П Р И Л О Ж Е Н И Е 7 — 2008 г И Приходько ...Постановление...

П Р И Л О Ж Е Н И Е № 7 — 2008 г.

И. Приходько

Постановление Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 года № 14: подходы и тенденции судебной практики

Изменение судебной практики

как основание для пересмотра судебного акта 5

Последствия изменения судебной практики для лиц, ориентировавшихся в момент совершения юридических действий на имеющуюся судебную практику

11

Новые и вновь открывшиеся обстоятельства 13

Прецедентное право и прецедент толкования 17

Ссылки в судебных актах на судебную практику в обоснование выводов судов о

толковании и применении норм права 21

Практика, определенная в информационных письмах Президиума ВАС РФ 24

Практика, определенная в постановлениях Президиума ВАС РФ по конкретным делам, рассмотренным в порядке надзора

27

О толковании и применении постановления Пленума № 14

28

Изменение практики федеральных судов как вновь открывшееся обстоятельство

34

Судебный запрос 35

2 Постановление Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 года № 14: подходы и тенденции судебной практики

Суждения

42

Постановление Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 года № 14:

подходы и тенденции судебной практики

Постановление Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 года № 14 "О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 № 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятель-ствам" (далее постановление Пленума, постановление Пленума № 14) вызвало оживлен-ную дискуссию в прессе и сразу же было названо революционным1.

Комментирование этого постановления не является непосредственной целью настоящей работы, автор видит ее задачу в ином, а именно в анализе направления развития правоприме-нительной практики и тенденций развития цивилистического процесса в целом с учетом тех исключительно важных правовых позиций Пленума ВАС РФ, которые изложены в названном постановлении. Не будет преувеличением сказать, что последовательная реализация этих правовых позиций способна существенно изменить некоторые традиционные представления о задачах и соотношении производств по пересмотру судебных актов и о способах обеспечения единообраз-ного толкования и применения судами норм права; последнее же является, пожа-луй, самой насущной проблемой как науки процессуального права, так и судебной практики.

В преамбуле постановления указано, что оно принято в целях обеспечения единообразных подходов к разрешению вопросов, возникающих в судебной практике при пересмотре судеб-ных актов в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам. Однако, как пред-ставляется, рассматриваемое постановление Пленума имеет более широкое значение. Это связано с тем, что разъяснения Пленума раскрывают содержащиеся в АПК РФ процессуаль-ные возможности для обеспечения единообразия в толковании и применении судами норм права, не связанные исключительно с пересмотром судебных актов в порядке надзора, и в то же время позволяют в полной мере использовать в правоприменительной деятельности всех арбитражных судов наработанную ВАС РФ практику, сформированную при рассмотрении дел в порядке надзора.

Единообразное толкование и применение судами норм права обеспечивается не только путем принятия постановлений Пленума ВАС РФ, информационных писем Президиума ВАС РФ, отмены или изменения судебных актов в порядке надзора, но и неукоснительным следо-ванием сформированной практике применения закона всеми арбитражными судами, что должны обеспечивать суды всех инстанций, а не только ВАС РФ, и использовать для этого надлежит все предусмотренные АПК РФ процессуальные возможности, что отнюдь не сво-дится исключительно к пересмотру судебных актов и тем более к их пересмотру в надзорном порядке. Как отмечалось ранее2, первый важный шаг в этом направлении сделан в постанов-

1 См., например: Право на прецедент. ВАС совершил процессуальную революцию // Газета, 2008, 15 февраля, № 28; Арбитражная революция. Президиум Высшего арбитражного суда будет рассматривать только важные для формирования практики дела, а его постановления станут прецедентами // Ведомости, 2008, 14 февраля, № 27.

2 Приходько И. О толковании и применении некоторых норм АПК РФ в постановлениях Пленума и Президиума ВАС РФ // Хозяйство и право, 2007, № 12.


лении Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 года № 65 "О подготовке дела к судебному разби-рательству", в п. 7 которого истолкованы положения ч. 3 ст. 133 АПК РФ, относящие к зада-чам подготовки дела к судебному разбирательству определение судьей характера спорного правоотношения и определение подлежащего применению законодательства. В связи с этим в целях единообразного толкования и применения норм материального права и норм процессу-ального права Пленум разъяснил необходимость в каждом случае при подготовке дела к су-дебному разбирательству проанализировать судебную практику применения законодательст-ва, регулирующего спорные правоотношения. Хотя в постановлении говорится об обязатель-ности анализа практики, фактически подразумевается обязанность суда учитывать имеющую-ся практику разрешения аналогичных дел, в противном случае данное занятие не имело бы какого-либо практического смысла.

Судебная статистика свидетельствует, что при общем уменьшении количества дел, рассмотренных арбитражными судами, и существенном снижении в связи с этим в последние три года судебной нагруз-ки в арбитражных судах субъектов РФ, постепенно возрастает нагрузка на федеральные суды округов и на ВАС РФ3. Последнее обстоятельство связано с возрастанием доли обжалуемых судебных актов в суды всех проверочных инстанций и особенно в суд надзорной инстанции. Так, в 2007 году процент судебных актов арбитражных судов, оспоренных в порядке надзора, увеличился в полтора раза (с 1,8 до 2,4 % к общему числу рассмотренных дел). В 2007 было рассмотрено 15 932 заявления о пересмотре постановлений кассационной инстанции в порядке надзора (17,1 % от общего числа постановлений, принятых кассационными судами), на рассмотрение Президиума ВАС РФ было вынесено лишь около 2 % от числа оспоренных постановлений федеральных судов (339), из них 287 постановлений (86,6 % от числа вынесенных на рассмотрение Президиума ВАС РФ) было отменено. Вместе с тем из общего коли-чества лишь малый процент дел попадает на рассмотрение в ВАС РФ, а 98 % дел оседают в кассацион-ных судах. Это огромный массив. Безусловно, ВАС РФ пытается контролировать складывающиеся в арбитражном судопроизводстве тенденции, что не всегда возможно, поскольку не все дела доходят до надзорной инстанции4.

На ограниченность возможностей Президиума ВАС РФ по пересмотру судебных актов неоднократно указывалось в литературе5; при этом повышение эффективности деятельности надзорной инстанции увязывается с резким увеличением числа подлежащих разрешению надзорных жалоб и одновременным увеличением времени, отводимого на разрешение каждой жалобы6.

Вполне понятно, что надзорная инстанция объективно не имеет возможности отменить или изменить все судебные акты, принятые при неправильном толковании и применении норм права, да и не в этом, как представляется, состоит ее главное предназначение. Обеспечи-вать единообразное толкование и применение норм права можно и нужно путем придания выводам Президиума ВАС РФ о толковании и применении норм права, в том числе выводам, сделанным им при рассмотрении в порядке надзора конкретных дел, обязательного характера для всей системы арбитражных судов. В ином случае, а именно если выводы Президиума о толковании и применении норм права необязательны при разрешении судами других дел, отмена или изменение судебного акта в порядке надзора сами по себе не могут обеспечить единообразие практики, надзорная же инстанция, являясь экстраординарной, не мо-жет пре-вращаться в "конвейер" по исправлению стандартных, повторяющихся ошибок, ее задача заключается, прежде всего, в определении практики; после того, как это сделано, необходимы иные механизмы для обеспечения ее единообразия.

В практическом плане придание правовым позициям ВАС РФ обязательного характера означает, что при аналогичных обстоятельствах ни один арбитражный суд не вправе толко-вать и применять одну и ту же норму права иначе, чем это сделал ВАС РФ, в том числе если

3 Пояснительная записка к статистическому отчету работы арбитражных судов в 2007 году //

http://www.arbitr.ru/_upimg/333C5BE19C913A9C6E308ED47DE59BCB_VAS_pz_2007.pdf 4 Иванов А. А. Качество законов и деятельность арбитражных судов // Журнал российского права, 2005, № 4. 5 См., например: Клеандров М. И. Экономическое правосудие в России: прошлое, настоящее, будущее. —

М., 2006; Пацация М. Ш. К вопросу об эффективности процессуальной деятельности надзорной инстанции по обеспечению единства судебно-арбитражной практики // Закон, 2007, № 9.

6 Клеандров М. И. Указ. соч.

Постановление Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 года № 14: подходы и тенденции судебной практики 5

соответствующая правовая позиция определена в постановлении Президиума ВАС РФ, при-нятом по результатам рассмотрения конкретного дела.

Нельзя сказать, что в постановлении Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 года № 14 эта мысль выражена столь же прямолинейно. В данном постановлении говорится лишь о том, что судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена ВАС РФ в постановлении Пленума или в постановлении Президиума, в том числе принятом по резуль-татам рассмотрения другого дела в порядке надзора, при установлении этого обстоятельства может быть пересмотрен с учетом сформулированной ВАС РФ правовой позиции, а также указывается на возможные механизмы такого пересмотра в зависимости от того, на какой стадии процесса выявлено данное обстоятельство. А именно если оно установлено при рас-смотрении заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, коллегиальный состав судей ВАС РФ выносит определение об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ, указы-вая на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоя-тельствам. Если же данное обстоятельство установлено при обжаловании такого судебного акта в апелляционном или кассационном порядке, суд апелляционной или кассационной ин-станции учитывает правовую позицию ВАС РФ при оценке наличия оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта. Наконец, если возможность обращения с заявлени-ем о пересмотре судебного акта в порядке надзора утрачена, последующее формирование ВАС РФ правовой позиции, отличной от той, на которой основан этот судебный акт, не явля-ется основанием для пересмотра дела.

Таким образом, по букве постановления в нем решен в общем-то частный вопрос о том, как следует поступать судам проверочных инстанций в тех случаях, когда обжалуется судеб-ный акт, в котором закон применен или истолкован иначе, чем это сделано ВАС РФ уже после принятия указанного судебного акта, хотя в действительности, как отмечалось ранее, значи-мость данного постановления для обеспечения единообразия судебной практики, как пред-ставляется, выходит далеко за рамки разъяснения этого частного вопроса.

Изменение судебной практики

как основание для пересмотра судебного акта На момент принятия постановления Пленума № 14 в практике сложились три позиции от-

носительно того, следует ли отменять судебный акт, если в нем не могла быть учтена та пра-вовая позиция ВАС РФ, которая была сформулирована им уже после принятия этого судебно-го акта.

Согласно одной позиции законность и обоснованность судебного акта проверяется на мо-мент его принятия. Последующее изменение закона, а равно появление новых обстоятельств не образуют основания для отмены или изменения судебного акта, основанного на том законе и на тех обстоятельствах, которые существовали на момент возникновения оснований для обращения в суд и из которых исходил суд, принимая судебный акт. Поэтому изменение по-сле принятия судебного акта судебной практики, в том числе вследствие ее коррекции ВАС РФ, не признается основанием для пересмотра судебного акта ни в инстанционном порядке, ни по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку данного обстоятельства не существо-вало на момент принятия судебного акта; принимая его, суд исходил из имеющейся судебной практики толкования и применения положений закона, примененного судом в рассмотренном деле, эта практика в силу положений ст. 16 АПК РФ презюмировалась соответствующей за-кону, в частности, потому, что она была подтверждена вышестоящими судами, в том числе неоднократно, и из этого обстоятельства обязан был исходить суд, разрешая дело, поскольку иначе нарушалось бы единообразие в толковании и применении норм права, что служит осно-ванием к отмене судебного акта в соответствии с п. 1 ст. 304 АПК РФ. Таким образом, при-нимая судебный акт до того, как практика была изменена, суд ничего не нарушил, он посту-


пил правильно и отменять судебный акт по причине последующего изменения практики нет оснований.

Данная позиция изложена в ряде судебных актов.

Как следует из постановления ФАС Московского округа от 9 ноября 2006 года № КГ-А41/9918-06, в кассационной жалобе истец просил отменить решение, ссылаясь на непри-менение судом п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 года № 21 "О некото-рых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государст-венных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации". Кассационный суд с этим доводом не согласился, отме-тив, что суд первой инстанции не мог учесть при принятии обжалуемого решения указан-ное постановление Пленума, поскольку оно было принято после вынесения судом решения по данному делу.

Из приведенного постановления федерального суда вытекает, что названное обстоятельст-во не может служить основанием к отмене судебного акта при его пересмотре в кассационном порядке.

Выводы судов об отсутствии в подобных ситуациях оснований для пересмотра судебных актов и по вновь открывшимся обстоятельствам мотивируются по-разному.

Так, в постановлении ФАС Московского округа от 9 августа 2005 года, 8 августа 2005 го-да № КА-А40/6154-05 отказ в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятель-ствам мотивирован тем, что к существенным для дела обстоятельствам относятся юридиче-ские факты, которые способны повлиять на выводы суда при принятии судебного акта, по-зиция суда по вопросам права не может рассматриваться как существенное для дела об-стоятельство.

В постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 8 ноября 2006 года № Ф08-5266/2006-2219А указано, что под обстоятельствами в данном случае понимаются фактиче-ские обстоятельства дела, а не правовые вопросы, а изменение судебной практики не явля-ется основанием для пересмотра судебного акта. Ранее аналогичная правовая позиция была сформулирована в постановлениях ФАС Поволжского округа от 26 апреля 2005 года № А57-7421/2002-22, ФАС Северо-Кавказского округа от 1 июня 2005 го-да № Ф08-2336/2005-953А, от 7 сентября 2004 года № Ф08-4022/2004-1535А, от 25 ав-густа 2004 года

№ Ф08-3443/2004-1428А, а также в определениях того же суда от 2 ноября 2004 года № Ф08-5021/2004-1994А, от 11 октября 2004 года № Ф08-464/ 2003-310А, от 1 сентяб-ря 2004 года № Ф08-903/2003-355А, от 8 июня 2004 года № Ф08-1324/2003-508А, в опреде-лении Арбитражного суда г. Москвы от 21 марта 2005 года по делу № А40-1117/03-12-108.

В постановлении ФАС Московского округа от 13 июля 2005 года, 11 июля 2005 го-да № КА-А40/6056-05 отказ в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятель-ствам был мотивирован несколько иначе. Федеральный суд указал, что постановление Пре-зидиума ВАС РФ, на которое ссылается заявитель как на вновь открывшееся обстоятельст-во, относится к иному делу, сторонами которого являются иные лица и рассмотрение кото-рого не было связано с рассмотрением настоящего дела. Кроме того, на момент вынесения оспариваемого по вновь открывшимся обстоятельствам решения указанное постановление Президиума ВАС РФ принято не было. Аналогичная позиция изложена в определении ФАС Поволжского округа от 14 сентября 2005 года по делу № А06-80У-21/04, где дополнительно отмечено, что толкование и применение норм права вышестоящим судом по другому делу с участием других лиц не может быть отнесено к обстоятельствам, с которыми ст. 311 АПК РФ связывает пересмотр дела.

В постановлении ФАС Центрального округа от 19 сентября 2007 года № А14-2336/ 02/81/9 указано, что, отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пер- вой и апелляционной инстанций правомерно исходили из того, что принятие Пленумом ВАС РФ постановления в рамках полномочий по обобщению практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и даче разъяснений по вопросам су-дебной практики, предоставленных ему ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 года № 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации", не отне-


сено ст. 311 АПК РФ к числу оснований, влекущих пересмотр по вновь открывшимся об-стоятельствам принятых арбитражными судами решений до выхода в свет постановления Пленума.

В определении от 7 ноября 2006 года по делу № А48-1684/03-3 ФАС Центрального ок-руга, отклоняя жалобу заявителя, указал, что из смысла ст. 311 АПК РФ следует, что осно-ванием для пересмотра судебных актов может стать лишь то обстоятельство, которое ре-ально существовало в момент рассмотрения спора, но не было и не могло быть известно заявителю. В рассматриваемом случае в качестве существенного для дела обстоятельства, которое не было и не могло быть известно заявителю, заявитель ссылается на постановле-ние Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 года № 21, которого не существовало на момент принятия решения.

В определении ФАС Поволжского округа от 6 марта 2007 года по делу № А55-50/2005-31 отклонена жалоба налогового органа, ссылавшегося на постанов-ления Прези-диума ВАС РФ от 4 июля 2006 года по делам № А55-7074/04-43 и № А55-19253/04-34, где сделан вывод о том, что договор аренды транспортных средств не относится к договорам по оказанию услуг, в отличие от иной квалификации этого же договора по рассмотренному судом делу. Кассационный суд указал, что ст. 311 АПК РФ не предусматривает такого ос-нования для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, как при-нятие ВАС РФ постановлений по конкретным делам, определившим судебную практику после принятия оспариваемого судебного акта.

В определении Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2005 года по делу № 09АП-2394/05-АК указано, что согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 15 октября 1998 года № 17 решение арбитражного суда не может быть пересмотрено по вновь открывшимся обстоятельствам, если фактические обстоятельства возникли после принятия судебного акта, поскольку по смыслу п. 1 ст. 311 АПК РФ основанием для такого пере-смотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, поскольку не были и не могли быть известны заявителю, в то время как на момент вынесения постановления от 30 сентября 2003 года, которое просит пересмот-реть заявитель, постановление Президиума ВАС РФ, принятием которого обосновывается заявление о пересмотре, принято не было. Аналогичная формулировка приведена в опреде-лении того же суда от 22 марта 2005 года по делу № 09АП-2275/05-А.

Во всех приведенных примерах кассационные суды, признавая правильным отказ в удов-летворении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, не ссылались на то, что заявитель обратился с заявлением о пересмотре судебного акта в не-надлежащем для такого случая судебном производстве, а именно просил пересмотреть судеб-ный акт по вновь открывшимся обстоятельствам, в то время как ему следовало обжаловать его в инстанционном порядке. Данное обстоятельство косвенно указывает на то, что суды, придерживающиеся указанной позиции, по-видимому, исходят из того, что изменение прак-тики, имевшее место после принятия оспариваемого акта, в принципе не может служить ос-нованием для его пересмотра, в том числе и по вновь открывшимся обстоятельствам. На это указывает и то, что в удовлетворении заявлений о пересмотре по вновь открывшимся обстоя-тельствам суды отказывали, в том числе, и в случаях, когда до этого было отказано в пере-смотре судебного акта и в инстанционном порядке.

Так, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 20 сентября 2005 года № А44-2918/04-С15 отмечено, что на момент принятия решения суда от 6 августа 2004 года и по-становления суда кассационной инстанции от 23 ноября 2004 года правовая позиция ВАС РФ, на которую предприятие ссылается как на вновь открывшееся обстоятельство, еще не сформировалась, не сложилась и не была высказана этим судом.

Из приведенного примера следует, что кассационный суд полагает правомерными как ре-шение суда первой инстанции, так и собственное постановление об отказе в удовлетворении кассационной жалобы на данное решение, то есть что не имеется оснований для пересмотра указанных судебных актов и в инстанционном порядке.


Согласно другой позиции изменение судебной практики, напротив, является основанием к отмене судебного акта, ибо судебный акт, не соответствующий тому смыслу и содержанию правовой нормы, которое было выявлено ВАС РФ, в том числе при рассмотрении конкретно-го дела, хотя бы это было сделано и после принятия данного судебного акта, объективно ос-нован на неправильном толковании и применении закона, а потому такой судебный акт нару-шает единообразие судебной практики, соответствующей закону, и, следовательно, подлежит отмене. Суды, придерживающиеся указанной позиции, исходят из того, что неправильное толкование или применение норм права означает ошибку в применении закона, что не имеет отношения к основаниям пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам; соответствую-щие нарушения устраняются путем пересмотра судебного акта в инстанционном порядке.

Данная позиция также представлена в ряде судебных актов.

Так, в постановлении ФАС Центрального округа от 1 марта 2007 года по делу № А09-15259/05-22 указано, что несоответствие выводов арбитражного суда по конкретному делу изложенной в постановлениях Пленума ВАС РФ правовой позиции может стать поводом для обжалования лицами, участвующими в деле, судебных актов в порядке апелляционно-го, кассационного или надзорного производства. Кроме того, постановление Пленума от 22 июня 2006 года № 25, на которое ссылался заявитель, было принято после принятия оспа-риваемого решения суда, а в силу п. 4 постановления Пленума от 15 октября 1998 года № 17 решение арбитражного суда не может быть пересмотрено по вновь открывшимся об-стоятельствам, если фактические обстоятельства возникли после принятия судебного акта. Как видно, в данном случае принятие постановления Пленума ВАС РФ отнесено кассаци-онным судом к фактическим обстоятельствам.

