טפשמ חתפמdin-online.info/pdf/mmf2.pdf2014 רבמטפס | הנידמה תוטילקרפ לש...

משפט מפתח

ספטמבר 2014

כתב העת של פרקליטות המדינה

02מס’ גליון

2014 2 | משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר

עורך ראשי:יניב ואקי

עורכי מדורים לפי סדר הופעת המדורים: מאמרים - יניב ואקי

מבט חוזר - יונתן קרמר מגמות בחקיקה - שאול כהן ושמרית גולן עיונים בפסיקה - יניב בן-הרוש ויוסי אלון

על סדר היום - שרון הואש-איגר ולילך דיין

עיצוב והפקה: לפמ

אתר כתב העת: http://index.justice.gov.il/Units/Advocacy/Pages/default.aspx

הבהרה: העמדות המובאות בכתב העת מבטאות את עמדתם של עורכי כתב העת

וכותביו ואין לראות בהן כשלעצמן כעמדת הפרקליטות.

3 | 2014 משפט מפתח | כתב העת של פרקליטות המדינה | ספטמבר

דבר העורך 4

דבר פרקליט המדינה 5

מאמרים | יניב ואקי

7 חוקיותו של צייד עברייני מין פרטי ברשת | יורם רבין . . . . . . . . .

11 מה "בנוגע לאישום"? | מיכל סיבל דראל . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

העברת השליטה בקבוצת אי.די.בי. - מעורבות הפרקליטות 19 האזרחית במאבקי השליטה בקבוצת אי.די.בי | ליאב וינבאום. .

ביטקוין - מטבע העתיד או כלי להעלמת מס 27 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ולהלבנת הון? | מאור אבן חן

32 התמודדות עם עבירות מין באינטרנט | חיים ויסמונסקי. . . . . . .

חסיון תרשומות פנימיות בהליך האזרחי - 38 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . טיבו של "האפקט המצנן" | לילך דיין

46 פסלות שופט - מבחן ההדיוט המתבונן מהצד | יאיר חמודות. .

הזכות לחקירה נגדית של עד על ידי צד להליך 51 והשלכות מניעת זכות זו על תוצאת ההליך | שאול כהן. . . . . . .

מבט חוזר | יונתן קרמר

פרשת ויסות מניות הבנקים: מבט חוזר על ע"פ 2910/94 יפת נ' 58 . . מדינת ישראל | שיחה עם משה לדור | דן אלדד ויונתן קרמר

מגמות בחקיקה | שאול כהן ושמרית גולן

71 . . . . . . . . . . . . . . . . . פרסום המתמקד במיניות | עילית אפשטיין

השעיית ראשי רשויות מקומיות שהוגש נגדם כתב אישום - 74 דיאלוג בין רשויות )או: מכאן לשם ובחזרה( | אריאל צבי . . . . . .

הצורך בהסדרת המשפט המינהלי 83 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . בישראל | אסתר זנזורי-פריאל

עיונים בפסיקה | יניב בן הרוש ויוסי אלון

כן לא שחור לבן - הרהורים על עדתיות כשיקול 92 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . בהליכי אימוץ | דינה דומיניץ

אכיפה בררנית אסורה או אכיפה חלקית 97 מותרת | יוסי אלון ויניב בן הרוש . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

הטבע האנושי מול חוקי הטבע: על כוחה של 101 ראיה מדעית חדשה | גל רוזנצוויג . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

107 "על העיוורון" - עיוורון הצבעים של הפרקליטות | גלית שוהם .

עבירת המרמה והפרת האמונים - 112 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . פירעון השטר | מורן ברטפלד

על סדר היום | שרון הואש-איגר ולילך דיין

עבירות נמשכות ומונצחות בתכנון ובנייה: 116 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . חידושים בהתמודדות | ציון אילוז

121 . . . . . . . . . . . . . . . חבות ללא אשם, האומנם? | מיכל ברדנשטיין

על התנגדויות בהסדרי פשרה 126 . . . . . . . . . . . . . . . . . בתובענות ייצוגיות | רני נויבואר ומרב זוהרי

סעיף 194 לפקודת מס הכנסה - כוכב עולה בשמי האכיפה הכלכלית

131 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . המשולבת | שרון פרידמן וקרן יזדי-סופר

תוכן עניינים | גיליון מס' 2 | ספטמבר 2014


רךעו

הר

דב

דבר העורך

לא על הצדק לבדו?

קוראים יקרים,

אני שמח להגיש לכם את גיליון מס' 2 של כתב העת משפט מפתח. הגיליון מקבץ מאמרים במגוון רב של תחומים ונושאים המצויים בליבת

העשייה של הפרקליטות. אני מקווה שהפסיפס הצבעוני המובא בגיליון זה מצדיק את התקוות שתלינו בו, וכי יש בגיליון כדי להעשיר את השיח המשפטי בישראל, להעמיק את הדיון המקצועי ולחשוף בפני הקורא את פעילותה הרב-

גונית והמרתקת של הפרקליטות.כמובטח וכפי שעמדתי על כך בגיליון הראשון, משלב הגיליון התבוננות במורשת הפרקליטות באמצעות אירועים מכוננים שבהם הפרקליטות נטלה חלק בעבר, בצד דיון בפרשיות בנות זמננו ובעשייה העכשווית של

הפרקליטות, הקורצת גם פני עתיד. בתקופה זו, של טשטוש הגבולות, יש לעמוד יותר מתמיד על גבולות שלטון החוק. לצורך כך יש לשמר בין השאר את יכולתו של המשפט לעשות צדק. תנאי הכרחי לכך הוא חשיפת האמת והוצאתה לאור. לא ניתן לעשות משפט צדק ללא בירור האמת. מכאן נגזרת מחויבותו של

ההליך השיפוטי לחשיפת האמת. ואולם, בשני העשורים האחרונים תופסת את מקומה הגישה המבקשת לבכר את הצדק הדיוני על פני הצדק המהותי. גישה אשר אינה משליכה את יהבה על חשיפת האמת העובדתית-ההיסטורית, אלא על פיתוחם של כללים דיוניים וראייתיים שנועדו לשמור על הגינותו של ההליך ללא קשר בהכרח לתוצאתו. בראשם, כמטא-כלל, עומדת לה "ההגנה מן הצדק". כלל על, חובק כל. יישומו ותדירות הופעתו מעוררים את השאלה

הבלתי נמנעת, אם הוא נועד להגן על הצדק או שמא מפניו?

אין לזלזל בחשיבותו של הליך הוגן, ואולם יש להיזהר פן נכפיף את האמת לכללים דיוניים וראייתיים ונסיגה מפניהם. ייתכן כי פיתוחה של תפיסה חדשה, הקוראת תיגר על עקרונות השיטה המסורתיים, חייבה את צמיחתה כגידול פרא. ואולם כעת, משגישה זו אינה עוד נטע זר במשפטנו, אפשר וצריך לעצב מחדש את גבולותיה ולהתאים את מידותיה

לתפיסות הצדק הראויות של החברה. הקונפליקט בין התכליות הללו מובא, לעתים בין השיטין ולעיתים בגלוי, בכמה ממאמרי הגיליון. עם זאת, מבין שורות המאמרים, וחרף רב-גוניותם, צץ ומתגלה נרטיב פרקליטותי קוהרנטי, המצביע על ערכי היסוד של הפרקליטים המשרתים בה, ובכלל זה על נאמנותם לשלטון החוק לעשיית צדק ולהגנה על האינטרס הציבורי, על זכויות האזרח ועל כבוד האדם. נרטיב המיטיב ליישב בין הגשמת יעדיו המהותיים של ההליך השיפוטי בצד עמידה על כלליו הדיוניים, והכול במטרה לאפשר לו להגשים את

יעדו בעשיית צדק. הרי ככלות הכול, לשם כך הוא נוסד.אני מבקש להודות לעורכי המדורים המסורים והיסודיים, להילה גולפור ולנירית יונתן, סטודנטיות בקליניקת פרקליטות מחוז מרכז במסלול האקדמי של המכללה למנהל, על עזרתן הרבה בעריכת הגיליון, לצוות ההפקה והעריכה של כתב העת וכמובן לכותבים ולכותבות, שהתפנו מעיסוקיהם הרגילים ותרמו מניסיונם המקצועי להעשרת הכלל. באותה הזדמנות ברצוני להודות למברכים הרבים שבירכו על הקמתו של כתב

העת ועל הוצאתו לאור של הגיליון הראשון.קריאה מהנה ושנה טובה,

יניב ואקי, ספטמבר 2014


הינ

מדה

ט לי

קפר

ר דב

דבר פרקליט המדינה

ברכותיי לרגל פרסום גיליונו השני של כתב העת "משפט מפתח" - כתב העת של פרקליטות המדינה. יישר כוח לעושים במלאכה. יישר כוח לעורכים. יישר כוח לכותבי המאמרים. מיזם מבורך זה, המשמש שופר וצוהר לרעיונות, לדעות ולהשקפות, הולך ומתפתח כאכסניה לשיח פורה בנושאים משפטיים מגוונים, הרלוונטיים לעבודת הפרקליטות ולעבודת

משפטני השירות הציבורי בכללותו. במשך שנותיי בפרקליטות זכיתי להכיר היכרות מעמיקה וארוכת שנים את העובדים המסורים והמקצועיים שבה, הנושאים על כתפיהם את אחת מן המשימות הקשות והמאתגרות ביותר במדינת ישראל של

ימינו – השמירה על שלטון החוק במדינת ישראל. לאחרונה קיימנו בפעם הראשונה בתולדות הפרקליטות כנס למנהלי הפרקליטות לדורותיה ובו נתכנסו כמעט כל המנהלים בעבר ובהווה, מפרקליטי המדינה לדורותיהם, דרך המשנים לפרקליטי המדינה ועד לפרקליטי המחוז ומנהלי המחלקות בפרקליטות המדינה. הייתה זו הזדמנות לחזק את הקשר עם קברניטי המערכת לדורותיהם, להכיר להם את הפרקליטות כפי שהיא כיום ולשמוע את תובנותיהם ועצותיהם באשר לעתיד. החוויה הייתה מרגשת ומאלפת כאחד. במהלך היום, נערך "פאנל פרקליטי המדינה לדורותיהם" שבמסגרתו השופט בדימוס גבריאל בך סיפר על התקופה בה שימש כתובע במשפט אייכמן; השופטת עדנה ארבל סיפרה על פרשת בראון-חברון; ערן שנדר סיפר על התקופה בה יושמה "תכנית ההינתקות" בעזרת מערכת אכיפת החוק ומשה לדור אמר כי כהונתו הייתה רצף אחד ארוך של הרפתקה. המשנה לנשיא בית המשפט העליון בדימוס, מישאל חשין, מנהל מחלקת הבג"צים לשעבר, סיפר בלשונו הייחודית זכרונות וחוויות משנות עבודתו במחלקת הבג"צים וכלל משתתפי הכנס ישבו ב"שולחנות עגולים" והביעו דעות והצעות לפעולות עתידיות. ברצוני להודות לכל מי שהשתתף בכנס חשוב זה וחלק עימנו את עצותיו ומחשבותיו לגבי הפרקליטות. בכוונתנו להמשיך

ולפתח את הקשר ואת שיתוף הפעולה עם הפורשים מהפרקליטות. אבקש להקדיש טור זה לשתיים מהמשימות הרבות המוטלות על כתפי הפרקליטות: המאבק בתופעת האלימות והמלחמה בשחיתות – תופעות הפושות לצערנו בחברה בישראל – ולייחד כמה מילים למשימתנו,

כפרקליטים, במאבקנו למיגורן של תופעות אלו.לא אחדש דבר אם אומר שהאלימות רווחת במחוזותינו. עבירות האלימות,

ובייחוד עבירות אלימות חמורה, הפכו זה מכבר ל"מכת מדינה".

די לראות את כמות תיקי האלימות החמורה שמגיעה לטיפולנו. למרבה הצער, לתופעה זו פנים רבות: אלימות במשפחה ובעיקר כלפי נשים וילדים, אלימות בדרכים, אלימות של בני נוער ונגד בני נוער, אלימות

של ארגוני פשיעה, אלימות על רקע אידיאולוגי, ועוד.האמת צריכה להיאמר – לעולם לא ייתמו חטאים מן הארץ. בכל חברה ישנה ותמיד תהיה אלימות ברמה כזאת או אחרת. אולם המצב הקיים אינו יכול לתת לנו מנוח. "תת תרבות" האלימות אינה פוסחת על שום חלקה ומגזר. היא מכרסמת בתחושת הביטחון הבסיסית של הציבור הרחב, ופוגעת בשגרת חייו של הפרט, שלעתים אף חושש להסתובב

ברחובות בשעות החשיכה או במקומות מבודדים. הפתרון לנגע האלימות מתחיל קודם כל בחינוך, ולא במערכת המשפטית, וחינוך מתחיל בבית, בבית הספר, בקהילה. עם זאת, לצד המאמץ החינוכי יש לשלב כמובן את הכלים הפליליים. כדי לתת מענה הולם לתופעת האלימות ולהרתיע את הנוקטים אלימות חייבת מערכת המשפט כולה, על כל חלקיה, לעמוד בפרץ ובין היתר להשית עונשים חמורים, שירתיעו

את מי שכבר הורשע בביצוע עבירה, כמו גם עבריינים פוטנציאלים.בהקשר זה חשוב מאוד שתשרור "הלימה" בין חומרת העבירה ובין הענישה בגינה. בנוסף, בעבירות אלימות חמורות, חייבים לתת משקל נכבד מאוד להגנה על שלום הציבור והחברה, ושיקולים של נסיבות אישיות צריכים לעתים לסגת אחור. בית המשפט העליון שב וקובע באופן ברור ומפורש שעל הענישה בעבירות אלימות להלום את חומרתן הרבה, אולם לצערי, לעתים אנו נתקלים במקרים שבהם בכמה מן הערכאות הנמוכות ניתן משקל יתר לשיקולים אישיים הקשורים בנאשם. ידועה אמרת חז"ל במדרש תנחומא )על פרשת מצורע(: "כל שנעשה רחמן על האכזרים, לסוף נעשה אכזר על רחמנים". אימרה זו צריכה לשמש

נר לרגלינו.כשם שבעבר הביאה הפרקליטות את בתי המשפט לידי העלאת רף הענישה בתחום עבירות המין, תפקידנו כעת להביא לידי יישום הנחיות בית המשפט העליון בערכאות הנמוכות, ולהעלות את רף הענישה בעבירות האלימות החמורות, לרבות באמצעות הגשת ערעורים על קולת העונש במקרים המתאימים. זאת בכפוף לכך שהפרקליטות –

כמדיניות – ממעטת בהגשת ערעורים על קולת העונש.המאבק הנוסף שאבקש לעסוק בו הוא המאבק העיקש של הפרקליטות בתופעת השחיתות הציבורית. כידוע, לאחרונה, הגיעה אל סיומה, החלקי


הינ

מדה

ט לי

קפר

ר דב

לפחות, אחת מפרשות השחיתות הגדולות שידעה המדינה – "פרשת הולילנד".

חריגותו של התיק – כעולה מפסק הדין שניתן – נובעת מהיקף השחיתות שפשתה בכל חלקה טובה, מההיקף העצום של כספי השוחד ששולמו, מזהות המשחדים והמשוחדים ומעמדם, משיטות ההסוואה השונות של תשלומי השוחד ומהפרויקטים האדירים ועצומי הממדים שעמדו

על הפרק.ההשפעה של המעשים הללו ודומיהם היא הרסנית למרקם היחסים בין הציבור לרשויות השלטון, מרקם שבנוי על הנחת האזרח כי הרשות פועלת ביושר ובשוויוניות, ובלי ששיקולים זרים ופסולים ינחו את עובדי

הציבור בקבלת החלטותיהם.האזרח, אשר רואה שבעלי הממון מוצאים אוזן קשבת במשרדי העירייה ובמשרדי הממשלה, בעוד הוא נאלץ להתבוסס בבוץ הבירוקרטיה, עלול לבוא לידי ההכרה העגומה כי הדרכים הלגיטימיות להביא את דברו בפני השלטון, אין בהן כדי לשרת את צרכיו. כל זמן שאלה הנורמות הנוהגות,

הרי כרוכה בכך סכנה של ממש להתפוררותנו כמדינת חוק. לעתים נדמה כי רבים בישראל כבר הרימו ידיים, כביכול "הסתגלו" לתופעות השחיתות, והם מתייחסים אליהן בשוויון נפש כמעט. ייתכן שהדבר נובע מתחושת חוסר אונים ומהיעדר אמונה באפשרות לשנות את המציאות. הסבר אפשרי נוסף הוא הגישה הסלחנית, לעתים המופגנת, כלפי מי שסרחו. לכך תורמים לא פעם גם מי שממהרים להתרוצץ בין אולפני הטלוויזיה, תוך שהם מסבירים – לעתים גם שלא מדעת – כי מעשי השחיתות שבהם הורשעו הנאשמים – הם "כמעט נורמטיביים", וכי מדובר ב"רדיפה". זאת לפעמים גם תוך תקיפה ישירה של בית המשפט או הפרקליטות והמשטרה, ותוך ייחוס שיקולים זרים לכל הרשויות הללו.

עם אווירה ציבורית זו אסור לנו להשלים. לא ייתכן כי מי שהורשע בעבירות שחיתות יישאר בגדר "סלב", או יהפוך לכזה!

כולנו חייבים בכבוד המערכת המשפטית בכלל, ובכבודו של בית המשפט בפרט. ללא קשר ל"פרשת הולילנד" דווקא, לא ניתן להסכים עם מצב דברים שבו כל אימת שתוצאת המשפט היא לטובת נאשם כלשהו, מהללים את בית המשפט ומעלים אותו על נס; ואילו כאשר תוצאת המשפט היא לרעתו, מכוונים ִחצי ביקורת אישית רעילים כלפי בית המשפט. ניתן כמובן למתוח ביקורת עניינית על פסק דין )"רצוי" למתוח אותה רק לאחר קריאתו המלאה(, אך יש לגנות ביקורת אישית, המייחסת

שיקולים זרים כביכול - לבית המשפט, לתביעה, למשטרה, ולכל מי שמעז לפעול נגד גורמים עתירי כוח. כלל זה מחייב כמובן, בראש ובראשונה, את רשויות התביעה ואת המשטרה. רשויות אלה הן הראשונות שחייבות לכבד את בית המשפט. אך יש לצפות שגם כלל האזרחים ו"הפרשנים" יפעלו באורח דומה ויימנעו מלהטיח ביקורות אישיות משוללות יסוד רק בשל תוצאה משפטית שאינה יאה בעיניהן. זאת להבדיל ממתיחת

ביקורת עניינית, שהיא לא רק מותרת אלא גם רצויה וראויה.אפשר שבמאבק המתמשך בשחיתות יש לעתים תחושה של עליות ומורדות. אבל דבר אחד יש להבטיח: בל יהיה רפיון ידיים במקומותינו. הפרקליטות תוסיף למלא את חובתה בעקביות, בנחישות ובמקצועיות, ולא נהסס לטפל בתופעות של שחיתות בכפפות של ברזל, בכל מקום שבו יימצאו – יהא מעמדם של המעורבים אשר יהא. בלי למצמץ, בלי

לגמגם ובלי להתנצל.לסיום, בהזדמנות זו אבקש לברך את אנשי הפרקליטות ואת כלל קוראי כתב העת בשנה טובה, שנה של עשייה פורה, שנה של סיפוק מקצועי. מי ייתן והשנה ישרור שקט ביישובי הדרום ובארץ כולה ולא נדע עוד

ימים קשים כימים אשר ידענו בחודשים שחלפו.

שי ניצן

םרי

ממא


חוקיותו של צייד עברייני מין פרטי ברשתיורם רבין1

מבוא אבי דוביצקי, אדם פרטי ואזרח מן השורה, קיבל עליו בהתנדבות את תפקיד המלחמה בעברייני מין ברשת. הוא מתחזה לילדה בת 12 וממתין בחדרי הצ'ט. הוא מקבל הזמנות ושיחות מגברים. כמה מהגברים מבצעים עבירות מין עם ה"קטינה". דוביצקי מגיש תלונה במשטרת ישראל בגין כל עבירה לכאורה שתועדה על ידו. ביחס לאחדים מן המקרים פתחה המשטרה בחקירה. לאורך כמה חודשים הוגשו מאות תלונות מסוג זה במשטרה, נפתחו חקירות ונעצרו חשודים. האם התנהלות כזאת )להלן: "השיטה"( היא חוקית? האם לנאשמים בפרשיות אלו עומדת טענת הגנה כלשהי כלפי שיטת פעולה זו? ננסה להתייחס לשאלות המשפטיות

המתעוררות בהקשר לשיטת הפעולה המתוארת.

