción de
enriquecimiento indebido en razón que la discusión de la aprobación o no de la
liquidación final de la obra había quedado consentida mucho antes al no haber
sometido las pretensiones de la primera conciliación a arbitraje Y es que en el
enriquecimiento indebido no se discute si el acto que supuestamente lo causa es
vÆlido o no sino que tal acto por sf mismo ha causado el aprovechamiento de uno en
perjuicio del empobrecido sin tener mØrito a ello
Si bien es cierto siguiendo el enlace de lo antes mencionado que el Gobierno
Regional tardó en demasía en expedir la Resolución N 00039
2008GOBREGTUMBESGRIGRdel 7 de febrero de 2008 y notificada al Contratista
el 3 de marzo del mismo aæo Østa sf es vÆlida por cuanto la oportunidad para discutir
la liquidación fue iniciada por el propio Contratista mediante su primera solicitud de
conciliación al Centro de Conciliación Escrito N 1 de fecha 22 de agosto de 2007 y
que Østa se tradujo en un Acta de Conciliación Parcial del 7 de noviembre de 2007 que
en ningœn momento el Contratista niega al momento de responder la Carta Notarial
SNdel Gobierno Regional de fecha 13 de marzo de 2008 conforme se desprende de
su Carta SN de fecha 1 de abril de 2008 y en donde claramente seæala que las
materias controvertidas son distintas
Puede establecerse entonces que la obligación de mantener la carta fianza habría
vencido desde el momento en que quedó consentida la liquidación quince 15 días
despuØs del Acta Parcial de Conciliación suscrita entre el Contratista y el Gobiemo
Regional de acuerdo a lo preestablecido en la ClÆusula VigØsimo Segunda del
Contrato de Obra Es decir de acuerdo al artículo 271 del Reglamento el Contrato de
43
Obra quedó consentido justamente con el consentimiento de la liquidación y es hasta
este momento en que el Contratista tenía la obligación de renovar su carta fianza de
fiel cumplimiento
Es entonces obligación del Gobierno Regional en virtud de lo dispuesto por el artículo
221 del Reglamento otorgar al Contratista un plazo de tres 3 días para el pago del
saldo en contra suyo de S1577637 Quince Mil Setecientos Setenta y Seis y 37100
Nuevos Soles monto plasmado en la Resolución N 00039
2008GOBREGTUMBESGRIGR y que quedó consentido al no someter la
controversia conciliable al arbitraje Caso contrario y de incumplir con dicho pago el
Contratista la Entidad quedarÆ expedita para ejecutar la carta fianza y cobrarse lo
adeudado
Respecto del Daæo Emergente
Sin perjuicio de lo antes mencionado y en relaciónalo invocado por el Contratista en
el sentido que busca una reparación en el supuesto daæo emergente ocasionado por el
Gobierno Regional cabe seæalar que la responsabilidad contractual es la que procedeante la infracción de un contrato vÆlido o es aquella que resulta del incumplimiento de
una obligación nacida de un contrato Ésta comprende dos partes Una de ellas es la
reparación del daæo y la segunda es la indemnización por los perjuicios ocasionados
Así el artículo 1321 del Código Civil seæala lo siguiente Queda sujeto a la
indemnización de daæos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo culpainexcusable o culpa leve
Debe tenerse en cuenta que para que se configure la responsabilidad contractual
debe de cumplirse con lo siguiente
1 La existencia de un contrato vÆlidamente celebrado el mismo que debe ser
eficaz y que en el presente caso efectivamente existe
2 La producción de un incumplimiento absoluto o relativo de las obligaciones por
parte del deudor incumplimiento que debe ocasionar un daæo
3 Existencia de una relación de causalidad entre el incumplimiento del deudor y
el daæo ocasionado al acreedor
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4 Configuración los factores de atribución subjetivos y objetivos
El `rbitro Único luego de un anÆlisis de la presente pretensión ha concluido que lo
que el Contratista estÆ pretendiendo es evidentemente una indemnización por el
supuesto daæo emergente que se habría producido por el supuesto incumplimiento de
las obligaciones contenidas en el Contrato de Obra por parte de la Entidad
Pero como hemos descrito líneas mÆs arriba el consentimiento de la liquidación se ha
producido a decir del propio Gobiemo Regional a los quince 15 días naturales de
haber sido emitida el Acta de Conciliación Parcial N182007CECOEXCON del 7 de
noviembre de 2009 El consentimiento de la liquidación por ende se ha dado con
fecha 23 de noviembre de 2007 un día despuØs del œltimo día para someter a
controversia la liquidación
Esto queda reconocido incluso por el mismo Gobierno Regional en su propio Oficio N
2762008GOBIERNO REGIONAL TUMBESGGRGRIGR descrito anteriormente y
mediante el cual Øste responde a la segunda solicitud de conciliación presentada por