В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 16 марта 2004 года № Ф04/1334-410/А27-2004 отмечено следующее: судом апелляционной инстанции не учтено, что на мо-мент рассмотрения дела в апелляционной инстанции Президиум ВАС РФ принял по-становление от 21 октября 2003 года № 5049/03, где дал толко-вание понятию "прибыль, остающаяся в распоряжении предприятия", а поскольку нарушение единообразия в толко-вании и применении арбитражными судами норм права является в соответствии с п. 1 ст. 304 АПК РФ основанием для отмены судебных актов, апелляционная инстанция, не-смотря на то что указанное постановление принято по конкретному делу, должна была учи-тывать толкование Президиума ВАС РФ.

В постановлении ФАС Дальневосточного округа от 6 мая 2005 года № Ф03-А59/05-2/803 указано, что издание Президиумом ВАС РФ после принятия оспариваемого решения Информационного письма от 11 августа 2004 года № 79 не может служить основанием для пересмотра решения по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку перечень основа-ний для пересмотра решения суда по вновь открывшимся обстоятельствам, установленный ст. 311 АПК РФ, исчерпывающий. Как указал федеральный суд, ВАС РФ в соответствии со ст. 16 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" в информационных письмах доводит до сведения арбитражных судов выработанные Президиумом рекомендации по применению норм права, их толкованию, в связи с чем несоответствие выводов арбитраж-ного суда по конкретному делу изложенной в таких письмах правовой позиции ВАС РФ может стать поводом для обжалования лицами, участвующими в деле, судебных актов в порядке апелляционного, кассационно-го или надзорного производства, но не по вновь от-крывшимся обстоятельствам. Из изложенного следует вывод, что кассационный суд пола-гает ненадлежащим испрашиваемый заявителем способ пересмотра; то обстоятельство, что информационное письмо было издано после принятия решения, судя по приведенной ар-гументации, само по себе не рассматривается судом как препятствие к пересмотру решения в инстанционном по-рядке.

В другом постановлении (от 24 декабря 2003 года № Ф03-А51/03-2/3185) ФАС Дальне-восточного округа указал, что по общему правилу судебная ошибка в применении нормы права не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. В таких случаях законом предусмотрены иные процессуальные гарантии

пересмотр в порядке апелляционного, кассационного либо надзорного производства.


В постановлении от 1 марта 2004 года № А56-28083/03 ФАС Северо-Западного округа, отменяя судебные акты, отметил: вывод о том, что по смыслу ст. 2 Федерально- го закона от 22 ноября 1995 года № 171-ФЗ "виноматериалы" относятся к "спиртосодержащей пище-вой продукции", изложен в решениях Верховного Суда РФ от 3 июля 2002 года № ГКПИ 2001-1599 и от 20 марта 2003 года № ГКПИ 02-1489, и об отсутствии преюдициального значения этих судебных актов для рассмотрения данного спора по существу, на что указал суд первой инстанции в своем решении, не отменяет значения этих судебных актов как ос-нованных на правильном толковании правоприменителем норм материального права. При этом следует исходить из того, что по смыслу ч. 3 ст. 69 АПК РФ преюдициальное значение имеет оценка фактических обстоятельств дела, установленных вступившими в законную силу судебными актами, а не толкование правоприменителем той или иной нормы права.

В постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2007 года, 2 июля 2007 года по делу № А41-К2-19838/04 соответствующий вывод мотивирован тем, что перечень оснований для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельст-вам исчерпывающий и расширительному толкованию не подлежит. Суд указал, что соглас-но позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 13 февраля 2007 года № 12264/06, предусмотренные в АПК РФ основания пересмотра по вновь открывшимся об-стоятельствам вступивших в законную силу судебных актов направлены на установление дополнительных процессуальных гарантий защиты прав и законных интересов субъектов общественных отношений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельно-сти. Данный механизм может быть задействован лишь в исключительных случаях, в том числе в целях исправления очевидной судебной ошибки, произошедшей из-за отсутствия сведений об обстоятельствах, имеющих существенное значение для принятия правильного решения по существу спора. Иное понимание института пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам привело бы к нарушению принципа правовой опреде-ленности, который предполагает, в частности, что судебный акт, выносимый при оконча-тельном разрешении дела, не вызывает сомнений. Рассмотрение дел и установление об-стоятельств, которые могут иметь значение для какого-то конкретного дела, в полномочия Пленума ВАС РФ не входят. По указанным основаниям апелляционный суд отклонил до-вод поданной налоговым органом апелляционной жалобы о том, что постановление Плену-ма ВАС РФ от 12 октября 2006 года № 53, изменяющее судебную практику по делам, свя-занным с получением налоговой выгоды в связи с отсутствием начисления и уплаты НДС в бюджет, подпадает под действие п. 1 ст. 311 АПК РФ.

В определении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2007 го-да № 17АП-1216/2006-ГК отказ в удовлетворении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам мотивирован следующим образом. Приведенное заявителем в качестве вновь открывшегося обстоятельства несоответствие между нормами Конституции РФ, Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 года № 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", Международного пакта о гражданских и политических правах, нормами АПК РФ и толкованием судебными органами норм арбит-ражного процесса применительно к смысловому содержанию этих норм не может быть от-несено к фактическим обстоятельствам дела, поскольку толкование норм права является актом правоприменения. Неправильное истолкование судебными органами норм процессу-ального права и, следовательно, их неправильное применение (необоснованное непримене-ние) на основании п. 4 ч. 1 ст. 270, ч. 1 ст. 288, п. 1 ст. 304 АПК РФ является основанием для отмены судебного акта в апелляционном, кассационном порядке и в порядке надзора. Постановление Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 года № 17, на которое ссылался заяви-тель, было принято после вступления в законную силу обжалуемого судебного акта, на мо-мент принятия обжалуемого определения действовало постановление Пленума ВАС РФ от 15 октября 1998 года № 17. Поскольку толкование норм процессуального права судом при разрешении конкретного дела акт правоприменения, несоответствие данного судом тол-кования смысловому содержанию этих норм не является фактическим обстоятельством. Следовательно, отсутствуют основания для пересмотра обжалуемого судебного акта в по-рядке ст. 309, 311 АПК РФ.


В постановлении от 15 января 2004 года № КГ-А41/10821-03 ФАС Московского округа указал, что надзорная инстанция не нашла оснований для отмены вынесенных по делу су-дебных актов, отказав в передаче дела в Президиум ВАС РФ, и, таким образом, согласилась с применением первой инстанцией при вынесении определения от 18 декабря 2002 года по-ложений ранее действовавшего Закона о банкротстве 1998 года. ФАС пришел к выводу о том, что в связи с этим при рассмотрении того же дела, направленного ВАС РФ в кассаци-онный суд, у кассационного суда также отсутствуют достаточные основания для пересмот-ра законности применения судом первой инстанции в обжалуемом решении названного За-кона и для иного толкования и применения старого и нового законов о банкротстве, а ссыл-ка заявителя жалобы на то, что п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 8 апреля 2003 года № 4 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" был разъяснен иной порядок применения законов о бан-кротстве 1998 и 2002 годов, не может быть принята кассационной инстанцией как основа-ние для отмены обжалуемого решения, поскольку названное разъяснение Пленума было опубликовано позже принятия обжалуемого решения о признании должника банкротом. Президиум ВАС РФ с данным выводом не согласился, отменив судебные акты и указав в постановлении от 13 апреля 2004 года № 3728/03 со ссылкой в том числе на названное по-становление Пленума, что судами применен закон, не подлежащий применению.

Наконец, согласно третьей позиции не исключается исправление судебной ошибки, за-ключающейся в неправильном толковании и применении закона, и путем пересмотра судеб-ного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Так, в определении ВАС РФ от 10 октября 2007 года № 12025/07 указано, что определение суда первой инстанции пересмотрено в порядке ст. 311 АПК РФ в связи с изме-нением су-дебной практики (п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 30 ноября 2006 года № 57 "О не-которых вопросах установления в деле о банкротстве требований о выплате капитализи-рованных платежей"), а доводы заявителя о том, что руководящие разъяснения Пленума ВАС РФ не могут рассматриваться как вновь открывшиеся обстоятельства, судебной кол-легией отклоняются как несостоятельные.

Другой пример. Как следует из постановления ФАС Волго-Вятского округа от 11 сен-тября 2007 года по делу № А79-6846/2005, заявитель кассационной жалобы ссылался на то, что постановление Пленума ВАС РФ не может служить основанием для пересмотра судеб-ного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку лишь разъясняет действую-щее законодательство на основе анализа судебной практики и не относится к тем сущест-венным для дела обстоятельствам, которые не были и не могли быть известны заявителю. Кассационный суд указал, что основанием для пересмотра по вновь открывшимся обстоя-тельствам определения арбитражного суда первой инстанции и постановления апелляцион-ной инстанции, которым данное определение было оставлено без изменения, стало поста-новление Пленума ВАС РФ от 30 ноября 2006 года № 57. При названных обстоятельствах кассационная инстанция сочла правильной позицию суда первой инстанции, пересмотрев-шего по вновь открывшимся обстоятельствам ранее вынесенное определение с учетом разъяснений, содержащихся в названном постановлении Пленума ВАС РФ.

Как можно заметить, в обоих случаях вновь открывшимся обстоятельством было призна-но наличие иного толкования закона, данного Пленумом ВАС после принятия оспариваемых судебных актов.

Сходная ситуация описана и в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 12 ок-тября 2006 года по делу № А44-2918/04-С15.

Решением суда, оставленным без изменения кассационной инстанцией, предприятию отказано в удовлетворении заявления. ВАС РФ отказал в передаче дела в Президиум ВАС РФ, сославшись на то, что арбитражная практика по спорному вопросу сформирована этим судом уже после того, как вынесены оспариваемые налогоплательщиком судебные акты. Предприятие обратилось в суд первой инстанции с заявлением о пересмотре решения суда первой инстанции по вновь открывшимся обстоятельствам, в чем также было отказано, кас-сационный суд определение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления


оставил без изменения. Конституционный Суд РФ в определении от 27 декабря 2005 года, принятом по жалобе предприятия, указал, что правоприменительные решения, вынесенные в отношении предприятия, основанные на положении НК РФ в истолковании, расходящем-ся с его конституционно-правовым смыслом, выявленным в этом определении, подлежат пересмотру, если для этого нет других препятствий. Предприятие вновь обратилось с заяв-лением о пересмотре решения суда по вновь открывшимся обстоятельствам. Заявление, а также требования предприятия были удовлетворены, кассационный суд решение суда оста-вил без изменения.

Последствия изменения судебной практики для лиц,

ориентировавшихся в момент совершения юридических действий на имеющуюся судебную практику

Согласно одному подходу действия субъектов, исходивших из имеющейся на момент их совершения судебной практики, вообще не могут считаться упречными.

Так, в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 12 ноября 2003 года № Ф08-4478/2003-1709А указано следующее.

В период проведения налоговой проверки судебная практика ориентировала налоговые органы на применение Закона Ставропольского края от 18 ноября 1998 года № 32-КЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности на территории Ставропольского края". Постановлением Президиума ВАС РФ от 21 мая 2002 года № 11578/01 подтверждена правомерность применения в спорный период Закона Ставро-польского края от 23 февраля 2001 года № 15-КЗ, которым установлен иной порядок исчис-ления налога. Изменение судебной практики само по себе не может являться причиной для признания недействительным решения налогового органа, который при сложности налого-вого законодательства принимал во внимание судебную практику, направленную на не-применение в спорный период Закона № 15-КЗ. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 12 ноября 2003 года № Ф08-4478/2003-1709А.

Вместе с тем изменение судебной практики не рассматривается как повод для проведения, например, повторной выездной налоговой проверки.

Как указано в постановлении ФАС Поволжского округа от 14-19 сентября 2006 года по де-лу № А12-1939/06-С61-5/38, повторная выездная налоговая проверка общества была прове-дена налоговым органом не в порядке контроля за деятельностью нижестоящей налоговой инспекции, а в связи с изменившейся судебной практикой по этому вопросу. Кассационный суд указал, что согласно ст. 7 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и ст. 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты обязательны для всех государ-ственных и иных органов, принятое до изменения практики решение суда по спору с дан-ным налогоплательщиком вступило в законную силу, а при таких обстоятельствах налого-вым органом в решении о проведении повторной проверки, по сути, дана оценка не дейст-виям налогового органа, а выводам судебных инстанций по ранее рассмотренному делу.

В другом деле Инспекция МНС РФ, расценив как вновь открывшееся обстоятельство постановление Президиума ВАС РФ от 9 января 2002 года № 7486/01, в котором указано, что отсутствие документов на право пользования землей, получение которых зависит ис-ключительно от волеизъявления самого пользователя, не может служить основанием для освобождения его от уплаты налога на землю, приняла решение о внесении дополнений в ранее принятое решение и привлекла налогоплательщика к ответственности за неполную уплату налога на землю в виде штрафа, а также предложила уплатить доначисленный налог на землю и пени по нему. Постановлением ФАС Западно-Сибирско-го округа от 5 апреля 2004 года № Ф04/1724-594/А27-2004 данное решение признано недействительным, по-скольку, как указано в постановлении, вновь открывшиеся обстоятельства, выразившиеся в изменении судебной практики, в качестве основания для изменения решения налогового органа не предусмотрены.


В постановлении от 14 декабря 2004 года № А05-12323/03-12 ФАС Северо-За-падного округа пришел к выводу о том, что, поскольку оспариваемые требования выставлены нало-говой инспекцией уже после принятия постановления Президиума ВАС РФ от 21 октября 2003 года № 5953/03, они являются недействительными как противоречащие изменившейся судебной практике.

Согласно другому подходу суд при оценке правомерности действий лиц, ориентировав-шихся на судебную практику, руководствуется той судебной практикой, которая существует на момент рассмотрения дела, а не на момент совершения оспариваемых действий.

Соответствующая позиция изложена в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 28 июня 2006 года по делу № А82-14751/2005-14. Отклонен довод кассационной жалобы о том, что суд апелляционной инстанции должен был оценивать обжалованное налогопла-тельщиком решение налогового органа с учетом существовавшей судебной практики при-менения ст. 46 и 47 НК РФ на дату вынесения решения налоговым органом, а не на дату рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика. Отклоняя данный довод, касса-ционный суд указал, что апелляционный суд не имел правовых оснований руководство-ваться ранее существовавшей судебной практикой при наличии единообразной судебной практики применения данных норм на момент рассмотрения апелляционной жалобы.

Согласно третьему подходу изменение судебной практики, из которой исходило в своих действиях лицо, не освобождает его от ответственности, но может рассматриваться как смяг-чающее ответственность обстоятельство.

В постановлении от 19 ноября 2007 года № Ф08-7606/07-2835А ФАС Северо-Кавказ-ского округа связал возможность учета в качестве смягчающего ответственность обстоятельства и в качестве основания для снижения размера штрафа изменение постановлением Прези-диума ВАС РФ от 22 марта 2006 года № 11390/05 судебной практики по определению мо-мента возникновения обязанности уплаты налога на игорный бизнес.

В другом деле суд признал смягчающим ответственность то обстоятельство, что после изменения судебной практики общество произвело расчеты и уплатило налог (постанов-ление ФАС Северо-Кавказского округа от 10 мая 2006 года № Ф08-1892/2006-792А).

В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 13 октября 2006 года по делу № А52-1239/2005/2 указано, что в качестве смягчающих ответственность обстоятельств учитывается, в частности, то, что имеющаяся у налогоплательщика задолженность по упла-те налогов и пеней образовалась в том числе и вследствие изменения правоприменительной практики, в связи с чем суд счел возможным снизить сумму взыскиваемого штрафа. В дру-гом постановлении (от 4 декабря 2006 года по делу № А66-1215/2006) тот же федеральный суд учел в качестве обстоятельства, смягчающего вину налогоплательщика, изменившуюся судебную практику по спорам, связанным с обложением налогом на добавленную стои-мость по операциям реализации древесины от рубок по уходу за лесом, осуществляемым лесхозами. Так же поступил Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в другом деле (постановление от 24 ноября 2006 года по делу № А56-18558/2005), учтя то, что до 1 января 2005 года лесхозы относились к территориальным органам управления лесным хозяйством и признавались сложившейся судебной практикой подлежащими освобождению от уплаты НДС в рамках выполнения ими своих полномочий как государственных органов (рубок ухода), а задолженность по уплате НДС, за наличие которой ответчик привлечен к налого-вой ответственности, возникла вследствие того, что судебная практика изменилась и со-стоялась административная реформа, в результате чего лесхозы были признаны плательщи-ками НДС, что, однако, не свидетельствует об отсутствии вины ответчика, хотя и может рассматриваться как смягчающее ответственность обстоятельство.

В то же время в других случаях при сходных обстоятельствах изменение судебной прак-тики не признается смягчающим ответственность обстоятельством.

Так, в постановлении от 30 мая 2006 года № Ф04-3017/2006(22894-А27-27) ФАС Западно-Сибирского округа указал, что, принимая решение, суд первой инстанции исходил из того, что изменения судебной практики относятся к смягчающим ответственность обстоятельст-вам согласно ст. 112 НК РФ. Как отметил кассационный суд, суд первой инстанции пра-вильно указал, что перечень смягчающих ответственность обстоятельств, установленный


ст. 112, не исчерпывающий. Вместе с тем вывод суда о том, что изменение судебной прак-тики может быть признано обстоятельством, смягчающим ответственность, кассационный суд считает ошибочным, поскольку такие обстоятельства должны относиться к конкретно-му субъекту налогового правонарушения.

Новые и вновь открывшиеся обстоятельства Как видно из приведенных примеров, вновь открывшимися обстоятельствами в большин-

стве случаев считались лишь фактические обстоятельства, а не изменение толкования закона или практики его применения. Пленум же истолковал норму п. 1 ст. 311 АПК РФ расшири-тельно, указав на возможность пересмотра судебного акта в том числе и по вновь открыв-шимся обстоятельствам в связи с определением ВАС РФ практики применения закона после принятия этого судебного акта.

В теории процессуального права отличие проверки судебных актов по вновь открывшим-ся обстоятельствам от проверки судебных актов в апелляционном, кассационном порядке и в порядке надзора традиционно усматривается в том, что по общему правилу для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам необходимо открытие таких обстоя-тельств, которые арбитражный суд не мог учесть при рассмотрении дела, поскольку эти об-стоятельства не были и не могли быть известны ни участвующим в деле лицам, ни арбитраж-ному суду и о них стало известно лишь после принятия судебного акта7.

Вместе с тем ст. 311 АПК РФ содержит массу исключений из этого правила, в том числе исключений, связанных с необходимостью исправления судебной ошибки, которая не была или не могла быть выявлена ранее. Более того, число исключений таково, что позволяет гово-рить о названном правиле лишь условно. Строго говоря, из предусмотренных пп. 1-7 ст. 311 АПК РФ оснований для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам подавляющее большинство (пп. 2-7) на самом деле являются не вновь открывшимися, а но-выми обстоятельствами, ни одно из которых не существовало на момент принятия судебного акта.

В связи с этим уместно отметить, что ст. 144 АПК РФ 1992 года закрепляла единственное основание для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам, а именно устанавливала, что арбитражный суд может пересмотреть принятое им решение по вновь открывшимся об-стоятельствам, которые не были и не могли быть известны заявителю в момент его обращения в арбитражный суд, но имеют существенное значение для дела.

В АПК РФ 1995 года оснований для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам стало уже четыре, в действующем Кодексе таких оснований семь, но лишь одно из них, а именно указанное в п. 1 ст. 311, действительно отвечает классическому пониманию вновь открывшегося обстоятельства. Расширение оснований к пересмотру диктуется объективными потребностями, а сохранение наименования производства, предусмотренного главой 37 Ко-декса, как производства именно по вновь открывшимся обстоятельствам в настоящее время является, скорее, данью традиции, чем отражением реально установленных оснований для пересмотра, предусмотренных этой главой.

В п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 15 октября 1998 года № 17 указывалось, что при решении вопроса о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам судебных актов арбитражным судам первой, апелляционной и кассационной инстанций следует исходить из того, что перечень оснований для такого пересмотра, приведенный в ч. 2 ст. 192 АПК РФ, является исчерпывающим. Уместно заметить, что в постановлении Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 года № 17 указанное положение отсутствует, в п. 3 постановления использована менее категоричная формулировка: при решении вопроса о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам арбитражным судам следует исходить из наличия осно-

7 Фалькович М. С. Пересмотр судебных актов арбитражного суда по вновь открывшимся обстоятельствам //

Вестник ВАС РФ, 1999, № 1; Арбитражный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. Яркова В. В. Издание второе, перераб. и доп. — М., 2005 (автор главы — М. Л. Скуратовский).