האם השיטה היא בבחינת הדחה אסורה לביצוע עבירה?האם ניתן לומר כי השיטה המתוארת עולה כדי הדחה לא חוקית לביצוע עבירה? בפסיקת בית המשפט העליון נקבע לא אחת, כי שידול על ידי סוכן משטרתי אינו שולל את האחריות הפלילית של אדם, גם אם המשודל היה אדם תמים, שומר חוק, שסוכן עורר בו את הרצון לעבור את העבירה. השפעת התנהגות המדיח מקומה נותר בגזר הדין ולא בהכרעת הדין. נפקותה היחידה של הדחה לדבר עבירה תימצא במידת העונש שיגזור בית המשפט על הנאשם.2 לעתים הביע בית המשפט העליון אי נחת מחקירות שבהן הופעלו סוכנים משטרתיים. כך למשל בית המשפט העליון עמד על הפסול בהכשלתו של אזרח ישר דרך לבצע דבר עבירה שלא היה מבצע אלמלא ההדחה על ידי סוכן משטרתי. נקבע כי אל למשטרה להצמיד סוכן מדיח לאדם אלא אם כן יש בידיה מידע מקדים ואמין בעל יסוד סביר להאמין כי אדם זה מעורב בפעילות עבריינית,3 וכי על סוכן סמוי להימנע מלהפעיל אמצעי לחץ מוגזמים כדי לשכנע חשוד לבצע עבירה.4 אולם בסופו של דבר, לפי הגישה הישראלית, האחריות

פרופ' למשפטים. דיקן בית הספר למשפטים ע"ש חיים שטריקס, המסלול האקדמי, 1המכללה למנהל. אבקש להודות לד"ר יניב ואקי ולד"ר חיים ויסמונסקי על הערותיהם

הטובות לרשימה זו. ראו ע"פ 7830/08 מחאמרה נ' מדינת ישראל, פדאור 08 )41( 843 )2008(; ע"פ 215/78 ביבס נ' מדינת ישראל, פ"ד לב)3( 64 )1978(; ע"פ 360/80 מדינת ישראל נ' אפנג'ר, פ"ד לה)1( 228, 235 )1980(; ולאחרונה רע"פ 1201/12 קטיעי נ' מדינת

ישראל )ניתן ביום 9.1.2014(, סעיף 7 לפסק דינו של השופט הנדל. ע"פ 470/83 מורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט)1( 1, 5 )1985(. 3

ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ)2( 221, 365-364 )1996(. 4

בפלילים היא אישית וכאשר הוכחו על פי ראיות קבילות היסוד הנפשי והיסוד העובדתי אצל הנאשם, אין פעילותם של אחרים כשלעצמה גורעת

מעצם קיומה של אחריות פלילית.5יש לשים לב לשתי עובדות נוספות. האחת, השיטה המתוארת אינה כרוכה בהכרח בהדחה; בפסק הדין בעניין קטיעי נדונה פרשת "תחקיר הפדופילים של ערוץ 10".6 התחקיר בפרשה זו עסק בגברים בוגרים, שהשתמשו באתרי אינטרנט ליצירת קשר מיני עם קטינים או קטינות. ארבעה תחקירנים הונחו להיכנס לאתרי האינטרנט, להציג את עצמם כילדה בת 13 ולנהל בשמה שיחות עם הפונים. שני המבקשים יזמו שיחות מיניות עם התחקירניות ואף נפגשו עמן. בגין כך הועמדו לדין בניסיון לביצוע עבירות מין שונות )ניסיון למעשה מגונה וניסיון להטרדה מינית(. בדחותו את הערעור על ההרשעה קבע בית המשפט העליון בין השאר כי התחקירניות לא הדיחו ולא שידלו את המערערים לביצוע עבירות המין.7 אבי דוביצקי טען בראיונות בתקשורת כי התחזותו לילדה בת 12 לא דרשה ממנו כל פעולת פיתוי נוספת. עצם "קיומה" של הילדה בחדרי הצ'ט הניב פניות רבות, והיוזמה של הגברים מן העבר השני לניהולן של שיחות מין ערות היא זו שהולידה את העבירות. אם כך הוא הדבר מבחינה עובדתית8 לא ניתן לדבר כלל על קיומה של "הדחה", לא כל שכן על הדחה פסולה.9 לסיכום, הפעלת השיטה כמתואר אינה מהווה

פרשת קטיעי, לעיל ה"ש 2, סעיף 7 לפסק דינו של השופט הנדל. 5שם. 6

שם, סעיף 6 לפסק דינו של השופט הנדל: "המבקש הוא שיזם את ההתכתבות 7עם התחקירנית באתר ואת השיחות הטלפוניות בהמשך. המבקש הכתיב את תוכן השיחות ]...[ תשובותיה של התחקירנית, אף אם הביעו עניין או סקרנות, אינן מגיעות כדי שידול או הדחה. מדובר בממצא עובדתי המבוסס היטב ונגזר מסיפור המקרה. מסקנתו של בית המשפט המחוזי משכנעת. קביעה הפוכה יהא פירושה מתיחת גבולותיה של טענת ההדחה כך שתחול גם על כל שיתוף פעולה בין ה'מדיחה' ובין הנאשם. במקרנו, הראשונה לא הכניסה מילים לפיו של השני, אלא נושאי השיחות ואופיין המיני יצאו לדרכן בדרור לשונו של המבקש. תשובות התחקירנית היו בגדר תגובה למסגרת שהגדיר המבקש ולא היו הגורם או הזרז לממד המיני שנשאה

התקשורת בין השניים". נכון לכתיבת שורות אלה, התלונות הרבות שהעביר דוביצקי מצויות בחקירה 8

משטרתית או בשלבי עיון וטיפול שונים על ידי פרקליטות המדינה. חיים ויסמונסקי הדגיש את העובדה שפעולות החשיפה באמצעות סוכנים וירטואליים 9ברשת מובחנות מפעולות מקבילות בעולם הפיזי, בכך שבשונה מהעולם הפיזי, אין ידיעה מראש לגבי זהות החשודים בביצוע העבירות הפליליות. המידע הוא על קיומה של התופעה העבריינית בלבד. ואולם ככל שהסוכן הווירטואלי לא יזם את ההתקשרות הראשונית, אלא החשוד, הרי אין בעובדה שלא היה קיים מידע מפליל אישית נגדו מראש כדי להפוך את פעולת ההתקשרות עם הסוכן להדחה. ראו חיים ויסמונסקי "סוכנים וירטואלים לחשיפת פדופילים באינטרנט – בעקבות 'פרשת ערוץ

10'" הסניגור 160, 5 )2010(.

םרי

ממא


בהכרח הדחה פסולה. טענה שנייה בהקשר זה היא שגם אם הייתה הדחה במקרה כזה או אחר, המדיח אינו סוכן משטרה, אלא אדם פרטי שאינו נושא בתפקיד ציבורי כלשהו. נראה כי עצם העובדה שהפעולות נעשו על ידי אדם פרטי מחלישה מאוד את טענת ההדחה. בפרשת קטיעי ציין השופט הנדל, כי בהתאם לפסיקה במדינות השונות בארצות הברית את טענת ההדחה ניתן להעלות רק כאשר הטמנת הפח נעשתה על ידי סוכן ממשלתי. בתי המשפט בארצות הברית חזרו וקבעו כי הדחה בידי אזרח פרטי שאין לו כל זיקה לממשלה אינה מהווה הטמנת "פח יקוש". אחת ההצדקות לשלילת ההגנה היא שהדחה פרטית היא למעשה שידול, והנאשם שנענה לו אשם בביצוע העבירה.10 הצדקה נוספת שהועלתה בפסיקה האמריקנית מקורה במטרת הגנת "הפח היקוש" המכוונת למנוע מהממשלה לעודד ביצוע עבירות פליליות בעוד היא אמונה על הסדר הציבורי. מטרה זו

אינה תקפה כלפי אדם פרטי.11

האם השיטה יכולה לבסס הגנה מן הצדק?האם ניתן לומר, כי השיטה המתוארת מגבשת הגנה מן הצדק? הדוקטרינה של הגנה מן הצדק נשענת על סמכותו של בית המשפט לבטל אישום משפטית. והגינות צדק של לעקרונות מהותית בסתירה העומד הדוקטרינה נקלטה בשיטת המשפט הישראלי מהמשפט המקובל האנגלי דרך הפסיקה.12 בשנת 2007 עוגנה "ההגנה מן הצדק" בסעיף 149)10(

פרשת קטיעי, לעיל ה"ש 2, סעיף 7 לפסק דינו של השופט הנדל. 10שם. השופט הנדל מפרט את שנקבע בפסק דין אמריקני הדומה מאוד לענייננו: 11אישה בוגרת התכתבה באמצעות אתר האינטרנט MySpace עם אדם לאחר שזה יצר קשר עם ביתה הקטינה, תוך שהתחזתה לנערה בת 15 שנים. לאחר שהשניים קבעו להיפגש כדי לקיים יחסי מין והנאשם שלח לאם כרטיס אוטובוס, נכנסה לשכת החקירות הפדרליות )FBI( למנוי שלה באתר. בית המשפט קבע, כי לנאשם לא

עומדת כל הגנה, לרבות לא הגנת הפח היקוש מול מעשיה הפרטיים של האם. זאב סגל ואבי זמיר "הגנה מן הצדק באור סדר הדין הפלילי – סדר חדש של הגינות 12

משפטית" ספר דויד וינר על משפט פלילי ואתיקה 231 )2009(.

לחוק סדר הדין הפלילי, אשר הסמיך את בית המשפט לתקן את כתב האישום או לבטלו מקום שבו "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". בפרשת קטיעי קבע השופט הנדל, כי "הרף שנקבע בהלכה הפסוקה נע ממבחן של 'התנהגות שערורייתית של הרשות' למבחן המתמקד בהבטחת הליך פלילי הוגן וצודק לנאשם. שינוי זה מאפשר להתחשב בפעולות שלא נבעו ממעשי הרשות, אך עדיין פגעו בתחושת הצדק וההגינות בהליך. אף שנראה שעדיין ברוב המקרים תהא סוגיית ההגנה מן הצדק קשורה להתנהגות הרשות, כבר נפסק שאין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-

עיקר, אך המחייבות את המסקנה כי לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן".13 לאור כך ממשיך השופט הנדל וקובע, כי "אין להוציא מכלל אפשרות שבמקרים מתאימים מעורבותו של גוף פרטי בהליך הפלילי ובפרט ניהול חקירה יזומה עשויה לפגוע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות של ההליך עד כדי החלת ההגנה מן הצדק".14 ואילו השופט דנציגר, שהתייחס אף הוא לאפשרות זו, הוסיף כדלקמן: "לא ניתן להתעלם מהחשש ל'מדרון חלקלק' בהתייחס לגורמים פרטיים שאינם נתונים לפיקוח, רגולציה ונורמות אתיות, שעלולים לנקוט אף הם פעולות בילוש וחקירה שעשויות לחצות את הגבול בין האסור למותר, תוך פגיעה בצנעת הפרט ובזכויות אדם נוספות. יש להיזהר מהסכנות הטמונות בפעילותם של גופים פרטיים שאינם נתונים למגבלות ופיקוח כלשהם. לצורך התמודדות עם סכנות אלה והשלכותיהן, אין זה בלתי סביר כי בנסיבות המצדיקות זאת ייקבע כי יש מקום להחלת הגנת 'הפח היקוש' אף ביחס לגופים פרטיים באופן שייצור תמריץ נאות לרשויות המוסמכות לנקוט פעולות פיקוח ובקרה ביחס לאותם גופים ]...[. אין לשלול על הסף את הרחבת תחולתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק ודוקטרינת הפסלות הפסיקתית, במקרים המתאימים, אף ביחס לפעולותיהם של גופים פרטיים".15 אלא שבסופו של דבר, בפרשה זו – שעסקה כאמור בתחקירי הפדופילים שנערכו בערוץ 10 – לא נמצא כל רבב בהתנהלות הגורם הפרטי )ערוץ 10( והמשטרה. הוכח שלא הייתה הדחה מצד התחקירניות של ערוץ 10; הוכח כי האחריות להשתלשלות העניינים

פרשת קטיעי, לעיל ה"ש 2, סעיף 10 לפסק דינו של השופט הנדל. 13שם. 14

שם, סעיף 3 לפסק דינו של השופט דנציגר. 15

פרטי אדם עלידי נעשו שהפעולות העובדה "עצם מחלישה מאוד את טענת ההדחה בפרשת קטיעי ציין השופט הנדל, כי בהתאם לפסיקה במדינות השונות בארצות הברית את טענת ההדחה ניתן להעלות רק

כאשר הטמנת הפח נעשתה על ידי סוכן ממשלתי"

םרי

ממא


לרבות לתכנים המיניים הבוטים שעלו בשיחות הייתה של הגברים שיצרו את הקשר עם התחקירניות; וכן שהתערבות המשטרה בפרשה לא הייתה כרוכה בפגיעה בזכויות היסוד של הגברים שנעצרו ונחקרו. לפיכך הוחלט כי בהתנהלות ערוץ 10 והמשטרה לא נמצאה פגיעה מהותית בעקרונות של צדק והגינות משפטית שיש בה כדי לגבש הגנה

מן הצדק לנאשמים.16 כי הוא, קטיעי מפרשת העולה בפסיקת בית המשפט העליון לא

נשללה האפשרות כי הגנה מן הצדק תתגבש בשל מעורבותם של גורמים פרטיים בחקירה מהסוג המתואר. עם זאת נקבע כי במצבים שבהם לא הייתה הדחה לביצוע עבירות המין מצד הגורם הפרטי, כאשר היוזמה לקיום השיחות ולקיום הפגישות שלאחר מכן באה מצד הגברים בחדרי הצ'ט, וכאשר התערבותה של המשטרה נעשתה באופן חוקי, על בסיס ראיות שהוצגו בעוד מועד, וללא כל פעולה שפגעה בזכויות היסוד של הנאשמים – במצבים אלה אין כל בסיס לקבלת טענה של הגנה מן הצדק.

האם השיטה מהווה הפרטה אסורה של תפקיד המשטרה?במקרים שבהם המשטרה "מעבירה" או "אוצלת" את הסמכות לקיים חקירות לגורם פרטי יכולים להתעורר קשיים. אחד מהם נוגע לחוסר החוקיות שבהעברת סמכויות שלטוניות מובהקות לידיים פרטיות. כך למשל בפרשת חטיבת זכויות האדם,17 שבה נדונה שאלת החוקיות של הקמת בתי סוהר פרטיים בישראל. בפרשה זו קבע בית המשפט, כי בהתאם לתפיסה המדינית המודרנית, למדינה יש תפקיד ייחודי באכיפת החוק הפלילי. המדינה נתפסת כגורם האחראי לאכיפת החוק הפלילי, סמכות הענישה הפלילית היא מסמכויותיה המובהקות, ולה נתונה הרשות הבלעדית לעשות שימוש בכוח מאורגן לשם אכיפת

שם, סעיף 11 לפסק דינו של השופט הנדל. 16בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים )ע"ר( חטיבת זכויות האדם נ' שר 17

האוצר )פורסם בנבו 19.11.2009( )להלן: "חטיבת זכויות האדם"(.

המשפט הפלילי בפרט.18 בנוסף במסגרת הפועל גוף כי נקבע, המדינה )בניגוד לגוף פרטי( כפוף לביקורת מנהלית ושיפוטית, ולאתוס של השירות הציבורי הממלכתי. בכך יש כדי להפחית במידה ניכרת את גוף הסכנה שהכוח הנתון לאותו או שרירותי באופן לרעה, ינוצל לשם קידום מטרות זרות.19 לאור נוספים( )וטעמים אלה טעמים כי הקמתם של בתי סוהר נקבע פרטיים בישראל אינה חוקתית.20 אלא שבעניינו של דוביצקי, השיטה המתוארת אינה מהווה הפרטה של סמכויות המשטרה או החצנה פסולה של סמכויותיה. מדובר באדם פרטי, הפועל באופן וולונטרי, שלא התבקש לבצע את הפעולות. מר דוביצקי פועל על דעת עצמו, ללא שהועברו אליו סמכויות שלטוניות כלשהן. למעשה מר דוביצקי מגיש את תלונותיו במשטרה בכובע של מתלונן, וחקירת המשטרה, וכנגזר מכך גם הפעלת סמכויותיה, מתבצעת רק לאחר הגשת התלונה ולאחר שהמתלונן )מר דוביצקי( מסיים את תפקידו ו"יוצא מהתמונה". בהקשר זה אף לא ניתן לייחס לו מניע כלכלי, כפי שהיה ניתן לייחס למשל בפרשת הפרטת בתי הסוהר או בפרשת תחקיר הפדופילים של ערוץ 10. לפיכך גם

פרשת חטיבת זכויות האדם, שם, בפסקאות 23 עד 25 לפסק דינה של הנשיאה 18ביניש.

שם, בפסקה 26 לפסק דינה של הנשיאה ביניש, וכן פסקאות 14 עד 16 ו-18 לפסק 19דינה של השופטת פרוקצ'יה.

על פסק הדין ראו המאמרים האלה: אלון הראל "על מגבלות ההפרטה )בעקבות 20בג"ץ 2605/05 חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר(" משפטים על אתר ב 1 )2010(; רות קמיני "הסיווג הראוי של מרשם פלילי: על הקושי שבהעברת נטל הענישה לידיים פרטיות ומשמעותו" עלי משפט ט 327 )2011(; נילי כהן "אסירים, ענישה קהילתית וחינוך – בין 'סמכותה הטבעית' של המדינה לבין הפרטה, קהילתיות ופרטיות" משפט ועסקים יד 595 )2012(; הילה שמיר "הפרטה: המדינה, השוק ומה שביניהם – למשמעויותיה של פסיקת בג"ץ בנושא בית-הסוהר הפרטי" עיוני משפט לה 747 )2013(; גלעד ברנע ויעל ברדה "תיאוריה חוקתית, אסטרטגיה ועריכת-דין ציבורית בפרשת ביטול הפרטת בתי-הסוהר" מעשי משפט ג 145 )2010(; אורי תימור "ההפרטה נעצרה ונאסרה" צוהר לבית הסוהר: עבירות ועונשים בישראל – תיאוריה ויישום 13 )2010(; יואב פלד "הפשע משתלם: מה ניתן ללמוד מהניסיון האמריקאי בהפרטת בתי סוהר" הסניגור 82 5 )2004(; נעמה כרמי ועינת גל "החטא ועונשו –

הפרטת בתי כלא: נייר עמדה" דו"ח עמותת רופאים לזכויות אדם )2005(.

"בפסיקת בית המשפט העליון לא נשללה האפשרות כי הגנה מן הצדק תתגבש בשל מעורבותם של גורמים פרטיים בחקירה מהסוג המתואר עם זאת נקבע כי במצבים שבהם לא הייתה הדחה לביצוע עבירות המין השיחות לקיום היוזמה כאשר הפרטי, הגורם מצד הגברים מצד באה מכן שלאחר הפגישות ולקיום המשטרה של התערבותה וכאשר הצ'ט, בחדרי נעשתה באופן חוקי, על בסיס ראיות שהוצגו בעוד של היסוד בזכויות שפגעה פעולה כל וללא מועד, הנאשמים – במצבים אלה אין כל בסיס לקבלת טענה

של הגנה מן הצדק"

םרי

ממא


בהקשר זה לא ניתן להצביע על בעיה בהתנהלותו של מר דוביצקי או בהתנהלותה של המשטרה.21

הערה משווה לגבי פרשת תחקיר הפדופילים של ערוץ 10יש לשים לב כי פרשת ערוץ 10 מעוררת שאלות בשני מישורים. המישור הראשון הוא עצם מעורבותו של גורם פרטי )תחקירנית( בחשיפת עבירות; המישור השני הוא עצם העובדה כי הגורם הפרטי המעורב בחשיפת העבירות הוא כלי תקשורת בעל אינטרסים מסחריים. לדעתנו, כפי שהובעה לעיל, מעורבותו של גורם פרטי בחשיפת עבירות המין כפי שהייתה בפרשת התחקיר של ערוץ 10, כמו גם במקרים שתוארו לעיל במסגרת שיטת העבודה של דוביצקי, אינה מקימה טענה משפטית טובה להדחה או להגנה מן הצדק. זאת גם הייתה השקפתם של בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון בפרשת ערוץ 22.10 להשקפה זו, וכנגזר מכך לתוצאה של פסק הדין בעניין ערוץ 10, אני מסכים. בעיה אחרת נוגעת לעובדה שהגורם הפרטי בפרשת ערוץ 10 שהיה מעורב בחשיפת עבירות המין – בניגוד לדוביצקי – היה ערוץ טלוויזיה מסחרי המונע משיקולי רייטינג. עובדה זו מעוררת אי נוחות קשה. תפיסות מתוקשרות של עבריינים, מעצרים למול מצלמות טלוויזיה עוד בטרם ניתנה לנאשם זכות להתייעץ עם עורך דין או לטעון טענות בפני שופט - הם בעיה קשה. בעיקר כך, אם המוטיבציה לביצוע פעולות נובעת משיקולים מסחריים של רייטינג, אשר במציאות של תחרות מסחרית בין ערוצי תקשורת יכולה לדחוק שיקולים חשובים של צנעת הפרט, של חזקת החפות וכדומה. המעורבות הבוטה של ערוץ תקשורת מסחרי בחקירה משטרתית או ליווי חקירה באמצעות מצלמה של ערוץ מסחרי מעוררת שאלות חשובות.