el Contratista de fecha 16 de mayo de 2008 expresa
Como se podrÆ apreciar las controversias que se indican ya fueron
resueltas en parte en e proceso de Conciliación Extrajudicial que fuera
llevado a cabo el día 07 de noviembre de 2007 el cual concluyó con un
ACUERDO PARCIAL poro que era de interØs del Representante Legal de
la Empresa CUBAS SU`REZ JUAN DEL CARMEN INGENIERO
someter la parte controvertida no resuelta a un Arbitraje y dentro del plazode CADUCIDAD que establece el œltimo pÆrrafo del Artículo 269 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
aprobado por DS N0842004PCM es decir dentro de los 15 días
hÆbiles de haber sido notificado con eActa de Conciliación Parcial lo
cual a a fecha se ha vencido largamente dicho plazo por lo que dicha
controversias que quedaron pendientes de resolver han quedadoCONSENTIDASso
3o A pesar que el Oficio N2762008GOBIERNO REGIONAL TUMBESGGRGRIGRsei3ala queson quince 15 dtas hÆbiles lo cierto es que el Contrato de Obra en su ClÆusula VigØsimo Segundaestablece el plazo de quince 15 días que deben ser contados como naturales en concordancia con la
ClÆusula Primera del mismo Contrato de Obra
45
En esa línea el artículo 1331 del Código Civil seæala lo siguiente La prueba de los
daæos y perjuicios y de su cuantía tambiØn corresponde a perjudicado por a
inejecución dea obligación o por cumplimiento parcial tardío o defectuoso
De acuerdo a lo antes seæalado queda claro que quien tiene la carga de la prueba
segœn el artículo 1331 del Código Civil es quien afirma que ha sido perjudicado por la
inejecución de la obligación contractual Asimismo se desprende del mismo articulo
que quien solicita una indemnización debe probarlo Así y estando a lo indicado
queda claro en primer tØrmino que en el presente caso quien tiene la carga de probar
si se le provocó un daæo por alguna inejecución en las obligaciones contractuales es el
demandante es decir el Contratista
AI respecto el œnico requisito que unÆnimemente seæala la doctrina y jurisprudencia
como ineludible para la indemnización del daæo es que Øste sea cierto3t Por tanto
debe mediar certidumbre en cuanto a la existencia misma del daæo ya sea presente o
futuro sin perjuicio de la posible indeterminación de su magnitud Es menester que el
daæo sea real y efectivo y no puramente eventual o hipotØtico
Ahora bien en el presente proceso el Contratista se encuentra pretendiendo una
indemnización por supuesto daæo emergente ante lo cual el Arbitro Único considera
necesario hacer las siguientes apreciaciones
a Correspondía al Contratista demostrar con suficientes medios probatorios la
existencia de un perjuicio económico lo cual se ha evidenciado dado que por
propia falta de diligencia del Gobierno Regional Øste no reparó en que el
consentimiento de la liquidación se ha dado mucho antes
b El hecho de presentar un Contrato de Alquiler de Dinero suscrito con la
seæora Leonor Castillo Piscoya en virtud del cual Østa se compromete a
obtener y solicitar a favor del Contratista una carta fianza frente al Banco de
CrØdito del Perœ a un costo mensual de S 54600Quinientos Cuarenta y Seis
con 00100 Nuevos Soles demuestra que el Contratista ha venido renovando
una carta fianza de manera mensual sin tener obligación de hacerlo por cuanto
la liquidación final de la obra quedó consentida el 23 de noviembre de 2007
STIGLITZ Gabriel El daæo resarcible En Responsabilidad Civil Editorial Hammurabi Buenos
Aires 1992 pÆgina 222
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c En razón de ello el Gobierno Regional tuvo la obligación de emitir la
Resolución N 000392008GOBREGTUMBESGRIGR inmediatamente
despuØs de haber quedado consentida la liquidación final de la obra la misma
que se consintió con fecha 23 de noviembre de 2007
En consecuencia resulta procedente amparar la pretensión de una asunción por parte
del Gobierno Regional del pago de los costos por renovación de la carta fianza de fiel
cumplimiento
Ahora bien tal indemnización no puede contabilizarse en base al propio decir del
Contratista ya que se debe considerar el hecho que es Øste quien por su propia
iniciativa y calculando sus propios riesgos firmó un contrato de alquiler de dinero con
la seæora Leonor Castillo Piscoya en virtud del cual Østa se compromete a obtener y
solicitar a favor del Contratista una carta fianza frente al Banco de CrØdito del Perœ a
un costo mensual de S 54600 Quinientos Cuarenta y Seis con 00100 Nuevos
Soles Por lo expuesto no se le puede trasladar al Gobierno Regional el pago de una
indemnización equivalente al costo mensual de lo abonado por el Contratista a la Sra
Leonor Castillo desde que quedó consentida la liquidación noviembre de 2007 hasta