ваний, предусмотренных ст. 311 АПК РФ, и соблюдения заявителем условий, содержащихся в ст. 312 и 313 Кодекса.

Правоприменительная практика и до принятия постановлений Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 года № 17 и от 14 февраля 2008 года № 14 выявляла и иные случаи, когда судеб-ные акты могут быть пересмотрены именно в этом производстве. Так, в решении ВАС РФ от 15 марта 2006 года № 10539/04 указано, что пересмотр судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам возможен в случаях, когда указанные судебные акты основывались не только на нормах, признанных неконституционными, но и на примененных судами в смысле, проти-воречащем конституционно-правовому смыслу нормы, выявленному Конституционным Су-дом РФ. По этой причине решение Конституционного Суда РФ в форме определения от 20 октября 2005 года № 442-О было признано вновь открывшимся обстоятельством.

При выявлении ВАС РФ смысла нормы, расходящегося со смыслом, придаваемым ей пра-воприменительной практикой, в связи с чем ВАС РФ устанавливается иная практика приме-нения этой нормы или корректируется имеющаяся практика, по сути, налицо сходная ситуа-ция, поскольку в обоих случаях правоприменительная практика расходится со смыслом зако-на, что выявляется лишь впоследствии, поэтому расширительное толкование в подобных случаях положений п. 1 ст. 311 АПК РФ, как представляется, вполне правомерно.

При этом то обстоятельство, что судебные ошибки, связанные с неправильным толкова-нием и применением норм права, по общему правилу должны устраняться в инстанционном порядке, не исключает возможность использования в установленных случаях механизма пере-смотра по вновь открывшимся обстоятельствам. Так, в п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 года № 17 вновь подтверждено, что судебный акт не может быть пересмот-рен по вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, предусмотренные ст. 311 АПК РФ, отсутствуют, а имеются основания для пересмотра судебного акта в порядке кассационного производства или в порядке надзора, либо если обстоятельства, установленные ст. 311 Кодекса, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данно-го дела. Однако в п. 5 того же постановления указано, что к вновь открывшимся обстоятель-ствам могут быть также отнесены обнаруженные нарушения норм процессуального права, предусмотренные ч. 4 ст. 288 АПК РФ, допущенные при принятии судебного акта судом кас-сационной инстанции.

Указанное важное дополнение, судя по незначительному числу публикаций на этот счет, не привлекло к себе внимания в процессуальной литературе. Между тем нарушения, преду-смотренные ч. 4 ст. 288 АПК РФ, представляют собой безусловные основания к отмене су-дебного акта при его кассационной проверке; согласно положениям ч. 2 ст. 286 АПК РФ ар-битражный суд кассационной инстанции независимо от доводов, содержащихся в кассацион-ной жалобе, проверяет, не нарушены ли арбитражным судом первой и апелляционной ин-станций нормы процессуального права, являющиеся безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции, постановления суда апелляционной инстанции. Если же кассационный суд сам нарушил указанные нормы, например рассмотрел дело в отсутствие неизвещенного лица, участвующего в деле, такое нарушение подлежит устранению путем пересмотра судебного акта кассационного суда по вновь открывшимся обстоятельствам, ибо ст. 304 АПК РФ не содержит безусловных оснований к отмене судебного акта в порядке над-зора. Исправление подобных ошибок не входит в функцию Президиума ВАС РФ, хотя в ряде случаев он отменял постановления кассационных судов по названному основанию (постанов-ления от 20 марта 2007 года № 14712/06, от 6 марта 2007 года № 12213/06, от 20 февраля 2007 года № 10787/06, от 19 июня 2006 года № 9274/04 и др.).

Действительно, ВАС РФ не может не реагировать на подобные нарушения, поскольку на-рушенные права неизвещенного лица должны быть восстановлены. В то же время рассматри-вать каждое такое дело на Президиуме ВАС РФ нет никакой необходимости, именно поэтому в п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 года № 17 для подобных случаев отмечено, что в определении ВАС РФ, выносимом в соответствии с ч. 8 ст. 299 АПК РФ, может быть указано на возможность пересмотра такого судебного акта по вновь открывшимся


обстоятельствам. Следовательно, механизм исправления судебных ошибок подобного рода, имеющих, как свидетельствует практика ВАС РФ, достаточно типичный, стандартный харак-тер и не требующих дачи Президиумом ВАС РФ какого-либо толкования закона либо опреде-ления практики его применения, а потому не требующих пересмотра судебных актов в поряд-ке надзора, был намечен еще до внесения изменений в данное постановление постановлением Пленума № 14. В этом смысле постановление № 14 последовательно развивает указанное направление правоприменительной практики в целях предоставления лицам, пострадавшим от таких ошибок, возможности получения иной адекватной защиты своих прав в справедли-вом судебном разбирательстве при одновременном освобождении Президиума ВАС РФ от несвойственных ему функций исправления стандартных ошибок, связанных с вопросом уста-новления факта неизвещения лица, а потому не требующих вмешательства Президиума ВАС РФ.

Еще ранее Конституционный Суд РФ в постановлении от 3 февраля 1998 года № 5-П при-знал возможным пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам постановлений Прези-диума ВАС РФ в тех случаях, когда судебный акт принят в результате судебной ошибки, которая не была или не могла быть выявлена ранее.

В теории и в судебной практике принято считать, что, по общему правилу, новые обстоя-тельства, возникшие после принятия судебного акта, могут стать основанием для предъявле-ния самостоятельного иска. Соответствующее положение содержится и в п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 года № 17. Однако предъявление нового иска не может иметь места в целях опровержения выводов суда по рассмотренному делу, в том числе выво-дов о толковании и применении норм права, с принятием по результатам рассмотрения этого нового иска противоположного решения. Следовательно, предъявление нового иска в связи с таким новым обстоятельством правового характера, как изменение практики, невозможно; этот путь не ведет к восстановлению прав лица, нарушенных выявленной ошибочностью той судебной практики, которой руководствовался суд.

Поэтому в отсутствие соответствующих оснований для пересмотра судебных актов в по-рядке надзора невозможность пересмотра в подобных случаях ошибочного судебного акта, правильность которого подтверждена кассационным судом, также и в каком-либо ином про-изводстве, приводила бы к тому, что права лиц, нарушенные в результате судебной ошибки, не подлежали бы восстановлению вообще, что нередко и происходит на практике.

Так, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 17 августа 2004 года № Ф04-5683/2004(А75-3714-8) указано, что ответчик обратился в суд первой инстанции с заявлени-ем о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам, считая таковыми содер-жащиеся в решении другого суда выводы об отсутствии у арбитражных судов полномочий по проверке действий органов следствия на соответствие их уголовно-процессуальному за-кону. В оспариваемом же решении арбитражный суд со ссылкой на нормы АПК РФ дал иное толкование этих полномочий, что положено в основу судебного решения. Кассацион-ный суд указал, что судебное решение другого арбитражного суда, в котором содержатся иные, чем в настоящем деле, выводы по спорному вопросу, не является основанием для пе-ресмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам, а право на обжалование решения ответчик использовал.

Постановлением ФАС Московского округа от 10 декабря 2007 года № КГ-А41/ 11216-07-1,2 отменено решение арбитражного суда первой инстанции, удовлетворившего заявле-ние кредитора о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения о признании ЗАО банкротом как отсутствующего должника, оставленное без изменения апелляционным судом, а также определение о прекращении производства по делу о банкротстве. Удовле-творяя заявление и отменяя решение о признании ЗАО банкротом, суд первой инстанции исходил из того, что ЗАО учреждено двумя физическими лицами, с 2001 года между учре-дителями предприятия существуют споры, рассматриваемые в арбитражном суде и судах общей юрисдикции, в том числе в отношении имущества должника. Указанные обстоятель-ства не были известны суду при вынесении решения о признании должника банкротом.


Кроме того, после принятия решения вынесено постановление Пленума ВАС РФ от 20 де-кабря 2006 года № 67 "О некоторых вопросах практики применения положений законода-тельства о банкротстве отсутствующих должников и прекращении недействующих юриди-ческих лиц", предписывающее судам после принятия заявления уполномоченного органа о признании отсутствующего должника банкротом проверять, являются ли требования упол-номоченного органа по уплате обязательных платежей законными и обоснованными. Зая-вителем представлены первичные документы, в соответствии с которыми начислялись на-логи, поэтому требования налогового органа к должнику подлежат более тщательному ис-следованию.

Отменяя решение суда первой инстанции об отмене решения о признании лица банкро-том и определение суда о прекращении производства по делу о банкротстве, а также поста-новления апелляционного суда об оставлении названных судебных актов без изменения, кассационный суд указал, что ст. 42 АПК РФ предоставляет лицам, не участвовавшим в де-ле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, право ос-порить его в порядке надзора, однако если до истечения срока, установленного ч. 3 ст. 292 АПК РФ, эти лица не узнали о принятом в отношении их прав и обязанностей судебном ак-те, они теряли возможность реализовать свое право, поскольку указанная норма по смыслу, придаваемому ей сложившейся правоприменительной практикой, не допускала восстановления срока на инициирование надзорного производства лицами, которые про-пустили его по уважительной причине. Тем самым для них исключалась возможность ис-правления судебной ошибки, которая повлекла существенные нарушения прав и свобод, прежде всего права на справедливое судебное разбирательство, и гарантий эффективного восстановления нарушенных прав.

Как указал федеральный суд, отсутствует возможность исправления такого рода нару-шений и в производстве по пересмотру вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку, как следует из ст. 311 АПК РФ, судебная ошибка, даже фундаментальная, предопределившая исход дела, не является основанием для такого пересмотра. С учетом изложенного суд пришел к выводу, что у заявителя кассаци-онной жалобы отсутствовали основания для обращения в суд с заявлением о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам, как и основания для обращения в поряд-ке ст. 42 АПК РФ.

Между тем п. 6 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах пре-дусматривает, что судебное решение подлежит пересмотру, если "какое-либо новое или вновь обнаруженное обстоятельство неоспоримо доказывает наличие судебной ошибки". Следова-тельно, главным в плане возможности пересмотра является не то, имеет ли место новое или вновь открывшееся обстоятельство, а указывает ли неоспоримо это новое или вновь обнару-женное обстоятельство на наличие судебной ошибки. Как можно заметить, нынешняя редак-ция п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 года № 17 приближена к формули-ровке, используемой в названном Международном пакте. Согласно данному пункту сущест-венным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнару-женное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Изменение практики новое обстоятельство, хотя оно не связано с установлением факта, а имеет правовой характер, указывает на ошибочность ранее существовавшей практики, кото-рой руководствовался суд, принимая оспариваемый по вновь открывшимся обстоятельствам судебный акт, и, следовательно, указывает на ошибочность этого судебного акта. Предъявле-ние какого-либо нового иска в связи с новым существенным обстоятельством в такой ситуа-ции невозможно. Так, ответчик не может предъявить иск об обратном взыскании взысканного с него по судебному решению, обосновываемый таким новым обстоятельством, как измене-ние судебной практики, и несоответствием ей судебного акта о взыскании, поскольку этот судебный акт не отменен. Следовательно, предъявление нового иска не является универсаль-ным процессуальным средством защиты прав лица при обнаружении новых обстоятельств; в


подобных случаях обойтись без пересмотра такого акта невозможно, ибо он будет препятст-вовать удовлетворению любого нового иска, направленного на ревизию выводов суда в рас-смотренном деле. Между тем, как отмечено в упомянутом постановлении Конституционного Суда РФ от 3 февраля 1998 года № 5-П, судебное решение не может быть признано спра-ведливым и правосудным, а судебная защита полной и эффективной, если допущена су-дебная ошибка, а отсутствие возможности пересмотреть ошибочный судебный акт умаляет и ограничивает право каждого на судебную защиту, что недопустимо.

Пересмотр вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоя-тельствам дополнительная стадия арбитражного процесса, имеющая исключительный (чрезвычайный) характер, позволяющая устранить допущенные судебные ошибки, которые не были или не могли быть выявлены ранее, что и имеет место при изменении практики, на ко-торую, учитывая ее обязательность, в принципе правомерно ориентировался суд.

Следовательно, в условиях обязательности следования единообразной судебной практике со всей очевидностью выявляется необходимость и какого-то механизма исправления ошибок такого рода при коррекции практики. В отсутствие какого-либо иного адекватного для подоб-ных случаев механизма исправления судебной ошибки не усматривается причин, по которым не может быть использован механизм, предусмотренный главой 37 Кодекса. По существу, этот механизм, несомненно, более пригоден для исправления ошибок практики после ее опре-деления ВАС РФ, чем надзорное производство. При этом процессуальные права заинтересо-ванных лиц в производстве по пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам, во всяком случае, никак не меньше, чем в надзорном производстве, следовательно, постановлением Пленума № 14 эти права не умаляются, а, наоборот, расширяются.

Прецедентное право и прецедент толкования

В ряде публикаций постановление Пленума ВАС РФ № 14 было расценено как фактиче-ское создание прецедентного права8.

С таким выводом трудно согласиться. Прецедентное право, то есть право, основанное на судебном прецеденте, восполняет отсутствие или неразвитость статусного права, ибо в отсут-ствие закона, регулирующего спорные правоотношения, право вынужден творить суд, кото-рый не может уклониться от разрешения представленного ему на разрешение спора независи-мо от того, есть закон, на который может опереться суд, или такого закона нет. Суд обязан разрешить спор, опираясь в отсутствие закона на собственные представления о добросовест-ности, разумности и справедливости и на позиции, ранее сформулированные при аналогич-ных или сходных обстоятельствах тем же или иным судом.

Как отмечено в теории права, "в природе нет "универсального" явления под названием "прецедент", как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия, одинаково "приложимого" к любой национальной правовой системе, включая правовую систему России, или правовой семье. В каждой национальной правовой системе и правовой семье имеют ме-сто свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент"9.

Вместе с тем судебный прецедент в его классическом понимании акт судебного нормо-творчества, а не акт судебного правоприменения, поэтому далеко не всякое судебное решение является прецедентным, а лишь то, которым создается пример для подражания, на который впоследствии опираются суды, осуществляя применение прецедента.

8 См., например: ВАС утвердил прецедентное право // Федеральное агентство финансовой информации,

14 февраля 2008 года; Пленум ВАС отправит дела на пересмотр / В России может появиться прецедентное право // Коммерсантъ, 2008, 14 февраля, № 24(3841); Приговор по аналогу. Прецедентные дела в России первыми появятся в Высшем Арбитражном Суде // Российская газета, 2008, 20 февраля; ВАС создал прецедент. Решение его пленума приравнено к вновь открывшемуся обстоятельству // RBC Daily, 2008, 15 февраля.

9 Марченко М. Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал рос-сийского права, 2006, № 6.


В литературе отмечается, что в современных условиях судебный прецедент, сыграв исто-рическую роль в формировании и развитии правовых систем "общего права", постепенно меняет свое положение в системе источников права, судьи в основном толкуют законодатель-ство и их деятельность связана с правоприменением. Таким образом, современное прецедент-ное право в основном развивается посредством именно прецедентов толкования, а не "чис-тых" прецедентов. Судебное прочтение закона становится так называемым "прецедентом толкования", распространяемым на дела, в основе которых лежит идентичный факт. Преце-денты толкования отличаются от обычных прецедентов тем, что они основаны на законе10.

Разница между судебным прецедентом как источником права и прецедентом как толкова-нием статусного права не всегда учитывается и в судебной практике, что прослеживается в ряде судебных актов, содержащих ссылки на недопустимость разрешения дел на основе су-дебных прецедентов и на отсутствие в нашей стране прецедентного права.

Так, в постановлении от 28 августа 2001 года № А13-1576/01-20 ФАС Северо-Запад-ного округа отверг ссылку стороны на противоречие обжалуемых судебных актов арбитражной практике, мотивировав это отсутствием в нашей стране прецедентного права.

Данная правовая позиция все еще имеет некоторое распространение.

В постановлении ФАС Дальневосточного округа от 21 июля 2003 года № Ф03-А37/03-2/1531 отмечено, что указанные заявителем в жалобе судебные акты касаются конкретных физических и юридических лиц, а нормы АПК РФ не содержат положений о прецедентном праве. Также суд сослался на ст. 3 Кодекса, подчеркнув, что порядок судопроизводства в арбитражных судах определяется Конституцией РФ, ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" и ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации", АПК РФ и прини-маемыми в соответствии с ними другими федеральными законами.

В постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 26 июня 2003 года № А52/ 3492/02/1 и от 29 апреля 2002 года № 5813 указано, что суды при принятии решения вправе опираться лишь на закон, что вытекает из общих начал судопроизводства и правопримене-ния в целом, исключающих значение судебного прецедента как источника права.

В постановлении ФАС Поволжского округа от 31 июля 2007 года по делу № А55-13884/05-24(38) отклонена ссылка ответчика на вступившие в силу судебные акты по дру-гому делу, рассмотренному арбитражным судом, как на судебный прецедент, вследствие которого подлежат отмене судебные акты по настоящему делу. Суд сослался на ст. 13 АПК РФ, определяющую нормативные акты, которыми суд руководствуется при рассмотрении дел.

В постановлении от 24 апреля 2003 года № Ф04/1758-246/А67-2003 ФАС Западно-Сибирского округа отклонил довод заявителя о неприменении судом при разрешении дан-ного спора судебной практики ФАС Уральского округа по аналогичному спору, поскольку, как указал суд, при существующей в Российской Федерации континентальной правовой системе судебный прецедент не относится к источникам права. Сходная формулировка приведена в решениях Арбитражного суда г. Москвы от 5 июля 2007 года по делу № А40-12958/07-108-38, от 29 июля 2005 года, 27 июля 2005 года по делу № А40-57071/04-108-343, от 28 февраля 2007 года по делу № А40-39258/06-108-196.

В другом постановлении (от 25 декабря 2002 года № Ф04/4797-1094/А46-2002) ФАС Западно-Сибирского округа отклонил ссылку заявителя жалобы на постановле- ния Прези-диума ВАС РФ по конкретным делам, указав, что обстоятельства дела, установленные на-званными постановлениями, не имеют преюдициального значения для рассмотрения на-стоящего дела и что действующим арбитражным процессуальным за-конодательством при-менение прецедента не предусмотрено. Такая же формулиров- ка приведена в постанов-лении ФАС Московского округа от 3 октября 2002 года № КА-А40/6611-02.

В постановлении от 1 июля 2005 года, 27 июня 2005 года № КА-А40/5731-05 ФАС Мо-сковского округа отверг ссылку заявителя жалобы на несоответствие позиции, обосновы-ваемой другой стороной, сложившейся судебной практике, указав, что законодательство

10 Богдановская И. Ю. Судебный прецедент и его эволюция // Законность, 2007, № 3.


России является кодифицированным, а не прецедентным. Такая же формулировка содер-жится в постановлениях ФАС Московского округа от 2 февраля 2005 года, 27 января 2005 года № КА-А40/13446-04, от 3 июля 2002 года № КА-А40/4162-02, в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2006 года по делу № А42-777/2005, в решении Арбитражного суда г. Москвы от 9 февраля 2006 года, 16 февраля 2006 года по делу № А40-63850/05-76-597.

В решении Арбитражного суда г. Москвы от 23 августа 2005 года по делу № А40-45933/05-96-302 довод заявителя о том, что аналогичные дела были рассмотрены другими арбитражными судами и все решения были приняты в его пользу, признан несостоятель-ным, поскольку, как указал суд, решения арбитражных судов по конкретным делам не мо-гут служить основанием для вынесения аналогичного решения по данному делу ввиду того, что судебный прецедент не является источником права по законодательству РФ, к тому же имеется и другая судебная практика по данному вопросу. Такая же формулировка приведе-на в решении Арбитражного суда г. Москвы от 30 декабря 2005 года, 29 декабря 2005 года по делу № А40-70745/05-96-457.

Указанием на отсутствие в российском законодательстве прецедентного права мотиви-ровано отклонение ссылок участвующих в деле лиц на судебную практику и в ряде других судебных актов (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14 ноября 2001 го-да № Ф04/3501-1073/А27-2001, Ф04/3501-1085/А27-2001).

Как указано, например, в определениях ФАС Северо-Западного округа от 18 мая 2005 года № А56-8414/04, от 11 мая 2005 года № А56-21038/04, от 28 апреля 2005 года № А56-45436/03, ссылка подателя жалобы на сложившуюся судебную арбитражную прак-тику по данному вопросу несостоятельна, поскольку юридический прецедент не является официальным источником права в Российской Федерации, а представляет собой толкование нормы права и пример ее применения с учетом конкретных обстоятельств дела.