בהקשר רחב יותר, מעבר למסגרת של רשימה זו, בהחלט ראוי להידרש לסוגיית 21התלות של הרשות החוקרת בגורמים פרטיים הפועלים במרחב המקוון, בין שמדובר בספקיות השירות למיניהן ובין שמדובר במשתמשים פרטיים. תיתכן טענה שנוכח מאפייני המרחב המקוון, כמרחב חוצה מדינות וכמרחב שבו הראיות מבוזרות ומצויות ברשות ספקיות שירות רבות, אין מנוס מלפתח תורה של החצנה מסוימת של סמכויות המשטרה לגורמים פרטיים הפועלים ברשת. ראו למשל חיים ויסמונסקי, "חלופות לאכיפה הפלילית המדינתית ברשת האינטרנט" משפט ברשת )21.2.2007( www.law.co.il. כן ראו ביטוי לגישה זו בעע"מ 3782/12 מפקד מחוז תל-אביב-יפו משטרת ישראל נ' איגוד האינטרנט הישראלי, פסקה 45 לפסק דינו של השופט סולברג )פורסם בנבו, 24.3.2013(. להתייחסות ביקורתית על התפתחות ברוח זו, Michael D. Birnhack & Niva Elkin-Koren, The Invisible Handshake: :ראו The Reemergence of the State in the Digital Environment, 8 Va. J.L. &

.Tech. 6 )2003(פרשת קטיעי, לעיל ה"ש 2. 22

נטען כי מעורבות זו פוגעת בחזקת החפות, שהיא מנוגדת להנחיות היועץ המשפטי לממשלה,23 וכי היא יכולה להקים הגנה מן הצדק. כל אלה טענות טובות שבהן לא עסקנו, שכן אין הן מתעוררות בענייננו,24 ואינן קשורות לעצם המעורבות בחקירה של גורם פרטי )שאינו ערוץ

תקשורת( כמתואר לעיל.25

סיכוםלסיכום, לשיטה של הפעלת סוכנים וירטואלים ברשת ככלי לחשיפה ולחקירה של עברייני מין הפועלים באינטרנט יש יתרונות רבים. ראוי שהמשטרה תנקוט יוזמה ותפעיל סוכנים וירטואלים משל עצמה, וזאת בכפוף להנחיות משטרת ישראל ולכללי האתיקה שלה.26 בפועל, פועלים גם סוכנים וירטואלים פרטיים כגון מר דוביצקי. כפי שניסינו להראות, פעילותו של האחרון – גם אם רצויה פחות מאשר פעולה מקצועית, מאורגנת וממוסדת מטעם גורמי אכיפת החוק – אינה בלתי חוקית ככזו.

.NRG 23.12.2007 יואב ספיר "חייך, אכלת אותה" מעריב 23שיטת הפעולה של דוביצקי אינה קשורה לערוץ תקשורת כלשהו. אמנם דוביצקי 24התראיין לא אחת בתקשורת על תפיסותיו, אך פעולותיו בזמן אמת בוצעו בצנעה, תועדו, ורק לאחר מכן הועברו למשטרה. בנוסף, ייתכן, שבחלק מהמקרים המשטרה ביצעה מעצרים מתוקשרים, אך זאת במנותק מעבודתו של דוביצקי, וללא קשר

לעצם היותו גורם פרטי. בכך אני חולק על הרוח העולה ממאמרו של אסף הרדוף "הקלות המטרידה של 25הפיתוי: בעקבות פרשת ערוץ 10" הסניגור 160, 11 )יולי 2010(. התרשמתי כי הרדוף אינו עורך הבחנה חדה מספיק בין עצם היותו של ערוץ 10 גורם פרטי לעצם היותו ערוץ תקשורת. מצד אחד הוא מלין על כך שהתחקיר של ערוץ 10 היה מונע משיקולי רייטינג מסחריים )שם, בעמ' 12: "האם הקביעה שאין מדובר בהדחה מכשירה התעלמות מכך שגורם פרטי המונע משיקולים מסחריים הוא אבי הפרשה?"(, אך מצד אחר מסקנתו היא שחיפוש אקטיבי אחר עברייני מין באינטרנט צריך להיערך רק על ידי הרשות האוכפת או מטעמה )ראו המסקנה הראשונה שבעמ' 14 למאמר(. מעורבותו של ערוץ 10 פסולה בעיני הרדוף אך מסקנתו מתייחסת לכל גורם פרטי באשר הוא. נראה לי כי גם הרדוף לא היה מצדיק זיכוי או מחיקה של כתב אישום במקרה שתואר לעיל, בה"ש 11, רק בשל העובדה שהאם שהתחזתה לביתה הקטינה

הייתה גורם פרטי.ראו גם אצל ויסמונסקי, לעיל ה"ש 9, בעמ' 9: "מן הראוי לטעמי שמשטרת ישראל, 26ולא ערוץ טלוויזיה מסחרי, היא שתיטול את היוזמה בהפעלת סוכנים וירטואלים

ברשת האינטרנט".

םרי

ממא


מה ב"נוגע לאישום"?מיכל סיבל-דראל1

מבוא חובות הגילוי המוטלות על התביעה בישראל בהליך פלילי מפורטות בסעיף 74)א( לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[ התשמ"ב-1982

)להלן: "סעיף 74" ו"חסד"פ"(, הקובע כדלקמן:"הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום,

שבידי התובע ולהעתיקו".2 מדובר בשתי חובות נפרדות המוטלות על התביעה: האחת, החובה לאפשר עיון והעתקה של חומר החקירה, ואילו האחרת, החובה לאפשר עיון והעתקה של רשימת כל החומר שנאסף או נרשם בידי הרשות

החוקרת והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו.בשאלה מהו "חומר החקירה" יש פסיקה רחבה מאוד, ואילו בשאלה מהו החומר ה"נוגע לאישום", שאמור להיכלל ברשימה שתועמד לעיון ההגנה, הפסיקה הקיימת דלה יחסית. בנוסף, בשל ההגדרה הרחבה מאוד של המונח "חומר חקירה" בפסיקת בתי המשפט, יש קושי ממשי

להבחין בין חומר זה לחומר ה"נוגע לאישום".ברשימה זו אנסה לתחום את גבולותיו המצויים והרצויים של ה"חומר הנוגע לאישום" ולבחון את השאלה אם וכיצד ניתן להבחין בינו ובין "חומר החקירה". לצורך כך אבחן בשלב הראשון את הגדרת חומר החקירה בפסיקה ואת החריגים שהוצאו מגדרה לאורך השנים. בהמשך הדברים אבחן את הרקע החקיקתי של הוספת החובה למסור להגנה את רשימת החומר "הנוגע לאישום" ואת משמעות המונח "נוגע". כן אתייחס בקצרה

לפרקטיקה שנוצרה בעניין זה ולהשלכותיה.

הגדרת "חומר חקירה"כידוע, המבחן הקובע בשאלה אם חומר הוא בגדר "חומר חקירה", דהיינו חומר שיש להעמידו לעיונו של הנאשם לפי הוראת סעיף 74, הוא מבחן

הרלוונטיות. לעניין זה נפסק זה מכבר כי:העשויה להיות רלבנטית לשאלות העומדות "ברור, שכל ראיה, להכרעה במשפט, במישרין או בעקיפין, בין שהיא תומכת בגרסת

סגנית מנהל המחלקה הכלכלית, בפרקליטות המדינה. 1ההדגשות הוספו. 2

התביעה ובין שהיא לכאורה עומדת בסתירה לה, ובין שהיא נראית נויטראלית לגבי השאלות השנויות במחלוקת, חייבת להיכלל ב'חומר

החקירה' העומד לעיון הסניגוריה".3 לאורך השנים הרחיבה הפסיקה הישראלית עד מאוד את פרשנות המונח "חומר חקירה". סמל לפרשנות הרחבה הננקטת ביחס לפרשנות המונח "חומר חקירה" הוא הביטוי שהשתרש לפיו: "אין חקר לתבונת סנגור מוכשר, ואין לנחש כיצד היה יכול לנצל את החומר הנמצא בפניו".4

מעניין לציין כי ביטוי זה נטבע לראשונה על ידי השופט אולשן )כתוארו 1950, דווקא בהקשר של דיון בשאלת מסירתו של אז( כבר בשנת חומר החקירה הבסיסי ביותר, שמהותיותו להגנת הנאשם נראית לנו כיום ברורה על פניה. מדובר בעניין מלכה,5 שבו נדון מקרה שהתביעה סירבה למסור לעיון בא כוחו של הנאשם את הודעתו במשטרה של מי שהיה המתלונן ועד התביעה המרכזי באותה פרשה. זאת אף שההודעה

הוצגה לעד במהלך חקירתו הראשית לצורך "רענון זיכרון". בערעור לבית המשפט העליון, אף שבא כוח המדינה לא הצדיק את סירובו של התובע לאפשר את העיון בהודעה, הוא ביקש לדחות את הערעור בטענה כי לא נגרם עיוות דין לנאשם. השופט אולשן קיבל את הערעור וזיכה את הנאשם, לאחר שאימץ את טענת בא כוח הנאשם ולפיה ייתכן שהמסמך המבוקש היה יכול לסייע לו בערעור עדותו של המתלונן בחקירתו הנגדית וכי: "המסמך הנ"ל אינו נמצא בתיק שלפנינו, אבל אף אילו היה לפנינו לא היינו יכולים להסיק מסקנות על יסוד השערות בלבד, כי אין חקר לתבונת סניגור מוכשר, ואין לנחש כיצד היה יכול לנצל

את החומר הנמצא לפניו".6 למרות מקורו הצנוע של הביטוי, ברבות הימים הוא הוביל את בית המשפט

לפרשנות מרחיבה מאוד של חובות הגילוי החלות על התביעה. עם זאת, חרף ההרחבה הניכרת שננקטה בפסיקה לגבי משמעות הביטוי

בג"ץ 1885/91 צוברי נ' פרקליטות מחוז תל-אביב, פ"ד מה)3( 630, 633–634 )1991(. 3ב"ש 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל, פ"ד לח)3( 729, 733–734 )1984( המצטט את 4

דבריו של השופט אולשן בעניין מלכה, להלן ה"ש 5.ע"פ 35/50 מלכה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ד)1( 429 )1950(. 5

שם, בעמ' 433. 6

"חומר המונח של מאוד הרחבה ההגדרה "בשל חקירה" בפסיקת בתי המשפט, יש קושי ממשי להבחין

בין חומר זה לחומר ה"נוגע לאישום""

םרי

ממא


"חומר חקירה", תחם בית המשפט העליון במידה מסוימת גם את "תבונת הסניגור" כשקבע כי גם היא צריכה להישען על נקודת אחיזה ממשית, וכי אל לו לבית המשפט: "לתת ידו ל'מסע דיג' שאין רואים את תכליתו המעשית. הביטוי שהשתרש בפסיקתנו מקדמת דנא כי 'אין חקר לתבונת סניגור' ]...[ הוא שובה לב, אך גם תבונת הסניגור נשענת בדרך כלל על

נקודת אחיזה ממשית, ואינה בגדר מעשה קסמים".7 התפתחות נוספת שחלה בהגדרת "חומר חקירה" במהלך השנים הייתה צמצום תחולתה מקום בו עיון של הנאשם ובא כוחו בחומר עשוי לגרום לפגיעה בזכויותיו של אדם אחר. בעניין זה קבעה השופטת ביניש )כתוארה אז( בפסק הדין המכונה "בג"ץ היומנים",8 כי אף ש"בהעדר חשש מפני פגיעה בזכויותיו של אדם אחר או באינטרס מוגן אחר, נותר הנטל להצביע על אפשרות לכאורית שהחומר רלוונטי לאישום ויוכל לשמש להגנת הנאשם קל יחסית", הרי "מקום שמדובר בחומר אשר העיון בו טומן בחובו פגיעה בזכויות יסוד של עדים או מתלוננים יש למצוא את האיזון הראוי בין זכויות אלה לבין זכויות הנאשם למשפט הוגן, כאשר השיקול הדומיננטי נותר הרלוונטיות הלכאורית של החומר לאישום ולנאשם,

והערכת הסיכוי, על פני הדברים, כי תהיה בו תועלת להגנת הנאשם".9 על בסיס איזון זכויות זה קבעה השופטת ביניש בבג"ץ היומנים, כי על מנת לאפשר עיון של הנאשם ובא כוחו בחומר שהעיון בו כרוך בפגיעה בזכויות יסוד של עדים או מתלוננים, יש לקבוע התקיימותה של "אפשרות

סבירה שתהא בחומר תועלת להגנת הנאשם".10כלומר, מקום שקיים בתיק חומר שהעיון בו פוגע בזכויות עדים או מתלוננים, המבחן להעמדתו לעיון ההגנה הוא מבחן מחמיר הרבה יותר ממבחן הרלוונטיות. להבדיל ממבחן הרלוונטיות הרחב, כפי שנקבע בבג"ץ צוברי שהובא לעיל,11 אין חובה במקרה כזה להעמיד את החומר לעיון הנאשם, אם הוא "רק" תומך בגרסת התביעה או אם נראה שהוא נייטרלי באשר לשאלות השנויות במחלוקת. על מנת להצדיק את הפגיעה בזכויותיהם/בפרטיותם של העדים או המתלוננים, חייבת להימצא אפשרות סבירה שהחומר יוכל לשמש את הגנת הנאשם, כדי

בג"ץ 620/02 התצ"ר נ' ביה"ד הצבאי לערעורים, פ"ד נז)4( 625, פס' 6 לפסק הדין 7.)2003(

בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בימ"ש השלום בי-ם, תק-על 2005)2(, 2861 )2005(. 8שם, בפס' 18 לפסק הדין. 9

שם. 10פרשת צוברי, לעיל ה"ש 3. 11

שהתביעה תהיה מחוייבת להעבירו לעיון ההגנה. ודוק, מדובר במבחן שאף שהוא מחמיר יותר ממבחן ה"רלוונטיות" הרגיל, הוא עדיין מבחן קל בהרבה מן המבחן שנקבע בעניין גילויו של חומר שהוצאה לגביו תעודת חיסיון לפי סעיפים 44 או 45 לפקודת הראיות,12 לאחר ששר קבע כי מסירתו להגנה עלולה לפגוע ב"ביטחון המדינה",13 "ביחסי החוץ של המדינה",14 או "בעניין ציבורי חשוב".15 לגבי מקרים אלה הפקודה מורה לבתי המשפט16 להורות על גילוי החומר אם "הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה", מבחן אשר פורש על ידי הפסיקה ככזה המחייב את גילוי הראיה רק מקום שמדובר

בראיה "חיונית להגנה".17כלל נוסף שנקבע בפסיקת בתי המשפט החריג מתחומו של "חומר החקירה" מסמכים פנימיים של רשויות החקירה, שאינם כוללים אלא עיבוד וניתוח של חומר הראיות שנאסף18 ואף תרשומות פנימיות של בעניינים התלויים לגיבוש עמדתם עזר התביעה, שנערכו כחומר ועומדים בפני בתי המשפט.19 הטעם לכך שתרשומות פנימיות אינן נופלות לגדרו של "חומר החקירה" איננו בשל היותן בלתי רלוונטיות, אלא משום ש"אינטרס הציבור הוא כי עובדי ציבור יוכלו להביע את דעותיהם ומסקנותיהם בלי לחשוש כי הדברים יגיעו לידי גורמים חוץ-מערכתיים.20 או כפי שהיטיבה לנסח זאת השופטת נאור )כתוארה אז( בבש"פ 2270/06: "תכתובת פנימית היא במקרים רבים, אם לא תמיד, רלבנטית. אך כשם שהפרקליט אינו חייב לשתף את ב"כ העורר

במחשבותיו שלו אין הוא חייב לשתפו בתכתובות הפנימיות".21

פקודת הראיות ]נוסח חדש[, תשל"א-1971. 12לפי הוראת סעיף 44 לפקודה, במקרה כזה על התעודה להיות חתומה על ידי ראש 13

הממשלה או שר הביטחון.לפי הוראת סעיף 44 סיפא לפקודה, במקרה כזה על התעודה להיות חתומה על ידי 14

ראש הממשלה או שר החוץ.לפי הוראת סעיף 45 לפקודה, במקרה כזה התעודה יכולה להיות חתומה על ידי כל 15

שר. בית המשפט העליון לפי סעיף 44, ובית המשפט הדן בתיק לפי סעיף 45. 16

ראה למשל: ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נא)1( 433, עמ' 443–444 17.)1997(

בש"פ 7008/97 מדינת ישראל נ' הורוביץ, פ"ד נא)5( 224 )1997(. 18מ"ח 6148/95 עזריה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא)2( 334, פסקה 49 לפסק הדין )1997(. 19בג"ץ 2534/97 ח"כ יונה יהב ואח' נ' פרקליטת המדינה, תק-על 97)2( 731 )1997(. 20

בש"פ 2270/06 אל עילווי נ' מדינת ישראל, תק-על 2006)3( 3761, פס' 19 לפסק 21הדין )2006(.

םרי

ממא


מה בין "החומר שנאסף או נרשם על ידי הרשות החוקרת והנוגע לאישום" ובין "חומר החקירה"

כאמור, סעיף 74 לחסד"פ הבחין בין "חומר החקירה" שעל התביעה להעמיד לעיונו של הנאשם ובין החומר "הנוגע לאישום" שנאסף על ידי הרשות החוקרת, שלגביו קמה חובה מוגבלת יותר של העמדה לעיונו של הנאשם של רשימה בלבד. אם כן נשאלת השאלה אם אמנם קיים

חומר שנאסף "הנוגע לאישום" שאיננו בגדרו של "חומר חקירה" ומה טיבו של

חומר זה.

ההיסטוריה החקיקתית של זכות העיון ברשימת החומר

"הנוגע לאישום"החובה להעביר לעיון ההגנה את רשימת

החומר שנאסף ונרשם "הנוגע לאישום" הוספה לסעיף 74 לחסד"פ במסגרת תיקון מס' 19 משנת 221995 )להלן: "התיקון" או "התיקון לסעיף 74"(. תוספת זו לא נכללה בהצעה הממשלתית המקורית לתיקון החוק,23 אלא הוספה לה על ידי ועדת החוקה, חוק ומשפט. הטעמים לתוספת כפי שהובאו על ידי יושב ראש הוועדה דאז, חבר הכנסת דדי צוקר, היו:

"ועדת החוקה מציעה בתיקון שלה כאן, שסניגור של נאשם יוכל לעיין ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת והנוגע לאישום – כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת ]...[ בעניין הזה אנחנו החלטנו לעמוד לצדו של הנאשם ולבוא ולומר: תועמד לרשותו של הסניגור רשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, כמובן. לא בהכרח הוא יעשה בזה שימוש. אבל הוא ידע בדיוק מה עשתה התביעה, מה עשה החוקר, ולא תהיה אפשרות להשמיט את להעלים בכוונה ובעיקר שלא בכוונה,

כל חומר שהוא מעיניו של הסניגור".24 מדברים אלה של חבר הכנסת צוקר ברור כי כוונת המחוקק הייתה, שרשימת החומר "הנוגע לאישום" תקיף חומרים נוספים לחומר החקירה

חוק סדר הדין הפלילי )תיקון מס' 19(, התשנ"ה-1995. נתקבל בכנסת ביום י"ט 22באדר ב' התשנ"ה )21 במרס 1995(.

הצעות חוק 2194, מיום י' באב התנ"ג )28 ביולי 1993(, עמ' 274. 23דברי הכנסת, כרך 145, חוברת כ"ה, עמ' 7768. 24

ותיתן בידיו של הסניגור כלי לבקרה על מיון חומרי החקירה על ידי הרשויות. מכאן גם עולה המסקנה שבעיני המחוקק לפחות החומר "הנוגע לאישום" הוא חומר שהגדרתו רחבה יותר מזו של "חומר החקירה". פרשנות דומה בשאלה זו ניתנה על ידי ארד-אילון במאמר בעניין תיקון

סעיף 74, בו הביע דעתו כי: "הרשימה אינה כוללת רק חומר שנמצא בידי התובע, היא מתיחסת הרשות של לפעולתה במישרין חובה עליה מטילה וכך החוקרת מיוחדת. ברור מכאן שהיקף החומר שצריך להיות מפורט ברשימה רחב לתובע בפועל שנמסר החומר מן )שגם הוא, בדרך כלל, רחב מהחומר שנמסר לעיון ההגנה(. הסייג היחידי שמקנה לתביעה זכות לצמצם את החומר שיש לפרט ברשימה, הוא הקביעה שמדובר בחומר 'הנוגע

לאישום'".25 וכן ראה גם דבריה של פינק, המציינת במאמרה כי רשימת החומר שנאסף כוללת גם: "מסמכים וראיות שנאספו ונרשמו בידי הרשות החוקרת, אולם

המדינה סבורה שהם אינם בגדר 'חומר חקירה'".26

האם וכיצד ניתן להבחין בין המונח "נוגע" למונח "רלוונטי" למרות כוונתו הברורה של המחוקק, מן הבחינה המילולית כלל לא ברור שישנה הבחנה של ממש בין החומר "הנוגע לאישום" ובין "חומר החקירה". זאת נוכח הפסיקה שהגדירה כאמור את המונח "חומר חקירה" בצורה רחבה ביותר כחומר הרלוונטי לאישום במישרין או בעקיפין. בנוסף, הגדרתו המילונית של המונח "רלוונטי" היא: "השייך, שהוא נוגע במישרין",27 ולפיכך המונחים "רלוונטי" ו"נוגע" הם למעשה מונחים

חופפים.לקושי להבחין בין החומר ה"רלוונטי לאישום" ובין זה "הנוגע לאישום" ניתן

דרור ארד-אילון "איך למנוע הפתעות לא נעימות: החובה להכין רשימה של כל החומר 25שנאסף או שנרשם על ידי הרשות החוקרת" חלק ב', הסניגור 46, 3, 5–6 )2001(.

