ĐỀ CƯƠNG THẢO LUẬNMÔN: LUẬT PHÁ SẢN VÀ GIẢI

QUYẾT TRANH CHẤP

A. PHẦN 1. PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP, HỢP TÁC XÃ:

I. Câu hỏi tự luận: 1. Nêu các thủ tục thành lập và chấm dứt tồn tại đối với DN, HTX theo qui định của pháp luật hiện hành. a. Thành lập:- Đăng ký kinh doanh đối với các DN

theo luật DN, đối với HTX theo Luật HTX.

- Đăng ký đầu tư (Giấy CNĐT đồng thời là giây chứng nhận ĐKKD) đối với trường hợp doanh nghiệp dự định thành lập có sở hữu của nhà đầu tư

nước ngoài hơn 49% vốn điều lệ1 thì phải có dự án đầu tư và thực hiện đăng ký đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật về đầu tư. Trong trường hợp này, doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

- Xin phép thành lập + ĐKKD đối với một số DN đặc thù, Vd: Ngân hàng, sau khi được cấp Giấy phép thành lập, DN còn phải tiến hành ĐKKD.

- Xin phép thành lập, Giấy phép thành lập đồng thời là giấy CNĐKKD, ví dụ: DN môi giới bảo hiểm…

b. Chấm dứt:- Giải thể - Phá sản

1 Áp dụng cho trường hợp nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên thành lập DN tại VN.

- Chia, Hợp nhất, Sáp nhập, Chuyển đổi DN (chaám döùt hình thöùc phaùp lyù)

2. So sánh thủ tục giải thể và thủ tục phá sản theo qui định của pháp luật hiện hành.a. Giống: - đều có thể dẫn đến sự chấm dứt tồn

tại của DN về mặt pháp lý và thực tế.- đều được tiến hành theo một trình tự,

thủ tục do pháp luật qui định.b. Khác: - Về bản chất: + GT là một thủ tục mâng tính chất hành chính+ PS là một thủ tục tư pháp- Chủ thể tiến hành: + GT: các chủ thể có thẩm quyền của chính DN, HTX bị giải thể, ví dụ: chủ doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tư

nhân; của tất cả thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; của Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn; của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần…+ PS: Do TA tiến hành- Lý do: + GT: có nhiều lý do khác nhau như: a) Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn;b) Theo quyết định của chủ doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tư nhân; của tất cả thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; của Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn; của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần;c) Công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật này trong thời hạn sáu

tháng liên tục;d) Bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.+ PS: DN, HTX lâm vào tình trạng PS do mất khả năng thanh toán nợ đến hạn.- Điều kiện: + GT: Doanh nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác.+ PS: DN, HTX lâm vào tình trạng PS do mất khả năng thanh toán nợ đến hạn- Hệ quả: + GT: Không đặt ra vấn đề chế tài đối với các chức danh quản lý DN, HTX bị giải thể.+ PS: có*Lưu ý: Vấn đề phân chia tài sản trong GT và PS?

3. Vì sao nói phá sản là thủ tục đòi nợ (hay thủ tục thanh toán nợ) đặc biệt?

(đòi nợ tập thể của các chủ nợ thông qua việc yêu cầu Tòa án tuyên bố con nợ bị phá sản để thu hồi vốn của mình.) (so với thủ tục thanh toán nợ thông thường)

Tiêu chí

Thanh toán nợ thông thường

Thanh toán nợ trong PS

Cơ sở

phát sinh

Chủ nợ yêu cầu trực tiếp con nợ hoặc khởi kiện VADS

Tuyên bố PS của TA (không phải là VADS)

Trình tự, thủ tục

- Chủ nợ yêu cầu con nợ: Văn bản,…- Theo trình tự tố tụng vụ án dân sự do BLTTDS qui định

Tình tự thủ tục do Luật PS qui định.

- Chỉ thanh toán - Thanh toán

Thanh toán nợ

cho chủ nợ nào có yêu cầu

không chỉ cho người có yêu cầu mà còn cho tất cả các chủ nợ có tên trong danh sách chủ nợ.

- Chỉ thanh toán các khoản nợ đến hạn (nếu các bên không có thỏa thuận khác)

- Cho tất cả các khoản nợ đến hạn hoặc chưa đến hạn vào thời điểm mở thủ tục thanh lý.

- Thanh toán nợ theo nguyên tắc: trả đủ cả gốc và lãi (theo HĐ) nếu các bên không có thỏa thuận khác

- Thanh toán theo thứ tự và tỷ lệ (Điều 37 – LPS)

Heä quaû

Khoâng phaûi laø tröôøng hôïp daãn ñeán chaám döùt söï toàn taïi cuûa con nôï

Chaám döùt söï toàn taïi cuûa con nôï

4. Ý nghĩa của thủ tục phá sản đối với chủ DNTN, TVHD công ty HD, cổ đông công ty CP, thành viên công ty TNHH, xã viên HTX có gì khác nhau.

5.- Chủ thể có chế độ TNVH: (chủ

DNTN, TVHD công ty HD) thủ tục phá sản hầu như không có ý nghĩa, bởi sau khi DNTN, ctyHD bị tuyên bố phá sản thì chủ DNTN, TVHD vẫn không được giải thoát khỏi trách nhiệm trả nợ nếu tài sản của DN, cty

không đủ để thanh toán nợ. Chỉ khi nào chủ DNTN, TVHD ctyHD trả hết nợ hoặc chết mới giải phóng họ ra khỏi trách nhiệm trả nợ cho DN. (trừ trường hợp được chủ nợ miễn nợ).

- Chủ thể có chế độ TNHH: thủ tục phá sản thực sự có ý nghĩa, vì sau khi DN, HTX bị tuyên bố ps, dù tài sản còn lại của DN, HTX không đủ để trang trải các khoản nợ thì vẫn giải phóng họ khỏi trách nhiệm rả nợ.

5. Vì sao kể từ ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, việc giải quyết thi hành án dân sự về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã là người phải thi hành án phải tạm đình chỉ ?

- Nhằm góp phần bảo toàn TS của DN, HTX phục vụ cho việc phân chia tài sản sau này.

- Người được thi hành án trong trường hợp này được xem là một chủ nợ, do vậy để đảm bảo sự công bằng thì việc thanh toán cho chủ nợ này phải tạm đình chỉ để nếu khi có quyết định mở thủ tục thanh lý, thì họ sẽ được phân chia theo nguyên tắc phân chia (Đ37) như các chủ nợ khác. (Bản chất của thủ tục PS – là thủ tục đòi nợ đặc biệt : các chủ nợ đều được thanh toán cùng một lúc với cùng các điều kiện, nguyên tắc như nhau.)

6. Nếu cá nhân bị vỡ nợ dân sự (không có khảng năng thanh toán nợ dân sự) có thể được giải quyết theo những thủ tục gì? (Dân sự, Hình sự)

- Thủ tục dân sự: Kiện đòi theo thủ tục tố tụng dân sự: VADS

- Thủ tục hình sự: nếu con nợ sau khi có được tài sản bằng các hợp đồng hợp pháp (vay, mượn..) rồi sau đó dùng (i) thủ đoạn gian dối như cất dấu, tẩu tán tài sản… nhằm chiếm đoạt tài sản của chủ nợ, hoặc (ii) sau khi có tài sản đã bỏ trốn, hoặc (iii) dùng tài sản vay mượn… vào các mục đích bất hợp pháp dẫn đến không có khả năng trả nợ thì có thể bị truy cứu TNHS về tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản – Điều 140 BLHS.