В постановлении от 30 июня 2005 года по делу № А65-15860/04-СГ2-3 ФАС Поволж-ского округа указал, что доводы заявителя кассационной жалобы о возможности принятия решения по аналогии с разрешением подобных дел другими арбитражными судами (судеб-ный прецедент) не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, требованиям дейст-вующего арбитражного процессуального законодательства и не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Другой пример. Как указано в постановлении ФАС Поволжского округа от 15 мая 2007 года по делу № А57-14370/06-10, коллегия не принимает ссылку заявителя на судебные ак-ты по делу № А49-12511/2005-279ОП/11, поскольку при рассмотрении конкретного дела суды учитывают конкретные обстоятельства и дают им оценку в соответствии с приведен-ными нормами действующего законодательства.

Вместе с тем в иных случаях суды, напротив, отвергают ссылки лиц, участвующих в деле, на недопустимость при разрешении дела опираться на имеющиеся примеры разреше-ния аналогичных дел.

Так, в постановлении ФАС Московского округа от 19 января 2007 года, 22 января 2007 года № КА-А40/13517-06 заявитель жалобы ссылался на то, что суды при принятии реше-ния вправе опираться лишь на закон, поскольку при существующей в России континен-тальной правовой системе судебный прецедент не является источником права, что вытекает из общих начал судопроизводства и правоприменения, исключающих значение судебного прецедента как источника права. Как можно заметить, данная аргументация дословно заим-ствована из приведенных постановлений ФАС Северо-Западного округа от 26 июня 2003 года № А52/3492/02/1, от 29 апреля 2002 года № 5813, ФАС Западно-Сибирского округа от 24 апреля 2003 года № Ф04/1758-246/А67-2003. Кассационный суд с этой аргументацией не согласился, отметив, что в соответствии с ч. 1 ст. 304 АПК РФ судебные акты арбитражных судов, вступившие в законную силу, подлежат изменению или отмене, если при рассмотре-нии дела в порядке надзора Президиум ВАС РФ установит, что оспариваемый судебный акт нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, в связи с чем принятие судом кассационной инстанции судебного акта в противоречие с пра-


вовой позицией, закрепленной в постановлениях Президиума ВАС РФ, будет служить ос-нованием к отмене судебного акта кассационной инстанции.

Как следует из постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 5 октября 2006 года № Ф08-4523/2006, заявитель жалобы указал, что ссылка суда на постановление ВАС РФ, принятое по другому делу, незаконна, поскольку в российском законодательстве отсут-ствует такой источник права, как судебный прецедент. Не соглашаясь с этим доводом, фе-деральный суд указал, что суды первой и апелляционной инстанций не ссылались на поста-новление Президиума ВАС РФ как на норму права, а правомерно учли изложенные в по-становлении выводы при толковании положений нормативного пра-вового акта.

В решении Арбитражного суда г. Москвы от 2 мая 2006 года, 10 мая 2006 года по делу № А40-5552/06-131-40 указано, что ссылка истца на негативную судебную практику и на то, что в Российской Федерации не действует англо-саксонская система права (прецедент-ное право), не может служить основанием для удовлетворения заявленного иска, поскольку негативной, как это называет истец, практики, касающейся обжалования решений собраний акционеров при рассмотрении дел, не сформировано, а сложившаяся судебная практика по обжалованию решений общих собраний акционеров лицом, не являвшимся акционером на момент принятия оспариваемого решения, основана на буквальном содержании норм Феде-рального закона "Об акционерных обществах".

В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 24 ноября 2003 года № Ф04/5896-1975/А45-2003 признан ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что арбитражный процесс не допускает прецедентов судебной практики.

Приведенные примеры показывают, что при сходных обстоятельствах суд может опереть-ся на прецедент толкования, сославшись на необходимость обеспечения единообразия прак-тики и на ст. 304 АПК РФ, а может и отвергнуть ссылку на такой прецедент, указав на отсут-ствие прецедентного права. Такая практика не способствует правовой определенности, по-скольку позволяет суду по собственному усмотрению либо руководствоваться прецедентом толкования, либо не руководствоваться им. Разумеется, суд не должен слепо следовать преце-денту толкования, и к этому никто не призывает, однако если суд считает, что при данных обстоятельствах имеющийся прецедент толкования не может быть применен, он должен обосновать, почему именно это невозможно сделать, в чем конкретно обстоятельства рас-сматриваемого им дела столь существенно отличаются от обстоятельств ранее рассмотренных дел, что применительно к обстоятельствам именно данного дела толковать и применять пра-вовую норму следует иначе, чем в ранее рассмотренном деле, а не ограничиваться ссылкой на отсутствие в нашей стране прецедентного права и на континентальную систему права.

Вместе с тем, как представляется, формулирование правоположений общего характера, в том числе на основе выводов о толковании и применении норм права, сделанных Президиу-мом ВАС РФ при рассмотрении конкретных дел, несет в себе определенные риски.

При рассмотрении дел в порядке надзора суд не вырабатывает абстрактную правовую по-зицию, а принимает решение с учетом конкретных обстоятельств дела. Когда впоследствии на основе этой позиции принимается обобщающий документ, например информационное пись-мо, масса деталей, с учетом которых сформирована позиция Президиума, в тексте приводи-мых примеров опускается, а вынесенный в заголовок того или иного пункта информационно-го письма вывод, верный применительно именно к приведенному в информационном письме примеру, впоследствии вообще абстрагируется от этого примера и воспринимается фактиче-ски как правовая норма. Поэтому уяснение практики толкования и применения норм права всегда связано с уяснением обстоятельств, применительно к которым сформулировано то или иное правоположение.

Ссылки в судебных актах на судебную практику в обоснование выводов судов о толковании и применении норм права В подавляющем большинстве случаев суды полагают не только возможным, но и необхо-

димым опираться на правовые позиции ВАС РФ, а также на позиции федеральных судов о


толковании и применении норм права, в том числе и когда эти позиции содержатся в судеб-ных актах, принятых по другим делам. В качестве правового обоснования называют ст. 304 АПК РФ о единообразном толковании и применении арбитражными судами норм права, на-рушение которых влечет отмену или изменение судебного акта в порядке надзора.

При выводе о несоответствии судебного акта единообразной судебной практике феде-ральные суды отменяют или изменяют такой судебный акт с указанием на это обстоятельство и на п. 1 ст. 304 АПК РФ.

Примеров, когда федеральные суды мотивируют свои выводы ссылкой на ст. 304 Кодекса, множество (см., например, постановления: ФАС Восточно-Сибирского округа от 8 декабря 2005 года № А58-4091/05-Ф02-6170/05-С1, от 21 января 2005 года № А19-9044/03-10-Ф02-1629/04-С2, от 21 января 2005 года № А19-7527/03-6-10-Ф02-1630/04-С2, от 21 января 2005 года № А19-7350/03-12-10-Ф02-1627/04-С2, от 21 января 2005 года № А19-7313/03-12-10-Ф02-1623/04-С2; ФАС Дальневосточного округа от 1 ноября 2007 года № Ф03-А73/07-2/4547, от 8 августа 2007 года, 1 августа 2007 года № Ф03-А59/07-2/2402, от 1 августа 2007 года, 25 июля 2007 года № Ф03-А04/07-2/2822, от 1 сентября 2006 года, 30 августа 2006 года № Ф03-А51/ 06-2/2762, от 12 апреля 2006 года, 5 апреля 2006 года № Ф03-А04/06-2/732; ФАС Запад-но-Сибирского округа от 28 ноября 2007 года № Ф04-8226/2007(40533- А70-34), от 19 ноября 2007 года № Ф04-8068/2007(40339-А70-25), от 12 ноября 2007 года № Ф04-7268/2007(39319-А70-40), от 13 ноября 2007 года № Ф04-7877/ 2007(40079-А03-6), от 23 ок-тября 2007 года № Ф04-7568/2007(39691-А03-6), от 20 марта 2007 года № Ф04-1649/2007(32717-А75-6), от 20 марта 2007 года № Ф04-1641/2007(32715-А75-6); ФАС Московского округа от 9 ноября 2007 года № КА-А40/11401-07-п, от 15 октября 2007 года № КА-А40/8431-07, от 8 апреля 2003 года № КА-А40/1611-03; ФАС Поволжского округа от 4 декабря 2007 года по делу № А55-4362/2007, от 1 ноября 2007 года по делу № А12-12753/06-С25, от 25 января 2007 года по делу № А55-6532/06-44; ФАС Северо-Западного округа от 7 декабря 2004 года № А66-890-04, от 10 сентября 2004 года № А56-8382/04, от 10 сентября 2004 года № А56-49513/03; ФАС Уральского округа от 23 октября 2007 года № Ф09-8746/07-С2, от 10 августа 2006 года № Ф09-6932/06-С2, от 29 де-кабря 2005 года № Ф09-5897/05-С2; ФАС Центрального округа от 21 августа 2007 го-да по делу № А08-9351/06-25, от 27 июля 2007 года по делу № А14-16314/2006/ 615/24, от 17 июля 2007 года по делу № А64-1552/07-13, от 16 июля 2007 года по делу № А48-229/07-14, от 3 июля 2007 года по делу № А64-1031/07-13).

При этом, как отмечалось ранее, к судебной практике, единообразие которой может слу-жить основанием к отмене или изменению судебного акта, относятся не только судебные акты Президиума ВАС РФ, информационные письма и постановления Пленума ВАС РФ, но и су-дебные акты иных судов.

Данный вывод также следует из обширного числа судебных актов.

Так, в постановлении ФАС Московского округа от 26 января 2005 года № КА-А40/13239-04 указано, что постановление апелляционной инстанции противоречит сложившейся судеб-но-арбитражной практике: постановлениям ФАС Московского округа от 13 января 2004 го-да № КА-А40/10898-03, от 10 июня 2004 года № КА-А40/4546-04, от 15 марта 2004 года № КА-А40/1626-04, ФАС Северо-Западного округа от 18 июня 2004 года № А56-20147/03. Заявитель жалобы сослался на то, что постановления федеральных судов не могут рассмат-риваться в качестве судебно-арбитражной практики, поскольку к последней могут быть от-несены только постановления Президиума ВАС РФ. Кассационный суд с этим доводом не

согласился, указав, что согласно п. 1 ст. 304 АПК РФ судебные акты арбитражных судов, вступившие в законную силу, подлежат изменению или отмене, если при рассмотрении де-ла в порядке надзора Президиум ВАС РФ установит, что оспариваемый судебный акт на-рушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права. Как отметил ФАС, из текста данной нормы права видно, что ВАС РФ оценивает судебно-арбитражную практику арбитражных судов, а не только судебно-арбитражную практику Президиума ВАС РФ.


Вместе с тем в единичных случаях кассационные суды полагали, что ссылки на ст. 304 АПК РФ в обжалуемых судебных актах неуместны.

Так, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 15 марта 2004 года № Ф04/1326-183/А70-2004 указано, что суд апелляционной инстанции применил п. 1 ст. 304 АПК РФ, поскольку определение суда первой инстанции принято с нарушением принципа единооб-разия в толковании и применении арбитражными судами норм права. Кассационный суд отметил, что ссылка суда апелляционной инстанции на п. 1 ст. 304 АПК РФ подлежит ис-ключению из мотивировочной части постановления, поскольку применение указанной нор-мы относится к компетенции суда надзорной инстанции. Вместе с тем в ряде других поста-новлений тот же суд ссылался на ту же норму в обоснование соб-ственных выводов [поста-новления от 20 марта 2007 года № Ф04-1641/2007(32715-А75-6), от 20 марта 2007 года № Ф04-1649/2007(32717-А75-6)].

В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 21 февраля 2005 года № Ф04-9312/2004(7603-А03-21) указано, что из мотивировочной части определения суда подлежат исключению ссылки на судебные акты по другим делам с участием иных лиц в связи с тем, что они не имеют отношения к настоящему делу.

В постановлении ФАС Московского округа от 6 сентября 2007 года, 13 сентября 2007 года № КА-А40/9054-07 сказано, что ссылка ответчика на ст. 304 АПК РФ неправомерна, поскольку данная статья устанавливает основания для изменения или отмены судебных ак-тов в порядке надзора, а не на стадии кассационного обжалования. Аналогичная позиция изложена в постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 24 октября 2007 года № Ф08-7060/2007, ФАС Уральского округа от 9 августа 2004 года № Ф09-2493/04-ГК.

Вместе с тем в ряде других постановлений те же суды ссылались в обоснование своих выводов на ст. 304 АПК РФ и на необходимость обеспечения единообразия судебной прак-тики. Так, в постановлении ФАС Московского округа от 19 октября 2006 года № КА-А40/10251-06 указано, что суд кассационной инстанции в силу п. 1 ст. 304 АПК РФ обя-зан применять правовую позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в постановлении от 31 января 2006 года № 9316/05. Еще ранее, в постановлении от 8 апреля 2003 года № КА-А40/1611-03 ФАС Московского округа отметил: поскольку в силу ст. 304 АПК РФ наруше-ние единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права служит основанием для пересмотра судебных актов в порядке надзора, кассационная инстанция считает необходимым устранять такие нарушения. В постановлении ФАС Московского ок-руга от 25 апреля 2005 года № КА-А40/ 3129-05 говорится, что принимаемое решение в соответствии со ст. 304 АПК РФ не должно нарушать единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм пра- ва, в связи с чем ссылка на арбитражную практику не является нарушением АПК РФ. ФАС Северо-Кавказского округа в других сво-их постановлениях также либо отменял судебные акты со ссылкой на то, что ими наруша-ется единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права (поста-новление от 26 мая 2003 года № Ф08-1687/2003-639А), либо оставлял их без изменения со ссылкой на то, что судебный акт не нарушает указанное единообразие (постановление от 3 декабря 2004 года № А56-34895/03).

Нарушение единообразного толкования и применения норм права признается основанием к отмене судебного акта не только федеральными, но и апелляционными судами.

Так, в постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2007 года, 1 февраля 2007 года по делу № А41-К2-18279/06 указано, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене как нарушающий единообразие в толковании и применении арбит-ражными судами норм права.

И напротив, ссылки суда на судебную практику признаются правомерными. Так, из по-становления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2006 года по делу № А42-4926/2005 следует, что в апелляционной жалобе указывалось на несогла-сие заявителя со ссылкой суда в мотивировочной части решения на правовую позицию ВАС РФ, изложенную в постановлении Президиума от 11 ноября 2003 года № 7473/04. Апелляционный суд не усмотрел в этом нарушения норм процессуального права, посколь-


ку, как указал суд, единообразие в толковании и применении арбитражным судом норм права по смыслу ст. 304 АПК РФ один из критериев законности и обоснованности су-дебного акта. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях того же суда от 16 марта 2006 года по делу № А42-9995/2005, от 18 января 2005 года № 09-4311/04-АК по де-лу № А40-8782/04-109-113, постановлении ФАС Московского округа от 25 апреля 2005 го-да № КА-А40/3129-05, в которых со ссылкой на ст. 304 АПК РФ указано, что ссылка в су-дебных актах на арбитражную практику не является нарушением АПК РФ.

При обнаружении различий в толковании и применении одной и той же нормы права фе-деральными судами в разных регионах и в отсутствие на этот счет позиции ВАС РФ суды в некоторых случаях указывают, что те или иные судебные акты, на которые ссылаются лица, участвующие в деле, не могут считаться соответствующими единообразной судебной практи-ке.

Между тем суд должен воздерживаться от подобных оценок.

Так, в постановлении ФАС Московского округа от 11 апреля 2007 года, 18 апреля 2007 го-да № КА-А40/13960-06-П отмечена неправомерность вывода суда апелляционной инстан-ции о том, что наличие правовой позиции Президиума ВАС РФ по вопросу о льготировании затрат за счет прибыли текущего периода влечет вывод о том, что решение иного суда, ос-тавленное без изменения постановлением федерального суда другого округа, не соответст-вует нормам законодательства и нарушает единообразие в толковании и применении ар-битражными судами норм права. Как указал ФАС, такой вывод недопустим ни в силу пол-номочий суда апелляционной инстанции, ни в силу предмета и оснований рассматриваемо-го дела.

С указанной позицией следует согласиться. Вместе с тем в некоторых случаях суды по-ступают иначе.

Так, в постановлении ФАС Московского округа от 29 марта 2006 года, 27 марта 2006 го-да № КА-А40/2171-06 указано, что ссылка заявителя на постановление президиума ФАС Вол-го-Вятского округа, которым утверждены Рекомендации Научно-консультатив-ного совета о применении главы 253 НК РФ, не может быть принята судом кассационной инстанции, поскольку не соответствует принципу единообразия судебной практики.

В постановлении ФАС Московского округа от 13 апреля 2006 года, 11 апреля 2006 года № КА-А40/2643-06 отмечено, что ссылка заявителя на судебные акты, в которых излагается иная точка зрения по спорному вопросу, не принимается, поскольку названные судебные акты относятся к конкретным делам и данных о соответствии этих актов единообразной су-дебной практике не имеется.

В некоторых случаях судебные акты не содержат указаний на проанализированную судом судебную практику, суды ограничиваются ссылкой на отсутствие доказательств существова-ния иной практики.

Так, в постановлении от 7 июня 2007 года по делу № А29-5977/2006А ФАС Волго-Вятского округа отклонил довод жалобы о нарушении апелляционным судом п. 1 ст. 304 АПК РФ, мотивировав это тем, что в материалах дела отсутствуют судебные акты, свидетельствую-щие об ином подходе в применении и толковании норм права относительно ситуации, рас-смотренной в рамках настоящего спора.

Между тем отсутствие в материалах дела судебных актов, свидетельствующих об ином толковании норм права, применимых и в рассматриваемом деле, как и отсутствие доказа-тельств того, что представленные судебные акты соответствуют единообразной судебной практике, не освобождает ни суд, рассматривающий дело, ни суды проверочных инстанций от обязанности выявить и проанализировать всю имеющуюся на этот счет практику. Вместе с тем последнее обстоятельство никак не препятствует лицам, участвующим в деле, и их судеб-ным представителям подобрать и представить такую практику самостоятельно.

Практика, определенная в информационных письмах


Президиума ВАС РФ В постановлении Пленума ВАС РФ № 14 говорится о практике применения закона, опре-

деленной ВАС РФ в постановлении Пленума или в постановлении Президиума ВАС РФ, в том числе принятом по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора. Указанная формула, следовательно, не исключает и постановления Президиума ВАС РФ, которыми утверждаются информационные письма, хотя прямо информационные письма в названном постановлении не упомянуты.

Вопрос о том, имеют ли информационные письма Президиума ВАС РФ по вопросам о толковании и применении норм права обязательное значение, в законе прямо не решен, а в литературе является дискуссионным.

Согласно одной точке зрения закон не предусматривает обязательности для арбитражных судов информационных писем, поэтому они носят рекомендательный характер11. Такой вы-вод обосновывается тем, что ч. 5 ст. 23 ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", предусматривающая, что ВАС РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики, а равно ст. 16 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации", указывающая, что Президиум ВАС РФ рассматривает отдельные вопросы судебной практики и о результатах рассмотрения информирует арбитражные суды в Российской Федерации, не содержат положений, анало-гичных тем, которые имеются в п. 2 ст. 13 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Феде-рации" и согласно которым постановления Пленума ВАС РФ, принятые по вопросам ведения Пленума, являются обязательными для арбитражных судов.

В то же время сторонники данной точки зрения признают, что "право рассматривать во-просы судебной практики и предоставлять соответствующие разъяснения по ним принадле-жит как Пленуму ВАС РФ (в форме постановления), так и Президиуму ВАС РФ (в форме информационного письма, утвержденного постановлением Президиума ВАС РФ)"12 и что разъяснения Президиума ВАС РФ ни по своей важности, ни по существу затрагиваемых во-просов не уступают разъяснениям, содержащимся в постановлениях Пленума ВАС РФ13. При этом "закон не дает возможности прийти к однозначному выводу о статусе постановлений Пленума ВАС РФ, постановлений Президиума ВАС РФ об утверждении информационных писем" и "следовало бы согласиться с мнением.., что Конституция не препятствует признанию разъяснений ВАС РФ в качестве общеобязательных"14.

Согласно другой позиции "конституционно закреплена компетенция высших судебных инстанций данных судов по даче разъяснений по вопросам судебной практики, и на основе этого в соответствующих федеральных конституционных законах развито и закреплено пра-вовое значение для правоприменителей данных официальных разъяснений"15.