אפרת פינק "עיון ברשימת החומר שנאסף או נרשם - חובות בצד זכויות הנאשם: 26עוד ממפעלו של ד"ר דיויד וינר ז"ל" הסניגור 95, 25–27 )2005(.

אברהם אבן שושן, המילון החדש, קרית ספר )1991( )ההדגשה הוספה(. 27

74 לחסד"פ הבחין בין "חומר החקירה" שעל "סעיף החומר ובין הנאשם של לעיונו להעמיד התביעה החוקרת, הרשות ידי על שנאסף לאישום" "הנוגע יותר של העמדה לעיונו שלגביו קמה חובה מוגבלת

של הנאשם של רשימה בלבד"

םרי

ממא


למצוא בסיס גם בפסיקת בית המשפט העליון. כך, בבש"פ אל חאק28 בבואה להגדיר מהו המבחן הנכון בשאלת תחומו של חומר החקירה

קבעה השופטת ביניש )כתוארה אז( כי מבחן זה: "הוא מבחן הנגיעה של החומר לאישום - מבחן הרלוונטיות ]...[ בהתאם לכך, 'חומר חקירה' המצוי בידי התביעה או בשליטתה או חומר שצריך על פי טיבו להימצא בשליטת התביעה, והוא קשור באופן ישיר או עקיף לאישום ונוגע ליריעה הנפרשת במהלך המשפט הפלילי, יימסר לידי הסניגוריה ובלבד שאין החומר חוסה תחת כנפי חסיון, בין בשל הפגיעה בזכות לפרטיות או בין בחסיון מטעמים של

אינטרס ציבורי המצדיק את חיסויו".29 ומכאן, לכאורה, מבחן ה"רלוונטיות" ומבחן "הנגיעה לאישום" בעיני בית המשפט חד הם. זאת אף שמדובר בהחלטה שניתנה במועד מאוחר

לתיקון סעיף 74. דוגמה נוספת לקושי להבחין בחומר ה"נוגע לאישום" אך איננו "רלוונטי" לו, ניתן למצוא גם בדבריה של השופטת ביניש במסגרת פרשת התצ"ר.30 כשהיא נדרשת להגדרתו של "חומר החקירה"31 השופטת ביניש אמנם

קובעת, כי לא כל החומר שנאסף במהלך החקירה הוא בהכרח "חומר חקירה". ואולם בבואה לתת דוגמאות לחומרים שנאספו ואינם "חומר חקירה" היא מפרטת רק כאלה שכלל לא "נוגעים" לאישום, כגון האזנות לשיחות פרטיות שאינן קשורות לחקירה ולנושאיה.32 לגביהן, כפי שיפורט מייד, נקבע מפורשות בפרשת

זאבי33 שהן אינן "נוגעות" אפילו לאישום. השופטת ביניש מתייחסת גם ל"חומר הנוגע לחקירה אחרת, שיש לה קשר עקיף בלבד לעניין הנדון", אך גם לגבי חומר זה היא מציינת שהוא "אינו נוגע כלל לאישום הנדון".34חיזוק נוסף לכך שלמונחים "נוגע" ו"רלוונטי" יש משמעות דומה ניתן למצוא בפסיקה בתחום האזרחי, הדנה בפרשנות תקנה 112 לתקנות

בש"פ 5425/01 אל חאק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה)5( 426 )2001(. 28שם, פס' 3 לפסק הדין. 29

בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי ואח' נ' בית הדין הצבאי, פ"ד נז)4( 625 )2003( 30)להלן: "פרשת התצ"ר"(.

שם, בעמ' 634. 31שם. 32

בש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' זאבי, תק-על 2005)3( 3453 )2005(. 33פרשת התצ"ר, לעיל ה"ש 30, בעמ' 634. 34

סדר הדין האזרחי.35 תקנה זו מסמיכה את בית המשפט לתת צו המחייב בעל דין לגלות בתצהיר: "מה הם המסמכים הנוגעים לעניין הנדון המצויים, או שהיו מצויים ברשותו".36 בבואו לפרש תקנה זו קבע בית המשפט העליון בפרשת בנק איגוד נ' אזולאי37 בין היתר כי "הרלוואנטיות של מסמך לעניין גילויו רחבה יותר משאלת קבילותו במשפט. הרלוואנטיות לצורכי גילוי היא במידת האור שהמסמך עשוי לשפוך על המחלוקת שבין הצדדים".38 בכך קבע בית המשפט כי בהקשר אזרחי זה לפחות,

המונחים "הנוגעים לעניין" ו"רלוונטיות" חד הם.

פרשת זאבי וההבחנה בין שיחות "רלוונטיות" לשיחות "נוגעות"

הדיון המשמעותי הראשון והיחיד בינתיים בפסיקה בשאלת הגדרתו של החומר "הנוגע לאישום", מצוי בהחלטתה של השופטת פרוקצ'יה בפרשת זאבי.39 מדובר בערעור לפי סעיף 74)ה( לחסד"פ, שהוגש במסגרת תיק שבו יוחסו לנאשמים עבירות קבלת דבר במרמה והלבנת הון בהקשר

לעסקה של רכישת 20% ממניות חברת בזק. השאלה השנויה במחלוקת בפרשת זאבי שבה דנה השופטת פרוקצ'יה נגעה לגבולות העיון של הנאשמים באלפי שיחות, שהיו פרי האזנות סתר שבוצעו משך בגין בוצעו תקופה ממושכת לחשודים. ההאזנות חשדות שונים, שלרובם לא היה קשר לכתב האישום לפני נערכו חלקן ואשר דבר, של בסופו שהוגש שהעסקה נשואת כתב האישום באה לעולם. בהקשר לרשימת החומר

ה"נוגע לאישום" קבעה פרוקצ'יה כי: "כדי שחומר יהווה חומר ש'נאסף ונרשם' כאמור, עליו להיות קשור ונוגע לאישום בדרך זו או אחרת, גם אם אינו רלבנטי לו באופן שיש בו כדי להופכו ל'חומר חקירה'. לפיכך, סעיף 74)א( מדבר בחומר שנאסף ה'נוגע' לאישום. חומר שהמשטרה 'נתקלה' בו באקראי אגב ביצוע החקירה והוא אינו נוגע לאישום כלל ועיקר לא ייחשב 'חומר

תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד–1984. 35ההדגשה הוספה. 36

רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' הנרי אזולאי, פ"ד מט)4( 54 )1995(. 37שם, פס' 7 לפסק הדין. 38

פרשת זאבי, לעיל ה"ש 33. 39

"לכאורה, מבחן ה"רלוונטיות" לאישום" "הנגיעה ומבחן

בעיני בית המשפט חד הם"

םרי

ממא


שנאסף או נרשם', כאמור, ויש להתעלם ממנו לחלוטין".40כלומר, לפחות לפי השופטת פרוקצ'יה, יש קטגוריה של חומר "נוגע" לאישום שאיננו "רלוונטי" לאישום. עם זאת בהמשך החלטתה, בבואה ליישם קטגוריה זו של חומר "הנוגע לאישום" על השיחות שנקלטו בהאזנות הסתר, הגדירה השופטת קטגוריה זו בצורה מעט שונה: "שיחות, שאף שיש להן נגיעה לנושא הנחקר הרלבנטיות שלהן לאישום ולהגנת הנאשם או שאינה קיימת כלל, או שהיא בגדר אפשרות רחוקה ביותר".41 אף שניתן להבין אמירה זו כקובעת שהחומר "הנוגע לאישום" הוא בעצם חומר הנוגע לחקירה, ולא לאישום הספציפי שהוגש בעקבות החקירה, הרי בסוף פסק הדין שבה ותיארה השופטת קטגוריה זו דווקא ככוללת שיחות "שנמצאה בהן זיקה כלשהי לנושא החקירה והאישום",42 ומכאן נראה כי כוונתה של פרוקצ'יה אמנם הייתה שיש חומר "נוגע" לאישום

שאיננו חומר חקירה. זה של רשימת ניתוח בהתבסס על החומר שנאסף ונרשם "הנוגע לאישום", הבחינה פרוקצ'יה בהחלטתה בין שלוש קטגוריות של שיחות שנקלטו בהאזנות סתר. לגבי שיחות שאינן קשורות כלל כי נקבע, והאישום החקירה לנושא אלה אינן מהוות "חומר שנאסף" ואין לנאשם זכות לעיין אפילו ברשימתן.

לגבי הקטגוריה השנייה של שיחות שיש בהן "זיקה כלשהי לנושא החקירה והאישום" נקבע, כי הנאשם זכאי לקבל רשימה שלהן ואילו זכאותו לשיחות עצמן שמורה רק לשיחות שנמצאו רלוונטיות לאישום. ההחלטה בפרשת זאבי בדבר גבולות העיון של הנאשם בשיחות שנקלטו בהאזנות סתר וחובות המיון החלות על התביעה אומצה בהמשך בכמה החלטות של בית המשפט העליון, ביושבו הן בהרכב של דן יחיד,43 הן במותב תלתא.44 עם זאת החלטות מאוחרות אלה לא נדרשו שוב לסוגיית

ההבחנה בין חומר ה"נוגע לאישום" ובין "חומר החקירה".

שם, בפס' 14 לפסק הדין. 40שם, בפס' 21 לפסק הדין. 41

שם, בעמ' 26, סעיף 24)ב( לפסק הדין. 42ראו: בש"פ 10205/09 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 1010)1( 10488 )2010(; בש"פ 43

198/10 אלהואשלה נ' מדינת ישראל )פורסם בפדאור 03.02.2010(.בש"פ 7064/08 מדינת ישראל נ' ליאורה ברקו, תק-על 2009)3( 2332 )2009(. 44

דיון בתחומו של החומר "הנוגע לאישום" שאינו חומר חקירה

כפי שפורט לעיל, ההבחנה בין חומר החקירה ה"רלוונטי לאישום" שיש חובה למסור אותו בשלמותו להגנה ובין החומר "הנוגע לאישום" שההגנה זכאית רק לעיין ברשימתו, איננה פשוטה כלל ועיקר. זאת מאחר שמדובר במונחים שמשמעותם הלשונית דומה, אם לא זהה, ואשר אף משמשים את בתי המשפט לסירוגין. ואמנם, קשה לחשוב על חומר שיימצא שהוא "נוגע" לאישום שאיננו גם "רלוונטי" לו, ודאי לא במשמעות הרחבה שבה

הוגדר מונח זה בפסיקה. עם זאת קיימים סוגי חומרים )להלן: "הקטגוריות המיוחדות"( שניתן בנקל לקבוע כי הם "נוגעים לאישום" ולפיכך חלה חובה לפרטם במסגרת רשימת החומר שנאסף, אך הם אינם בגדר "חומר חקירה". המשותף לכל החומרים הללו הוא העובדה שהם הוצאו מתחומו של "חומר החקירה" אף שהם רלוונטיים או לכל הפחות עשויים

להיות רלוונטיים לאישום.בקטגוריה זו נכללות בראש ובראשונה תרשומות פנימיות של רשויות האכיפה, אשר כפי שכבר פורט לעיל, הפסיקה נופלות לגדרו של אינן הן כי קבעה "חומר החקירה" על אף היותן רלוונטיות לאישום, בעיקר בשל הרצון לשמור על חופש השיח של עובדי הציבור. תרשומות כאלה צריכות להימצא ברשימת החומר שנאסף או נרשם,

אף שהן לא יועברו לעיון ההגנה.קטגוריה נוספת של חומרים שחובת הגילוי של חומרי חקירה איננה חלה עליהם על אף היותם חומרים "רלוונטיים" הם חומרים שחל עליהם חיסיון על פי דין כלשהו, ובהם חומרים שהוצאה לגביהם תעודת חיסיון לפי הוראות סעיפים 44 ו–45 לפקודת הראיות ]נוסח חדש[, התשל"א-1971. לעניין זה נקבע בפסיקה כי חלה חובה על התביעה למסור להגנה גם רשימה של החומר החסוי אשר תתאר אותו בקווים כלליים ככל שהדבר

אפשרי מבחינת תעודת החיסיון.45 עם זאת, ככל שלא ניתן מבחינת הוראות תעודת החיסיון לגלות אפילו

בש"פ 5221/08 מוחמד נ' מדינת ישראל, תק-על 2008)3( 2981 )2008(; בש"פ 45393/13 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2013)1( 12224 )2013(.

הם כי לקבוע בנקל שניתן חומרים סוגי "קיימים "נוגעים לאישום" ולפיכך חלה חובה לפרטם במסגרת "חומר בגדר אינם הם אך שנאסף, החומר רשימת חקירה" המשותף לכל החומרים הללו הוא העובדה שהם הוצאו מתחומו של "חומר החקירה" אף שהם רלוונטיים להיות עשויים הפחות לכל או רלוונטיים

לאישום"

םרי

ממא


את רשימת החומר, כי אז חלה הוראת סעיף 78 לחסד"פ הקובעת כי הוראות סעיף 74 אינן חלות על חומר: "שאי גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין". במקרה כזה מדובר בקטגוריה נוספת, כזו של חומר "נוגע לאישום" שאין אפילו חובה, ואף אסור לה לתביעה, לפרטו ברשימת

החומר שנאסף.סוג נוסף של חומרים שלא קמה חובה למסור אותם לעיון ההגנה אף שאפשר ויש בהם רלוונטיות לאישומים, הם חומרים שהעיון בהן כרוך בפגיעה בזכויותיהם של צדדים שלישיים. כפי שכבר פורט לעיל, נפסק כי במקרה כזה מסמכים רלוונטיים יועברו לעיון ההגנה רק אם קיימת "אפשרות סבירה שהחומר יוכל לשמש את הגנת הנאשם".46 ההשלכה של מבחן זה היא, במקרים המתאימים, יצירת קטגוריה חדשה של חומרים, שהם אמנם רלוונטיים לאישום, אך אינם נחשבים ל"חומר חקירה" בשל היעדר אפשרות סבירה שיוכלו לשמש את הגנת הנאשם. או במילים

"נוגע אחרות, חומר שאפשר להגדירו לאישום", אך לא "חומר חקירה".

פרט אם השאלה עם אפוא נותרנו לקטגוריות מיוחדות אלה של חומרים, שאינם נחשבים "חומר חקירה" אף שהם רלוונטיים לאישום, יש קטגוריה נוספת של חומרים ה"נוגעים לאישום" אך אינם

"רלוונטיים" לו. אמנם, כפי שצוין לעיל, השופטת פרוקצ'יה בפרשת זאבי ציינה כי "כדי שחומר יהווה חומר ש'נאסף ונרשם' כאמור, עליו להיות קשור ונוגע לאישום בדרך זו או אחרת, גם אם אינו רלבנטי לו באופן שיש בו כדי להופכו ל'חומר חקירה'",47 דברים המלמדים, לכאורה, על קיומה של קטגוריה כזו של חומרים. ואולם אפשר אולי להבין אמרה זו של פרוקצ'יה בהקשר בו ניתנה, הקשר שעסק באופן ספציפי בחומרי

חקירה שהם תוצרי האזנת סתר. לגבי האזנות הסתר קבעה פרוקצ'יה כי מדובר ב"אמצעי חקירה פולשני, הפוגע בזכות האדם לפרטיות, האסור בדרך כלל בשימוש על פי החוק. איסור זה משתלב עם ההגנה על הפרטיות הנתונה ליחיד כזכות יסוד על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ועל פי חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981. האזנת סתר מותרת על פי החוק כחריג בלבד, בנסיבות

ראה הקביעה שהובאה בבג"ץ היומנים, לעיל, ה"ש 8. 46פרשת זאבי, לעיל ה"ש 33. 47

מיוחדות ויוצאות מן הכלל, ובעילות מוגדרות".48 ההחלטה בפרשת זאבי הולכת בדרך שהתוותה, בין היתר, פרשת התצ"ר, וקובעת כי "במצב שבו, מצד אחד, הראיה אינה מועילה לקיום משפט הוגן, ומצד שני, הצגתה עלולה לגרום פגיעה בלתי ראויה באדם או בערך ציבורי חשוב תימנע חשיפתו של החומר לעיון ]...[ בבחינת השאלה האם חומר מסוים מהווה 'חומר חקירה' לענין זכות העיון של הנאשם, ככל שהזיקה בין החומר לבין השאלות שבמחלוקת במשפט רופפת יותר, כך נדרש לשקול ביתר שאת את מידת הפגיעה בזכויותיהם של אחרים ובערכים

שונים שבאינטרס ציבורי חיוני הצפויה מהצגתו לעיון".49 באופן ספציפי לגבי חומרים שמקורם בהאזנות סתר קובעת השופטת פרוקצ'יה, כי המפתח לאיזון הנדרש כאמור מצוי בסיווג ובמיון מדוקדק של שיחות שנקלטו בהאזנות סתר לחומר הקשור לחקירה ולאישומים,

ובין חומר שהוא בלתי רלוונטי ואינו נוגע לפרשה הנחקרת.50נוכח אופיין המיוחד של האזנות סתר והדרישה הנובעת מכך לפי השופטת חומר של מדוקדק לסיווג פרוקצ'יה יש סתר, בהאזנות שמקורו החקירה יימצאו זה ספציפי בתחום כי להניח באופן יחסי חומרים רבים שלא יועברו להגנה, לפי הלכת בג"צ היומנים, למרות היותם רלוונטיים לאישומים. זאת משום הפגיעה שיש בחשיפתן בפרטיות המשוחחים ולאחר שלא נמצאה "אפשרות סבירה שהחומר יוכל לשמש את הגנת הנאשם".51 אפשר ולקטגוריה זו של חומרים התכוונה השופטת פרוקצ'יה באומרה כי הם אינם רלוונטיים לאישום באופן שיש בו כדי להופכם ל"חומר חקירה", וכוונתה לא הייתה כי קיימים חומרים ה"נוגעים

לאישום" ואינם רלוונטיים לו כלל. מכל מקום, נראה כי נוצר פער מסוים בין רצונו של המחוקק להגדיר רשימה של חומר "נוגע לאישום" שהיא רחבה מחומר החקירה ובין התוצאה בפועל של התיקון לסעיף 74, ולפיו אין בהכרח הבדל בין שני סוגי חומרים אלה. אמנם, כפי שפורט לעיל, יש פער מסוים בין חומר

פרשת זאבי, לעיל ה"ש 33, בעמ' 8. 48שם, בעמ' 13. 49

שם, בעמ' 9. 50בג"ץ היומנים, לעיל ה"ש 8. 51

"נראה כי נוצר פער מסוים בין רצונו של המחוקק "נוגע לאישום" שהיא להגדיר רשימה של חומר ובין התוצאה בפועל של רחבה מחומר החקירה התיקון לסעיף 74, ולפיו אין בהכרח הבדל בין שני

סוגי חומרים אלה"

םרי

ממא


החקירה לחומר הנוגע לאישום, בשל קיומן של קטגוריות מיוחדות של חומרים שאינם נחשבים לחומר חקירה על אף היותם רלוונטיים לאישום. ואולם ספק אם המחוקק ראה לנגד עיניו את אלה כשהניח קיומו של פער בין "חומר החקירה" ל"רשימת החומר שנאסף הנוגע לאישום". ודאי שהוא לא היה יכול לראות לנגד עיניו את הקטגוריה של החומרים הפוגעים בזכויות צדדים שלישיים, אשר באה לעולם בבג"ץ היומנים,

המאוחר לתיקון החוק. אם כך אפשר שההסבר לפער בין רצון המחוקק לתוצאת התיקון לחוק, נעוץ בכך שהיה מדובר בתיקון חקיקתי שהוסף על ידי ועדה של הכנסת, בלי שקדם לו הליך חקיקה מסודר יותר. בהליך כזה אפשר ששאלת ההבחנה בין חומר החקירה כהגדרתו בפסיקה ובין החומר ה"נוגע

לאישום", הייתה נבחנת לעומקה.

הפרקטיקה הנוגעת להעברת חומרים ה"נוגעים לאישום"היבט נוסף של שאלת תחומו של החומר "הנוגע לאישום" ואיננו "חומר חקירה" נוגע לפער בין הגדרה זו של "רשימת החומר הנוגע לאישום"

ובין מציאות החיים היום-יומית הנוגעת לעיון בתיקי חקירה. בחלק ניכר מתיקי החקירה הכוללים האזנות סתר ממושכות, מרבית השיחות המסווגות על ידי המשטרה, בקטגוריה השנייה שקבעה השופטת פרוקצ'יה, של חומר "שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת הנוגע לאישום" אך איננו "רלוונטי לאישום", אינן בהכרח שיחות הנוגעות לאישומים שהוגשו בפועל. בניגוד למה שהיה אפשר לצפות, קטגוריה זו, המכונה על ידי משטרת ישראל "שיחות נוגעות",52 כמעט שאינה כוללת שיחות רלוונטיות שהוחלט לא להעבירן בגלל מידת הפגיעה שלהן בפרטיות המשוחחים. לעומת זאת הרשימה כוללת בעיקר שיחות שתוקצרו על ידי המשטרה, מאחר שבעת ההאזנה הראשונית להן הן נחזו להיות בעלות רלוונטיות אפשרית לנושאי החקירה, אך בדיעבד )בין לאחר התקצור ובין לאחר שהתגבש כתב האישום( התברר שהן אינן רלוונטיות כלל לאישומים שהוגשו. תיאור זה אגב היה נכון גם למרבית

השיחות שסווגו בקטגוריה השנייה בפרשת זאבי.מצב זה נוצר אף שלכאורה, הן לפי הוראת סעיף 74 הן לפי הלכת זאבי, חומרים שנאספו או נרשמו במהלך החקירה ובדיעבד התברר שאין להם

מקור הביטוי בנוהל המשטרתי לעניין "הפקת 'רשימת שיחות' לצורכי הפרקליטות 52והסניגוריה".