7. Phân tích các nguyên nhân cơ bản dẫn đến phá sản DN, HTX.

- Nguyên nhân khách quan: qui luật cạnh tranh của kinh tế thị trường; rủi ro bất khả kháng…

- Nguyên nhân chủ quan: trình độ yếu kém của người quản lý điều hành DN, tiêu cực…

8. Có phá sản Tập đoàn kinh tế không? Không

- Tập đoàn kinh tế không phải là đối tượng áp dụng của Luật PS

- Tập đoàn kinh tế bao gồm nhóm các công ty có tư cách pháp nhân độc lập, được hình thành trên cơ sở tập hợp, liên kết thông qua đầu tư, góp vốn, sáp nhập, mua lại, tổ chức lại hoặc các hình thức liên kết khác; gắn bó lâu dài với nhau về lợi ích kinh tế, công nghệ, thị trường và các dịch vụ kinh doanh khác tạo thành tổ hợp kinh doanh có từ hai cấp doanh nghiệp trở lên dưới hình thức công ty mẹ - công ty con.

- Tập đoàn kinh tế không có tư cách pháp nhân, không phải đăng ký kinh

doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp.

9. Phân biệt các loại chủ nợ trong thủ tục phá sản. Có trường hợp nào chủ nợ có bảo đảm chuyển thành chủ nợ có bảo đảm 1 phần không?a. Phân biệt:- Khái niệm các loại chủ nợ, cho ví dụ?- Khẳ năng tham gia của các loại chủ nợ khác nhau trong quá trình giải quyết tuyên bố phá sản DN, HTX: quyền nộp đơn, tham gia và chi phối HNCN, khả năng thanh toán…b. Trường hợp: Chủ nợ có bảo đảm chuyển thành chủ nợ có bảo đảm 1 phần: tài sản bảo đảm giảm sút giá trị trong thời gian bảo đảm (biến động giá thị trường,…) dẫn đến tại thời điểm mở TTTL, giá trị tài sản bảo đảm nhỏ hơn giá trị khoản nợ….

10. Căn cứ xác định thẩm quyền của TA trong việc giải quyết phá sản đối với DN, HTX.

- DN theo Luật DN, DNNN, HTX: TA cùng cấp với cơ quan ĐKKD

- DN có vốn đầu tư nước ngoài: Là TA cấp tỉnh nơi DN có trụ sở chính (VÌ trước đây, DN có vốn ĐTNN có thể do Bộ KH-ĐT, UBND cấp Tỉnh, Ban quản lý Khu CN cấp tỉnh cấp Giấy CNĐT – Lưu ý hiện nay: Bộ KH&ĐT không còn quyền này, theo đó chỉ có UBND cấp Tỉnh, Ban quản lý Khu CN cấp tỉnh có thẩm quyền cấp Giấy CNĐT)

11. Vì sao ở Việt Nam chưa thừa nhận phá sản cá nhân, Hộ kinh doanh?

* Đối với cá nhân:Cá nhân nếu không tham gia kinh doanh mà “vỡ nợ dân sự” do vay

mượn vì mục đích tiêu dùng, chưa là đối tượng điều chỉnh của pháp luật phá sản hiện hành vì các lý do sau đây:- Là sự chưa tiến bộ của PLPS nước ta

vì BC của PLPS mang tính nhân đạo vì một trong những mục đích của thủ tục PS là nhằm chấm tình trạng mắc nợ của con nợ, giải thoát con nợ ra khỏi tình trạng trạng mắc nợ.

- Nếu CN cũng thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật PS sẽ dẫn đến sự quá tải cho ngành TA.

- Việt Nam chưa quản lý được tài sản cá nhân, do đó cá nhân dể dàng trong việc tẩu tán tài sản nhằm tránh việc trả nợ khi phân chia tài sản. (Chỉ riêng việc kê khai tài sản của cán bộ, công chức cấp tỉnh trở lên đã không thực hiện được trong thời gian qua…)

Còn đối vói DN, HTX: nhà nước có thể uản lý tài sản của DN, HTX thông qua:+ Đăng ký tài sản khi thành lập: Vốn điều lệ, vốn pháp định, vốn đầu tư+ Đăng ký thay đổi vốn điều lệ+ Báo cáo tài chính (chứng từ, sổ sách kế toán)

* Đối với HKD:- Thông thường, HKD có qui mô nhỏ: giới hạn số lượng lao động (không quá 10); chỉ có 1 địa điểm KD, không có chi nhánh… (Tuy nhiên, HKD có thể có qui mô lớn hơn DNTN trên thực tế?)- Không thể kiểm soát được tài sản của HKD: HKD không bắt buộc phải có vốn điều lệ, vốn đầu tư, vốn pháp định; PL (NĐ 88 + Luật kế toán) không đòi hỏi HKD phải lập sổ sách, chứng từ kế toán, báo cáo tài chính.

12. Phân biệt Phá sản và Tình trạng phá sản?

- Tình trạng phá sản:+ DN, HTX không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn (nợ không có bảo đảm, có bảo đảm 1 phần)+ Có yêu cầu của chủ nợ.- Phá sản:+ DN, HTX lâm vào TTPS+ Bị TA tuyên bố PS theo trình tự, thủ tục do PL qui định.

13. Phân tích hệ quả của các trường hợp sau:- Công ty mẹ bị tuyên bố phá sản công ty con: có bị phá sản theo? tài sản của công ty con có phải dùng để thanh toán nợ của công ty mẹ?...- Chủ SH DN 100% vốn nước ngoài bị phá sản ở nước ngoài, chủ SH công ty TNHH 1TV bị tuyên bố ps?

- Công ty TNHH AB, trong đó A là cá nhân, B là công ty TNHH. B bị tuyên bố phá sản, A phải làm gì? (huy động tổ chức, cá nhân khác góp vốn; chuyển đổi cty, giải thể…)

14. Thế nào là mất khả năng thanh toán? (2 tiêu chuẩn)- Không thanh toán nợ đến hạn (dòng tiền) - hoặc tổng nợ vượt quá tài sản có (cân đối tài sản)

15. Vì sao TVHD, cổ đông có quyền yêu cầu tuyên bố phá sản công ty hợp danh, công ty cổ phần?- TVHD: người quản lý công ty, TN vô hạn: phá sản càng sớm càng giảm thiểu khả năng thiệt hại các tài sản riêng…

- Cổ đông: để bảo vệ quyền lợi cho cổ đông khi họ không trực tiếp tham gia quản lý công ty…

16. Vì sao quyết định mở thủ tục phá sản không bị khiếu nại, trong khi đó quyết định không mở thủ tục phá sản có thể bị khiếu nại?- Quyết định mở:+ Đúng nguyện vọng của người yêu cầu nên không có lý do gì để khiếu nại+ Các chủ thể khác dù không tán thành với với định mở cũng không được khiếu nại vì họ không là người yêu cầu (nguyên tắc của khiếu nại – khác với tố cáo- ai yêu cầu mới có quyền khiếu nại về việc giải quyết yêu cầu đó).- Quyết định không mở: không đúng nguyện vọng của người yêu cầu, do đó họ được khiếu nại.