la fecha de hoy Qulio de2010 dado que la prestación a la cual se obligó el Contratista
corresponde a su exclusivo cargo resultando bastante mÆs onerosa incluso que
aquellas condiciones que establece normalmente el mercado para este tipo de
operaciones
Atendiendo a las actuales tasas efectivas que son consideradas por las entidades del
sistema financiero para la emisión de cartas fianzas Østa se establece en una media
de cuatro punto cinco por ciento45anual del monto solicitado3z
En ese orden de ideas tenemos que i la renovación de la carta fianza se ha dado
sucesivamente por montos de S 909918 Nueve Mil Noventa y Nueve y 18100
Nuevos Soles estando la œltima vigente hasta el 14 de Octubre de 2010 y de acuerdo
a lo indicado en la ClÆusula Segunda del Contrato de Obra y ii han transcurrido
treinta y dos 32 meses desde que la liquidación final de la obra quedó consentida a
propio decir del Gobierno Regional y de acuerdo al anÆlisis efectuado por el `rbitro
Único
ZInformación proporcionada por el Banco de CrØdito del Perœ a120 de julio de 2010
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Haciendo cÆlculos matemÆticos lo que realmente le hubiera costado al Contratista por
obtener una carta fianza por S909918 Nueve Mil Noventa y Nueve y 18100
Nuevos Soles a una tasa efectiva anual de mercado de cuatro punto cinco por ciento
45 y desde el momento en que se consintió la liquidación contabilizando treinta y
dos 32 meses sería de Sl109191 Mil Noventa y Uno y 91100 Nuevos Soles
Por todo lo expuesto el `rbitro Único considera fundada la pretensión del Contratista
en este extremo otorgÆndosele una indemnización equivalente a S 109191 Mil
Noventa y Uno y 91100 Nuevos Soles
AN`LISIS DEL CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO
Determinar si se debe ordenar al Gobierno Regional el pago de las costas y costos del
proceso arbitral
El `rbitro Único considera a efectos de regular el pago de tales conceptos el
comportamiento procesal de las partes y la incertidumbre jurídica que existía entre
ellas
AI respecto es necesario seæalar que el Acta de Instalación del `rbitro Único de fecha
29 de setiembre de 2008 firmada tanto por el Contratista y e Gobiemo Regional
seæala en su numeral 32 que cada parte asume el cincuenta por ciento 50 de los
honorarios arbitrales S270000 y de los gastos administrativos de OSCE S
145200 los mismos que debieron ser pagados al momento de presentar la demanda
y la contestación a la demanda segœn corresponda
De modo tal que en consecuencia el `rbitro Único estima que el Gobiemo Regional
debe asumir el cincuenta por ciento 50 de los gastos costos y costas en las que
incurrió como consecuencia del presente proceso arbitral mientras que el Contratista
debe asumir el cincuenta por ciento 50 de los gastos costos y costas del presente
proceso arbitral
Si una de las partes hubiera asumido el pago de los anticipos de honorarios y gastos
administrativos ante la renuencia o demora de la otra tendrÆ derecho a repetir
exigiendo en vía de ejecución del laudo el reembolso con los intereses legales
respectivos
LAUDO
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PRIMERO Declarando INFUNDADA la primera pretensión invocada por el Contratista
por Enriquecimiento Indebido de parte del Gobiemo Regional por S 2153666
Veintiœn Mil Quinientos Treinta y Seis y 66100 Nuevos Soles
SEGUNDO Declarando INFUNDADA la segunda pretensión invocada por el
Contratista y en consecuencia el `rbitro Único declara la validez y eficacia de la
Resolución Gerencia N000392008GOBREGTUMBESGRIGRde fecha 7 de
febrero de 2008
TERCERO Declarando FUNDADA en parte la tercera pretensión invocada por el
Contratista y en consecuencia el Arbitro Único dispone que el Gobierno Regionalr pague por concepto de indemnización por la renovación de la carta fianza de fiel
cumplimiento la suma de S S109191 Mil Noventa y Uno y 91100 Nuevos Soles
CUARTO Disponer que no hay condena de costas y costos y en consecuencia cada
una de las partes debe asumir los gastos del presente procedimiento arbitral en
proporciones iguales debiendo cada uno solventar igualmente los gastos que hayademandado su defensa y otros en los que pudiera haber incurrido como consecuencia
del arbitraje Asimismo el Gobierno Regional debe reintegrar al Contratista los pagos
por concepto de honorario del Arbitro Único y de la Secretaria Arbitral asumido por
Øste mÆs los intereses a la fecha de pago que corresponda
QUINTO Remítase copia del presente laudo arbitral al Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado
Notifíquese a las partes
GD u
itro Único
IMa iela ueriri
Dir ct
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