זיקה כלשהו לאישומים אינם נופלים אפילו לגדרו של החומר ה"נוגע לאישום". מכאן נובע כי לתביעה אין כל חובה לפרטם ברשימת החומר

שנאסף, לא כל שכן להעבירם לעיון ההגנה. זו, במרבית תיקי החקירה שאינם כוללים האזנות סתר, לא זו אף התביעה נוהגת להעמיד לעיונו של הנאשם לא רק את הרשימה של מכלול החומרים שנאספו במהלך החקירה, אלא אפילו מאפשרת את העיון בחומרים עצמם, ובהם גם חומרים שאינם נוגעים לאישום שהוגש בסופו של דבר, אלא לחשדות אחרים שנחקרו בפרשה ולא הבשילו לכדי אישום )זאת כל עוד אין מדובר בתרשומות פנימיות, בחומר חסוי, או בחומר הפוגע בפרטיותם של צדדים שלישיים(. יש להניח כי פרקטיקה זו נוצרה במידה רבה בשל הפרשנות הרחבה שנהוגה בבתי המשפט בשאלת ה"רלוונטיות", אך גם בשל המאמץ הנדרש והקושי הניכר העומד בפני תובעים בבואם להכריע לגבי רלוונטיות של חומרים שנאספו כחלק אינטגרלי מן החקירה, אף אם הם נוגעים לחשדות שלא נכללו לבסוף

בכתב האישום שהוגש בפועל. עולה מכך אפוא כי בעקבות הלכת פרשת זאבי, לפחות בתחום הרגיש של האזנות סתר, רשויות האכיפה נוהגות להקפיד ולהעביר לעיון ההגנה אך ורק את השיחות הרלוונטיות לאישום, דבר שלא בהכרח נעשה לגבי חומרי חקירה אחרים. עם זאת גם בתחום זה כאמור, שיחות שאינן מגיעות אפילו לכדי "נגיעה לאישום" נכללות במקרים רבים ברשימה

המועברת לעיון ההגנה.

אף שמדובר בפרקטיקה שעומדת לכאורה בניגוד להוראות סעיף 74 לחסד"פ, אין היא פרקטיקה פגומה בהכרח, וקיימים בוודאי מקרים שיש בה כדי לתרום להגינות ההליך הפלילי. עם זאת נוכח הוראותיו הברורות של החוק, שאינן מטילות חובה על התביעה לכלול ברשימה המועברת להגנה חומרים שאינם "נוגעים לאישום", יש להקפיד על כך שזכויות צדדים שלישיים אינן נפגעות שלא לצורך על ידי העברת חומרים, או אף רשימות חומרים, שאין חובה להעבירם לפי הדין. פגיעה כזו עשויה להיגרם

חומר בין טהורה עיונית הבחנה להבחין ניתן "לא "רלוונטי" לאישום לחומר "הנוגע לאישום" על פי רוב החומר הנוגע לאישום מועבר )למעט חריגים( לעיון

ההגנה כחומר חקירה"

םרי

ממא


למשל על ידי העברת רשימת שיחות הכוללת את מספרי הטלפון שעמם שוחח אדם מסוים, כשהשיחות שבהן מדובר אינן נוגעות אפילו לאישום.בעת העברת חומרים או רשימת חומרים שהתביעה אינה מחויבת להעבירם על פי הדין, יש להימנע גם מפגיעה באינטרסים לגיטימיים של המדינה. אינטרס כזה עשוי להיות למשל הרצון למצות את החקירה לגבי חשדות אחרים מאלה שבגינם הוגש כתב האישום, כאשר החומרים שנאספו בקשר לחשדות החיצוניים לכתב האישום אינם "נוגעים" כלל לאישומים שהוגשו. אינטרס אחר של המדינה עשוי להיות, במקרים מסוימים, גם החיסכון במשאבי הזמן וכוח האדם הכרוכים בהכנת רשימה

של חומרים שאינם אפילו "נוגעים לאישום".

סיכוםמן הסקירה שהובאה לעיל עולה כדלקמן:

ראשית, לא ניתן להבחין הבחנה עיונית טהורה בין חומר "רלוונטי" לאישום לחומר "הנוגע לאישום". על פי רוב החומר הנוגע לאישום מועבר )למעט

חריגים( לעיון ההגנה כחומר חקירה. שנית, הפער הקיים בכל זאת בין החומר הנכלל ברשימת "החומר שנאסף והנוגע לאישום", לזה הנכלל ב"חומר החקירה", נוצר מקיומן של הקטגוריות המיוחדות של חומרים רלוונטיים שאינם מועברים לעיון ההגנה. זאת בשל היותם תרשומות פנימיות של רשויות האכיפה, עקב חיסיון שהוטל עליהם או בגלל הפגיעה בזכויות צדדים שלישיים הכרוכה

בעיון ההגנה בהם. שלישית, במציאות בשטח, חומר החקירה המועמד לעיון ההגנה כולל גם חומרים שנאספו במהלך החקירה ואינם נוגעים כלל לאישומים, אך בשל נסיבות איסופם או רישומם כחלק מחקירה מתנהלת הם נכללים הלכה למעשה ברשימת החומר שנאסף, ולעתים אף מועברים בפועל

לעיון ההגנה. נראה כי מציאות זו חוטאת במידת מה להוראות סעיף 74, אשר אינו מחייב את התביעה להעמיד לעיון ההגנה רשימה כה נרחבת וחומר בהיקף נרחב זה. עם זאת דומה שזוהי פרקטיקה ראויה, שיש בה כדי לתרום להגינות ההליך הפלילי. זאת ככל שמקפידים לא להעביר החומר השייך לקטגוריות המיוחדות שתוארו לעיל, וכן ככל שאין בנסיבות העניין כדי לפגוע בחקירות מתנהלות או להכביד הכבדה יתרה שלא לצורך

על התביעה.

לעיון המועמד החקירה חומר בשטח, "במציאות החקירה במהלך שנאספו חומרים גם כולל ההגנה ואינם נוגעים כלל לאישומים, אך בשל נסיבות איסופם נכללים הם מתנהלת מחקירה כחלק רישומם או הלכה למעשה ברשימת החומר שנאסף, ולעתים אף

מועברים בפועל לעיון ההגנה

נראה כי מציאות זו חוטאת במידת מה להוראות סעיף 74, אשר אינו מחייב את התביעה להעמיד לעיון ההגנה רשימה כה נרחבת וחומר בהיקף נרחב זה עם זאת לתרום כדי בה שיש ראויה, פרקטיקה שזוהי דומה לא שמקפידים ככל זאת הפלילי ההליך להגינות להעביר החומר השייך לקטגוריות המיוחדות שתוארו לפגוע כדי העניין בנסיבות שאין ככל וכן לעיל, יתרה שלא בחקירות מתנהלות או להכביד הכבדה

לצורך על התביעה"

םרי

ממא


העברת השליטה בקבוצת אי.די.בי.מעורבות הפרקליטות האזרחית במאבקי השליטה בקבוצת אי.די.בי

ליאב וינבאום1

7.8 מיליארד ₪ חוב של חברות בקבוצה, יותר ממאה עורכי דין המלווים את התהליך עבור הצדדים, מאות בקשות שהוגשו לבית המשפט, מאות עמודי פרוטוקול הוקלדו )בלי שנערכו חקירות כלל!(, כ-40 מיליון ₪ עלות המומחים והיועצים של הצדדים ושל בית המשפט במהלך ההליך, כ-1 ג'יגה )1,000 מגה( של מסמכים סרוקים במחשבו של הכותב ואשר

הוגשו לבית המשפט. אלה הם ה"מספרים"2 של אחד ההליכים המורכבים, הארוכים, והיקרים בהיסטוריה של ההליכים האזרחיים במדינת ישראל – הליך הסדר החוב של קבוצת אי.די.בי. ההליך ריכז לתוכו שאלות משפטיות מורכבות ופורצות דרך, וכן שאלות כלכליות וחשבונאיות, שעתידות להמשיך ולהשפיע על עולם הערכת שווי חברות חדלות הפירעון. כן ראינו במסגרת ההליך הנ"ל היערכות של הקבוצות המעורבות בהליך באופן המזכיר היערכות צבאית של מדינות יריבות, ניגודי עניינים ותככים מעל ומתחת לפני השטח, ומספר לא קטן של דרמות אישיות רוויות אמוציות. כל אלה תיבלו את הסוגיות המשפטיות-חשבונאיות והוסיפו להן צבע, מה שגרם

לכלל הציבור לעקוב בעניין רב אחר ההליכים ותוצאותיהם.אין ביכולתה של רשימה זו לתאר את הליך חדלות הפירעון של קבוצת אי.די.בי בשלמותו, שכן לכך תקצר היריעה. נתאר את עיקרי הדברים תוך הדגשת מעורבותה של הפרקליטות האזרחית בהליכים הנ"ל. כך יוכלו הקוראים להיחשף לעבודת הפרקליטות האזרחית אל מול בית המשפט, לצדדים להליך ולבאי כוחם ולתקשורת שעקבה באדיקות אחר ההתפתחויות, ולגורמים בשירות הציבורי שעימם עמדה הפרקליטות האזרחית בקשר, ואשר את חלקם ייצגה באופן פורמאלי בהליך. במהלך ההליכים בתיק זה הוגשו עשרות עמדות מקצועיות וכתבי בית דין על ידי הפרקליטות האזרחית, מהם קצרים וטכניים, ומהם עמדות משפטיות שבהן נותחו סוגיות של הדין המהותי – דיני חברות ודיני ניירות ערך. בכמה מן המקרים עסקו העמדות בסוגיות שבהן טרם נפסקה הלכה, והן היו בחזקת Terra incognita – ארץ לא נודעת. ברשימה להלן יובאו

רק מקצתם של הדברים והעמדות שהוצגו בפני בית המשפט.כאן המקום לציין כי במסגרת ההליך ייצגה הפרקליטות האזרחית באופן

הכותב הינו מנהל המחלקה המסחרית בפרקליטות ת"א )אזרחי( ומטפל בהליכים 1נשוא רשימה זו.

הנתונים הנ"ל אינם כוללים את הליכי ה"לווין" להליכי חדלות הפירעון נשוא רשימה 2זו – תביעות נגזרות וייצוגיות שהוגשו כנגד חברות ונושאי משרה בקבוצת אי.די.בי.

פורמאלי את רשות ניירות ערך )להלן: "הרשות"(, הממונה על שוק ההון, הביטוח והחיסכון במשרד האוצר )להלן: "הממונה"(, משרד התקשורת, והביאה לבית המשפט את עמדות היועץ המשפטי לממשלה, ובעיקר את עמדתו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לעניינים כלכליים פיסקאליים. בנוסף פעלה הפרקליטות האזרחית בקשר רציף ובשיתוף פעולה מצוין והדוק עם כונס הנכסים הרשמי, פרופ' דוד האן והצוות שהעמיד לטיפול בתיק מורכב זה. לבסוף עמדה הפרקליטות האזרחית בקשר עם גורמים נוספים בתוך השירות הציבורי, דוגמת אנשי רשות

המסים, אנשי הרשות לאיסור הלבנת הון וכו'.

השתלשלות ההליכים ומעורבות הפרקליטות האזרחיתקבוצת אי.די.בי היא אחד מהקונצרנים הגדולים במשק. מדובר באחת ה"פירמידות" המובהקות בעולם הכלכלי-משפטי בארץ. ב"ימיה הטובים" נאמד שווי הקבוצה ב-124 מיליארד ₪.3 המבנה הפירמידיאלי של הקבוצה הוא כמפורט למטה, ובראש הפירמידה עומדת אי.די.בי אחזקות )להלן: "אחזקות"(, שאחזקתה היחידה היא בחברת אי.די.בי פיתוח )להלן: "פיתוח"(. אי.די.בי פיתוח שולטת בכמה חברות בולטות במשק בתחומים מגוונים )בין היתר באמצעות "קומה" נוספת בפירמידה – חברת השקעות

.Dun’s100 נכון ליום 31.12.2012. הנתונים מאתר 3

"במסגרת ההליך ייצגה הפרקליטות האזרחית באופן פורמאלי את רשות ניירות ערך, הממונה על שוק ההון, הביטוח והחיסכון במשרד האוצר, משרד התקשורת, המשפטי היועץ עמדות את המשפט לבית והביאה ליועץ המשנה של עמדתו את ובעיקר לממשלה, פיסקאליים כלכליים לעניינים לממשלה המשפטי רציף בקשר האזרחית הפרקליטות פעלה בנוסף ובשיתוף פעולה מצוין והדוק עם כונס הנכסים הרשמי, פרופ' דוד האן והצוות שהעמיד לטיפול בתיק מורכב זה לבסוף עמדה הפרקליטות האזרחית בקשר עם גורמים נוספים בתוך השירות הציבורי, דוגמת אנשי

רשות המסים, אנשי הרשות לאיסור הלבנת הון וכו'"

םרי

ממא


דיסקונט(: שופרסל – קמעונאות, סלקום – תקשורת, כלל ביטוח – ביטוח ופיננסים,4 כור – תעשייה, מכתשים אגן – מוצרים גנריים ודשנים,5 נכסים

ובניין – נדל"ן, קרדיט סוויס – בנקאות בין-לאומית. באחזקות שולט מר נוחי דנקנר )להלן: "דנקנר"( באמצעות חברות בשליטתו )גנדן הולדינגס וטומהוק השקעות( וחברו אליו לגרעין השליטה,

לאחרונה נמכרה השליטה בכלל ביטוח לרוכש סיני. העסקה עדיין לא הושלמה 4ותלויה בין היתר באישור הממונה.

לאחרונה נמכרה השליטה )60%( במכתשים אגן לחברה סינית – כים צ'יינה המצויה 5בשליטה של הממשלה הסינית.

באחוזים ספורים, משפחות "לבנת"6 ו"מנור",7 שתי קבוצות עסקים מהותיות במשק הישראלי. שאר מניות אחזקות )כ-19%( מצויות בבעלות

בעלי מניות מן הציבור.בשנת 2003 רכש דנקנר את הקבוצה על דרך של "רכישה ממונפת", היינו רכישה תוך שימוש במעט הון עצמי, והרבה )מאוד( הלוואות שלקח לצורך מימון הרכישה. הדבר היווה סימן לבאות מבחינת הצורך למשוך רווחים )חלוקת דיבידנדים( מתוך חברות בקבוצה בכל "קומות הפירמידה"

משפחת לבנת היא הבעלים של קבוצת "תעבורה". 6משפחת מנור היא היבואנית של "פיג'ו" ו"סיטרואן" וכן בעלת מניות עיקרית בבנק 7

"אגוד".

4 5 6 7

םרי

ממא


לצורך החזר המימון לבנקים. "משיכת רווחים" מהקומות "היצרניות" בפירמידה, הייתה אחד הגורמים העיקריים לקריסת ה"קומות הלא

יצרניות" במעלה הפירמידה – אחזקות ופיתוח.לאחר רכישת הקבוצה ובהנהגתו של דנקנר גייסו שתי חברות האחזקות במעלה הפירמידה )אחזקות ופיתוח( הון רב על דרך של הנפקת אגרות חוב סחירות בבורסה הישראלית. ההון שגויס בדרך זו שימש לפיתוח עסקי של הקבוצה ולביצוע עסקאות, שכמה מהן, דוגמת העסקה שבה נרכשה אחזקה משמעותית במניות הבנק השוויצרי קרדיט סוויס, גרמה לקבוצה הפסדי ענק. כך נוספו לבנקים, שהיו נושים מרכזיים בחברות

בקבוצה, גם נושים נוספים שהם בעלי אגרות החוב מטעם הציבור.בשלהי שנת 2012 התברר כי מצבן הפיננסי של אחזקות ופיתוח אינו מן המשופרים והדבר הגיע עד הצמדת הערת "עסק חי"8 לדוחותיהן הכספיים )ראשית ביחס לאחזקות ולאחר מכן במהלך שנת 2013 גם ביחס לפיתוח(. כבר בשלהי 2012 נורתה יריית הפתיחה בכל הקשור להליכים המשפטיים בעניינה של אחזקות, וברי היה לכל שאחזקות אינה יכולה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי הבנקים ובעלי אגרות החוב, והיא במצב של חדלות פירעון. בספטמבר 2012 הוגשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה למינוי מומחה מטעם בית משפט לבחינת הסדר נושים לאחזקות.9 בהמשך מינה בית המשפט המחוזי )סג"נ אלשייך( כמומחה

את ד"ר אייל גבאי. הנ"ל החל לנסות לגבש הסדר נושים באחזקות.10התפתחות "דרמטית" הן מהפן העסקי הן מהפן המשפטי הייתה באפריל 2013, שעה שמחזיקי אגרות החוב של פיתוח )הנשלטת כאמור על ידי אחזקות( הגישו )באמצעות הנאמנים לסדרות האג"ח השונות )להלן:

הערת עסק חי היא הערה שמוסיף רואה החשבון לדוחות כספיים של חברה. משמעות 8הערת עסק חי היא שיש ספק בהמשך קיומה של חברה עסקית לטווח של יותר משנה. רואה החשבון בוחן את ההתחייבויות הכספיות של החברה לטווח קצר מול יתרת המזומנים של החברה ומול צפי הכנסות ומעריך שהחברה לא תוכל לעמוד

בהתחייבויותיה לנושים.הבקשה הוגשה מכוח הפרק השלישי לחלק התשיעי לחוק החברות, התשנ"ט– 1999, 9מכוחו עם תחילת מו"מ בין תאגיד ובין מחזיק אגרות החוב שלו לצורך הסדר נושים, על בית המשפט למנות מומחה מטעמו שילווה את התהליך, יסייע לצדדים להגיע לידי הסדר ככל הניתן, יבחן את ההסדר אם התגבש כלל, ויחווה את דעתו לבית

המשפט ולמחזיק אגרות החוב ביחס לתוכנו ולכדאיותו אל מול אפשרות הפירוק.במסגרת הניסיון להגיע להסדר נושים באחזקות, הוצגו מר אלשטיין – משקיע 10מארגנטינה ומר דנקנר זה לזה והראשון השקיע סכום של כמאה מיליון דולרים בחברת גנדן של דנקנר, השקעה שלבסוף ירדה לטמיון. בעתיד, בשלהי 2013, עתיד אלשטיין לחבור למר בן משה ולקחת את השליטה בקבוצה מאת דנקנר, מהלך

שלווה באמוציות רבות.

"נאמני פיתוח"(( בקשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב, שעניינה הבראת פיתוח על דרך של הסדר נושים מכוח סעיף 350 לחוק החברות. בית המשפט התבקש לאשר את כינוס אסיפות הנושים )הפיננסיים – מחזיק אגרות החוב של פיתוח, בנקים בארץ ובנקים בחו"ל( לצורך אישור תוכנית הבראה של פיתוח, שעיקרה היה המרת החלק העיקרי של החוב למחזיקי אגרות החוב והבנקים למניות של פיתוח )"המרת חוב בהון"(. בלשון פופולרית מדובר בהסדר "תספורת" לחובות פיתוח. כך קיוו נאמני פיתוח להבריא את החברה, כדי שלא תיאלץ להמשיך ולעמוד בהחזרי ההלוואות לבנקים ולמחזיקי אגרות החוב, ואילו האחרונים אמנם ייאלצו לוותר על החזר החלק העיקרי של החובות אליהם, אך ייהנו משליטה בחברה השולטת בכמה חברות מהותיות וחזקות במשק. בצירוף לבקשה להבראה הוגשה על ידי נאמני פיתוח בקשה לסעדים זמניים, שעיקרם

של הפיננסי מצבן כי התברר 2012 שנת "בשלהי ופיתוח אינו מן המשופרים והדבר הגיע עד אחזקות הצמדת הערת "עסק חי" לדוחותיהן הכספיים )ראשית 2013 גם מכן במהלך שנת ולאחר ביחס לאחזקות

לפיתוח(

מהפן הן העסקי מהפן הן "דרמטית" התפתחות המשפטי הייתה באפריל 2013, שעה שמחזיקי אגרות ידי אחזקות( החוב של פיתוח )הנשלטת כאמור על הגישו )באמצעות הנאמנים לסדרות האג"ח השונות )להלן: "נאמני פיתוח"(( בקשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב, שעניינה הבראת פיתוח על דרך של הסדר 350 לחוק החברות בית המשפט נושים מכוח סעיף התבקש לאשר את כינוס אסיפות הנושים )הפיננסיים – מחזיק אגרות החוב של פיתוח, בנקים בארץ ובנקים פיתוח, של הבראה תוכנית אישור לצורך בחו"ל( שעיקרה היה המרת החלק העיקרי של החוב למחזיקי אגרות החוב והבנקים למניות של פיתוח )"המרת חוב "תספורת" בהסדר מדובר פופולרית בלשון בהון"(

לחובות פיתוח"

םרי

ממא


עצירת כל התשלומים מצד פיתוח למי מבעלי חובה, לרבות אך לא רק בנקים, מחזיקי אג"ח וכן נושים וספקים אחרים. הבקשה של נאמני פיתוח עוררה "מהומת ענק", ועם שוך הסערה, לאחר זמן, עלו ובלטו שתי סוגיות

מרכזיות: האחת עסקית והשנייה משפטית.הסוגיה העסקית הבולטת הייתה ניגוד העניינים בין נושי אחזקות לנושי פיתוח. בבסיס הבקשה של נאמני פיתוח עמדה ההנחה שפיתוח )בדומה לאחזקות( הינה חברה חדלת פירעון שאינה יכולה לעמוד בהחזר חובותיה. ניתוח כלכלי של תאגיד חדל פירעון, בצירוף הוראות הדין, מצביע על כך שבמקרה זה מתאפס שווי מניותיהם של בעלי המניות בתאגיד.