17. Vì sao các chủ nợ thường không yêu cầu tuyên bố phá sản con nợ (DN, HTX mắc nợ)?

- Các chủ nợ thông thường là Ngân hàng và các doanh nghiệp Nhà nước khác. Một khoản nợ tuy không dễ đòi, song vẫn thuộc sản nghiệp của chủ nợ, vẫn hiện hữu trên bảng kê tài sản. Bởi vậy, chủ nợ có nhiều lý do để tránh yêu cầu tòa án thanh lý sản nghiệp của doanh nghiệp mắc nợ.

- Do việc thi hành án đến nay vẫn kém hiệu quả, thứ tự ưu tiên thanh toán còn bất lợi cho chủ nợ “dân doanh”, bởi vậy phá sản bắt buộc doanh nghiệp mắc nợ chưa phải là sự lựa chọn tối ưu đối với nhiều chủ nợ để thu hồi nợ. (Chứng minh Điều 37: Thứ tự ưu tiên thanh toán của chủ nợ đứng hàng thứ 3, chủ nợ chỉ được thanh toán nếu sau khi DN, HTX

thanh toán phí phá sản, và các khoản có liên quan cho người lao động mà còn thì mới chia cho các chủ nợ).

- Trong bối cảnh pháp luật kế toán và kiểm toán mới bắt đầu được xây dựng, kỷ luật khai báo sổ sách trung thực của doanh nhân thấp, hệ thống đăng ký bất động sản sơ khai, các dòng tiền chưa tập trung qua hệ thống ngân hàng, …Cơ hội đòi nợ đọng từ doanh nghiệp mắc nợ thông qua thủ tục phá sản còn thấp, do đó trình tự phá sản chưa thể hấp dẫn chủ nợ, trình tự phá sản chưa thể nhanh chóng trở thành một công cụ hiệu quả bảo vệ lợi ích các chủ nợ.

18. Ý nghĩa của phá luật PS trong nền kinh tế thi trường2

2 Ths. Phạm Bình An. Những giải pháp nhằm nâng cao hiệu lực của pháp lý về phá sản DN trên địa bàn TP.HCM đăng trên Website của Viện Kinh tế TP. HCM http://www.vienkinhte.hochiminhcity.gov.vn/xemtin.asp?idcha=1070&cap=3&id=1081

- Phá sản là một hiện tượng tự nhiên của nền kinh tế thị trường. Mặc dù có đời sống ngắn dài rất khác nhau, nhưng nhìn chung các doanh nghiệp thường có một vòng đời nhất định: khởi nghiệp, tăng trưởng, phồn thịnh và suy thoái. Chu kỳ đời sống của doanh nghiệp chủ yếu phụ thuộc vào thành tích kinh doanh và môi trường hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đó. Mặt khác, trong hoạt động kinh doanh, việc các doanh nghiệp nợ và chiếm dụng vốn lẫn nhau là rất phổ biến. Vậy giải quyết như thế nào khi có doanh nghiệp đã rơi vào giai đoạn suy thoái hoặc gặp những vấn đề nghiêm trọng về tài chính, mà kết quả là không thể thanh toán được các khoản nợ thương mại. Pháp luật phá sản doanh nghiệp ra đời nhằm điều chỉnh các vấn đề phát sinh trong trường hợp này. Theo đó, một doanh nghiệp được coi là lâm vào tình

trạng phá sản khi thực chất đã mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn và nếu không còn khả năng tổ chức lại để phục hồi khả năng thanh toán thì buộc bị phá sản theo một thủ tục chặt chẽ tại tòa để phân chia tài sản còn lại cho các chủ nợ.- Sự ra đời của pháp luật phá sản nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên có liên quan. + Đối với chủ nợ, thủ tục phá sản cho phép chủ nợ có biện pháp kiểm soát được tình hình tài chính của doanh nghiệp nợ, hạn chế những rủi ro và thiệt hại xẩy ra và bảo đảm việc thu hồi nợ một cách công bằng. + Đối với con nợ, Pháp luật phá sản còn bảo vệ và tạo ra những cơ hội mới cho các doanh nghiệp nợ. Thật vậy, thủ tục phá sản (trong đó giải pháp đầu tiên và quan trọng nhất là tổ chức lại doanh

nghiệp) sẽ tạo cho doanh nghiệp thua lỗ nợ nần có cơ hội thương lượng tập thể với các chủ nợ về các khoản nợ và tránh được các biện pháp đòi nợ bất hợp pháp, ví dụ xiết nợ. Đây còn là cơ hội tốt nhất để buộc doanh nghiệp đang thua lỗ phải tiến hành ngay việc tái cấu trúc doanh nghiệp một cách triệt để: loại bỏ nguyên nhân gây tổn hại đến tình trạng tài chính doanh nghiệp, phát huy các mặt tích cực để cải thiện kết quả kinh doanh. Nếu việc tổ chức lại không có kết quả, thủ tục phá sản và thanh lý giúp doanh nghiệp thoát khỏi tình trạng nợ nần để có thể bắt đầu trở lại công cuộc kinh doanh với một tình trạng tài chính hoàn toàn mới mẻ và sạch sẽ. + Quyền lợi của người lao động được pháp luật ưu tiên bảo vệ khi doanh nghiệp tiến hành thủ tục phá sản, mặc dù có tâm lý lo ngại thủ tục phá sản doanh

nghiệp sẽ làm mất việc làm của người lao động. Thực chất quyền lợi của người lao động phải được đặt ra trong suốt quá trình hoạt động của doanh nghiệp, chứ không chỉ đến giai đoạn phá sản. - Thực hiện tốt pháp luật về phá sản còn là biện pháp bảo vệ trật tự, an toàn xã hội, tránh được tình trạng đe dọa, cưỡng bức doanh nghiệp để đòi nợ theo “luật rừng”, đảm bảo việc giải quyết nợ theo một trật tự nhất định, do một cơ quan có đủ thẩm quyền kiểm soát. Đối với nền kinh tế, phá sản có tác dụng sàng lọc các doanh nghiệp làm ăn thua lỗ, không hiệu quả, thay thế các doanh nhân kém khả năng bằng những nhà quản lý khác có tính chuyên nghiệp hơn, làm cho nền kinh tế mới phát triển lành mạnh. Có thể nói, lợi nhuận đối với doanh nghiệp giống như “củ cà rốt” thì phá sản lại là “chiếc gậy” nhằm răn đe các doanh nhân,

cảnh báo tính chất khắc nghiệt của thương trường.

19. Luật PS bảo vệ ai? (chủ nợ, con nợ, người lao động…)chứng minh bằng các qui định của Luật PS. (Yêu cầu SV tìm các qui phạm của Luật PS về việc bảo vệ từng đối tượng này)

- Bảo vệ người lao động:+ Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục PS (người LĐ thực chất là một chủ nợ đặc biệt ko có bđ), miễn phí phá sản…+ Người lao động ưu tiên thanh toán trước chủ nợ+ Tham gia vào quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố PS: tham gia Tổ quản lý, thanh lý TS, HNCN (bảo vệ ko triệt để vì ko có quyền biểu quyết)

+ Qyền khiếu nại trong một số trường hợp (Đ25: trả lại đơn; quyết định ko mở ttps (Đ32); Quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản(Đ 83); quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản (Đ91), về DS chủ nợ (Đ 52)(Lưu ý : Khoản 4 Đ 14 : Sau khi nộp đơn, đại diện cho người lao động hoặc đại diện công đoàn được coi là chủ nợ.)