Вместе с тем, несмотря на наличие теоретических дискуссий относительно обязательности информационных писем Президиума ВАС РФ, в литературе правильно подмечено, что в практическом плане "решения судов, принятые без учета данных высшими судебными орга-нами разъяснений по вопросам судебной практики и рекомендаций по отдельным вопросам судебной практики, обречены на отмену вышестоящей судебной инстанцией"16.

И действительно, разъяснения по возникающим в судебной практике вопросам относи-тельно применения норм права даются в целях избежания их ошибочного толкования и не-правильного применения судами, чем (в том числе) обеспечивается формирование единооб-разной судебной практики, соответствующей закону. Нарушение судебным актом единообра-

11 Комментарий к Федеральному конституционному закону "О судебной системе Российской Федерации" (по-статейный) / Под ред. В. И. Радченко, В. П. Кашепова. — М., 1998 (автор комментария к ст. 23 — О. В. Бойков) // Цит. по СПС "КонсультантПлюс".

12 Маранц Ю. В. Комментарий к Федеральному конституционному закону "О судебной системе Российской Фе-дерации" (постатейный). — М., 2006.

13 Маранц Ю. В. Комментарий к Федеральному конституционному закону "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (постатейный). — М., 2005.

14 Там же. 15 Дихтяр А. И., Рогожин Н. А. Источники права и судебная практика // Российский судья, 2002, № 11. 16 Рогожин Н. А. Судебная практика как источник правового регулирования предпринимательской деятельности

// Юрист, 2003, № 10.


зия в толковании и применении судами норм права является основанием к отмене или изме-нению такого судебного акта.

Данный вывод подтверждается и обширной судебной практикой.

Так, в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 6 мая 2005 года № Ф03-А59/ 05-2/803 указано следующее.

ВАС РФ в соответствии со ст. 16 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федера-ции" в информационных письмах доводит до сведения арбитражных судов выработанные Президиумом рекомендации по применению норм права, их толкованию, в связи с чем не-соответствие выводов арбитражного суда по конкретному делу изложенной в таких пись-мах правовой позиции ВАС РФ может служить поводом для обжалования лицами, участ-вующими в деле, судебных актов в порядке апелляционного, кассационного или надзорного производства. Как указал далее кассационный суд, таким образом, вывод апелляционной инстанции о том, что информационные письма Президиума ВАС РФ не обязательны для применения арбитражным судом при разрешении споров, противоречит ст. 2, 304 АПК РФ, учитывая необходимость единообразного толкования и применения арбитражным судом норм права. Аналогичная правовая позиция сформулирована в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 1 августа 2007 года № Ф08-4855/ 2007-1851А.

В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 3 октября 2007 года по делу № А42-1805/2007 указано, что рекомендации, изложенные в информационных письмах Президиу-ма ВАС РФ, направлены на обеспечение единообразия в толковании и применении арбит-ражными судами норм права, а следовательно, являются обязательными для арбитражных судов.

На обязательность информационных писем ВАС РФ указано также в постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 25 сентября 2007 года по делу № А42-1809/2007, от 14 сентября 2007 года по делу № А42-3553/2006, от 12 июля 2007 года по делу № А42-5798/2006, от 24 июля 2007 года по делу № А42-8057/2006.

В постановлении от 21 июня 2006 года по делу № А64-1121/06-3 ФАС Центрального округа отверг ссылку заявителя жалобы на то, что разъяснения, данные в информационном письме ВАС РФ, не могли быть приняты судом в качестве законных оснований при выне-сении обжалуемого определения, так как информационные письма ВАС РФ являются обобщениями судебной практики арбитражных судов, а согласно п. 1 ст. 304 АПК РФ су-дебные акты арбитражных судов не должны нарушать единообразие в толковании и приме-нении арбитражными судами норм права, в противном случае они подлежат отмене.

В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2006 года, 6 сентября 2006 года № 09АП-10478/2006 вывод об обязательности рекоменда-ций, данных в информационном письме Президиума ВАС РФ, мотивирован ссылкой на ст. 9 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации", согласно которой ВАС РФ, в частности, дает разъяснения по вопросам судебной практики, а также на ст. 304 АПК РФ, по смыслу которой арбитражные суды должны единообразно применять закон.

В некоторых случаях суды даже называют положения, содержащиеся в информационных письмах Президиума ВАС РФ, нормами.

Так, в постановлении ФАС Московского округа от 20 марта 2006 года, 15 марта 2006 года № КА-А41/125-06 указано, что при новом рассмотрении дела суду следует учесть нормы, изложенные в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 года № 98.

В постановлении от 17 августа 1999 года № 4941/98-14 ФАС Поволжского округа ука-зал, что судебно-арбитражная практика, подтвержденная ВАС РФ, является нормой для всех арбитражных судов, ибо основывается, прежде всего, на действующем законодатель-стве.

Учитывая, что суд не творит новую норму права, а лишь толкует закон, правильнее было бы говорить не о нормах, а о правоположениях, то есть о положениях, которые могут быть выведены из правовых норм путем их толкования известными в правовой науке способами.


Вместе с тем имеются примеры, из которых можно заключить, что суды не счи-тают при-менение информационных писем ВАС РФ обязательным и даже возможным.

Так, в постановлении ФАС Московского округа от 28 февраля 2005 года № КГ-А40/ 953-05 указано, что также несостоятельны доводы истца о неприменении судом информационного письма Президиума ВАС РФ и постановлений Президиума ВАС РФ, поскольку в соответ-ствии с ч. 4 ст. 170 АПК РФ в решении могут содержаться ссылки на постановления Пле-нума ВАС РФ по вопросам судебной практики, а не на постановления Президиума ВАС РФ по конкретным делам.

Из приведенной формулировки можно заключить, что положения ч. 4 ст. 170 АПК РФ, по мнению суда, препятствуют применению судом информационных писем ВАС РФ и учету выводов о толковании и применении закона, содержащихся в постановлениях Президиума ВАС РФ по конкретным делам, поскольку не содержат указаний на возможность ссылаться на названные документы в мотивировочной части решения.

Следует отметить, что такая позиция разделяется и в некоторых комментариях к АПК РФ. Так, в одном из них указывается, что "ссылка в решении на постановления Президиума

Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретным делам, если они не связаны с рассматривае-мым спором, и его информационные письма недопустима"17. Вместе с тем в том же коммен-тарии отмечается, что "судебная практика … является источником правового регулирования, и важнейшие ее положения могут быть положены в основу судебных актов"18.

Как представляется, необходимость учета судом информационных писем ВАС РФ (как и судебных актов по конкретным делам, содержащих примеры судебного толкования норм права, применимых и в рассматриваемом судом деле) непосредственно вытекает из принципа законности, которая (законность) в силу положений ст. 6 АПК РФ обеспечивается правиль-ным применением закона всеми судами19. Поэтому для того, чтобы правильно применить закон, суду необходимо, прежде всего, изучить имеющуюся практику, в том числе и практику вышестоящих судов. Собственно, прежде всего изучением и учетом практики толкования и применения норм права, применимых и в рассматриваемом судом деле, и обеспечивается правильное, то есть соответствующее закону, единообразное толкование и применение норм права по каждому делу, а значит, и реализация принципа законности при рассмотрении дел. Именно для этого в постановлении Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 года № 65 судам всех инстанций и предписывается анализировать судебную практику при рассмотрении любо-го дела.

При выводе же о том, что суд обязан изучить и проанализировать судебную практику, не усматривается причин, по которым суд должен избегать ссылаться в мотивах своего решения на то толкование закона, которое сложилось в судебной практике и учитывалось судом при применении этого закона к установленным судом обстоятельствам.

Поэтому изложение в судебном акте мотивов, относящихся к выводам суда о применении судом к спорным правоотношениям тех или иных правовых норм с учетом (в том числе) имеющейся судебной практики их толкования и применения, не противоречит закону и выте-кает из положений ч. 3 ст. 15, п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ о мотивированности судебного акта. Положения ч. 4 ст. 170 о возможности ссылки в мотивировочной части решения на постанов-ления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики никак не ограничивают суд в воз-можности указания в мотивировочной части и иных мотивов принятого решения и не препят-ствуют суду учитывать судебную практику, в том числе изложенную в информационных письмах.

17 Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ (постатейный) / Под ред. В. В. Яркова. — М.,

2004 (комментарий к ст. 170, автор главы — М. Л. Скуратовский). 18 Там же (комментарий к ст. 13, автор главы — В. В. Ярков). 19 Подробнее об этом см.: Приходько И. А. Обеспечение единообразия судебной практики // Арбитражная прак-

тика, 2008, № 5.


Напротив, умолчание в судебном акте о мотивах, по которым суд не руковод-ствовался судебной практикой, в том числе изложенной в информационных письмах ВАС РФ, не позво-ляет уяснить логику судебного акта, понять причины, по которым суд при аналогичных об-стоятельствах пришел к иным выводам о толковании и применении норм права, чем установ-лено сложившейся судебной практикой, что не может не ставить под сомнение законность судебного акта при его пересмотре судами проверочных инстанций.

Поэтому в тех случаях, когда суды считают, что информационные письма или постанов-ления Президиума ВАС РФ, которыми установлена или подтверждена практика применения той или иной нормы права и на которые ссылаются стороны, неприменимы к рассматривае-мым правоотношениям, суды указывают в мотивировочной части судебного акта на причины, послужившие отклонению судом соответствующих ссылок.

Так, в постановлениях от 21 ноября 2006 года № А10-1843/06-Ф02-6114/06-С2, от 21 ноября 2006 года № А10-1843/06-Ф02-6114/06-С2 ФАС Восточно-Сибирского округа отклонил до-вод заявителя кассационной жалобы о неприменении судом п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 1 июня 2000 года № 53 "О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений", мотивировав это тем, что данное информационное письмо касается вопросов государственной регистрации договоров аренды, а не правил установле-ния арендной платы. Практика, определенная в постановлениях Президиума ВАС РФ

по конкретным делам, рассмотренным в порядке надзора Судебная практика и до принятия постановления Пленума № 14 твердо придерживалась

позиции о том, что выводы о толковании и применении норм права, содержащиеся в поста-новлениях Президиума ВАС РФ по конкретным делам, рассмотренным в порядке надзора, являются обязательными при разрешении аналогичных дел. Правда, встречаются и исключе-ния.

Так, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 14 ноября 2001 года № Ф04/3501-1073/А27-2001, Ф04/3501-1085/А27-2001 указано, что ссылка заявителя на по-становления Президиума ВАС РФ несостоятельна, поскольку данные постановления отно-сятся к рассмотрению других дел, а не к рассматриваемому в настоящем судебном заседа-нии делу, а в российском законодательстве отсутствует прецедентное право.

Такая позиция, впрочем, нехарактерна, тем более после принятия АПК РФ 2002 го-да, соот-ветствующие примеры немногочисленны, в подавляющем большинстве случаев суды считают вполне уместным опираться на правовые позиции Президиума ВАС РФ, сформулированные в постановлениях по конкретным делам. Тем не менее и после принятия Кодекса подобные примеры встречаются.

Наиболее подробно соответствующая правовая позиция изложена в решении Арбитражного суда г. Москвы от 28 февраля 2007 года по делу № А40-39258/06-108-196, оставленном без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2007 го-да № 09АП-5487/2007-АК, постановлением ФАС Московского округа от 5 сентября 2007 года № КА-А40/9068-07.

В данном решении суд указал следующее: в соответствии с п. 2 ст. 13 ФКЗ "Об арбит-ражных судах в Российской Федерации" по вопросам своего ведения Пленум ВАС РФ при-нимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации. Любые акты Президиума, принятые по конкретным делам, в отличие от постановлений Пленума ВАС РФ не носят обязательного характера.

Между тем ссылки на постановления Президиума ВАС РФ, принятые по другим делам, имеются во множестве судебных актов, причем в некоторых из них прямо указывается на обязательность выводов Президиума о толковании и применении норм права, подлежащих применению и в рассматриваемом деле.

Так, в постановлении от 8 апреля 2004 года № А57-8205/03-16 ФАС Поволжского округа свой вывод о том, что доход от сдачи имущества в аренду в соответствии с действовавшим


в 1999-2000 годах законодательством и правилами бухгалтерского учета не подлежал включению в состав выручки от реализации продукции (работ, услуг) и не подлежал учету при определении налоговой базы налога на пользователей автодорог и налога на содержа-ние жилищного фонда и объектов социально-культурной сферы, обосновал также тем, что аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 22 июля 2003 года № 3089/03 и что эта позиция в силу ст. 304 АПК РФ обязательна.

В другом постановлении (от 31 октября 2007 года по делу № А12-818/07) ФАС По-волжского округа суд сослался на то, что аналогичный вывод сделан Президиумом ВАС РФ в постановлении от 8 февраля 2005 года № 10505/04, а нижестоящие арбитражные суды обязаны соблюдать принцип единообразного толкования и применения норм права.

Аналогичная аргументация изложена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 2 августа 2004 года № Ф08-3322/2004-1278А. Мотивируя свою позицию, кассационный суд указал, что соответствующий вывод сделан в постановлении Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2003 года № 10500/03 и в силу ст. 304 АПК РФ обязателен для арбитражных судов.

В других случаях, не ссылаясь прямо на обязательность постановлений Президиума ВАС РФ по другим делам, суды, по сути, исходят из этого.

Так, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2006 года, 10 октября 2006 года № 09АП-12660/2006-АК признан несостоятельным довод налогового органа о том, что постановление Президиума ВАС РФ от 17 мая 2005 года № 15356/04 при-нято по конкретному делу и не обладает той степенью универсализации, которой обладают постановления Пленума и информационные письма ВАС РФ, поскольку Президиум ВАС РФ, рассматривая дела в порядке надзора, осуществляет функции по формированию едино-образия в толковании и применении арбитражными судами норм права.

В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 14 апреля 2004 года по делу № Ф04/2005-619/А45-2004 отмечено, что о необходимости применения ст. 11 НК РФ при рассмотрении понятия прибыли для определения размера льготы говорится в постановле-нии Президиума ВАС РФ от 21 октября 2003 года № 5049/03. Данное постановление хоть и принято по конкретному делу, но имеет значение для единообразного толкования и применения арбитражными судами норм права в силу положений ст. 304 АПК РФ.

В постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 3 октября 2005 года по делу № А82-5432/2005-99 указано, что при новом рассмотрении дела в целях соблюдения единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права суду необходимо учесть практику применения ВАС РФ положений ст. 114 НК РФ в соответствии с тем их толкова-нием, которое изложено в постановлении Президиума ВАС РФ от 28 июня 2005 года № 3620/05.

ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 24 ноября 2003 года по делу № А29-2235/ 2003А указал: исходя из необходимости соблюдения принципа единообразия в толко-вании и применении арбитражными судами норм права и учитывая позицию ВАС РФ, из-ложенную в постановлении от 7 октября 2003 года № 4243/03, мотивировочные части об-жалуемых судебных актов подлежат изменению.

О толковании и применении постановления Пленума № 14

Как представляется, постановление Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 года № 14 соз-дает в современном арбитражном процессе качественно новую ситуацию. Это действительно "прорывное", революционное решение.

Впервые предложен механизм жесткого и эффективного контроля за обеспечением едино-образного толкования и применения судами норм права.

Этот механизм, полагаю, заключается в следующем. Президиум ВАС РФ при рассмотрении дел в порядке надзора создает "прецедент толкова-

ния", подтверждая имеющуюся практику толкования и применения норм права либо коррек-тируя ее, в том числе путем установления иной практики, если имеющаяся не соответствует смыслу правовой нормы, выявленному Президиумом ВАС РФ при рассмотрении конкретного дела.


Позиция о толковании и применении норм права, сформулированная в постановлении Президиума ВАС РФ по конкретному делу, обязательна для всех арбитражных судов при рассмотрении аналогичных дел. Игнорирование судом этой позиции, несоответствие выводов суда о толковании и применении норм права практике, определенной Президиумом ВАС РФ, должно влечь отмену или изменение судебного акта в судах апелляционной и кассационной инстанций как основанного на неправильном толковании или применении закона. Если этого, тем не менее, не сделано, то налицо безусловное основание для передачи дела в Прези-диум ВАС РФ при поступлении заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора, поскольку при указанных обстоятельствах действительно наблюдается нарушение единообра-зия судебной практики, подтвержденной или установленной высшей судебной инстанцией.

Таким образом, принципиально важно, что указанный механизм вовлекает в обеспечение единообразного толкования и применения норм права арбитражные суды всех инстанций.

Основная нагрузка в этом деле возлагается на суд первой инстанции, который уже при подготовке любого дела к судебному разбирательству обязан изучить все имеющиеся "преце-денты толкования", или, иначе говоря, всю практику применения Президиумом ВАС тех норм права, которые суд полагает применимыми к спорному правоотношению в рассматриваемом им деле, и следовать при применении данных норм именно этой практике.

При выполнении указанного требования судом первой инстанции, а также при жестком контроле за его выполнением со стороны апелляционных и кассационных судов число обра-щений в суд надзорной инстанции должно уменьшиться, поскольку при заданном направле-нии развития правоприменительной практики с одновременным установлением практики обязательного вынесения на рассмотрение Президиума ВАС РФ дел по пересмотру в порядке надзора судебных актов, не соответствующих созданному Президиумом ВАС РФ "прецеденту толкования", принятие таких судебных актов должно стать редчайшим исключением и каж-дый из них должен становиться предметом детального изучения Президиума ВАС РФ. По-следнее важно не только для поддержания единообразия практики, но и для ее коррекции по мере необходимости.

В тех же случаях, когда практика изменена уже после вынесения Президиумом ВАС РФ постановления, в котором создан "прецедент толкования", приводить в со-ответствие с ней судебные акты, принятые до ее изменения, должен не Президиум ВАС РФ, многократно "дублируя" собственные решения по уже разрешенным Президиумом вопросам, а суды апел-ляционной и кассационной инстанций; если же возможности обжалования в апелляционном и кассационном порядке уже исчерпаны, то при обращении лица, ссылающегося на названные обстоятельства, в ВАС РФ ему должно разъясняться право на обращение с заявлением о пере-смотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, если коллегиальный состав судей ВАС РФ приходит к выводу о том, что после принятия оспариваемого судебного акта практика действительно была изменена или установлена Президиумом ВАС РФ.

Вместе с тем внимательное прочтение текста постановления Пленума ВАС РФ от 14 фев-раля 2008 года № 14 позволяет заключить, что оно имеет два варианта толко-вания.

Согласно одному из них заинтересованное лицо не может обратиться с заявлением о пере-смотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по названным в постановле-нии основаниям, если до этого данное лицо не обратилось в суд надзорной инстанции с заяв-лением о пересмотре оспариваемого судебного акта в порядке надзора и коллегиальный со-став судей ВАС РФ по результатам рассмотрения этого заявления не установил, что оспари-ваемый в порядке надзора судебный акт действительно основан на положениях законодатель-ства, практика применения которых определена ВАС РФ уже после его принятия, то есть что названные в постановлении обстоятельства действительно имели место, указав в этом случае в определении об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Иначе говоря, пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам в данной ситуации воз-можен, лишь если сам ВАС РФ укажет на это, установив наличие таких оснований.


Приведенное толкование постановления Пленума основано на буквальном значении ис-пользуемых в нем слов и выражений: "может быть пересмотрен по вновь открывшимся об-стоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора". То есть не оспоренный в порядке надзора судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открыв-шимся обстоятельствам. С этим согласуется и положение о том, что формирование ВАС РФ правовой позиции не является основанием пересмотра по вновь открывшимся обстоятельст-вам дел, по которым утрачена возможность обращения с заявлением о пересмотре судебного акта в порядке надзора, о чем указано далее в постановлении Пленума.

Между тем такое толкование, как представляется, не соответствовало бы, прежде всего, целям принятия постановления, о которых сказано ранее и которые направлены в том числе на разгрузку Президиума ВАС РФ от рассмотрения однотипных дел20 после того, как практи-ка их рассмотрения уже определена ВАС РФ. Для этого, собственно, и предлагается исполь-зовать механизм пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам, возложив работу по пересмотру судебных актов в таких случаях на суды, принявшие эти акты, что, безусловно, правильно. Процессуальные права лиц, участвующих в деле, при подобном варианте, как отмечалось ранее, не нарушаются, ибо при пересмотре по вновь открывшимся обстоятельст-вам участники процесса получают возможность использовать те процессуальные средства защиты своих интересов, которые не могут быть применены в надзорном производстве.