הנ"ל מחזיקים בנכס ששוויו אפס, וזאת לאור הבכורה של החזר החוב לנושים מחד גיסא, ודחיית זכויותיהם של בעלי המניות לעודפי פירוק, מאידך גיסא. השליטה אפוא בתאגיד חדל פירעון, בגורלו ובגורל נכסיו עוברת דה פקטו ודה יורה11 לנושיו, ובמקרה של פיתוח, פיתוח של החוב אגרות למחזיקי ולבנקים השונים שלהם פיתוח חבה

כספים.כאמור לעיל, פיתוח היא חברת אחזקות שאין בה כל פעילות זולת אחזקה בכל מיני חברות. החברות שפיתוח מחזיקה בהן הן חברות "טובות", פעילות, מפיקות

מזומנים ואף רווחים )סלקום, שופרסל, כלל ביטוח וכו'(. מכאן שבסיס הסדר ההבראה שיזמו נאמני פיתוח, היה העברת השליטה ב"קומות היצרניות" של קבוצת אי.די.בי. לידי נושי פיתוח, וניתוק "צינור המזומנים" שבין נושי אחזקות )המחזיקה בפיתוח ואשר לה גם כן אין כל פעילות עצמאית זולת אחזקה בפיתוח( ובין החברות ה"יצרניות" שבקבוצה, אשר רווחיהן שימשו לאורך השנים לכיסוי החובות של פיתוח ואחזקות. הדבר גרם בן לילה ליריבות מרה בין נושי פיתוח לנושי אחזקות, אשר חרדו לגורל חובותיהם. הדבר אף יצר מקרים מורכבים של ניגודי עניינים, מקום שבו נושים מסוימים ובעיקר גופים מוסדיים החזיקו בשיעור משמעותי

ראה לעניין זה: פר"ק 3076/09 שטאנג בניה והנדסה בע"מ נ' רו"ח עליזה שרון, תק- 11מח 2012)1( 28213, החלטת השופטת אלשייך )2012(.

הן באגרות חוב של פיתוח הן באגרות חוב של אחזקות.הסוגיה המשפטית שהתעוררה אגב הבקשה של נושי פיתוח, ואשר קודם לכן לא קיבלה מענה בפסיקת בתי המשפט, הייתה האם יכולים נושים בחברה לפנות בבקשה להסדר נושים מכוח סעיף 350 לחוק החברות, בניגוד לדעתה של החברה, ולכפות עליה הסדר שהיא לא מעוניינת בו. במסגרת שאלה זו עלתה גם שאלת משנה נוספת – האם פיתוח היא חברה חדלת פירעון, ומכאן מהי ההגדרה של "חדלות פירעון", קל וחומר בכל הקשור להליכי הסדר נושים. מהתגובות הרבות אשר הוגשו לבית המשפט שדן בהליך עלתה תמונה מורכבת. פיתוח )שאליה הצטרפה המשפטי מהפן כי טענה אחזקות( שלפיה אפשרות מכיר אינו הדין נושים על חברה. יכפו הסדר נושים כן טענה פיתוח )ואחזקות( כי פיתוח כלל אינה חדלת פירעון, שכן בקופתה יותר ממיליארד ₪ ובאותה העת היא עומדת בכל התחייבויותיה לנושים.12 לפיכך טענה פיתוח )ואחזקות( כי יש אחזקות נושי הבקשה. את לדחות )שלגביה היה קונצנזוס שהיא חדלת זה לפיתוח פירעון( הצטרפו בנושא וזאת מטעמים מובנים כאמור לעיל. נקטו עמדות בהתאם שאר הנושים לאינטרסים הנשייתיים שלהם לרבות אך לא רק טענה בדבר היות ההסדר המוצע בפיתוח, כדי להכשיל את ההסדר המתגבש באחזקות.13 כל צד מהצדדים הניצים צירף חוות דעת כלכליות וחשבונאיות ביחס ליכולתה של פיתוח לעמוד בהתחייבויותיה לנושים למיניהם בתרחישי פירעון שונים. כמו כן נטענו טענות לרוב ביחס ל"מהי חדלות פירעון". האם מדובר בחדלות פירעון תזרימית,14 חדלות

לטענת פיתוח מצויים בקופתה המזומנים הנדרשים לפירעון 95% מחובותיה במהלך 122013 והיא לא ביקשה דחייה ו/או הסדר בפירעון מי מחובותיה.

כאן המקום להוסיף שבאופן חריג, הבנקים השונים למעט אחד, העניקו מימון 13לאחזקות ולפיתוח ללא כל ביטחונות, היינו הנ"ל עמדו שכם אחד עם שאר הנושים

הבלתי מובטחים, ובהם גם מחזיקי אגרות החוב של פיתוח ואחזקות.הכוונה למבחן שעל פיו חברה שאינה יכולה לשרת את חובה ברמת ודאות גבוהה 14מאוד במשך 12 חודש וברמת ודאות גבוהה במשך 12 חודש לאחר מכן וברמת

ודאות סבירה לאחר תקופה זו, הינה חדלת פירעון.

של הבקשה אגב שהתעוררה המשפטית "הסוגיה נושי פיתוח, ואשר קודם לכן לא קיבלה מענה בפסיקת בתי המשפט, הייתה האם יכולים נושים בחברה לפנות בבקשה להסדר נושים מכוח סעיף 350 לחוק החברות, בניגוד לדעתה של החברה, ולכפות עליה הסדר שהיא לא מעוניינת בו במסגרת שאלה זו עלתה גם שאלת משנה נוספת – האם פיתוח היא חברה חדלת פירעון, ומכאן מהי ההגדרה של "חדלות פירעון", קל וחומר בכל הקשור להליכי הסדר נושים מהתגובות הרבות אשר הוגשו לבית המשפט שדן בהליך עלתה תמונה

מורכבת"

םרי

ממא


פירעון נכסית,15 או שמא כדי שחברה תוגדר חדלת פירעון יש מקום שהנ"ל תעמוד בשני המבחנים גם יחד.

הגם שכונס הנכסים הרשמי והרשות לניירות ערך היו צד פורמאלי לבקשה שכן הנ"ל צורפו כצד לבקשה על ידי נאמני פיתוח, הרי בית המשפט, השופט אורנשטיין ביקש לקבל את עמדות הרשות והכנ"ר בשאלות הרוחביות הנ"ל. בהינתן שהיה מדובר בבקשה שאליה נלוותה בקשה לצווים זמניים, ובהינתן שלוח הזמנים היה תחום בזמני פירעון התשלומים לנושים השונים, לא עמד זמן רב לבית המשפט לצורך הכרעה, ומכאן שלוח הזמנים שהועמדה בו הפרקליטות האזרחית כמייצגת את הרשות )ובדיעבד גם את עמדת היועץ המשפטי לממשלה( היה מצומצם ביותר. מדובר בסוגיות המערבות שאלות פרשנות של לשון סעיף 350 לחוק החברות וכן תכלית החקיקה הנ"ל, וזאת בצד שאלות מדיניות העומדות בבסיס דיני חדלות הפירעון. מכאן שלא רק שהיה מדובר ב"שדה בלתי חרוש" באשר בית משפט מעולם לא נדרש לסוגיות אלו,16 אלא היה ברור שההכרעה בשאלות הנ"ל תעצב את ההלכות בתחום דיני חדלות הפירעון ואת התנהלות בתי המשפט )ומכאן התנהלות החברות, הנושים ושאר הגורמים הקשורים בהם( שנים רבות בעתיד. לפיכך תוך פחות משבוע ימים נדרשה הפרקליטות האזרחית לנתח מאות רבות של עמודים של טיעונים משפטיים וחוות דעת כלכליות )ומשפטיות(17 ביחס לסוגיות שעמדו על הפרק. המאמץ הושלם כאשר בדיון הראשון שבו נדונו הצווים הזמניים שהתבקשו על ידי נאמני פיתוח, הוצגה עמדה על ידי הכנ"ר, שאליה הצטרף נציג הפרקליטות האזרחית ולאורה אף הלך בית המשפט בהחלטתו בצווים הזמניים מיום 30.4.13. בהחלטה זו קבע בית המשפט כי בנסיבות שהוצגו בפניו ואף שלא קיבל את הניתוחים הכלכליים של מי מהמומחים שהובאו על ידי הצדדים, עדיין קם צורך "לפקח" על התנהלות הקבוצה. לפיכך מינה את ד"ר גבאי כמומחה גם ביחס לפיתוח, ואת עו"ד אולמן כמשקיף מטעמו בחברות הקבוצה.18 במסגרת ההחלטה בצווים הזמניים הנ"ל נמנע בית המשפט מלהכריע

הכוונה למבחן שעל פיו כאשר שוויין של התחייבויות החברה גדול משוויים הכלכלי 15של נכסיה, הנ"ל חדלת פירעון.

ולו רק מעצם העובדה שחלק ניכר מתיקון החקיקה הרלוונטי הינו "צעיר" מאוד. 16הצדדים הגדילו לעשות ומקצתם הגישו חוות דעת משפטית של מלומדים ואנשי 17

אקדמיה בנושאים הקשורים לסוגיות המוזכרות לעיל.סמכויותיו של המשקיף היו לשבת בהנהלות חברות הקבוצה ולפקח על התנהלות 18

הקבוצה, תוך שהוא זכאי לקבל מידע כאוות נפשו.

בשאלות הרוחביות שהוצגו לעיל.מייד לאחר ההכרעה בבקשה לצווים זמניים אירע מהלך משמעותי נוסף, שהשליך גם על העמדה המשפטית של כלל הצדדים בהליך. לאחר מו"מ

ארוך ומורכב הגיעו נציגויות בעלי אגרות החוב של פיתוח )שכאמור יזמו את ההליך( להסכם עם נציג בעלי אגרות החוב של אחזקות )שכאמור חששו מאוד מתוצאת ההליך בכל הקשור ליכולתם לגבות את החוב מאת אחזקות(. מהותו של הסכם זה הייתה "חלוקת העוגה" בין שתי קבוצות הנושים המהותיות )מחזיקי אג"ח פיתוח ומחזיקי אג"ח אחזקות(. ברי שמהלך זה גרם להתנגדות עזה מטעם החברות עצמן, בעל השליטה בהן )דנקנר( וכן מטעם הבנקים הנושים, שבשלב זה היו מחוץ למעגל ההסכמה. עם זאת בשלב זה נפתר בהסכם ניגוד העניינים המוזכר לעיל, בין שתי קבוצות הנושים המהותיות ביותר של חברות הקבוצה. מנגד, הוגשה בקשה מטעם החברה – פיתוח, לדחייה על הסף של בקשת

נאמני פיתוח )להלן: "הבקשה לדחייה על הסף"(.אינו ואשר בו ראש במסגרת ההליך העיקרי, במהלך שאין להקל מתרחש חדשות לבקרים, הוגשה עמדה משותפת בנושאים הרוחביים הנ"ל, שלה היו שותפים המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לעניינים כלכליים ופיסקאליים, כונס הנכסים הרשמי ורשות ניירות ערך. העמדה המשותפת גובשה על ידי הפרקליטות בשיתוף עם הכנ"ר והרשות והועברה להערותיהם של שאר הגורמים המעורבים. המהלך לא היה נקי

"מייד לאחר ההכרעה בבקשה לצווים זמניים אירע העמדה על גם שהשליך נוסף, משמעותי מהלך מו"מ לאחר בהליך הצדדים כלל של המשפטית נציגויות בעלי אגרות החוב של ומורכב הגיעו ארוך נציג עם להסכם ההליך( את יזמו )שכאמור פיתוח בעלי אגרות החוב של אחזקות )שכאמור חששו מאוד את לגבות ליכולתם הקשור בכל ההליך מתוצאת הייתה זה הסכם של מהותו אחזקות( מאת החוב "חלוקת העוגה" בין שתי קבוצות הנושים המהותיות

)מחזיקי אג"ח פיתוח ומחזיקי אג"ח אחזקות("

םרי

ממא


מקשיים, ולו לאור ריבוי הגורמים המתמחים שהיו מעורבים בתהליך.19 המהלך לווה במחלוקות משפטיות, כדרכם של מומחים, לגבי כמה מן הסוגיות וסוגיות המשנה. לבסוף, ולמרות לוח הזמנים הבלתי אפשרי,

הוגשה העמדה לבית המשפט.20בקליפת אגוז ייאמר כי העמדה המשותפת קבעה כי לאור ההסכמה שבין בעלי אגרות החוב בשתי החברות, ייתכן שהקושי התייתר, שכן המשמעות הכלכלית-משפטית של הסכמה זו היא שהושגה הסכמה בין נושי פיתוח )או רובם – בעלי אגרות החוב( ובין בעלי המניות בפיתוח )נושי אחזקות או רובם – בעלי אגרות החוב באחזקות, שלאור האמור לעיל, נטלו את השליטה באחזקות ומכאן הפכו לבעלי השליטה בפיתוח(. כן נאמר בעמדה המשותפת כי הן מהפן של לשון הוראות סעיף 350 לחוק החברות והתקנות מכוחו, הן מהפן המהותי, הן מהפן של מדיניות משפטית רצויה, אין מקום לקבל את העמדה שנושה אינו יכול לפנות לבית המשפט בבקשה להסדר נושים ביחס לחברה שבה הוא נושה וזאת ללא הסכמת החברה ואפילו תוך כפיית הסדר על החברה. בכל הקשור לטענת החברה שהיא עדיין בת פירעון ועל כן אין להיעתר לבקשה, הרי ברי שהעמדה המשותפת לא נקטה עמדה ביחס למצבה הפיננסי של פיתוח והאם הנ"ל חדלת פירעון אם לאו. עם זאת נתנה העמדה פתרון לקושי האמיתי שבפנייה "מוקדמת" מדי לבית המשפט בבקשה להסדר נושים,21 וזאת על דרך של שימוש מושכל בשיקול דעת שיפוטי בהטלת מחירים וסנקציות על נושה הפונה שלא בתום לב ו/או ברשלנות בבקשה להסדר נושים. כן נכתב בעמדה כי פתרון נוסף לקושי שהועלה על ידי פיתוח הוא שימוש בקשת של סעדים אגב היעתרות לבקשה, שיקטין את החשש לפגיעה בחברה רק מעצם הפנייה להסדר נושים. לבסוף קבעה העמדה כי אין כל מניעה לאשר הסדר נושים שאושר כדין על ידי נושי החברה ואשר בית המשפט רואה בו הסדר ראוי, גם אם הנ"ל לא

נעשה על דעתה של החברה, קל וחומר כאשר החברה חדלת פירעון.

הצוות בראשותו של המשנה לעניינים כלכליים ופיסקאליים יזם את תיקוני החקיקה 19בחוק החברות; כונס הנכסים הרשמי עצמו הינו מומחה בעל שם עולמי לדיני חדלות פירעון והבראת חברות; צוות הכונס הרשמי בתיק כלל גם את היועץ המשפטי של היחידה; רשות ניירות ערך ידועה במומחיות שצברה בנושאים הקשורים לעניין זה;www.isa.gov.il/ :את העמדה ניתן למצוא בקישור הבא מאתר רשות ניירות ערך 20

.Download/IsaFile_8001.pdfהטענה של פיתוח היתה שפניה מוקדמת להסדר נושים, מקום בו החברה עדיין ברת 21פירעון ורק מצויה במצוקה מהווה "נבואה המגשימה את עצמה" ותביא את החברה

אל פי פחת.

9.6.13 קיבל בית המשפט את העמדה המשותפת בהחלטתו מיום שהוצגה על ידי הכנ"ר והרשות ואשר נוסחה כאמור בשיתוף עם צוות משל המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לעניינים כלכליים ופיסקאליים. בהחלטתו זו, בין היתר, "שלח" בית המשפט את הצדדים הישירים להליך, בסיוע של המומחה ושל המשקיף מטעמו, לנסות ולהגיע להסדר ראוי שיביא מזור לקבוצה במצוקה. בין היתר קבע בית המשפט שהגם שלא ניתן לקבוע כי פיתוח הינה חדלת פירעון, הרי ברי שישנם סימני מצוקה רבים המעידים על התקרבותה ל"אזור חדלות הפירעון", ועל כן יש לעצור את התשלומים לנושים השונים, עד להגעה להסדר ו/או עד

להכרעה נוספת.לאחר החלטה זו,22 החלו הצדדים בסיוע המומחה והמשקיף בניסיון להגיע להסדר נושים. הקורא עד כה מבין מן הסתם שמדובר בניסיון סיזיפי ומורכב מאין כמותו, וזאת לאור גודל המחלוקות, עומק המצוקה,

המורכבות של הנושאים המשפטיים וניגודי העניינים המהותיים בין השותפים לניסיון. המשאים והמתנים בין בעל השליטה )דנקנר( ובין גורמים שונים בניסיון לגייס משקיעים שיסייעו לו להחזיק בשליטה בקבוצה, ובד בבד המשאים והמתנים בין קבוצות הנושים השונות ידעו

עליה הוגש ערעור לבית המשפט העליון אשר נדחה. 22

"בהחלטתו מיום 13 6 9 קיבל בית המשפט את העמדה ואשר והרשות הכנ"ר ידי על שהוצגה המשותפת נוסחה כאמור בשיתוף עם צוות משל המשנה ליועץ ופיסקאליים המשפטי לממשלה לעניינים כלכליים את המשפט בית "שלח" היתר, בין זו, בהחלטתו ושל המומחה של בסיוע להליך, הישירים הצדדים המשקיף מטעמו, לנסות ולהגיע להסדר ראוי שיביא מזור לקבוצה במצוקה בין היתר קבע בית המשפט שהגם שלא ניתן לקבוע כי פיתוח הינה חדלת פירעון, על המעידים רבים מצוקה סימני שישנם ברי הרי התקרבותה ל"אזור חדלות הפירעון", ועל כן יש לעצור את התשלומים לנושים השונים, עד להגעה להסדר

ו/או עד להכרעה נוספת"

םרי

ממא


עליות ומורדות. תקצר היריעה מלתאר את התהליך המרתק שהתרחש בתקופה זו בין כותלי בית המשפט ומחוצה לו. נאמר רק כי הקשר בין בעל השליטה לבעל ההון אדוארדו אלשטיין, אשר הוזעק בתחילת ההליך לסייע לבעל השליטה להיחלץ מהמשבר באחזקות, ניתק, והשניים )דנקנר ואלשטיין( מצאו את עצמם יריבים מרים במאבק השליטה על הקבוצה.

ושונים להסדר הוצעו מתווים רבים בית המשפט ולבסוף קצב הנושים, מועדים להגשת ההסדרים ולהצבעה עליהם באסיפות הנושים. מועדים אלה נדחו בין היתר לאור הופעת "שחקנים של החוב הסדר במגרש חדשים" חדשים משקיעים בדמות הקבוצה, שבאו ובאמתחתם סכומי כסף גדולים לצורך השקעתם בקבוצה. בין אלה מר גרנובסקי, שהציע להשקיע בקבוצה

באמצעות חברת "אמבלייז", ומר מוטי בן משה, שהציע הצעה באמצעות חברת "אקסטרה אנרג'י" הגרמנית. כל אחד מהמציעים נדרש להפקיד בקופת בית המשפט סכומי עתק לצורך "הבטחת רצינות" הצעתו, דרישות שבהם עמדו המציעים.23 לבסוף הוגשו שתי הצעות שעמדו לבחינת הנושים ובית המשפט: הצעת בעל השליטה דנקנר, שאליו חבר בוריס גרנובסקי )באמצעות חברת אמבלייז ופירמידת חברות נוספת(, והצעה משותפת של מר אלשטיין ומר מוטי בן משה )שכאמור הופיע "ברגע האחרון" בלי שאיש בקהילה העסקית "הכיר" אותו קודם לכן(. שתי ההצעות נקבו בסכומי כסף ניכרים שיוזרמו לחברות הקבוצה )כמיליארד ₪( ותנאים נוספים שבהם כל אחד מהמציעים התחייב לעמוד. תהליך הצבעת הנושים בשאלה הצעתו של מי עדיפה עליהם היה רווי אמוציות בין שתי קבוצות המציעים, לרבות השמצות הדדיות, הופעות אישיות בפני אסיפות הנושים, ודמו במקצת למערכת בחירות סוערת ברשות מקומית בין שני יריבים מרים הטוענים לכתר. לבסוף בחרו הנושים בהצעת "אלשטיין-בן משה".24 בית המשפט אישר את החלטת הנושים ואת

כל אחד משני המציעים שהגיעו לקו הסיום הפקיד בקופת בית המשפט יותר מ- 700 23מיליון ₪!