- Bảo vệ con nợ :+ Qui định cơ chế bảo toàn tài sản, không làm xấu hơn tình trạng tài chính của DN đã lâm nào tình trạng PS. (Đ27, Đ57…)+ Đình chỉ các HĐ ko có lợi cho DN, HTX (Đ 45)+ Thay đổi người quản lý DN, HTX (Đ 30)+ Ko trả alix chưa đến hạn (Đ 34)

+ Qui định rõ các biện pháp cần phải thực hiện để phục hồi hoạt động kinh doanh của DN (điều 69.2)…

- Bảo vệ chủ nợ:+ Điều 14: Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của người lao động+ Điều 31 : Các hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác xã bị cấm hoặc bị hạn chế+ Điều 34, 35, 37, 39, một số điều chương 4, đ62, ....

20. Có ý kiến cho rằng Luật PS 2004 tạo cơ chế buộc các DN phải kinh doanh một cách chân chính, đồng thời góp phần răn đe người quản lý DN. Hãy chứng minh?

- Luật PS 2004 (Điều 90) không miễn trừ nghĩa vụ về tài sản của chủ doanh

nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp danh đối với chủ nợ chưa được thanh toán nợ, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.- Qui định các chế tài nghiêm ngặt đối với người quản lý, điều hành DN (Đ 94) 21.Vì sao trong thời gian qua số lượng các DN bị tuyên bố phá sản chiếm số lượng rất nhỏ so với số lượng các DN thực sự lâm vào tình trạng phá sản trên thực tế?

a. Nguyên nhân từ phía pháp luật:3

- Mặc dù Luật PSDN năm 1993 được đánh giá là một trong những văn bản luật 3 Ts. Phạm Bình An. Những giải pháp nhằm nâng cao hiệu lực của pháp lý về phá sản DN trên địa bàn TP.HCM đăng trên Website của Viện Kinh tế TP. HCM http://www.vienkinhte.hochiminhcity.gov.vn/xemtin.asp?idcha=1070&cap=3&id=1081

tiến bộ, nhưng trong quá trình triển khai và thực thi đã bộc lộ những thiếu sót, làm hạn chế hiệu lực và hiệu quả trên thực tế. + Có sự không thống nhất giữa văn bản luật và văn bản hướng dẫn. Ví dụ điển hình nhất là về quy định điều kiện doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản: Luật PSDN chỉ quy định điều kiện này là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc thua lỗ trong hoạt động kinh doanh mà sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn; nhưng Nghị định 189/CP hướng dẫn lại bổ sung thêm điều kiện là phải kinh doanh thua lỗ trong 2 năm liên tiếp. Đây là một trong những nguyên nhân khiến cho việc giải quyết thủ tục phá sản đối với nhiều doanh nghiệp trở nên khó khăn, do không đáp ứng được điều kiện về thời

gian, mặc dù doanh nghiệp đã hoàn toàn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn và sự tồn tại là hoàn toàn không cần thiết. Một ví dụ khác: Luật PSDN không yêu cầu phải kiểm toán báo cáo tài chính của doanh nghiệp nợ, nhưng Nghị định 189/CP và hướng dẫn của Tòa án nhân dân Tối cao lại bắt buộc thực hiện thủ tục này. Dẫn đến tình trạng nhiều doanh nghiệp đã lâm vào tình trạng phá sản, nhưng không thể tiến hành được thủ tục phá sản vì không thực hiện kiểm toán (do không còn đủ tiền thuê kiểm toán hoặc không đủ hồ sơ cần thiết…).- Trình tự thủ tục rất phức tạp nhưng lại thiếu tính bao quát, một số quy định không hợp lý hoặc chưa rõ ràng như: yêu cầu chủ nợ phải cung cấp các chứng từ chứng minh doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ đến hạn là không hợp lý; buộc các doanh nghiệp nợ khi biết rõ

tình trạng phá sản phải nộp đơn ra Tòa nhưng lại không quy định các biện pháp chế tài nếu doanh nghiệp không nộp đơn; quy định vấn đề đại diện doanh nghiệp nợ tham gia quá trình giải quyết còn cứng nhắc và không rõ ràng; không quy định thủ tục thanh toán rút gọn trong những trường hợp đơn giản và các chủ nợ yêu cầu; chưa có quy định chặt chẽ và rõ ràng trong các trường hợp đình chỉ, tạm đình chỉ giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp, các trường hợp đang có tranh chấp hoặc đã có bản án thi hành, thời điểm ngừng thanh toán nợ, trình tự giải quyết thủ tục khi có yếu tố hình sự… Những thiếu sót này làm các Tòa án có cách hiểu và vận dụng pháp luật khác nhau, làm giảm hiệu lực và tính nhất quán của pháp luật phá sản.

Chính những rắc rối và phức tạp trong thủ tục phá sản đã làm nản lòng

các chủ thể có liên quan khi họ muốn tiến hành thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp.- Về Tổ quản lý, thanh lý TS.

Trước đây theo Luật phá sản 1993, tổ quản lý tài sản do Toà án thành lập và điều khiển, Tổ thanh lý tài sản do Thi hành án phụ trách. Nhưng đến Luật phá sản 2004 thì hai tổ này gộp làm một và do Chấp hành viên của cơ quan thi hành án làm tổ trưởng. Cơ chế này phát sinh nhiều bất cập, nhất là khi hầu hết các vụ phá sản đều kéo dài, chấp hành viên không thể vừa điều hành tốt tổ quản lý, thanh lý tài sản vừa thực hiện nhiệm vụ chuyên môn tại cơ quan thi hành án.

- Về thời hạn ra quyết định mở thủ tục phá sản

Luật quy định thời hạn chỉ có 30 ngày (Trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ

ngày thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản), nhưng thực tế nhiều khi DN không nộp báo cáo tài chính có kiểm toán nên thẩm phán phải chờ đợi đến khi có kiểm toán thì mới ra quyết định mở thủ tục phá sản, dẫn đến thời gian kéo dài đến 3-4 tháng.

Và nhiều bất cập khác của PL phá sản sẽ thảo luận ở phần sau

b. Nguyên nhân từ phía các đối tượng có liên quan trực tiếp đến việc thực thi pháp luật phá sản.

- Vấn đề nhận thức pháp luật: Luật PSDN đã được ban hành từ lâu,

nhưng một số cán bộ có thẩm quyền không phân biệt được rõ ràng giữa thủ tục phá sản và giải thể.

- Vấn đề quyền lợi: thực chất phá sản là một vấn đề kinh tế – dân sự, do đó trước khi thực hiện thủ tục này, các đối tượng có liên quan là chủ nợ, doanh nghiệp nợ và người lao động trong doanh nghiệp cân nhắc rất kỹ đến những lợi ích do việc phá sản đem lại, và đương nhiên nếu không có lợi (đặc biệt là khi đụng chạm đến quyền lợi cá nhân) họ sẽ không thực hiện. Trong các văn bản pháp luật về phá sản lại thiếu, yếu các biện pháp chế tài hoặc khuyến khích cần thiết, do đó dẫn đến ách tắc trong quá trình khởi động thủ tục phá sản.

- Yếu tố tâm lý: của các chủ SH, người quản lý doanh nghiệp nợ, rất sợ mang tiếng là doanh nghiệp bị phá sản, do sự thiếu thông cảm từ phía dư luận xã hội nói chung về vấn đề phá sản doanh nghiệp, thời các chế tài (Đ 94) khiến học tìm cách né trách thỉ tục ps…

- Tình trạng quản lý tài chính của các doanh nghiệp.