По моему мнению, не усматривается причин, по которым обращение в ВАС РФ с заявле-нием об оспаривании судебного акта в порядке надзора по мотивам изменения судебной практики на самом деле следует считать обязательным предварительным условием для обра-щения с заявлением о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Действительно, из постановления следует, что в передаче дела в Президиум ВАС РФ должно быть отказано, а это означает, что оснований для пересмотра дела в порядке надзора по названным основаниям не имеется, следовательно, заявитель не имел правовых оснований требовать пересмотра дела в надзорном порядке и не имел оснований обращаться в суд над-зорной инстанции, так как просил пересмотреть судебный акт в ненадлежащем для этого случая судебном производстве, а именно в надзорном порядке, в то время как пересмотр по указанному основанию, следуя разъяснениям Пленума, должен осуществляться в ином судеб-ном производстве, а именно в производстве по пересмотру судебных актов по вновь открыв-шимся обстоятельствам.

Таким образом, главное все-таки не в том, установил ли коллегиальный состав судей ВАС РФ обстоятельства, названные в постановлении Пленума, а в том, что обращение в суд над-зорной инстанции в этом случае объективно признается ненадлежащим обращением.

Поэтому правильным видится второй вариант толкования данного постановления в рас-сматриваемом аспекте, согласно которому содержащееся в постановлении Пленума указание о вынесении определения об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ с разъяснением возможности пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельст-вам может рассматриваться лишь как определяющее алгоритм действий коллегиального со-става судей ВАС РФ в случае поступления такого заявления в суд надзорной инстанции при названных в постановлении обстоятельствах с учетом определенного им в качестве надлежа-щего иного процессуального способа пересмотра судебного акта.

Это означает, что в постановлении рассмотрен тот случай, когда лицо, оспаривающее су-дебный акт, принятый до того, как ВАС РФ определена соответствующая практика, обраща-ется не в суд, принявший этот акт, с заявлением о его пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам, а в суд надзорной инстанции с заявлением о пересмотре данного судебного акта в порядке надзора.

20 Как пояснил Председатель ВАС РФ, цель постановления в том, чтобы избавить Президиум от рассмотрения

стереотипных дел и таким образом высвободить возможности для рассмотрения наиболее сложных и важных для формирования практики дел // RBC Daily, 2008, 15 февраля.


Действительно, положения главы 37 АПК РФ никак не препятствуют лицу, полагающему, что наличествуют обстоятельства для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся об-стоятельствам, в том числе и те, о которых сказано в постановлении Пленума № 14, обратить-ся с соответствующим заявлением непосредственно в суд, принявший оспариваемый судеб-ный акт, не подавая заявление о пересмотре этого судебного акта в порядке надзора, посколь-ку в соответствии с положениями ст. 309, 310, 316 Кодекса наличие или отсутствие таких обстоятельств должен установить именно этот суд, а отнюдь не суд надзорной инстанции, который заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам не рассматривает и предрешать выводы на этот счет другого суда не вправе, в связи с чем не усматривается процессуальной необходимости обращаться с заявлением о пересмотре такого акта в порядке надзора в целях подтверждения наличия оснований для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Другое дело, что обратиться в суд с заявлением о пересмотре судебного акта по вновь от-крывшимся обстоятельствам можно, лишь если не утрачена возможность обращения с заяв-лением о пересмотре судебных актов в порядке надзора, то есть если не истек установленный ч. 3 ст. 292 АПК РФ срок на подачу такого заявления.

Смысл содержащегося в постановлении Пленума положения о том, что формирование ВАС РФ правовой позиции не является основанием пересмотра по вновь открывшимся об-стоятельствам дел, по которым утрачена возможность обращения с заявлением о пересмотре судебного акта в порядке надзора, заключается в том, что изменение судебной практики не должно влечь за собой пересмотр давно разрешенных судами дел, поскольку иное оказывало бы пагубное влияние на стабильность оборота, а кроме того сдерживало бы вообще любую коррекцию практики из-за опасений лавинообразного поступления заявлений о пересмотре в каждом таком случае.

Поэтому пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам, как и вообще всякий пере-смотр вступившего в законную силу судебного акта, ограничивается определенными времен-ными рамками, в данном случае сроками пересмотра в порядке надзора, то есть пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам по мотивам изменения практики возможен лишь до тех пор, пока не исчерпаны иные возможности для пересмотра, последней из которых являет-ся пересмотр в порядке надзора. Иными словами, пересмотр судебного акта возможен в пре-делах срока, установленного для обращения в суд последней инстанции, если заявитель вос-пользовался возможностью его оспорить, подав соответствующее заявление в суд, вынесший судебный акт, или в суд надзорной инстанции. В последнем случае согласно разъяснениям Пленума срок, предусмотренный ч. 1 ст. 312 АПК РФ, в данном случае начинает течь с мо-мента получения заявителем копии определения об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ.

Таким образом, важно лишь, чтобы на момент такого обращения не истекли сроки для ос-паривания судебного акта в порядке надзора.

В постановлении Пленума о сроке на подачу заявления о пересмотре по вновь открыв-шимся обстоятельствам указано применительно к тому частному случаю, который и рассмот-рен в постановлении, а именно к случаю, когда лицо обратилось с заявлением о пересмотре судебного акта в порядке надзора, а коллегиальный состав судей ВАС РФ установил, что данный судебный акт основан на положениях законодательства, практика применения кото-рых после его принятия определена ВАС РФ. Как сказано в постановлении, в данном случае названный срок начинает течь с момента получения заявителем копии определения об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ. Если толковать постановление Пленума таким обра-зом, что лицо не лишено права обратиться с заявлением о пересмотре судебного по вновь открывшимся обстоятельствам, не обращаясь предварительно с заявлением о пересмотре судебного акта в порядке надзора, то трехмесячный срок на подачу заявления о пересмотре такого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам необходимо исчислять со дня, когда заявителю стало известно или должно было стать известно о принятии постановления Президиума ВАС, которым определена практика, что, по общему правилу, должно означать


дату официального опубликования соответствующего постановления, но в любом случае не позднее, чем истек предусмотренный ч. 3 ст. 292 АПК РФ трехмесячный срок со дня вступле-ния в законную силу последнего оспариваемого судебного акта, принятого по данному делу. Следовательно, предельным всегда будет считаться этот срок. Поэтому не стоит опасаться, что изменение практики всякий раз будет вызывать вал требований о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

На момент издания постановления Пленума № 14 при принятии заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам в связи с изменением практики срок на подачу данного заявления исчислялся без учета указанного ограничения.

Так, из постановления ФАС Волго-Вятского округа от 17 октября 2007 года по делу № А29-11306/2005-3б(Т-510) следует, что конкурсный управляющий обратился с заявлением о пе-ресмотре определения суда по вновь открывшимся обстоятельствам, сославшись в обосно-вание этого заявления на постановление Пленума ВАС РФ от 30 ноября 2006 года № 57 "О некоторых вопросах установление в деле о банкротстве требований о выплате капитализи-рованных платежей", определившее иную судебную практику. Кассационным судом при-знан правильным вывод апелляционного суда о том, что срок на подачу заявления надле-жит исчислять с момента опубликования постановления № 57, а не с даты его принятия. Между тем в указанном случае срок на подачу заявления о пересмотре судебного акта в по-рядке надзора истек до подачи заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятель-ствам.

Если до истечения срока на подачу заявления о пересмотре судебного акта в порядке над-зора заявитель обратится в суд, принявший оспариваемый акт, с заявлением о его пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам, то препятствий к рассмотрению такого заявления, по моему мнению, не усматривается, ибо возможность обращения с заявлением о пересмотре этого судебного акта в порядке надзора не утрачена и стабильность оборота не подрывается.

Действительно, если сторона, ссылающаяся на то, что суд неправильно разрешил дело, поскольку основывался на иной практике применения закона, чем та, которую впоследствии определил ВАС РФ в качестве соответствующей закону и которой, следовательно, должен был руководствоваться суд в рассмотренном им деле, обращается по указанному основанию в суд, вынесший судебный акт, с заявлением о пересмотре судебного акта по вновь открыв-шимся обстоятельствам, у суда нет оснований отказать в пересмотре, поскольку названное обстоятельство в соответствии с разъяснениями Пленума следует рассматривать как вновь открывшееся. Следовательно, заявитель вправе инициировать возбуждение такого производ-ства, и если срок на обращение с заявлением о пересмотре не пропущен и по существу заяв-ление обоснованно, суд не может отказать в его удовлетворении, ссылаясь на то, что заяви-тель до этого не обращался в суд надзорной инстанции.

Было бы явным абсурдом выставлять условием для обращения с заявлением о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам предварительное обращение с заявле-нием о пересмотре этого же судебного акта в надзорном порядке (что в том числе может быть сопряжено с уплатой государственной пошлины), поскольку такое обращение согласно разъ-яснениям Пленума в силу процессуальных оснований заведомо не имеет шансов на удовле-творение, оно обречено на отказ даже при наличии оснований для пересмотра по вновь от-крывшимся обстоятель-ствам.

Поэтому практика, надо полагать, пойдет по пути второго варианта толкования рассмат-риваемых положений Пленума. Тем более что примеры рассмотрения заявлений о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, мотивированных изменением судеб-ной практики, произошедшим после принятия оспариваемого акта, как отмечалось ранее, наблюдались и до принятия постановления Пленума.

В то же время надо понимать, что право на толкование закона имеет любой суд, а не толь-ко ВАС РФ. Следовательно, "прецеденты толкования" в принципе могут создаваться арбит-ражными судами всех инстанций. Соответственно перед судом, столкнувшимся с вопросом о толковании, встает вопрос, обязан ли он следовать выявленному судебному толкованию пра-


вовой нормы, содержащемуся во вступившем в законную силу судебном акте этого же или другого суда, если ВАС РФ не определял своей позиции по рассматриваемому вопросу.

В настоящее время у суда есть обязанность в любом случае изучить имеющуюся практи-ку; обязанности следовать "прецеденту толкования", созданному другим судом, если, конеч-но, это не ВАС РФ, у суда нет.

Разумеется, трудно обязывать суд следовать "прецеденту толкования", созданному другим судом, не являющимся вышестоящим по отношению к данному суду, если суд, изучив содер-жащуюся в судебном акте аргументацию правовой позиции иного суда, не может с ней согла-ситься, в том числе и потому, что усматривает дефектность приведенной в судебном акте правовой аргументации или наличие аргументов в обоснование иной правовой позиции, тем более если из содержания анализируемого судебного акта не усматривается, что эти контрар-гументы обсуждались судом при рассмотрении ранее разрешенного дела.

Иное приводило бы к обязанию суда вынести судебный акт, который, по убеждению суда, не является правосудным, что недопустимо.

Однако объективно это приводит к созданию параллельно существующих разных "прак-тик", чем разрушается единообразие практики, что также недопустимо.

Следовательно, при выявлении каждого случая противоположного толкования одной и той же нормы права судами устранить возникшее противоречие должен ВАС РФ путем фор-мулирования на этот счет собственной правовой позиции.

Последнее возможно, если в повседневной практике ВАС РФ станет признавать обяза-тельной передачу дела в Президиум ВАС РФ при подтверждении наличия противоположных выводов судов о толковании и применении норм права при аналогичных обстоятельствах. При этом, как представляется, в подобных случаях не имеет принципиального значения, счи-тает коллегиальный состав судей ВАС РФ правильным то толкование закона, которое содер-жится в оспариваемом акте, или нет, так как при указанных обстоятельствах вынесение дела на рассмотрение Президиума ВАС РФ обусловлено именно наличием в практике противопо-ложных подходов. Следовательно, в такой ситуации правовая позиция, изложенная в оспари-ваемом акте, должна быть либо подтверждена Президиумом ВАС РФ, либо опровергнута им же, чем и создается "прецедент толкования", обязательный для учета всеми остальными ар-битражными судами.

Очевидно, что определения об отказе в передаче дела в Президиум в этой ситуации недос-таточно для того, чтобы можно было считать бесспорно установленным, что позиция ВАС РФ о толковании и применении закона окончательно сформирована, принимая во внимание, что выводы определения о передаче дела в Президиум ВАС РФ относительно толкования и при-менения норм права не имеют для Президиума ВАС РФ обязательного значения.

Изменение практики федеральных судов как вновь открывшееся обстоятельство

В литературе отмечается, что понятие "судебная практика" трактуется неоднозначно. Не-которые ученые к судебной практике относят все виды судебных актов системы арбитражных судов всех звеньев. Другие, кроме того, к судебной практике относят акты высших судов. Авторы, придерживающиеся последней точки зрения, также делятся на две группы. Одни относят к судебной практике постановления Пленума ВАС РФ, информационные письма Президиума ВАС РФ, постановления Президиума ВАС РФ по конкретным делам, другие лишь постановления Пленума ВАС РФ21.

В постановлении Пленума говорится только о случае, когда практика применения закона определена ВАС РФ. Определение практики может осуществляться как путем ее коррекции, так и путем подтверждения правовых позиций, сформулированных иными судами в прове-ренных ВАС РФ судебных актах.

21 Судебная практика как источник права: Сборник статей / Б. Н. Топорнин, Э. Серверэн, К. Гюнтер и др. —

М.: Юристъ, 2000.


Вместе с тем непосредственно практика формируется судами первой инстанции, которые первыми толкуют и применяют закон. Все остальные судебные инстанции лишь проверяют правильность толкования и применения закона судами первой и последующих инстанций, причем лишь малая часть дел доходит до ВАС РФ.

Вследствие этого по абсолютному большинству дел в отсутствие по рассматриваемому вопросу позиции Президиума ВАС РФ нижестоящие суды ориентируются на практику феде-ральных судов: соответствующие ссылки на позиции федеральных судов содержатся во мно-жестве судебных актов.

Как представляется, не усматривается причин, по которым изменение практики федераль-ным судом не может служить основанием для пересмотра ранее принятых судебных актов, основанных на практике, которая впоследствии была изменена самим федеральным судом.

Вместе с тем придание обязательного значения судебному толкованию закона, данному ВАС РФ, на практике неизбежно приведет к приданию обязательного значения и толкованию закона, даваемому федеральными судами, тем более что это и сейчас наблюдается повсемест-но. Поэтому при изменении практики федеральным судом дело, как представляется, также должно передаваться в Президиум ВАС РФ в обязательном порядке, даже если коллегиаль-ный состав судей ВАС РФ считает позицию федерального суда правильной. Это связано с тем, что всякое изменение практики нарушает ее стабильность, а потому должно быть санк-ционировано Президиумом ВАС РФ. В ином случае возможны ситуации, когда придется корректировать измененную практику и, соответственно, пересматривать по вновь открыв-шимся обстоятельствам уже судебные акты о пересмотре судебных актов по вновь открыв-шимся обстоятельствам. Впрочем, стоит отметить, что изменение практики федеральными судами в подавляющем большинстве известных случаев происходило под воздействием пре-цедентов толкования, созданных ВАС РФ, поэтому вероятность частого и самопроизвольного изменения практики федеральными судами, равно как и опасность наступления негативных последствий такого развития событий для стабильности оборота, не стоит преувеличивать.

Судебный запрос

Единообразное толкование и применение арбитражными судами норм материального и процессуального права может обеспечиваться различными средствами. Ранее были рассмот-рены те из них, которые указаны в пп. 7 и 4 постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 года № 65, а также в постановлении от 14 февраля 2008 года № 14.

Постановление № 14 определяет механизм исправления судебной ошибки в указанных в постановлении случаях. Между тем важно не только обеспечить исправление допущенной судебной ошибки, но и предотвратить ее.

Однако указанные средства не всегда позволяют предотвратить принятие ошибочного су-дебного акта, основанного на неправильном толковании и применении норм права.

Действительно, суд при подготовке дела к судебному разбирательству может добросове-стно изучить судебную практику по спорному вопросу и прийти к выводу о том, что ее либо нельзя признать единообразной, либо вообще о ее отсутствии.

Возможна и иная ситуация: практика суду известна, но он с ней не согласен, а ВАС РФ по данному вопросу или не высказывался вообще, или хотя и высказывался, но лишь по одному из аспектов.

Кроме того, суд не всегда может быть уверен в том, что ВАС РФ действительно подтвер-дил соответствующую практику. Например, суд по другому делу сформулировал правовую позицию о толковании и применении норм права, определением состава судей ВАС РФ в передаче дела в Президиум ВАС РФ отказано в связи с тем, что состав суда не усмотрел пре-дусмотренных ст. 304 АПК РФ оснований для пересмотра судебного акта в порядке надзора. Может ли суд, рассматривающий другое дело, исходить из того, что ВАС РФ, отказав в пере-даче дела в Президиум, тем самым однозначно выразил свою позицию относительно правиль-ности толкования и применения норм права, изложенного в оспоренном в надзорном порядке


судебном акте, и тем самым определил практику? Представляется, что для положительного ответа на этот вопрос нет достаточных оснований. Как было отмечено ранее, позиция состава судей ВАС РФ, изложенная в определении о передаче дела в Президиум ВАС РФ, не обяза-тельна для Президиума в том смысле, что он не связан выводами определения относительно толкования и применения норм права в пересматриваемом в порядке надзора деле, поскольку по результатам рассмотрения дела Президиум может занять и иную позицию. При вынесении определения об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ позиция последнего по спорно-му вопросу остается не определенной, поэтому отказ в передаче дела в Президиум трудно считать однозначным подтверждением ВАС РФ судебной практики, тем более если состав судей ВАС РФ воздержался в определении об отказе от оценки оспоренного судебного акта по существу вопроса, с которым столкнулся суд при рассмотрении другого дела. Последнее может быть связано, в частности, с тем, что в ранее рассмотренном деле вывод суда о толко-вании и применении закона мог не иметь решающего значения для исхода дела: например, суд неправильно истолковал закон, не подлежащий применению к спорному правоотноше-нию, в то же время судом применен закон, подлежащий применению, и по существу дело разрешено правильно, в связи с чем в передаче дела в Президиум ВАС РФ отказано. В подоб-ных случаях коллегиальный состав ВАС РФ не может исключить из судебного акта ту его часть, которая содержит ошибочное толкование закона, не имеющего отношения к рассмот-ренному делу, следовательно, указанное толкование останется в судебном акте, который про-верен ВАС РФ.

Суд, разумеется, может принять судебный акт, основываясь на своем собственном пони-мании правовой нормы, и определить, каким образом она должна быть применена к установ-ленным судом обстоятельствам. Однако суду нелегко поступить вопреки известной ему пози-ции федерального суда о толковании и применении норм права, сформулированной при ана-логичных или сходных обстоятельствах, особенно если эта позиция косвенно подтверждена определением об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ. Такое решение почти навер-няка будет отменено апелляционным или кассационным судом, и у суда нет никакой уверен-ности в том, что ВАС РФ пересмотрит данную позицию.

В подобных ситуациях единственный способ для суда удостовериться в правильности по-нимания им нормы права, подлежащей применению в рассматриваемом деле (и тем самым избежать риска принятия ошибочного судебного акта), обратиться непосредственно в ВАС РФ. Однако ВАС РФ в настоящее время не может давать соответствующих официальных разъяснений иначе как в постановлении Пленума; ведь суду надо решать дело, он не может ждать, пока Пленум или Президиум ВАС РФ определят свою позицию.

Поэтому даже если собственная правовая позиция суда первой или апелляционной ин-станции отличается от той, которая сформулирована кассационным судом, маловероятно, что суды этих инстанций будут основывать судебный акт на собственных представлениях относи-тельно того, какое толкование нормы права правильное, тем более в ситуации, когда судам фактически предписано учитывать судебную практику, а последняя уже сформирована выше-стоящим судом. Проще опереться на позицию вышестоящего суда, который и будет пере-сматривать дело. Кассационный суд, кстати, находится в сходном положении, поскольку он связан ранее сформулированной им же позицией, и в отсутствие весомых объективных при-чин, таких, например, как изменение закона или определение практики ВАС РФ, обязан сле-довать собственной практике.

Такая ситуация несет в себе риск консервации и тиражирования ошибочной позиции, ибо практика нижестоящих судов "выстраивается" под однажды определенную позицию феде-рального суда, вмешательство же ВАС РФ не гарантировано, в частности, и потому, что сто-роны могли просто не оспаривать судебные акты в порядке надзора.

Проблема имеет и иной аспект. Обязательность следования практике означает, что последующее ее изменение не является

обстоятельством, при котором суду можно поставить в упрек то, что он поступил в соответст-


вии с имеющейся практикой, в том числе вышестоящего суда, а не вопреки ей. Поэтому по-следующая отмена судебного акта в связи с изменением судебной практики, особенно если это сделано самим судом, вынесшим данный судебный акт, по вновь открывшимся обстоя-тельствам, не свидетельствует об упущении суда, ибо он действовал в рамках правового поля.