אליבא דדנקנר, האמור לעיל אינו נכון והנושים בחרו בהצעתו. זהו אחד הנימוקים 24לערעור לבית המשפט העליון שהוגש על ידו.

הצעת אלשטיין-בן משה, בכפוף לבדיקות מסוימות ביחס למר בן משה וקבוצת "אקסטרה אנרג'י" שנדרשו, באופן חריג ואף מפתיע לבצע רשות

ניירות ערך, הכנ"ר והמשקיף מטעם בית המשפט – עו"ד חגי אולמן.25האזרחית הפרקליטות נדרשה לעיל המתואר התהליך במסגרת לתת עמדות משפטיות רבות בנושאים הקשורים להסדרי ההצבעה בין הנושים לבין עצמם, מועדי כינוס האסיפות, פסילת מחזיקי אג"ח אלה ואחרים, אופן דרכי ההצבעה וכו'. כל אלה נעשו בלוחות זמנים קצרים מאוד למרות המורכבות של השאלות שעמדו

על הפרק.נדרשה שבהם הנושאים ן מביהפרקליטות האזרחית להתערב ולהביע עמדה, מצאנו לנכון להזכיר נושא מרכזי המעלה את החיכוך שבין הליכי חדלות

פירעון ובין סמכויותיהן מכוח הדין של רשויות מנהליות ורגולטורים.ראשית, עוד בטרם ההצבעות על ההצעות השונות, נדרשה הפרקליטות להציג עמדה בבית המשפט בנושא העברת אמצעי השליטה בחברת כלל ביטוח. בשלב מסוים התעורר חשש אצל הממונה כי קבוצת אי.די.בי, השולטת בין היתר בחברת כלל ביטוח, אינה עומדת בהוראות היתר השליטה שניתן לה במועד שבו רכשה את השליטה בכלל ביטוח. בתנאי היתר השליטה שניתן לקבוצה נקבע מפורשות שבמקרה שיתרחש אירוע אשר לדעת הממונה יביא לידי שלילת יכולת השליטה של קבוצת השליטה בכלל ביטוח,26 יוכל הממונה להפעיל את סמכותו מכוח סעיף 32 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים )ביטוח(, התשמ"א–1981 )להלן: "חוק הפיקוח על הביטוח"(, ולהורות שבתקופת הביניים, החל מהחלטתו ועד להעברת השליטה בכלל ביטוח, או העברת השליטה בקבוצת אי.די.בי כולה לידי בעל שליטה אחר, תועבר האחזקה ב"אמצעי השליטה" בכלל ביטוח לידי נאמן שזהותו נקבעה על ידי הממונה. עוד קבעו תנאי היתר

בקליפת אגוז ייאמר שהנ"ל נדרשו על ידי בית המשפט לבחון אם אכן בעל השליטה 25בקבוצת אקסטרה הוא מר מוטי בן משה, ואם הנ"ל אכן בעל איתנות פיננסית הדרושה לצורך עמידה בהתחייבויות שניתנו במסגרת ההצעה לרכישת השליטה בקבוצת

אי.די.בי.בלשון הדיוטות ייאמר שהיתר השליטה דרש "שיהא קברניט ליד ההגאים" של חברת 26

הביטוח.

"במסגרת התהליך המתואר לעיל נדרשה הפרקליטות בנושאים רבות משפטיות עמדות לתת האזרחית הקשורים להסדרי ההצבעה בין הנושים לבין עצמם, אלה אג"ח מחזיקי פסילת האסיפות, כינוס מועדי נעשו אלה כל וכו' ההצבעה דרכי אופן ואחרים, המורכבות של בלוחות זמנים קצרים מאוד למרות

השאלות שעמדו על הפרק"

םרי

ממא


השליטה כי הממונה יהא רשאי לתת הוראות לנאמן, כדי להבטיח את ניהולה התקין של כלל ביטוח ואת השמירה על עניינם של המבוטחים או החוסכים. בשלב מסוים החליט הממונה כי במצב שנוצר בקבוצת אי.די.בי. קם הצורך להעביר את אמצעי השליטה בכלל ביטוח לידי נאמן, וזאת מהסיבות של איבוד ולו פוטנציאלי של יכולת השליטה בכלל ביטוח. מיד עם קבלת ההחלטה מיהר המשקיף מטעם בית המשפט והגיש בקשה להורות על עיכוב ביצוע ההחלטה )המנהלית( הזאת מנימוקים שונים

ומשונים, לרבות פגיעה ביכולת למכור את כלל ביטוח לצדדי ג' וכו'. של ביצועה את המשפט בית עיכב המשקיף בבקשת בהחלטתו החלטת הממונה, והפרקליטות נדרשה על ידי בית המשפט להביא את עמדתו של הממונה לבית המשפט ולהתייצב לדיון בעניין והכול בתוך 24 שעות! בשיתוף עם הלשכה המשפטית של הממונה ועם הממונה עצמו, הוגשה העמדה בלוח הזמנים שהוכתב על ידי בית המשפט. הפרקליטות האזרחית פירטה את המקור הנורמטיבי לקבלת ההחלטה על ידי הממונה, גדר סמכותו לעשות כן, נסיבות המקרה הספציפי, אופן הפעלת שיקול הדעת של הממונה במקרה זה,27 ולבסוף הטעמים שבגינם יש לדחות את בקשת המשקיף לעכב את ביצוע החלטת הממונה. בין יתר הנימוקים לדחיית הבקשה נטען על ידי הממונה באמצעות הפרקליטות האזרחית כי קיים ספק האם בית משפט, במסגרת הליך חדלות פירעון, להתערב בהחלטה מנהלית של גורם מוסמך הפועל מכוח הדין, ולעכבה ו/או לשנותה ו/או לבטלה.28 לאחר הגשת עמדת הממונה בלוח הזמנים המהיר הנ"ל השתנתה עמדת המשקיף ושאר הצדדים, ובפועל נותרה החלטת הממונה על כנה בדבר מינוי הנאמן והעברת אמצעי השליטה

בכלל ביטוח לידיו, אף ללא צורך בהכרעה שיפוטית נוספת.

תם ונשלםבמועד פרסום רשימה זו תמה הסאגה של העברת השליטה בקבוצת אי.די.בי לידי אלשטיין ובן משה. הגם שבעל השליטה בעבר, דנקנר, הגיש שני ערעורים לבית המשפט העליון ביחס להחלטה להעביר את השליטה בקבוצה, הנ"ל נדחו לגופם והשליטה הועברה לרוכשים

שהרי מדובר בהחלטה מנהלית על כל המשתמע מכך. 27כתמיכה לטיעון בעניין זה הובא, בין היתר: ע"א 10547/05 רשם הקבלנים נ' ש י א 28רפאל פרויקטים בע"מ, פדאור 12 )66( 364, פסק דינו של הנשיא גרוניס )2010(; ע"א

8125/07 רשם הקבלנים נ' מ שניידר קבלני בניין בע"מ )פורסם בנבו, 9.9.2012(.

החדשים. להשלמת התמונה יאמר כי דנקנר הגיש בקשות שונות לבית המשפט המחוזי, לרבות אך לא רק בקשות לעיון מחדש בפסק הדין שהעביר את השליטה, בקשות להוספת ראיות חדשות וכו'. לבקשות אלה של דנקנר הגיבה הרשות באמצעות הפרקליטות, ובית המשפט בהחלטה ארוכה ומנומקת אימץ את עמדת הרשות. במקביל להליכים בבית המשפט העליון ובבית המשפט המחוזי, כאמור לעיל בפסקה זו נזקקה הפרקליטות האזרחית ללוות את העברת השליטה גם מהפן של משרד התקשורת, האמון על הבחינה אם להעביר את אמצעי השליטה בחברת סלקום לידי בעלי השליטה החדשים, וכן נושאים שונים העולים

ומתעוררים חדשות לבקרים.מן המקובץ לעיל עולה שהמלאכה בתיק זה, בכל הקשור לפרקליטות האזרחית תמה לפחות בשלב זה. עם זאת דומה שהנושא יעסיק את הגורמים השונים בשירות הציבורי עוד זמן רב. הפרקליטות האזרחית תוסיף ותלווה את ההליכים בעצה, בייצוג ובהופעה בבית המשפט, תוך כדי ניסיון לשמור על איכות ורמה מקצועית גבוהות, ובהקפדה על מעמדה הציבורי המחייב אותה, בצד שמירה על עניינם של שולחיה, לסייע לבית

המשפט בעשיית הצדק בהליך מורכב ורחב היקף זה.

םרי

ממא


ביטקוין – מטבע העתיד או כלי להעלמת מס ולהלבנת הון?

מאור אבן חן1

מבוא המסחר הגובר במטבע הווירטואלי – ביטקוין – מציף שורה ארוכה של סוגיות משפטיות, הן בתחום דיני המס, הן בתחום המאבק בהלבנת ההון. בדומה למקרים שונים בעבר, ההתפתחות הטכנולוגית מקדימה מאוד את המחוקק ואת רשויות האכיפה. במאמר זה אעמוד על מאפייניו של הביטקוין ועל דרכי המסחר בו ואצביע על כמה סוגיות משפטיות מהותיות

המתעוררות בעקבות השימוש במטבע הווירטואלי.

?)Bitcoin( מה הוא ביטקויןהשאלה הראשונה שעלינו לברר בטרם נמשיך, היא מהו בדיוק המטבע הווירטואלי המכונה ביטקוין? ביטקֹוין הוא מטבע וירטואלי, קריפטוגרפי,2 דיגיטלי, הקיים במרחב הסייבר העולמי משנת 2009. מטבעות ביטקוין הם למעשה קובצי מחשב, הנשמרים באמצעות תוכנה המכונה "ארנק" ונמצאת במחשב מקומי, על גבי הטלפון הסלולרי, או על שרת המחובר לאינטרנט. התוכנה מאפשרת לשמור את המטבעות, לסחור בהם, או לקנות באמצעותם. עסקה בביטקוין היא למעשה התקשרות בין שני

מחשבים, המעבירים ביניהם את הקבצים הרלוונטיים. האלגוריתם שתוכנת המחשב מבוססת עליו בנוי באופן שאמור להבטיח שאנשים לא ממציאים מטבעות שלא קיימים, ושהסכומים שמועברים כתשלום אכן נגרעים מארנק המקור ומועברים לארנק היעד. ניתן גם

ד"ר מאור אבן חן הוא סגן מנהל המחלקה הכלכלית בפרקליטות המדינה. 1מוצפן באמצעות אלגוריתם מתמטי מורכב. 2

לבצע העברה פיזית של מטבעות באמצעות התקן זיכרון נייד המאחסן את המטבעות הווירטואליים.

הביטקוין אינו בשליטה של ממשלה או של בנק מרכזי כלשהם. יתרה מכך, נכון להיום אף לא אחד מהבנקים המרכזיים בעולם לא הכיר בביטקוין כהילך רשמי. לביטקוין אין מטבע פיזי ולא שטר המייצג אותו. כל ביטקוין קיים רק כרצף של מספרים ייחודי, שנקבע בהתאם לתוכנת המחשב שיוצרת אותו. כמות הביטקוין בעולם מוגבלת על ידי אלגוריתם מוצפן, המאפשר לייצר מטבעות נוספים בקצב אטי, קבוע. הגבלת כמות המטבעות הווירטואליים באמצעות האלגוריתם, יוצרת את הערך של המטבע ומונעת את שחיקתו על ידי הצפת השוק במטבעות רבים. נכון לדצמבר 2012 הוטבעו )או נכרו, כפי שמקובל לקרוא לפעולה( יותר מעשרה מיליון מטבעות ביטקוין ברחבי העולם. האלגוריתם שהביטקוין מבוסס עליו מגביל את היכולת לייצר מטבעות נוספים למקסימום של 21 מיליון מטבעות. הביטקוין הוא רק מטבע אחד מתוך עשרות מטבעות וירטואליים שנוצרו בשנים האחרונות,3 אולם אין ספק כי כיום הוא המטבע הנפוץ ביותר מבין המטבעות הווירטואליים.4 איגוד הביטקוין הישראלי5

מעריך כי כמה אלפי ישראלים סוחרים כיום בביטקוין.

יצירת הביטקוין מיוחסת לאדם בשם סטושי נקמוטו, אולם לא

ברור עד היום אם הוא אכן עומד מאחורי יצירת המטבע, או

שמא אנשים אחרים יצרו את המטבע ורק השתמשו בשמו.

ניסיונות שונים לחשוף את ממציא המטבע, נכון למרות

לכתיבת שורות אלה טרם התברר במי מדובר.

הביטקוין נועד לכאורה למטרות טובות: יצירת כלי תשלום יעיל, אחיד, שניתן לשלם בו בכל מקום בעולם, בלא חשש ובלא עמלות תיווך. חסידי

לדוגמה: לייטקוין, מאסטרקוין, ריפל, ניימקוין, ודוגיקוין, כולם משמשים כיום כמטבעות 3וירטואליים, הפועלים באופן דומה לביטקוין.

לצורך הנוחות אתייחס במאמר זה לביטקוין, אולם הדברים עשויים להיות רלוונטיים 4לכל אחד ואחד מן המטבעות הווירטואליים הקיימים, או המטבעות הווירטואליים

שייווצרו בעתיד..www.bitcoin.org.il 5

וירטואלי, קריפטוגרפי, דיגיטלי, "ביטקֹוין הוא מטבע הקיים במרחב הסייבר העולמי משנת 2009 מטבעות הנשמרים מחשב, קובצי למעשה הם ביטקוין במחשב ונמצאת 'ארנק' המכונה תוכנה באמצעות מקומי, על גבי הטלפון הסלולרי, או על שרת המחובר לאינטרנט התוכנה מאפשרת לשמור את המטבעות, לסחור בהם, או לקנות באמצעותם עסקה בביטקוין היא למעשה התקשרות בין שני מחשבים, המעבירים

ביניהם את הקבצים הרלוונטיים"

םרי

ממא


הביטקוין רואים בו את מבשר המהפכה, אשר תשחרר את הציבור הרחב מהצורך לשלם עמלות מופרזות לבנקים ולגופי המסחר הפרטיים ותאפשר מסחר יעיל וזול יותר. יתר על כן, המטבע הווירטואלי, עשוי

לאפשר השקעות ומסחר בין-לאומי שערי משינויי חשש או תלות ללא המטבעות הזרים, ומהשפעת ממשלות

הפועלות על פי אינטרסים שונים. עסק בתי מאות כיום יש בעולם המקבלים תשלום בביטקוין, ומעריכים שמדובר רק בתחילת הדרך. עם זאת במטבע הלגיטימיים הסוחרים בין גם להסתתר עלולים הווירטואלי גורמים פליליים, שינצלו את תכונותיו הווירטואלי האנונימיות של המטבע לביצוע עבירות פליליות, לרבות הלבנת

הון, עבירות מס, וסחר במוצרים אסורים )סמים, נשק וכו'(. נכון לכתיבת שורות אלה המסחר בביטקוין אינו מפוקח ואינו מנוטר על ידי אף לא

אחת מרשויות האכיפה בישראל. בשנה האחרונה הפך המטבע הווירטואלי להשקעה ספקולטיבית מאוד, שהניבה לחלק מן המחזיקים בו רווחים עצומים.6 בד בבד ובעקבות עליית השווי המהירה של המטבע הוא חדר לתודעת הציבור ועורר שורת שאלות, שרובן נותרו עד היום בלא תשובה. נכון לכתיבת שורות אלה הבנקים המרכזיים של ארה"ב, אירופה יפן וישראל לא מכירים בביטקוין כהילך חוקי, ולמעשה מתעלמים לחלוטין מקיומו.7 אולם כפי שנראה מיד, השימוש במטבע הווירטואלי מעורר סוגיות משפטיות רבות, שמקצתן יסוקרו במאמר זה. סוגיות משפטיות אלה יחייבו במוקדם או במאוחר

את התייחסות המחוקקים והגופים המפקחים ברחבי העולם.

כפי שניתן לראות בגרף המצורף, במהלך שנת 2013 עלה שער הביטקוין במהירות 6משווי של פחות מ-50 דולרים למטבע אחד, עד 1100 דולרים למטבע ולקראת סוף

השנה ירד שוב לכ-600 דולרים.ביום 14.2.2014 פרסמו בנק ישראל, אגף שוק ההון, ביטוח וחיסכון, רשות המסים, 7הרשות לניירות ערך והרשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור הודעה לעיתונות, ובה נאמר כי המטבעות הווירטואליים, ובתוכם הביטקוין, "אינם הילך חוקי של אף מדינה ואין בשמם כדי להעיד על מעמדם החוקי כ-'מטבע'", וכי עסקים לא חייבים לכבד

תשלום בהם בעבור מוצרים או שירותים.

הביטקויון ככלי להתחמקות מתשלום מסהשימוש בביטקוין מעורר שורת שאלות בתחום המיסוי. אציג בקצרה את השאלות העיקריות: ראשית, לעניין עצם ההשקעה בביטקוין, בעת רכישה חד פעמית של המטבע ומכירתו לאחר מכן, האם עלינו לראות השקעה זו כרכישה של מט"ח, או שמה מדובר ברכישת נייר ערך או נכס הוני אחר? לדוגמה: כיצד נחייב במס אדם שרכש מטבע ביטקוין אחד בחודש ינואר 2013 במחיר של 7 דולרים, ומכר אותו בחודש ינואר 2014 במחיר של 900 דולרים? לשאלה זו משמעות מעשית מיידית, של ברכישה שמדובר במקרה שכן מט"ח, הרווח ממכירת המטבע מהווה נכללים שער הפרשי שער. הפרשי בפקודת מס הכנסה כחלק מהגדרת הפרשי הצמדה, שיכולים לקבל פטור ממס מכוח סעיף 9)13( לפקודה. לעומת זאת אם נראה בביטקוין נייר ערך, בדומה לניירות ערך הנסחרים בבורסה, אזי על הרווח הנובע מעצם רכישתו ומכירתו בשער גבוה יותר יחול מס בהתאם למיסוי החל על רווח ממכירת נייר ערך בבורסה. החלופה השלישית והסבירה יותר בשלב זה, היא שרשויות המס יראו בפעולה אקראית של רכישה ומכירה כזו רווח הון, הדומה למכירת נכס כהגדרתו בסעיף 88 לפקודת מס הכנסה,8 כגון אונקיית זהב, שכן הביטקוין לא מוכר בארץ כמטבע חוץ ואף לא כנייר ערך. על כן אדם שרכש ומכר את המטבע ברווח אמור לשלם בגין פעולה זו מס רווח הון, בהתאם לסעיף 89)ב( לפקודת מס הכנסה. מובן שבחלופה זו יהיה על רשויות המס להכיר בהפסדים ובהוצאות שהיו לנישום. ניתן להניח כי כל עוד אין שום מדינה בעולם המכירה בביטקוין כהילך חוקי, יימנעו רשויות המס בישראל מלהתייחס למסחר בביטקוין

כאל מסחר במט"ח.בנוסף, אדם העושה השקעות רבות במטבע וקונה ומוכר מטבעות באופן שוטף, עשוי להיחשב לסוחר, אשר עיסוקו מחייב אותו לשלם מס על

"נכס – כל רכוש, בין מקרקעין ובין מיטלטלין, וכן כל זכות או טובת הנאה ראויות או 8מוחזקות, והכל בין שהם בישראל ובין שהם מחוץ לישראל" – ס' 88 לפקודת מס

הכנסה ]נוסח חדש[, התשכ"א–1961.

"בעולם יש כיום מאות בתי עסק המקבלים תשלום בביטקוין, ומעריכים שמדובר רק בתחילת הדרך עם הווירטואלי במטבע הלגיטימיים הסוחרים בין זאת את שינצלו פליליים, גורמים גם להסתתר עלולים תכונותיו האנונימיות של המטבע הווירטואלי לביצוע עבירות פליליות, לרבות הלבנת הון, עבירות מס, וסחר לכתיבת נכון וכו'( נשק )סמים, אסורים במוצרים שורות אלה המסחר בביטקוין אינו מפוקח ואינו מנוטר

על ידי אף לא אחת מרשויות האכיפה בישראל"

םרי

ממא


כל ההכנסות שצמחו לו בעקבות פעילות המסחר במטבע הווירטואלי, בהתאם לסעיף 2)1( לפקודת מס הכנסה.