+ Thiếu khả năng quản lý về tài chính của các giám đốc và chủ doanh nghiệp là một trong những nguyên nhân quan trọng dẫn đến hiệu quả hoạt động kém của các doanh nghiệp và từ đó dẫn đến tình trạng phá sản.

+ Nhiều doanh nghiệp, nhất là một số doanh nghiệp ngoài quốc doanh có tình trạng sổ sách kế toán rất kém, không theo quy định, dẫn đến khó khăn trong việc xác định công nợ khi thực hiện thủ tục phá sản, thậm chí không tiến hành kiểm toán được.

+ Công tác giám sát và hỗ trợ từ phía Nhà nước đối với hoạt động tài chính của các doanh nghiệp còn yếu. Bất cập lớn nhất là chưa hình thành một hệ thống giám sát và cảnh báo về tài chính đối với các loại hình doanh nghiệp, nhằm phát

hiện sớm tình trạng yếu kém về tài chính của doanh nghiệp, từ đó đề xuất các biện pháp khắc phục kịp thời. c. Các nguyên nhân khác: (từ phía chủ nợ, con nợ…)4

- Về Phá sản doanh nghiệp Nhà nước (Tham khảo bài viết của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa)

+ Phá sản một doanh nghiệp lớn thưởng đe dọa đổ vỡ đây chuyền và thất nghiệp hàng loạt, uy hiếp trực tiếp tới ổn định xã hội. (Liên hệ vụ Bông bạch tuyết, Dệt Long an…)Vì lợi ích chính trị, các cơ quan chủ quan từ trung ương đến địa phương đều né tránh việc doanh nghiệp thuộc quyền quản lý của mình bị thụ lý và tuyên bố phá sản để che lấp dấu hiệu quản lý kinh tế yếu kém. Sự can thiệp của chính trị thường mạnh mẽ hơn cả 4 Tham khảo bài viết của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa. Đi tìm triết lý của Luật PS. http://chungta.com/PortletBlank.aspx/E87168AED88D45648F671CE3F2BB4818/View/Luat-Phap/Trietly_luat_phasan/?print=1828276550

pháp luật, bởi vậy khi giới hoạch định chính sách dè dặt với phá sản, thì công cụ này ít được sử dụng.

+ Tình trạng “bỏ thì thương mà vương thì tội”, Nhà nước bù lỗ, trả nợ thay cho các DN làm ăn thua lỗ.

+ Chủ nợ thường là Ngân hàng và các doanh nghiệp Nhà nước khác. Một khoản nợ tuy không dễ đòi, song vẫn thuộc sản nghiệp của chủ nợ, vẫn hiện hữu trên bảng kê tài sản. Bởi vậy, chủ nợ có nhiều lý do để tránh yêu cầu tòa án thanh lý sản nghiệp của doanh nghiệp mắc nợ.

- Về Phá sản doanh nghiệp “dân doanh”

+ Vỡ nợ suy cho cùng cũng là một tranh chấp kinh doanh kéo dài, cách giải quyết tranh chấp của thương nhân Việt Nam

xưa cũng như nay, phần lớn chưa dựa vào tòa án.

+ Đối với các chủ thể có chế độ TNVH: Do Luật PS không tuyên bố xoá nợ vĩnh viễn đối với chủ doanh nghiệp tư nhân, các thành viên hợp danh trong các doanh nghiệp tư nhân, công ty HD vỡ nợ. Bởi vậy những người kinh doanh này không có lợi khi tự nguyện làm đơn yêu cầu toà tuyên bố phá sản.

+ Vỡ nợ ẩn chứa nhiều dấu hiệu vi phạm pháp luật hình sự, BLHS 1999 qui định nhiều tội danh có thể vận dụng để trừng trị người vỡ nợ, người quản trị, điều hành các Công ty vỡ nợ. Bởi vậy những người thường này né tránh yêu cầu tuyên bố phá sản tự nguyện.

+ Do việc thi hành án đến nay vẫn kém hiệu quả, thứ tự ưu tiên thanh toán còn bất lợi cho chủ nợ dân doanh, bởi vậy

phá sản bắt buộc doanh nghiệp mắc nợ chưa phải là sự lựa chọn tối ưu đối với nhiều chủ nợ.

+ Trong bối cảnh pháp luật kế toán và kiểm toán mới bắt đầu được xây dựng, kỷ luật khai báo sổ sách trung thực của doanh nhân thấp, hệ thống đăng ký bất động sản sơ khai, các dòng tiền chưa tập trung qua hệ thống ngân hàng, …Cơ hội đòi nợ đọng từ doanh nghiệp mắc nợ thông qua thủ tục phá sản còn thấp, do đó trình tự phá sản chưa thể hấp dẫn chủ nợ, trình tự phá sản chưa thể nhanh chóng trở thành một công cụ hiệu quả bảo vệ lợi ích các chủ nợ. Luật Phá sản hiện nay không quy định vấn đề kiểm toán vì thế đã xảy ra 2 tình trạng: (i) hoặc DN không đủ sổ sách kế toán, (ii) hoặc DN không có tiền thuê kiểm toán. Đây là một trong những nguyên nhân chính gây ách tắc trong quá trình giải quyết phá sản

DN trong thời gian qua. Bởi để biết được DN,HTX có lâm vào tình trạng PS, TA phải căn cứ vào Báo cáo tài chính để xác định khả năng thanh toán nợ.

22. Bình luận các điểm tiến bộ và hạn chế của Luật Phá sản 2004 so với Luật phá sản 19935

II. Nhận định: 1. Mọi DN, HTX có dấu hiệu lâm

vào tình trạng phá sản đều sẽ bị Tòa án tuyên bố phá sản. (Sai: có thể phục hồi + các trường hợp ra tuyên bố ps: đ86, 87))

2. Phá sản là một thủ tục tố tụng vụ án dân sự (Sai: không có HTND, Ksv, không là tranh chấp kinh tế)

5 Xem bài viết của PGS.TS Nguyễn Thái Phúc trên mạng Thông tin pháp luật dân sự.http://thongtinphapluatdansu.wordpress.com/2008/02/17/1789/

3. Thành viên công ty TNHH có quyền nộp đơn yêu cầu phá sản công ty TNHH mà mình là thành viên. (Sai: Luật PS không qui định, LDN: HĐTV có quyền và nhiệm vụ nộp đơn)

4. Đại diện người lao động, đại diện công đoàn không có quyền khiếu nại quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản và quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản trong mọi trường hợp.

5.6. (Sai: Đ83,Đ91 qui định chủ nợ

có quyền khiếu nại các QĐ này, mà trong trường hợp đại diện cho người lao động hoặc đại diện công đoàn nộp đơn yêu cầu mở TTPS DN,

HTX thì sau khi nộp đơn, đại diện cho người lao động hoặc đại diện công đoàn được coi là chủ nợ (Khoản 4 Đ 14), vì vậy họ có quyền khiếu nại trong các quyết định trên.

7. Luật phá sản áp dụng đối với tất cả các chủ thể có đăng ký kinh doanh.(Sai: HKD)

8. Tổ thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản phải quyết định về các vấn đề thuộc thẩm quyền theo nguyên tắc đa số trong mọi trường hợp. (sai: Đ4 QĐ 01: trường hợp có 1 thẩm phán vắng mặt, 2 TP còn lại làm việc theo nguyên tắc nhất trí)

9. Việc phá sản các tổ chức tín dụng không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật phá sản.

10.11.