Поэтому для того, чтобы суд мог реализовать право на собственную правовую позицию, оставаясь при этом в рамках правового поля, что предполагает единообразное толкование и применение всеми судами норм права, он, если убежден в правильности этой позиции, дол-жен иметь процессуальную возможность инициировать рассмотрение вопроса о праве непо-средственно в ВАС РФ как в высшей судебной инстанции, на которую процессуальным зако-ном и возложено обеспечение единообразного толкования и применения норм права. Иначе суд не сможет отступить от имеющейся практики, будучи при этом внутренне убежденным в том, что она складывается неправильно или не соответствует изменившимся условиям, что неприемлемо22. Но реальна и иная ситуация: суд не всегда может быть убежден в том, какое из возможных толкований закона является правильным, соответствующим его истинному смыслу, а устойчивая практика на этот счет отсутствует.

Суд имеет право на обоснованное сомнение. Если такое сомнение есть, то и в данном слу-чае суд должен обладать процессуальным правом на разрешение этого сомнения путем ини-циирования соответствующего запроса. Иначе он вынужден будет принимать решение, не будучи убежденным в его правильности, что также неприемлемо.

Решение суда должно быть прогнозируемым, по крайней мере, в том, что касается толко-вания закона, а стороны не могут быть "заложниками" сомнений суда.

Выполнение этой задачи связано с введением в арбитражный процесс инсти- тута судеб-ного запроса. Данный институт в дополнение к уже принятым мерам по обеспечению едино-образия практики призван установить порядок, обеспечивающий суду именно процессуаль-ную возможность поставить перед высшей судебной инстанцией вопрос относительно толко-вания и применения той нормы права, которая в отсутствие на этот счет правовой позиции ВАС РФ, по мнению суда, имеет противоположные варианты толкования, либо при коллизии правовых норм и в подобных случаях.

Наделение суда процессуальным правом на судебный запрос и обязанность ВАС РФ рассмотреть этот запрос в установленном процессуальном порядке и при его обоснованности дать соответствующее заключение абсолютно необходимый элемент в системе мер, на-правленных на обеспечение единообразия судебной практики. Более того, этот путь намного экономичнее, чем толкование, даваемое в постановлениях Президиума ВАС РФ, принимае-мых по результатам рассмотрения конкретных дел в порядке надзора, поскольку для дачи заключения не нужен анализ материалов дела, как при пересмотре судебных актов в порядке надзора, что требует значительно больше времени. Главное же заключается в том, что указан-ный механизм позволяет избежать вынесения ошибочного решения и тем самым наступле-ния отрицательных имущественных последствий такого решения.

В связи с этим в ВАС РФ подготовлены проект федерального закона "О внесении измене-ний в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", посвященный судебно-му запросу, а также проект федерального конституционного закона "О внесении изменений в статьи 10 и 16 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации"23.

В проекте пояснительной записки к этим проектам указывается, что Конституци-ей РФ (ст. 127) и ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (ст. 9) Высший Арбитраж-ный Суд РФ наделен полномочиями давать разъяснения по вопросам судебной практики. Реализуя это полномочие, ВАС РФ способствует формированию единообразной судебной арбитражной практики по рассмотрению дел той или иной категории.

22 Поэтому, в частности, обращение с таким запросом, как представляется, не исключается и в тех случаях, когда, по мнению суда, практика, ранее определенная самим ВАС РФ, требует коррекции в связи с изменившимися обстоятельствами.


В качестве дополнительного механизма, способного оказать существенное влияние на формирование единых подходов к толкованию и применению норм материального и процес-суального права арбитражными судами всех уровней, может выступать институт судебного запроса (обращение за разъяснением в ВАС РФ).

С указанной аргументацией следует согласиться. Нет необходимости пересказывать содержание законопроектов, тем более что они еще до-

рабатываются. Отмечу лишь, что проекты имеют целью, в том числе, упорядочить сущест-вующую практику обращений судов в ВАС РФ за получением разъяснений закона и практику дачи ответов на эти запросы.

Действительно, суды и сейчас обращаются в ВАС РФ за соответствующими разъяснения-ми. В этом нет ничего противоправного, такая практика существовала всегда, однако соответ-ствующая переписка между судами имеет внутрисистемный, а не процессуальный характер и ее содержание неведомо сторонам. Между тем суд, понимая, что полученный из ВАС РФ ответ не имеет и не может иметь характера официальных разъяснений, а отражает лишь мне-ние подписавшего этот ответ лица, тем не менее так или иначе учитывает полученную из ВАС РФ информацию при принятии судебного акта, в ином случае у суда не было бы надоб-ности в таком обращении, хотя, естественно, в принятом судебном акте не указывается на то, что суд руковод-ствовался сообщенным ему мнением того или иного должностного лица ВАС РФ.

В настоящее время деятельность арбитражной системы становится все более открытой. На сайтах ВАС РФ размещаются в свободном доступе проекты информационных писем и поста-новлений Президиума ВАС РФ, которые предварительно обсуждаются на заседаниях Прези-диума ВАС РФ с приглашением заинтересованных лиц, представителей науки, общественных объединений, ход этих обсуждений освещается в печати. Практически в каждом таком проек-те имеются пункты с вариантами, отражающими различные подходы и соответственно со-держащими противоположные выводы о толковании и применении норм права.

Зная о том, что по рассматриваемому судом делу подлежит применению правовая норма, относительно которой в проекте постановления Пленума или информационного письма суще-ствуют два, а иногда и три варианта ее толкования, каждый из которых имеет свою аргумен-тацию и своих сторонников, суд, рассматривающий дело, испытывает вполне естественные опасения, что его решение может не совпасть с той правовой позицией, которая в конечном счете возобладает, что приведет к отмене судебного акта как противоречащего практике, определенной ВАС РФ. При таких обстоятельствах суд вынужден, ожидая разрешения ВАС РФ спорного вопроса о толковании, откладывать принятие судебного акта под разными пово-дами, не имеющими отношения к реальной причине.

Ясно, что интересам сторон и интересам правосудия отвечало бы введение соответствую-щей деятельности в строгие, определенные законом процессуальные рамки, когда суд вправе в установленном процессуальным законом порядке направить официальный запрос в ВАС РФ по вопросу о толковании применимой в рассматриваемом деле правовой нормы с предвари-тельным обсуждением в судебном заседании вопроса о необходимости совершения данного процессуального действия с лицами, участвующими в деле, и с учетом их мнения на этот счет. При этом стороны вправе и самостоятельно заявить ходатайство, которое подлежит рассмотрению на общих основаниях, то есть в порядке, предусмотренном ст. 159 АПК РФ. Производство же, связанное с рассмотрением такого запроса, должно быть именно судебным производством, регламентированным законом, а лицам, участвующим в деле, необходимо предоставить определенные процессуальные права в этом судебном производстве, в частно-сти право давать отзыв на запрос. По результатам рассмотрения судебного запроса Президиум ВАС РФ утверждает заключение, которое содержит указание на применение или толкование нормы права по вопросу, послужившему поводом для направления судебного запроса. До

23 http://www.arbitr.ru/presidium/prac/18839.html


окончания производства по рассмотрению судебного запроса производство по делу может быть приостановлено.

Соответствующая процессуальная деятельность подробно регламентирована в проекте за-кона о внесении соответствующих изменений в АПК РФ (далее проект, законопроект).

Разумеется, не всякое сомнение судьи должно разрешаться ВАС РФ. Суд во всех случаях самостоятельно принимает решение и в законопроекте особо подчеркнуто, что в заключении по судебному запросу Президиум ВАС РФ не вправе предрешать исход дела. Судебный за-прос может быть направлен лишь при определенных условиях, которые названы в проекте, а именно: такое обращение возможно в целях обеспечения единообразного толкования и при-менения арбитражными судами норм права в связи с принятием нового закона, коллизией норм материального или процессуального права, отсутствием нормы права, подлежащей применению в рассматриваемом деле, которые могут привести к нарушению прав и свобод человека и гражданина и законных интересов неопределенного круга лиц.

Указанные условия, как и иные положения проекта, разумеется, еще могут об-суждаться и уточняться, однако важно подчеркнуть, что сама идея законопроекта плодотворна и институт судебного запроса, а точнее, заключения по поставленному в нем вопросу о толковании, воз-никшему в практике, востребован в условиях, когда судебная практика нижестоящих судов не может выработать единообразное толкование спорной правовой нормы.

Касаясь указанных в проекте оснований для направления судебного запроса, следует от-метить, что принятие нового закона не обязательно может стать таким основанием, посколь-ку, если новый закон ясен и понятен, его надо применять, а не ждать в каждом случае измене-ния законодательства разъяснений ВАС РФ.

Отсутствие нормы права в соответствующих случаях восполняется применением аналогии закона и права.

Смысл правовой нормы уясняется путем известных науке способов толкования закона. Коллизия же норм права вообще не всегда может быть устранима. Как отметил Председа-

тель ВАС РФ А. А. Иванов в выступлении на заседании ученого совета Института законода-тельства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ 16 марта 2005 года, суды бывают вынуждены тратить очень много времени на разбор противоречий, которые в ряде случаев вообще неразрешимы, случается, что в рамках ныне действующего законодательства разные варианты решений небезупречны, поскольку каждый имеет свои недостатки24.

Что же касается нарушения прав и свобод человека и гражданина и законных интересов неопределенного круга лиц как условия направления запроса при названных в проекте об-стоятельствах, то такое условие, как представляется, избыточно. Суд должен правильно при-менять закон во всех случаях, а не только тогда, когда его применение может привести к на-рушению прав и свобод человека и гражданина и законных интересов неопределенного круга лиц, следовательно, необходимость по-лучения заключения о толковании нормы права не зависит от наличия названного дополнительного условия.

В то же время необходимость получения заключения может быть вызвана и иными объек-тивными причинами, не указанными в проекте, о некоторых из них было сказано ранее.

Формулирование оснований для направления судебного запроса, пожалуй, самая сложная задача рассматриваемого проекта.

Вместе с тем точное определение таких оснований исключительно важно. В противном случае существует риск того, что суды не будут стремиться самостоятель- но разрешить спорный вопрос, раз есть возможность обратиться за разъяснением в ВАС РФ, который в таком случае окажется перегружен соответствующими запро-сами.

В то же время может быть сформулировано по крайней мере одно, как представляется, аб-солютно бесспорное основание для направления судебного запроса: если суд по результатам анализа всей имеющейся на этот счет судебной практики установит, что в отсутствие право-вой позиции ВАС РФ существуют различные варианты толкования федеральными судами

24 Иванов А. А. Качество законов и деятельность арбитражных судов // Журнал российского права, 2005, № 4.


одной и той же нормы права при аналогичных обстоятельствах. Более того, возможно, следу-ет предусмотреть, что в таком случае направление судебного запроса обязательно.

При данном подходе абсолютно все различия в толковании и применении норм права бу-дут выявлены очень скоро, поскольку каждый суд обязан анализировать практику по любому рассматриваемому им делу. Вместе с тем сразу после введения в действие указанного закона в случае его принятия рассмотреть все запросы в установленные проектом сроки ВАС РФ будет довольно сложно. Появляется дополнительная и очень значительная нагрузка, поэтому воз-ложение на ВАС РФ соответствующей новой функции, вероятно, потребует предварительного увеличения численности судей и аппарата ВАС РФ, серьезной организационной подготовки. Однако значимость единообразия практики для экономики, несомненно, стоит этих затрат, ибо именно обеспечения единого толкования и применения закона всеми арбитражными су-дами общество ожидает от ВАС РФ.

Имеются и сдерживающие факторы к необоснованному направлению судебных запросов. Одним из них, прежде всего, является обязанность суда самостоятельно проанализировать судебную практику. Если при рассмотрении судебного запроса выяснится, что позиция ВАС РФ уже определена, а суд, направивший судебный запрос, об этом просто не знал, должны быть сделаны соответствующие выводы, в том числе при повторении подобных упущений и организационные, поскольку указанное может свидетельствовать либо о недостаточной ква-лификации судьи, либо о ненадлежащем выполнении им своих прямых обязанностей по ана-лизу уже имеющейся практики.

Кроме того, не стоит сбрасывать со счетов активность самих сторон и их судебных пред-ставителей, которые всегда имеют возможность воспрепятствовать необоснованному направ-лению судебного запроса, самостоятельно разыскав и представив суду доказательства того, что на самом деле практика уже определена ВАС РФ, например, в постановлении Президиума ВАС РФ по другому делу, рассмотренному в порядке надзора, либо в заключении на судеб-ный запрос этого же или другого арбитражного суда.

По изложенным причинам риск того, что арбитражные суды начнут массово злоупотреб-лять правом на обращение с судебным запросом, не стоит преувеличивать.

Как представляется, требуют уточнения и некоторые другие положения проекта. Так, им предусмотрено, что при наличии правовой позиции ВАС РФ коллегиальный состав судей выносит определение об отказе в передаче судебного запроса в Президиум. В принципе в качестве общего правила это верно, однако возможны исключения, когда, например, позиция ВАС РФ была высказана применительно к существенно иным обстоятельствам, либо в ином аспекте, либо вообще устарела и так далее. Коллегиальный состав судей ВАС РФ, рассматри-вающий вопрос о наличии оснований для передачи судебного запроса в Президиум ВАС РФ, должен иметь возможность учитывать все эти обстоятельства.

Проектом предусмотрено, что повторное обращение с судебным запросом по рассматри-ваемому делу не допускается. Между тем правильнее было бы записать, что не допускается повторное обращение с судебным запросом по тому же вопросу. Действительно, в одном и том же деле у суда первой инстанции может возникнуть вопрос по применению, например, нормы процессуального права, а у кассационного суда о толковании нормы материального права, и каждый из этих вопросов обоснован наличием противоречивой практики в отсутст-вие позиции ВАС РФ. При даль-нейшем рассмотрении дела истец может изменить предмет требования, в результате чего применению будут подлежать иные нормы материального пра-ва, относительно которых тоже может обнаружиться, что они толкуются и применяются су-дами не единообразно. Отказывать в передаче судебного запроса в Президиум ВАС РФ в подобных случаях только потому, что ранее суд по данному делу уже обращался с судебным запросом, нет оснований, ибо вопрос остается неразрешенным.

В то же время вопрос, по которому ВАС РФ уже дал заключение, как представляется, не может быть вновь инициирован при разрешении и других дел, если к тому нет иных основа-ний. В данном случае уместно прибегнуть к регулированию, сходному с установленным в п. 7 ч. 1 ст. 150, ч. 7 ст. 194 АПК РФ: арбитражный суд прекращает производство по делу в слу-


чае, если есть вступившее в законную силу решение суда по ранее рассмотренному делу, проверившего по тем же основаниям соответствие оспариваемого акта иному нормативному правовому акту, имеющему бóльшую юридическую силу.

При обсуждении законопроекта на заседании Президиума ВАС РФ 10 апреля 2008 года участниками был высказан и ряд других замечаний и предложений. В частности, ука-зывалось, что в целях ускорения рассмотрения судебного запроса и учитывая специфику со-ответствующей судебной деятельности предусмотренный проектом порядок прохождения запроса в ВАС РФ, который практически аналогичен порядку прохождения заявления о пере-смотре судебных актов в порядке надзора, стоит упростить, отказавшись от некоторых из-лишних формальностей. Эти предложения заслуживают внимания.

Звучали и предложения о том, чтобы вовсе отказаться от принятия проекта, в качестве ос-новного довода выдвигался тот, что этим ограничивается самостоятельность судьи, рассмат-ривающего дело. Данные предложения не могут быть поддержаны, поскольку именно суд, рассматривающий дело, самостоятельно решает вопрос о необходимости направления судеб-ного запроса, мотивируя указанный вывод в судебном акте. Институт судебного запроса по вопросам права действительно непривычен для отечественного процесса, однако это не повод для того, чтобы отказываться от тех возможностей, которые он предоставляет в плане повы-шения эффективности правосудия и обеспечения единообразия судебной практики. К тому же сторонники отклонения проекта не предложили ничего, что помогло бы решить эту задачу как-то иначе.

В числе важных процессуальных новелл проекта следует отметить и то, что им впервые в арбитражном процессе предусмотрена возможность получения правовой экспертизы в целях подготовки заключения Президиума ВАС РФ. Так, согласно ч. 2 ст. 3175 АПК РФ в редакции проекта в порядке подготовки судебного запроса к рассмотрению судья-докладчик определяет круг лиц, подлежащих привлечению в качестве экспертов, о чем выносит определение. Копия определения направляется указанным лицам вместе с судебным запросом. В определении суд устанавливает срок для дачи экспертного заключения по судебному запросу.

Хотя в проекте прямо не сказано о том, что речь идет именно о правовой эк-спертизе, яс-но, что, поскольку предметом рассмотрения является запрос о толковании закона, имеются в виду, прежде всего, экспертные заключения правового характера.

Судебная практика, как известно, к научным заключениям правового характера и к пози-циям, высказанным в научных источниках, относится неоднозначно; имеются как примеры, когда суды полагают уместным и возможным ссылаться в судебных актах в обоснование своих выводов о толковании и применении норм права на позиции доктрины, научно-практические комментарии, научные статьи и научные заключения в области права, мнения отдельных ученых-правоведов, так и примеры, когда суды отрицают саму возможность учета таких источников и тем более ссылки на них в судебных актах25.

Вместе с тем в конституционном судопроизводстве допускается участие экспертов в об-ласти права. Деятельность ВАС РФ, связанная с толкованием закона, в рассматриваемом ас-пекте ничем не отличатся от деятельности Конституционного Суда РФ, поэтому привлечение соответствующих экспертов, как представляется, вполне оправданно и обусловлено характе-ром указанной деятельности ВАС РФ.

Другой интересной новеллой является то, что судья любого арбитражного суда вправе на-править свой отзыв на запрос, для чего определение о принятии судебного запроса к произ-водству размещается на официальном сайте ВАС РФ. Данное положение очень важно, по-скольку дает возможность принять участие в обсуждении вопроса, по которому направлен запрос, судьям, непосредственно сталкивающимся с ним при разрешении дел, и привести свои аргументы в пользу того или иного варианта его решения, что позволяет ВАС РФ при-нять окончательное решение с учетом всех имеющихся доводов.

25 См.: Приходько И. А. Об учете в судебной практике правовой доктрины при толковании и применении арбит-

ражными судами норм права // Арбитражная практика, 2008, № 7.


Наконец, в проекте впервые предусмотрена возможность направления запроса и отзывов на него в электронном виде, это важный шаг к созданию системы "электронного судопроиз-водства".

В то же время в проекте предусматривается, что при направлении отзыва арбитражным судом он подписывается судьей, а при направлении отзыва лицом, участвующим в деле, или его представителем отзыв подписывается этим лицом или его представителем.

Пока не определено, каким образом при такой форме запроса возможно будет идентифи-цировать подателей запроса и отзывов, проверить их полномочия, этот вопрос также требует доработки.

Разумеется, введение в арбитражный процесс нового института, каковым является инсти-тут судебного запроса, нового судебного производства по рассмотрению судебного запроса неизбежно будет сопряжено с некоторыми трудностями, в том числе организационного плана, особенно на первом этапе, однако эти трудности не представляются непреодолимыми. Введе-ние института судебного запроса обусловлено той же задачей обеспечения единообразного толкования и применения арбитражными судами норм права, решению которой посвящены и рассматриваемые положения постановления Пленума ВАС РФ от 14 февраля 2008 года № 14, однако данный институт позволяет избежать принятия ошибочного судебного акта, в то время как постановление Пленума посвящено процессуальным способам исправления уже совер-шенной судебной ошибки. Следовательно, предложенные новации законодательства и судеб-ной практики взаимодополняют друг друга, они необходимы и логичны.

Суждения

Рассматриваемые новации процессуальной практики и законодательные инициативы вы-звали неоднозначную реакцию научных и практических работников26.

Как свидетельствует развернувшаяся дискуссия, по поводу постановления Пленума ВАС РФ № 14 были высказаны диаметрально противоположные суждения от его фактически полной поддержки, высказанной И. В. Решетниковой27, а также автором настоящей работы28, до фактически полного неприятия изложенной в постановлении Пленума позиции и отрица-ния в принципе правомерности его принятия29. Иные позиции участников дискуссии можно охарактеризовать как осторожную поддержку постановления с некоторыми оговорками либо как сомнения в правомерности и целесообразности его издания30.