12.13. (Sai:Điều 2 LPS, Điều 98 Luật

các TCTD: mất khả năng chi trả + kiểm soát đặc biệt + áp dụng thủ tục chung theo LPS))

14. Trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản, nếu TA ra quyết định đình chỉ hợp đồng đang có hiệu lực mà DN, HTX lâm vào TTPS là một bên của HĐ thì DN, HTX đó phải gánh chịu các hậu quả pháp lý như trường hợp đơn phương đình chỉ HĐ nếu các bên không có thỏa thuận khác.

15.16. Đúng: Mục IV.2.2.2.b NQ O3

(tr49) 2.1. Khi chủ nợ, doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản nhận thấy việc đình chỉ thực hiện hợp đồng đang có hiệu lực có lợi hơn về

mặt tài sản (vật chất) cho doanh nghiệp, hợp tác xã, thì có văn bản yêu cầu Toà án ra quyết định đình chỉ thực hiện hợp đồng đó. Kèm theo văn bản yêu cầu là các giấy tờ, tài liệu chứng minh cho việc đình chỉ thực hiện hợp đồng đang có hiệu lực là có lợi hơn về mặt tài sản (vật chất) cho doanh nghiệp, hợp tác xã.

{2.2. Việc xác định tính có lợi hơn cho doanh nghiệp, hợp tác xã trong việc đình chỉ thực hiện hợp đồng được thực hiện như sau:

a. Tạm tính các khoản lỗ, thiệt hại mà doanh nghiệp, hợp tác xã phải gánh chịu nếu phải tiếp tục thực hiện hợp đồng;

b. Tạm tính các thiệt hại tài sản (với tư cách là hậu quả pháp lý xấu) mà doanh nghiệp, hợp tác xã phải gánh chịu nếu

đơn phương đình chỉ thực hiện hợp đồng;

c. Nếu các thiệt hại tạm tính được hướng dẫn tại điểm b nhỏ hơn các thiệt hại được hướng dẫn tại điểm a tiểu mục 2.2 này, thì được coi là có lợi hơn cho doanh nghiệp.}

17. Tất cả các cổ đông đều có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với công ty cổ phần.

18.19.20.21. (Sai: Điều 17: Điều lệ, ĐHĐCĐ,

>20% CPPT+ 6th)22.23. Đối tượng có quyền nộp đơn

yêu cầu mở thủ tục phá sản DN,

HTX là đối tượng có quyền tham gia Hội nghị chủ nợ.

24.25.26.27. (Sai: Điều 62: Chỉ có chủ nợ, đại

diện người LĐ, đại diện công đoàn, còn cổ đông công ty cổ phần, thành viên hợp danh ctyHD có quyền nộp đơn nhưng ko có quyền tham gia HNCN)

28. Tài sản còn lại của DN, HTX sau khi thanh toán phí phá sản và giải quyết quyền lợi cho người lao động sẽ thuộc về các chủ nợ không có bảo đảm .

29.

30.31.32.33.34. Sai, còn chủ nợ có bđ 1 phần.

Đ3735. Tòa án có thể quyết định

tuyên bố phá sản với doanh nghiệp, hợp tác xã mà không cần thụ lý đơn yêu cầu tuyên bố phá sản .

36.37.38. (đúng, Khoản 1 Điều 87: trường

hợp đặc biệt: Trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày hết thời hạn nộp tiền tạm ứng phí phá sản do Tòa án ấn định, chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản không còn tiền và tài sản

khác để nộp tiền tạm ứng phí phá sản thì Toà án ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản.)

39. Thời điểm TA tuyên bố phá sản đối với tất cả các DN, HTX là giống nhau.

40.41.42. (Sai: Tòa án có thể quyết định

tuyên bố phá sản với con nợ ngay mà không cần thụ lý đơn yêu cầu tuyên bố phá sản (khoản 1 Điều 87 LPS 2004) hoặc sau khi thụ lý (khoản 2 Điều 87) hoặc khi đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản (Điều 86).

43. Trong mọi trường hợp giải quyết phá sản công ty cổ phần thì cổ đông công ty là đối tượng có nghĩa vụ tham gia HNCN.

44.45.

46. (Sai: Điều 63.1: khi chính cổ đông đó là người nộp đơn yêu cầu…)

47. Một trong những điều kiện hợp lệ của Hội nghị chủ nợ là khi có quá nửa số chủ nợ đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên tham gia.

48.49.50. (Sai vì : Điều 65 số chủ nợ này

phải chỉ là số chủ nợ không có bảo đảm, không tính số chủ nợ có bđ 1 phần) :

- Số chủ nợ : >1/2 :chỉ tính chủ nợ ko có bđ (Đây là điểm hạn chế của LPS)

- Tổng số nợ : 2/3 : tất cả khoản nợ ko có bđ + phần nợ ko có bđ của chủ nợ có bđ 1 phần

Thẩm phán có quyền ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản sau khi Hội nghị chủ nợ đã được hoãn một lần. (Sai: Điều 79.1…nếu người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thuộc trường hợp quy định tại Điều 13 (chủ nợ) và Điều 14 (Người lao động)

51.52. Phục hồi hoạt động kinh doanh

là thủ tục bắt buộc áp dụng đối với mọi trường hợp giải quyết phá sản DN, HTX.

53.54.55. (Điều 5.2: TP có thể áp dụng

hoặc không + Điều 78 + Đ86, 87)

56. TAND cấp tỉnh có quyền lấy lên để tiến hành thủ tục phá sản đối với HTX trong mọi trường hợp

thuộc thẩm quyền của TAND cấp huyện. (Sai: Đ7.2, I.3.3.2- NQ03: chỉ trong trường hợp cần thiết)

57. Trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản đối với DN, HTX nếu phát hiện có dấu hiệu tội phạm thì tòa án phải đình chỉ thủ tục phá sản. (Sai: Đ 8.3LPS: vẫn tiến hành, TNHS cá nhân, PS doanh nghiệp, quan hệ PLHS khác quan hệ phá sản).

58. Trong mọi trường hợp HTX bị yêu cầu mở thủ tục phá sản có nhiều chủ nợ tại nhiều huyện khác nhau thì TAND cấp tỉnh phải lấy lên để giải quyết. (I.3.3.3.a NQ03. Trường hợp Toà án nhân dân cấp huyện nhận thấy tự mình có thể giải quyết được thì có văn bản thông báo cho Toà án nhân dân cấp tỉnh biết và vẫn tiến hành thủ tục phá sản;

59. Taát caû caùc chuû nôï ñeàu coù quyeàn noäp ñôn yeâu caàu môû thuû tuïc phaù saûn ñoái vôùi DN, HTX. (Sai: Ñieàu 13.1: chuû nôï khoâng coù bñ, coù bñ 1 phaàn)

60. Taát caû ngöôøi lao ñoäng ñeàu coù quyeàn tröïc tieáp noäp ñôn yeâu caàu ôû thuû tuïc saûn ñoái vôùi DN, HTX.(Sai: Ñieàu 14.1 – Ngöôøi LÑ cöû ngöôøi ñaïi dieän hoaëc thoâng qua ñaïi dieän coâng ñoaøn)

61. Chæ coù coå ñoâng hoaëc nhoùm coå ñoâng SH treân 20% soá CPPT trong thôøi gian lieân tuïc ít nhaát 6 thaùng môùi

coù quyeàn noäp ñôn yeâu caàu môû thuû tuïc phaù saûn ñoái vôùi CTCP. (Sai: 3 trường hợp Ñ 17.1)

62. VKS khoâng coù quyeàn noäp ñôn yeâu caàu môû thuû tuïc PS ñoái vôùi DN, HTX. (ñuùng: chỉ có quyền thông báo Ñ 20)

63. Keå töø ngaøy TA thuï lyù ñôn yeâu caàu môû thuû tuïc PS thì TP coù quyeàn cho pheùp xöû lyù taøi saûn baûo ñaûm cho taát caû caùc khoaûn nôï ñaõ ñeán haïn. (II.2.2.3, 2.3. Chỉ trong trường hợp có đầy đủ các điều kiện sau đây, thì Thẩm phán có thể cho phép xử lý tài sản bảo đảm của doanh nghiệp, hợp tác xã đối với chủ nợ có bảo đảm)

64. Quyeát ñònh môû vaø quyeát ñònh khoâng môû thuû tuïc phaù saûn cuûa TA ñeàu coù theå bò khieáu naïi. (Sai: Ñ 32: chæ khieáu naïi QÑ khoâng môû)

65. Trong trường hợp người bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản thì người nhận bảo lãnh trở thành chủ nợ của người bảo lãnh.

66.67.68.69. Sai: Đ39.2 LPS: Trường hợp

người bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản thì người được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản đối với người nhận bảo lãnh. + Mục III. 5.2.a NQ03: Trong trường hợp người bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản,

còn người được bảo lãnh không lâm vào tình trạng phá sản, thì người được bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản đối với người nhận bảo lãnh (không được ghi người nhận bảo lãnh vào danh sách chủ nợ đối với người bảo lãnh);

70. Trong trường hợp người được bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản thì người nhận bảo lãnh trở thành chủ nợ của người được bảo lãnh.

71.72.73.74. Sai: Đ39.3: Trường hợp người

được bảo lãnh hoặc cả người bảo lãnh và người được bảo lãnh đều lâm vào tình trạng phá sản thì người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản đối với người nhận bảo lãnh. + Mục

III.5.2.b NQO3 : Trong trường hợp người được bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản, còn người bảo lãnh không lâm vào tình trạng phá sản hoặc trong trường hợp cả người bảo lãnh và người được bảo lãnh đều lâm vào tình trạng phá sản, thì người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản đối với người nhận bảo lãnh (không được ghi người nhận bảo lãnh vào danh sách chủ nợ đối với người được bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản).

75. Tổ quản lý, thanh lý tài sản chỉ bị giải thể trong trường hợp Thẩm phán ra quyết định đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản theo quy định tại Điều 85 của Luật Phá sản. (Sai :Điều 18.1. NĐ67 còn bị giải thể trong trường hợpThẩm phán ra quyết định công nhận Nghị quyết Hội nghị

chủ nợ về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản theo quy định tại Điều 72 của Luật Phá sản)

III. Tình huoáng:1. Tình huống 1. Coâng ty coå phaàn BM ñöôïc

Sôû KH-ÑT TP. H caáp Giaáy CNÑKKD vaøo ngaøy 5/10/2005. Sau khi chính thöùc ñi vaøo hoaït ñoäng ñöôïc hôn 2 naêm, coâng ty lieân tuïc kinh doanh thua loã. Ñeán ngaøy 10/10/2007, toång soá nôï cuûa coâng ty leân ñeán 10 tyû ñoàng. Trong ñoù, khoaûn nôï coù baûo ñaûm laø 2 tyû (chuû nôï laø A,B,C) khoaûn nôï khoâng coù baûo ñaûm (toaøn

boä) laø 6 tyû(chuû nôï laø D,E,F); khoaûn nôï coù baûo ñaûm 1 phaàn laø 2 tyû, theo ñoù giaù trò taøi saûn baûo ñaûm cho phaàn nôï coù baûo ñaûm chæ baèng ½ giaù trò khoaûn nôï (chuû nôï laø G,H,M). Caùc khoaûn nôï coù baûo ñaûm vaø khoâng coù baûo ñaûm seõ ñeán haïn vaøo ngaøy 15/10/2007. Cuøng thôøi ñieåm naøy, toång giaù trò taøi saûn cuûa coâng ty ghi trong baùo caùo taøi chính gaàn nhaát laø 5 tyû ñoàng.

Ngaøy 20/10/2007, coù moät coå ñoâng cuûa coâng ty laø oâng N ñaõ tieán haønh vieäc noäp ñôn yeâu caàu môû thuû tuïc phaù saûn ñoái voùi coâng ty CP BM. Ñöôïc bieát oâng N laø

coå ñoâng chieán löôïc cuûa coâng ty vôùi soá coå phaàn sôû höõu leân ñeán 35% toång soá CPPT cuûa coâng ty. Hoûi: OÂng N coù quyeàn naøy khoâng? Vì sao? Cô sôû phaùp lyù? (2 trường hợp: nếu ĐL or NQ qui định như vậy, nếu ko: ko được -Ñ17). Giaû söû oâng N coù quyeàn noäp ñôn trong tröôøng hôïp naøy thì oâng seõ phaûi noäp taïi ñaâu: Tòa kinh tế- TAND TP.H? Côû sôû phaùp lyù? (Ñ7)Tình tieát boå sung 1:

Ngaøy 30/10/2007, oâng N xuaát trình bieân lai noäp tieàn taïm öùng phí phaù saûn cho TA theo ñuùng qui ñònh.

Ngaøy 5/11/2007, sau nhieàu laàn yeâu caàu thanh toaùn nhöng khoâng ñöôïc, caùc chuû nôï laø A,B,C ñaõ tieán haønh xöû lyù caùc taøi saûn baûo ñaûm cuûa coâng ty CP BM ñeå thu hồi nôï. Hoûi: vieäc laøm naøy cuûa A,B,C laø ñuùng hay sai? Cô sôû phaùp lyù? (Sai (nếu ko được TA cho phép)- Điều 27. Tạm đình chỉ giải quyết yêu cầu doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thực hiện nghĩa vụ về tài sảnKể từ ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, việc giải quyết các yêu cầu sau đây đòi doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thực hiện nghĩa vụ về tài sản phải tạm đình chỉ:

1. Thi hành án dân sự về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã là người phải thi hành án;2. Giải quyết vụ án đòi doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện nghĩa vụ về tài sản;3. Xử lý tài sản bảo đảm của doanh nghiệp, hợp tác xã đối với các chủ nợ có bảo đảm , trừ trường hợp được Toà án cho phép.