Остановимся на основных аргументах, высказанных оппонентами и сомневающимися. Как указывают некоторые авторы, "трансформация российской правовой системы, кото-

рая может произойти после принятия ВАС Постановления, на деле окажется губительной мутацией, недопустимой с точки зрения норм федерального законодательства"31. "Губитель-ность мутации" российской правовой системы указанные авторы усматривают в следующем.

Во-первых, в том, что Пленум ВАС РФ вложил "в разъяснение совершенно противопо-ложный смысл, чем тот, который был выработан арбитражными судами в течение нескольких последних лет", вследствие чего "вышел за пределы своих конституционных полномочий, позволяющих ему лишь заниматься обобщением и разъяснением существующей сформиро-вавшейся практики, но (не) давать разъяснения отсутствующей практики либо разъяснять практику в противоположность с тем смыслом, который практикой выработан"32.

26 См., например: Эрделевский А. О новых подходах Высшего Арбитражного Суда РФ к вновь открывшимся об-

стоятельствам // Хозяйство и право, 2008, № 5. 27 Решетникова И. В. Новации в регулировании пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятель-

ствам // Закон, 2008, № 4. 28 См.: материалы дискуссии "Судебный акт как источник права. О постановлении Пленума ВАС РФ от

1.02.2008 № 14" // Закон, 2008, № 4. 29 Невзоров И. В., Костыра А. Н. О прецедентном характере постановлений Высшего Арбитражного Суда // За-

кон, 2008, № 4. 30 См.: материалы дискуссии "Судебный акт как источник права …". 31 Невзоров И. В., Костыра А. Н. Указ. соч. 32 Там же.


Во-вторых, в том, что ВАС РФ неправомерно заменяет надзорное производство производ-ством по пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам; к тому же разъяснения судеб-ной практики не могут быть вновь открывшимся обстоятельством; поскольку их не существо-вало на момент принятия решения. Статья 311 АПК РФ содержит исчерпывающий перечень оснований к пересмотру дел по вновь открывшимся обстоятельствам и не может быть истол-кована расширительно, а установление возможности пересмотра всех ранее разрешенных дел по вновь открывшимся обстоятельствам в результате принятия ВАС РФ очередного поста-новления противоречит позиции Конституционного Суда РФ о правовой определенности. Если раньше, до принятия постановления граждане могли надеяться на пересмотр их дела судом надзорной инстанции, то теперь они могут ожидать лишь пересмотра дела тем судом, с решением которого они не согласны, чем умаляется право на судебную защиту в вышестоя-щей инстанции.

В-третьих, в том, что постановление порождает массу неопределенностей и вопросов, на которые пока нет однозначного ответа. В их числе "вопрос о том, каким образом в будущем будет доказываться тот факт, что рассматриваемое дело является аналогичным делу, по кото-рому ВАС РФ высказал свою правовую позицию. По-видимому, доказать факт сходства будет возможно только посредством анализа всех доказательств и аргументов сторон, которые при-сутствуют в двух делах рассматриваемом и уже рассмотренном ВАС РФ. В связи с этим, вероятно, в будущем может получить распространение практика запроса арбитражными су-дами в соответствии с ч. 7 ст. 66 АПК РФ материалов второго дела для его изучения и пони-мания того, являются ли два дела сходными и может ли правовая позиция, изложенная ВАС РФ в отношении одного дела, быть применена в деле другом"33.

Касаясь приведенных аргументов, необходимо, прежде всего, отметить, что для вынесе-ния обоснованного суждения о том, какова на самом деле сложившаяся практика, ее надо как минимум выявить и проанализировать в полном объеме, а не фрагментарно, как делают авто-ры названной публикации, в ином случае анализ будет поверхностным, а его результаты недостоверными. Действительно, к моменту издания постановления № 14 преобладал подход, согласно которому изменение практики не признавалось вновь открывшимся обстоятельст-вом. Однако наряду с этим имелись примеры иного рода, которые были приведены в настоя-щей работе, причем соответствующий подход был прямо поддержан как минимум в одном из определений об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ, о чем также сказано ранее. Следовательно, в силу только этой причины сложившуюся практику по рассматриваемому вопросу никак нельзя признать единообразной. В данном случае важно то, что в судебных актах федеральных судов сформулированы различные позиции относительно толкования одной и той же нормы права при аналогичных обстоятельствах, а в каком именно количестве судебных актов сформулирована каждая из названных позиций, значения как раз не имеет, поскольку вступившие в законную силу судебные акты, а тем более принятые судами одного уровня в данном случае кассационными судами, каким-либо приоритетом друг перед дру-гом не обладают. Следовательно, даже если иная позиция сформулирована хотя бы одним федеральным судом, то практика не единообразна, ибо ни один из названных судебных актов не отменен. Поэтому разрешить возникшую коллизию ВАС РФ был обязан, это его прямая функция, в связи с чем утверждение о том, что ВАС РФ превысил свои полномочия, потому что действовал вопреки единообразной практике, не основано на анализе всей имеющейся и опубликованной практики. Это первое.

Второе. Единообразие практики само по себе не свидетельствует о ее соответствии зако-ну. Единообразной может быть и практика, основанная на ошибочном толковании и примене-нии норм права. Между тем, наделяя ВАС РФ определенными полномочиями, законодатель возлагает на него обязанность обеспечить единообразие практики, соответствующей закону. Поэтому если ВАС РФ усматривает, что складывающаяся практика не отвечает правильному пониманию закона, соответствующему его смыслу, а тем более если эта ошибочная практика

33 Там же.


приобретает широкое распространение, он просто обязан вмешаться, внеся в складывающую-ся практику необходимые коррективы и направив ее в правильное, соответствующее закону русло. ВАС РФ может предотвратить и формирование ошибочной практики, давая разъясне-ния о толковании положений закона, при применении которых могут возникнуть трудности. Для этого вовсе не требуется ждать, когда дела дойдут до Президиума ВАС РФ, разъяснения нового закона Пленум ВАС РФ может дать непосредствен- но после его издания, именно это всегда и делается при принятии крупных коди-фицированных законодательных актов, причем не только Высшим Арбитражным Су-дом РФ, но и Верховным Судом РФ. Цель таких разъяснений состоит в том, чтобы обеспечить правильное и единообразное применение ново-го закона. Поэтому утверждение о том, что ВАС РФ должен лишь разъяснять ту практику, которую сформировали другие суды, и что он не вправе "разъяснять практику в противопо-ложность с тем смыслом, который практикой выработан" неверно, ибо означает, что ВАС РФ не вправе вмешиваться в процесс формирования практики и корректировать ее, а это не так.

По вопросу о новых и вновь открывшихся обстоятельствах, как и о том, можно ли считать исчерпывающим перечень оснований к пересмотру судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, было уже сказано. Стоит лишь добавить, что основанием пересмотра в рас-сматриваемом случае является судебная ошибка, однако она уже названа в ст. 311 АПК РФ в качестве основания к пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам как минимум дваж-ды, а именно в пп. 6 и 7 этой статьи. Следовательно, в постановлении Пленума речь идет не о судебной ошибке как о совершенно новом основании для пересмотра, не предусмотренном законом, а лишь об еще одной специфичной ее разновидности, связанной в данном случае с неправильно сложившейся судебной практикой, которой следовал суд.

В этой связи уместно коснуться той проблемы, которую затрагивает Л. А. Тере-хова: "Пленум дает расширительное толкование основанию, закрепленному в п. 1 ст. 311 АПК РФ (существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявите-лю), то есть складывается тенденция использования п. 1 ст. 311 АПК РФ для любых ситуаций, когда по закону решение, вступившее в законную силу, не может быть пересмотрено. В по-становлении Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 (п. 5 и 6) рекомендуется использовать данное основание при невозможности применить п. 2 и 3 ст. 311 АПК РФ (т. е. тогда, когда обстоя-тельства не могут быть установлены, как это требуется, приговором суда), а также при нару-шении судом кассационной инстанции основополагающих принципов процесса (ч. 4 ст. 288 АПК РФ). В такой ситуации возникает вопрос: если и дальше расширительно толковать п. 1 ст. 311 АПК РФ, то зачем тогда в этой статье все остальные основания?"34. Здесь с автором заданного вопроса следовало бы и согласиться. Действительно, как представляется, в ст. 311 Кодекса вполне можно было оставить одно единственное основание для пересмотра, а имен-но: "если какое-либо новое или вновь обнаруженное обстоятельство неоспоримо доказывает наличие судебной ошибки". Несложно заметить: если сравнить установленные ныне пп. 2-7 ст. 311 основания пересмотра с приведенной формулой, легко убедиться, что она поглощает собой все эти основания, в том числе и с учетом имеющихся расширительных толкований данных оснований35.

Мнение же о том, что надзорное производство не должно подменяться производством по вновь открывшимся обстоятельствам потому, что этим якобы умаляется право лиц на рас-смотрение дела именно надзорной инстанцией, поскольку дело пересматривает суд, вынес-ший решение, а не вышестоящий суд, как представляется, не выдерживает критики. Суд, вынесший решение в соответствии со сложившейся практикой, а не вопреки ей, вне подозре-ния в необъективности, поскольку он поступил так, как и должен был поступить. Следова-тельно, при изменении практики нет оснований считать, что при пересмотре своего решения по вновь открывшимся обстоятельствам тот же суд вдруг будет действовать иначе, а именно

34 См.: материалы дискуссии "Судебный акт как источник права …". 35 Подробнее об этом см.: Приходько И. А. Пересмотр неправосудного судебного акта в производстве по вновь

открывшимся обстоятельствам // Закон, 2008, № 6.


вопреки из-менившейся практике, а не в соответствии с ней. Тем более что решение о пере-смотре, как и определение об отказе в пересмотре, может быть обжаловано вплоть до ВАС РФ. Загружать же суд надзорной инстанции тем, что может быть сделано нижестоящими судами, не просто бессмысленно, но вредно, поскольку этим ограничиваются возможности ВАС РФ для выполнения его собственных функций, которые кроме него никто выполнить не может. Наконец, права лиц, участвующих в деле, при пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, а не в порядке надзора, никак не умаляются, поскольку мак-симальный объем процессуальных прав стороны имеют в суде первой инстанции, в каждой последующей инстанции этот объем только сужается и в надзорной инстанции минимален.

Довод о том, что существует проблема установления факта сходства дел, в одном из кото-рых Президиумом ВАС РФ была сформулирована правовая позиция, как представляется, надуманный. В постановлениях ВАС РФ всегда указывается суть вопроса, по которому ВАС РФ определял свою позицию, и мотивы принятого решения, в том числе мотивы, по которым он не согласился с оспариваемыми актами, придя к выводу о необходимости их отмены и изменения. Этим, кстати, постановления Президиума по конкретным делам отличаются от информационных писем, в которых действительно фабула дела излагается сжато, хотя и в данном случае суть правовой проблемы сформулирована вполне ясно. Кроме того, по делам, рассмотренным ВАС РФ, на его сайте публикуются также решение суда первой инстан-ции и постановления апелляционного и кассационного судов, принятые по делу. Данной ин-формации квалифицированному юристу вполне достаточно, чтобы определить, имеет ли ра-нее рассмотренное дело, в котором сформулирована позиция ВАС РФ, сходство с делом, в котором этой позицией предлагается руководствоваться, или же такого сходства нет.

А вот в том, что в связи с принятием постановления остается огромное поле для работы, причем не только в практическом, но и в теоретическом плане, названные авторы абсолютно правы. Однако это не повод для того, чтобы ничего не делать вообще, оставив все как есть.

Критиковать существующую систему надзорного производства за неспособность испра-вить все судебные ошибки и при этом отвергать всякие меры к отысканию процессуальных возможностей для решения этой проблемы занятие контрпродуктивное и улучшению за-щиты прав граждан и юридических лиц, пострадавших в результате судебной ошибки (чем, в том числе, и обосновываются возражения против постановления), никак не способствует.

Следует согласиться с И. В. Решетниковой, справедливо указывающей со ссылкой на по-становления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 2005 года № 26 и от 11 мая 2007 года № 23, что "современное развитие судебной практики демонстрирует широкий подход к толкованию возможностей применения института пересмотра судебных актов по вновь от-крывшимся обстоятельствам, что соответствует целям и задачам гражданского судопроизвод-ства"36.

Приведенный вывод справедлив и для арбитражного процесса, поскольку согласно ГПК РФ (ст. 2) и АПК РФ (ст. 2) задача соответствующих судопроизводств состоит в защите на-рушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов лиц. Именно эта задача и определяет принципы обоих видов судопроизводства.

Основное замечание, которое приводится критиками постановления, сводится к тому, что постановлением Пленума ВАС РФ вводится "прецедентное право", что не может быть сдела-но без изменения закона. Данная позиция, как представляется, ошибочна в силу оснований, о которых уже говорилось ранее, так как ВАС РФ не создает новую норму права, а толкует имеющийся закон. Но именно этого самого главного различия "не замечают" те, кто приводит подобные доводы.

Стоит добавить, что, как справедливо подмечено М. Ш. Пацация, "нельзя … сказать, что постановление Президиума ВАС РФ по конкретному делу стало так называемым прецедентом

36 Решетникова И. В. Указ. соч.


толкования соответствующей нормы права. Дело в том, что этот статус постановление Прези-диума ВАС РФ имело и ранее"37.

Кроме того, как верно отмечает В. В. Ярков, подход, изложенный в постановлении Плену-ма ВАС РФ № 14, "отражает постепенное сближение отдельных составляющих систем общего и континентального права, изменение роли суда в современной правовой системе"38.

Названная тенденция характерна как для стран системы общего права, так и для стран, в которых действует континентальная правовая система, на что неоднократно указывалось в литературе.

Следует согласиться с А. Т. Боннером в том, что, по сути, Пленум ВАС РФ использует процессуальную аналогию39. В то же время отсутствие в АПК РФ имеющегося в ГПК РФ (ч. 4 ст. 1) положения о возможности применения процессуального закона по аналогии не препят-ствует арбитражным судам использовать процессуальную аналогию либо расширительное толкование закона в целях восполнения его пробела, когда в ином случае возникает тупиковая процессуальная ситуация. Например, законом не урегулирован случай, когда судом принята апелляционная или кассационная жалоба на судебный акт, не подлежащий обжалованию, или поданная лицом, не имеющим права на обжалование судебного акта. В таких случаях суды правомерно прибегают к аналогии закона, прекращая производство по таким жалобам; рас-сматривать их суд не вправе.

Относительно судебного запроса (в первоначально вынесенном на обсуждение проекте соответствующее обращение называлось "процессуальным запросом") в литературе также были высказаны различные точки зрения.

Как отмечает Председатель ФАС Северо-Западного округа И. М. Стрелов, "в настоящее время ВАС РФ готовятся поправки в АПК РФ, допускающие возможность подачи арбитраж-ными судами нижестоящих инстанций в ВАС РФ процессуальных запросов о толковании спорного вопроса права. В результате система арбитражных судов может получить оператив-ную процессуальную меру реагирования высшей судебной инстанции на проблемы единооб-разного толкования норм права, а также существенно сократить издержки лиц, участвующих в деле: стороны, зная позицию ВАС РФ, не будут проходить другие инстанции, пытаясь по-лучить решение в свою пользу"40.

Как пишет М. Ш. Пацация, "институт подобного запроса в процессуальной доктрине и практике не нов. Он, как известно, реализован, в частности, в гражданском процессе Фран-ции. И то, что он сохраняется там и поныне, показывает, что в условиях соответствующей страны и данного вида судопроизводства он до сих пор признается как достаточно эффектив-ный"41.

Вместе с тем, выражая определенные сомнения в эффективности практической реализа-ции идеи введения института судебного запроса, М. Ш. Пацация фиксирует ряд моментов, которые, как представляется, следует учесть при дальнейшей доработке проекта.

Эти моменты состоят в следующем. Во-первых, должен ВАС РФ давать толкование нормы права применительно к обстоятель-

ствам конкретного дела либо в общем виде? В первом случае рассмотрение запроса фактиче-ски равносильно рассмотрению дела ВАС РФ, что означало бы подмену им суда, направивше-го запрос, и снимало бы с последнего ответственность за результат рассмотрения дела, а на ВАС РФ ложится дополнительная нагрузка. Кроме того, в некоторых случаях ВАС РФ при-шлось бы дважды рассматривать одно и то же дело: вначале при подготовке заключения на судебный запрос, а затем в порядке надзора.

37 См.: материалы дискуссии "Судебный акт как источник права …". 38 Там же. 39 Там же. 40 Стрелов И. М. Ошибки законодателя устранит суд // ЭЖ-Юрист, 2006, № 44. 41 Пацация М. Ш. К вопросу об эффективности процессуальной деятельности надзорной инстанции по обеспе-

чению единства судебно-арбитражной практики.


Во-вторых, если избрать путь общих запросов и ответов, то при пересмотре дела в поряд-ке надзора Президиум ВАС РФ будет рассматривать вопрос о толковании применительно уже к обстоятельствам конкретного дела, которые при рассмотрении запроса не учитывались.

В-третьих, необходимо определить, является ли заключение по запросу обязательным или рекомендательным.

В-четвертых, подача запроса неизбежно влечет приостановление производства по делу, а это приводит к замедлению арбитражного процесса.

Касаясь приведенных замечаний, следует отметить, что в проекте действительно необхо-димо четко указать, что заключение по запросу должно быть сформулировано в общем виде, поскольку ценность такого заключения состоит, прежде всего, в том, что им должны будут руководствоваться все арбитражные суды, а не только суд, сделавший запрос, следовательно, выводы о толковании должны быть абстрагированы от обстоятельств конкретного дела. Вме-сте с тем это не означает, что такие выводы не имеют практической значимости. В законода-тельстве немало норм, которые могут иметь как минимум двоякое значение, собственно, именно неясностью или противоречивостью самого закона чаще всего и обусловлено его различное толкование и применение судами. Как отметил Председатель ВАС РФ А. А. Иванов в упоминавшемся выступлении, с примерами низкого качества некоторых законов Президиум ВАС РФ встречается буквально каждый день на каждом заседании, усматривая явные про-тиворечия в статьях как разных законов, так и содержащихся в одном нормативном акте. Излишняя свобода толкования порождает разнобой в судебной практике. Уже фактически сложилось десять разных подходов федеральных судов, причем дифференциация судебной практики еще больше расширяется42.

Поэтому заключение по судебному запросу должно содержать именно общий вывод о том, какое же из всех возможных толкований истинное, отвечающее смыслу закона и целям соответствующего правового регулирования.

Далее, заключение, безусловно, должно иметь обязательный характер; оно содержит су-дебное толкование закона, данное высшей судебной инстанцией. При этом обязательным оно должно быть не только для суда, направившего запрос, но и для всей системы арбитражных судов, иначе его смысл утрачивается. По этой причине, как представляется, данное заключе-ние должно оформляться в виде именно судебного акта определения Президиума ВАС РФ, в то время как в проекте предполагается, что заключение Президиума самостоятельный документ.

Что касается приостановления производства по делу, то это, видимо, не является обяза-тельным во всех случаях. Например, обращается внимание на то, что при направлении запро-са о толковании норм процессуального права об обеспечительных мерах или тех или иных норм законодательства о банкротстве приостанавливать производство по делу нет оснований. В то же время избежать приостановления производства по делу, когда запрос касается толко-вания норм, на основании которых дело разрешается по существу, действительно невозмож-но. В данном случае следует исходить из того, что нельзя рассмотреть дело до разрешения вопроса, в связи с которым дается заключение, следовательно, приостановление производства в таких случаях объективно необходимо.

Остается пока открытым вопрос о том, должно ли в таком случае приостанавливаться производство и по всем другим делам, находящимся в производстве арбитражных судов, если в них также подлежит применению норма права, о толковании и применении которой направ-лен судебный запрос. В первоначальной редакции проекта предусматривалось приостановле-ние производства по всем таким делам, в настоящее время эта норма из проекта исключена.

Между тем, как представляется, стоит предусмотреть вариант, согласно которому приос-тановление производства по другим делам возможно лишь при передаче судебного запроса в Президиум ВАС РФ. Приостановление в таком случае производства по всем делам, в которых применению подлежит та же норма права, пожалуй, в данном случае меньшее из зол, по-

42 Иванов А. А. Указ. соч.


скольку вынесение решения при неправильном применении закона причинит вред значитель-но больший: следуя постановлению Пленума ВАС РФ № 14, все такие решения впоследствии придется пересматривать, в том числе и по вновь открывшимся обстоятельствам.

И. ПРИХОДЬКО, доктор юридических наук

П Р И Л О Ж Е Н И Е 7 — 2008 г И Приходько ...Постановление...

Documents