Tröôùc ñoù, ngaøy 5/8/2007, coâng ty CP BM coù kyù 1 HÑTD vôùi ngaân haøng Y, theo ñoù ngaân haøng Y cho coâng ty CP BM vay 500 trieäu ñoàng vaø coâng ty CP BM ñaõ söû duïng 3 chieác xe taûi môùi mua veà cuûa mình ñeå caàm coá khoaûn vay naøy. Hoûi: HÑTD naøy coù giaù trò phaùp lyù khoâng (có, vì Điều 43.1.d chỉ cấm

việc thế chấp, cc, nghĩa là ko cấm vay ko có bđ))? Vì sao? Cô sôû phapù lyù? (HĐCẦM CỐ Voâ hieäu - Ñ 43.1.d). Ngaân haøng Y coù phaûi laø chuû nôï coù baûo ñaûm cuûa coâng ty CP BM trong quùa trình TA giaûi quyeát phaù saûn ñoái vôùi coâng ty naøy khoâng? (So sánh giá trị khỏan vay và 3 chiếc xe, lưu ý: quyền ưu tiên thanh toán bị hủy bỏ)“Điều 43. Các giao dịch bị coi là vô hiệu1. Các giao dịch sau đây của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản được thực hiện trong khoảng thời gian ba tháng trước ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bị coi là vô hiệu:

a) Tặng cho động sản và bất động sản cho người khác;b) Thanh toán hợp đồng song vụ trong đó phần nghĩa vụ của doanh nghiệp, hợp tác xã rõ ràng là lớn hơn phần nghĩa vụ của bên kia;c) Thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn;d) Thực hiện việc thế chấp, cầm cố tài sản đối với các khoản nợ; (HĐ cầm cố vô hiệu, nhưng HĐTD ko vô hiệu, NH theo luật ps vẫn là chủ nợ có bđ vì đây vẫn được xem là nợ có bđ nếu giá trị ts bđ >= khoản vay Đ 33.2, nhưng vì quyền ưu tiên thanh toán bị hủy bỏ nên thực tế có thể xem là chủ nợ ko bđ, về mặt lý luận đây là trường hợp chuyển hóa tư cách chủ nợ, NH trong trường hợp này được thanh toán như chủ nợ ko bđ theo Đ 37..)

đ) Các giao dịch khác với mục đích tẩu tán tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã.”

Tình tieát boå sung 2:Ngaøy 10/11/2007, HNCN laàn

thöù 1 ñöôïc trieäu taäp. Tham gia HNCN coù oâng X laø Toång giaùm ñoác coâng ty (Ñieàu leä coâng ty khoâng qui ñònh ai laø ngöôøi ñaïi dieän theo phapù luaät), oâng N vaø caùc chuû nôï laø D,G,H,M. Bieát raèng caùc chuû nôï naøy ñaïi dieän cho khoaûn nôï khoâng coù baûo ñaûm laø 6 tyû. Hoûi: HNCN trong tröôøng hôïp naøy coù hôïp leä khoâng? Vì sao? Cô sôû phaùp lyù? (khoâng hôïp leä vì khoâng coù quaù ½ soá chuû nôï khoâng coù

baûo ñaûm tham gia- trong soá 3 chuû nôï ko coù baûo ñaûm laø D,E,F chæ coù D tham gia. Chuù yù: Veà yeáu toá soá löôïng (quaù ½ ) thì Ñ65.1 chæ noùi ñeán chuû nôï coù baûo ñaûm, khoâng noùi ñeán chuû nôï coù baûo ñaûm 1 phaàn- Hai loaïi chuû nôï naøy laø khaùc nhau –Ñ 6)Tình tieát boå sung 3:Ngaøy 20/2/2008, TA ra quyeát

ñònh môû thuû tuïc thanh lyù taøi saûn cuûa coâng ty CP BM. Sau khi thanh toaùn phí phaù saûn vaø thöïc hieän ñaày ñuû caùc nghóa vuï ñoái vôùi ngöôøi lao ñoäng theo ñuùng qui ñònh, giaù trò taøi saûn coâng ty coøn laïi laø 3 tyû ñoàng. Hoûi: Caùc

chuû nôï khoâng coù baûo ñaûm vaø caùc chuû nôï coù baûo ñaûm 1 phaàn, moãi ngöôøi seõ ñöôïc thanh toaùn bao nhieâu? Bieát raèng, D laø chuû nôï vôùi khoaûn nôï laø 2 tyû, töông töï E laø 1 tyû, F laø 3 tyû, G laø 300 trieäu, H laø 200 trieäu, M laø 500 trieäu. (Chia theo tyû leä töông öùng – Ñ 37, SV chỉ cần chia cho D,E,F,G,H,M).

Tình huống 2. Công ty TNHH M được 3 thành viên là ông Nguyễn văn A, ông Trần văn B và công ty TNHH C thành lập năm 2006 với tổng vốn điều lệ là 20 tỷ đồng theo tỷ lệ góp vốn là:

– Ông A: 25% trên tổng vốn điều lệ.

– Ông B: 25% trên tổng vốn điều lệ – Cty C : 50% trên tổng vốn điều lệ

Theo thỏa thuận, các bên sẽ nộp 50% trên tổng giá trị phần góp của mình trong năm 2006 và 50% trên tổng giá trị phần góp còn lại của các thành viên sẽ nộp vào công ty trong năm 2008 Theo kết quả kiếm tra đến ngày 31/12/2007 của công ty M thì tài sản và nợ của công ty TNHH M như sau: 1. Tài sản có của công ty: a. Nhà xưởng, máy móc thiết bị, đất đai trị giá: 5.000.000.000.đồng b. 01 xe ô tô 4 chổ ngồi trị giá: 400.000.000. đồng c. Máy móc. Thiết bị văn phòng trị giá: 100.000.000. đồng d. Nguyên phụ liệu tồn kho trị giá: 2.000.000.000. đồng e. Tiền trong tài khoản công ty:

500.000.000. đồng 2. Nợ phải thu: a. Ông Trần văn P 100.000.000 đồng (thời hạn thu là tháng 5/2007) b. Công ty CP Q 200.000.000 đồng (thời hạn thu là tháng 8/2007) 3. Nợ phải trả: a. Bà Lâm thị X: 9.000.000.000 đồng tiền nguyên liệu (đến hạn thanh toán) b. Công ty TNHH: 3.000.000.000 đồng tiền phụ liệu (đến hạn thanh toán) c. Nợ thuế năm 2006: 100.000.000 đ (đến hạn nôp thuế) d. Nợ lương công nhân tháng 7/2007: 400.000.000 đồng

Anh (chị) hãy phân tích tình trạng của Cty TNHH M để trả lời câu hỏi Công ty TNHH M đã lâm vào tình trạng phá sản hay không?

3. Tình huống 3. * Có 10 chủ nợ: Đáp án: >= 4 CN

- 2CN có bảo đảm- 6 CN không có bảo đảm- 2 CN có bảo đảm một phần

*Tổng nợ 2Otỷ: Đáp án: >= 8 TỶ - 6 tỷ của CN có bđ- 6 tỷ của CN ko bđ- 8 tỷ của CN bđ 1 phần (phần không

bđ là 6tỷ)Hỏi: bao nhiêu CN tham gia và số nợ là bao nhiêu để HNCN hợp lệ? Vì sao?

4. Tình huống 3. Công ty TNHH NT bị Tòa án ra quyết định thanh lý tài sản. Công ty có 3 chủ nợ A,B,C với tổng số nợ không có bảo đảm là 10 tỷ. Trong đó, công ty TNHH NT nợ chủ nợ A là 2 tỷ, nợ chủ nợ B là 3 tỷ, nợ chủ nợ C là 5 tỷ.

Hãy cho biết mỗi chủ nợ nêu trên sẽ được nhận lại bao nhiêu tài sản của công ty TNHH NT biết rằng sau khi thanh toán phí phá sản và giải quyết quyền lợi cho người lao động theo đúng qui định, tài sản còn lại của công ty TNHH NT là 1 tỷ? Giải thích rõ vì sao?

Đáp án: A = 200tr B = 300tr C = 500tr