בהקשר זה ראוי לציין כי לגבי מע"מ, אם נכיר בביטקוין כמטבע או כנייר ערך, לא יוטל עליו חיוב במע"מ, בין שהרכישה והמכירה נעשתה בידי סוחר ובין שלא. לעומת זאת, ככל שנראה בביטקוין נכס כהגדרתו בחוק

המע"מ,9 יחול תשלום מע"מ על מלוא סכום המכירה.מלבד תשלום מס בגין רווחים ישירים ממסחר בביטקוין, עצם השימוש במטבע וירטואלי מציב אתגר גדול בפני רשויות המס. השימוש במטבע הווירטואלי מאפשר תשלום ישיר בין קונה ומוכר, הרחק מעיניהם של מס הכנסה ומע"מ. אין ספק כי מדובר בפרצה גדולה, שתחייב את רשויות המס לפעול במרחבי הסייבר כבר בעתיד הקרוב, באופן זהה לפעילות

המתרחשת היום במרחב הממשי.

ס' 1 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו–1975. 9

הביטקוין ככלי להלבנת הון ולמימון טרורהאפשרות להעביר תשלומים באופן אנונימי, ללא כל קשר למערכת הבנקאית בארץ או בעולם, מהווה כר פורה להלבנת הון ולמימון טרור. בשנים האחרונות השקיעו המחוקקים ברחבי העולם, כמו גם בישראל, בשורת חוקים, צווים ותקנות, שתכליתם הגברת הפיקוח והשקיפות

"האפשרות להעביר תשלומים באופן אנונימי, ללא כל קשר למערכת הבנקאית בארץ או בעולם, מהווה כר פורה להלבנת הון ולמימון טרור השימוש במטבעות וירטואליים יכול לשמש את מלביני ההון כדי להעביר מאדם למדינה, ממדינה מאוד גדולים כסף סכומי והפיקוח לאדם, תוך כדי עקיפת כל מנגנוני הדיווח

הקיימים"

םרי

ממא


והדיווחים במערכות הפיננסיות למיניהן. זאת כדי להילחם בהלבנת כספים שמקורם בעבירות ובהעברת כספים לארגוני טרור.10 משטר דיווחים מלא הוא תנאי הכרחי למניעת הלבנת הון והעברת מימון לארגוני טרור.11 פעילות המטבעות הווירטואליים נעשית הרחק מכל עקרונות השקיפות, הפיקוח והדיווח הבנקאיים, ומאפשרת להעביר כספים ולרכוש מוצרים בלי שיהיה לכך כל אזכור במערכות הרשות לאיסור הלבנת הון

בארץ ובעולם. השימוש במטבעות וירטואליים יכול לשמש את מלביני ההון כדי להעביר סכומי כסף גדולים מאוד ממדינה למדינה, מאדם לאדם, תוך כדי עקיפת כל מנגנוני הדיווח והפיקוח הקיימים. אחד השלבים המרכזיים בתהליך הלבנת ההון הוא ניתוק הקשר בין הרכוש שמקורו בעבירה לעבריין ולעבירה. שימוש במטבעות וירטואליים, שאינם מפוקחים על ידי רשויות האכיפה, מאפשר לממן עבירות פליליות ואף להמיר את הרווח מביצוע עבירות אלה, כל זאת בלי שיועבר מידע רלוונטי לרשות לאיסור הלבנת הון. כך לדוגמה, אדם העוסק בארגון הימורים ברשת האינטרנט, יכול להורות לכל מהמר להפקיד את סכומי ההימור באמצעות מטבעות וירטואליים. מהלך זה יאפשר לו בשלב מאוחר יותר להעביר את רווחיו מפעילות ארגון ההימורים לכל מקום בארץ או בעולם, בלי שרשויות

האכיפה יצליחו לעקוב אחרי מסלול הכסף.ניתן לראות כי רשויות האכיפה בארה"ב כבר החלו לפעול נגד גורמים המנצלים את האנונימיות של האינטרנט והיכולת לשלם במטבעות וירטואליים כדי לעבור עבירות פליליות. כך לדוגמה בחודש אוקטובר 2013 הגיש משרד התובע הכללי בארה"ב כתב אישום חמור נגד מפעיל אתר האינטרנט סילק רוד )Silk Road(, ששימש בתקופה שבין ינואר 2011 לספטמבר 2013 למסחר בלתי חוקי בסמים ומסמכים מזויפים תוך כדי תשלום בביטקוין. על פי כתב האישום הסתכמו המכירות בסילק רוד בכ-1.2 מיליארד דולרים, והעמלות שגבה האתר מהמשתמשים הסתכמו בכ-80 מיליון דולרים. כתב האישום מייחס לבעלי האתר עבירות הלבנת הון, עבירות סמים ועבירות מחשב. בעקבות הגשת כתב האישום החרים

ראו לדוגמא: סעיף 7 לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס–2000; צו איסור הלבנת הון 10)חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של נותני שירותי מטבע(, תשס"ב–2002; צו איסור הלבנת הון )חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של מנהל תיקים(, התשס"ב–2001;

סעיף 10 לחוק איסור מימון טרור, התשס"ה–2005.ע"א 9796/03 שם טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט)5( 397, 415 )2005(. 11

ה-FBI כ-170 אלף מטבעות ביטקוין שהחזיקו בעלי האתר.12אחת השאלות המרכזיות המתעוררות כבר בימים אלה בעקבות המסחר במטבעות וירטואליים, היא האם על הבנקים לדווח דיווח מיוחד על כל אדם שסוחר במטבע וירטואלי? הבנקים, המחויבים על פי חוק איסור הלבנת הון בדיווח על כל פעילות החשודה כניסיון לבצע הלבנת הון, צריכים להחליט כיצד להתייחס ללקוחות הסוחרים במטבעות הווירטואליים. ככלל הבנק מחויב בדיווח בלתי רגיל בכל מקום שבו פעילות הלקוח חשודה. בהיעדר הנחיה ברורה של בנק ישראל והרשות לאיסור הלבנת הון, כל בנק אמור החליט אם עליו להעביר דיווח בלתי רגיל על כל לקוח שהחל לסחור בביטקוין. אפשר להניח כי ככל שמדובר בפעולות ספורות, אין בכך די כדי לבסס את החשד המחייב את הבנק להעביר דיווח בלתי רגיל. לעומת זאת, מקום שבו מדובר בפעולות רבות של רכישה ומכירה של מטבעות וירטואליים, הדבר עשוי לבסס חשד

המחייב העברת דיווח בלתי רגיל לרשות לאיסור הלבנת הון.האתגר האמיתי שעומד כיום לפתחן של הרשויות לאיסור הלבנת הון בארץ ובעולם הוא היכולת להחיל, תוך שיתוף פעולה, משטר דיווחים אמין ומלא על פעילות המטבעות הווירטואליים. ניתן להניח כי לפחות חלק מן היזמים שיצרו ומייצרים מטבעות וירטואליים, יעדיפו לפעול בשיתוף פעולה עם הרשויות, כדי לקבל את ההכרה שלהן ובכך לזכות באמון הציבור הרחב. הדבר יאפשר למטבעות הווירטואליים לצבור

פופולריות רבה הרבה יותר.

הביטקוין - זירה מורכבת למעשי מרמה אחת הסכנות הטמונות בשימוש במטבע הווירטואלי, היא היכולת של עברייני מחשב מתוחכמים לפרוץ ולגנוב את המטבעות הללו, בלי שתהיה לרשויות האכיפה יכולת ממשית לעלות על עקבותיהם של הגנבים.

www . j us t i ce .gov /usao /nys /press re leases /January14/ 12.SchremFaiellaChargesPR.php

"אחת הסכנות הטמונות בשימוש במטבע הווירטואלי, לפרוץ מתוחכמים מחשב עברייני של היכולת היא לרשויות שתהיה בלי הללו, המטבעות את ולגנוב של עקבותיהם על לעלות ממשית יכולת האכיפה

הגנבים"

םרי

ממא


העובדה שהמטבע הווירטואלי מאוחסן במרחב הסייבר העולמי, מאפשרת לגנוב סכומי כסף עצומים, להעבירם למקומות מקלט הרחק מעיני רשויות האכיפה והכול בלי לצאת מהבית. אחד המקרים המפורסמים

של פריצה וגניבת מטבעות וירטואליים התרחש בבורסת Mt Gox אשר הייתה זירת המסחר המרכזית של הביטקוין 2014 ונאלצה בסוף חודש פברואר להודיע על פשיטת רגל. זאת לאחר שאלמונים חדרו למחשביה והצליחו לגנוב יותר מ-600 אלף ביטקוין בשווי כולל של כ-400 מיליון דולרים )נכון

למועד פשיטת הרגל(. Mt Gox בד בבד עם קריסת בורסתנודע על חשיפת כמה וירוסי מחשב, גניבת היא המרכזית שתכליתם

מטבעות וירטואליים. כך לדוגמה נחשף וירוס המכונה CoinThief, שנועד לגנוב את פרטי המשתמש לאתרי מסחר בביטקוין וארנקים וירטואליים למיניהם על ידי התקנת תוספים זדוניים לדפדפן. ניתן להניח כי ככל שהשימוש במטבעות הווירטואליים ייעשה נפוץ, נראה יותר מקרים של פריצה וניסיונות פריצה למחשבים. בדומה לתחומי עבריינות אחרים, כמו עבירות הימורים, עבירות הסטה והמרדה ועבירות מרמה, יהיה על רשויות האכיפה לפעול גם בתחום הסייבר כלפי גנבי מטבעות וירטואליים.

סיכום ומסקנותניתן להניח כי אנו בראשיתה של מהפכה בכל הנוגע לאמצעי התשלום שבהם אנו משתמשים, בדומה למהפכות בתחומי חיים אחרים שהתחוללו בשנים האחרונות, בעקבות התפתחות טכנולוגית המידע ורשת האינטרנט.

עם זאת, כדי שמהפכה זו תתממש ותגשים את הפוטנציאל העצום הטמון בה, על יוצרי המטבעות הווירטואליים להחליט אם הם מעוניינים ליצור כלי שישמש עבריינים להלבנת הון, למימון טרור ולהתחמקות מתשלום מס, או מטבע חלופי אמיתי, אשר ישמש

את הציבור הרחב.כדי ליצור מטבע חלופי חזק ויציב, על יוצרי המטבעות הווירטואליים לפעול בשיתוף פעולה עם רשויות האכיפה בנוסף עליהם לפעול והרגולטורים. שתאפשר עצמית, רגולציה למען בביטחון להשתמש הרחב לציבור למטבעות בדומה אלה. במטבעות תנאי הוא הציבור אמון הממשיים, הכרחי להפיכת המטבע הווירטואלי לפופולרי בקרב הציבור הרחב. אפשר להניח כי הגוף הראשון מבין מפעילי המטבעות הווירטואליים שישכיל לשתף פעולה עם רשויות האכיפה וההסדרה בעולם, יצליח לספק למשתמשים את הביטחון הדרוש ויהיה לפופולרי ולנפוץ יותר מכל

מטבע וירטואלי אחר.גם אם הביטקוין עצמו ייעלם בעתיד ויחדל לשמש ככלי תשלום, הוא הניח את היסודות למטבעות הווירטואליים שיבואו אחריו, ולכן ראוי שנכיר ונלמד כבר היום תחום חדש זה. הפופולריות של המטבעות הווירטואליים, והסכנות הטמונות בשימוש במטבעות אלה, יחייבו את הרשויות לבחון אפשרויות שונות לפיקוח והסדרה של התחום. כל ניסיון להסדרה בתחום המטבעות הווירטואליים יחייב שיתוף פעולה בין-לאומי מלא בין מדינות העולם ובין יוצרי המטבעות הווירטואליים, שיתוף פעולה הדוק שספק

אם קיים היום בתחומים אחרים.

"האתגר האמיתי שעומד כיום לפתחן של הרשויות לאיסור הלבנת הון בארץ ובעולם הוא היכולת להחיל, על ומלא אמין דיווחים משטר פעולה, שיתוף תוך פעילות המטבעות הווירטואליים ניתן להניח כי לפחות חלק מן היזמים שיצרו ומייצרים מטבעות וירטואליים, כדי הרשויות, עם פעולה בשיתוף לפעול יעדיפו לקבל את ההכרה שלהן ובכך לזכות באמון הציבור הרחב הדבר יאפשר למטבעות הווירטואליים לצבור

פופולריות רבה הרבה יותר"

םרי

ממא


התמודדות עם עבירות מין באינטרנטחיים ויסמונסקי1

מבוא "המציאות בה אנו חיים אינה נחה ואינה שוקטת, ולדאבון הלב גם בזירה הפלילית היא נעה לכיוון מחוזות שטרם הכרנו. כך הוא הדבר ביחס לאינטרנט ול'עולם הווירטואלי' אשר עם התפתחותו מקים לנו יתרונות אך גם אתגרים, וזאת מבלי לקבל אישור מוקדם של המשפט.

יש והנגישות לתכנים הדיגיטאליים הופכת לכר פורה לביצוע עבירות

פליליות ]...[.מסך המחשב, שהוא הכלי המציג האותות את חזותי באופן לנו החשמליים המתקבלים מהמחשב, משקף במידה רבה את דו הקוטביות הזגוגית הרשת. את המאפיינת השקופה הניצבת בקדמת המסך צוהר למידע רחב לפנינו פותחת

ועשיר ועולמות חדשים. חלקו האחורי של המסך לעומת זאת אטום וסגור ויכול לדמות את העלטה בה אנו מצויים ביחס לזהות האמיתית של האנשים המצויים מצידה השני של הרשת. בחדרי הצ'אט עושים שימוש ילדים ומבוגרים כאחד למטרות שונות. יש מי שמחפש תעסוקה לשעות הפנאי, אחרים מנסים ליצור קשרים חברתיים חדשים, ויש מי שמנצל את תום ליבם של אחרים לצורך

סיפוק מאווייו המיניים. בחדרים כאלה רב הנסתר על הנגלה".2במאמר זה אתמקד באחת מתופעות הפשיעה השכיחות באינטרנט: עבריינות המין. במסגרת הכותרת "עבירות מין באינטרנט" ניתן להבחין בין שלוש קבוצות של עבירות: האחת, קבוצה של עבירות מין רגילות, הכוללות מגע פיזי בין החשוד ובין הקורבן, כאשר הפלטפורמה ליצירת הקשר בין החשוד לקורבן היא הפלטפורמה האינטרנטית. השנייה, קבוצה של עבירות מין, שבהן לא נוצר מגע פיזי בין החשוד ובין הקורבן. בקבוצה זו ניתן למנות את העבירות המכונות "אינוס וירטואלי", ובהן החשוד גורם

דוקטור למשפטים. ראש תחום ידע, חקיקה, משפט וטכנולוגיה בפרקליטות המדינה. 1תודה לאייל כהן ולנעימה חינאווי מהמחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה, לשירי רום מפרקליטות מחוז תל-אביב )פלילי(, ולסטודנטית רות פורמנסקי מפרקליטות

המדינה על הערותיהם המועילות. ע"פ 2656/13 פלוני נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, 21.1.2014(, פס' 6 לפסק דינו 2

של השופט הנדל.

לקורבן לבצע את עבירת האינוס בעצמו או באחר, כאשר החשוד משוחח באמצעות הפלטפורמה האינטרנטית עם הקורבן, ולעתים תוך כדי כך שהחשוד מתייצג בכזב בפני הקורבן כאחר. בדומה ניתן למנות בקבוצה זו גם "מעשה מגונה וירטואלי" או "מעשה סדום וירטואלי". עוד עם קבוצה זו נמנות עבירות של מעשה מגונה בפני אדם, שבהן החשוד מתערטל בפני הקורבן באמצעות שליחת תמונות עירום שלו או באמצעות התערטלות בפני מצלמות אינטרנט. בנוסף ניתן של עבירות גם זו בקבוצה למנות הטרדה מינית באמצעות האינטרנט, שבהן החשוד אינו בא במגע עם הקורבן. בקבוצה השלישית של עבירות המין של העבירות כלולות באינטרנט, פרסומים מיניים פוגעים. בקבוצה זו ניתן למנות את עבירות הפרסום וההחזקה של תוכני תועבה, כמו גם את העבירה החדשה שנקבעה בחוק למניעת הטרדה מינית, האוסרת על פרסום תוכן המתמקד במיניות.3 קבוצה זו מתאפיינת בכך שהיא מתייחסת לתיעוד התוכן המיני, להבדיל מביצוע המעשה המיני. בקבוצה זו העבירות אינן כוללות כל אינטראקציה, פיזית

או מרחוק, בין העבריין ובין הקורבן. במאמר זה אבחן את ההתמודדות עם עבירות המין באינטרנט, הן במישור של תחולת הדין המהותי, הן במישור האכיפה בפועל של עבירות אלה. טענתי המרכזית היא כי להוציא כמה חריגים, עבירות המין באינטרנט זוכות לכיסוי, מבחינה מהותית, בחקיקה הקיימת. לעומת זאת, במישור האכיפה הפלילית של עבירות המין, האינטרנט מאתגר משמעותית את רשויות אכיפת החוק, זאת בשל תכונות אינהרנטיות של הזירה האינטרנטית, המקשות לאתר את מבצעי העבירות ולאסוף ראיות מספיקות נגדם. ההתמודדות עם קשיים אלה צריכה להיות בכמה מישורים, ואלה יוצגו כאן בתמצית: במישור הבין-לאומי, במישור החקיקתי

ובמישור של תורת ההפעלה המשטרתית.

ראו: חוק למניעת הטרדה מינית )תיקון מס' 10(, התשע"ד–2014, שהתקבל בכנסת 3ביום 6.1.2014, ואשר מוסיף את סעיף 3)א()5א( לחוק.

מבחינה לכיסוי, זוכות באינטרנט המין "עבירות במישור זאת, לעומת הקיימת בחקיקה מהותית, האינטרנט המין, עבירות של הפלילית האכיפה זאת החוק, אכיפת מאתגר משמעותית את רשויות האינטרנטית, הזירה של אינהרנטיות תכונות בשל המקשות לאתר את מבצעי העבירות ולאסוף ראיות

מספיקות נגדם"

םרי

ממא


תחולת החוק הפלילי על עבירות המין באינטרנטבכל הנוגע לקבוצה הראשונה, של עבירות מין "רגילות" שתחילתן ביצירת קשר בין העבריין לקורבן באמצעות האינטרנט, ברי כי החקיקה הקיימת תחול על מקרים אלה, שכן כל יסודות העבירה מתבצעים במרחב הפיזי ובמובן זה אין כל חדש.4 בכל הנוגע לקבוצה השנייה, בסופו של דבר, חרף העובדה שלעתים הוצג הדבר כתקדים, הרי היעדר מגע פיזי בין החשוד לקורבן והשימוש בפלטפורמה האינטרנטית לא שינו את מהות העבירות של אינוס/מעשה סדום/מעשה מגונה שהקורבן ביצע בעצמו או באחר. סעיף 350 לחוק העונשין )שכותרתו "גרם מעשה"( קובע כי "אחת היא אם העושה עשה את המעשה או גרם שהמעשה ייעשה בו או באדם אחר". סעיף זה אפשר לבתי המשפט לדלג מעל המשוכה הפרשנית שניצבה בפניהם ולהחיל את עבירות האינוס, את מעשה הסדום ואת המעשה המגונה על נאשמים שגרמו מרחוק לקורבן לבצע את המעשים בעצמו או באחר.5 דילוג פרשני דומה נעשה גם ביחס לעבירת המעשה המגונה בפני אדם, כאשר נקבע כי אין הכרח שהנאשם יבצע את המעשה תוך

כדי קרבה פיזית לקורבן.6 בכל הנוגע לקבוצה השלישית, של עבירות פרסום או החזקה של תכנים מיניים אסורים, גם כאן ברי כי ההוראות הוותיקות של סעיף 214 לחוק העונשין, התשל"ז–1977, בתוספת הגדרת המונח "פרסום" בסעיף 34כד לחוק העונשין, חלות בהקשר האינטרנטי.7 עם זאת זוהה כאן הצורך בקידום תיקון חקיקה ממוקד, שיאסור על צריכת התכנים האמורים גם כאשר הצריכה אינה כוללת החזקה. זאת כיוון שטכנולוגיית הצריכה באינטרנט עברה מהורדה של התכנים המבוקשים והחזקתם, לצפייה ללא שמירה של התכנים המבוקשים. שינויים אלה בהרגלי הצריכה באינטרנט אפשרו לציבור הצרכנים של התכנים הפדופיליים לחמוק מאחריות פלילית, מקום שבו נראה כי ראוי להטיל על ציבור הצרכנים

ראו, למשל: פרשת פלוני, לעיל ה"ש 2, פס' 7 לפסק דינו של השופט הנדל. 4למקרים שבהם הורשעו נאשמים בעבירות של מעשה מגונה באדם "מרחוק", 5באמצעות האינטרנט, תוך שימוש בסעיף 350 לחוק העונשין, ראו למשל: ע"פ 3811/13 מדינת ישראל נ' פלוני )פורסם בנבו, 1.8.2013(; ע"פ 6357/11 ברברמן נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, 18.3.2013( – ראו בעובדות האישום השני והשלישי; ע"פ 538/13 סבח נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, 26.12.2013(. להרשעה בעבירת "אינוס וירטואלי" מרחוק, ראו תפ"ח )מחוזי מר'( 28225-06-12 מדינת ישראל נ' ע פ

)לא פורסם, 18.12.2013(. ראו, למשל: ע"פ )מחוזי ת"א( 7476/09 חיים נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, 8.2.2010(. 6

ראו, למשל: רע"פ 3890/09 מור נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, 17.5.2009(. 7

אחריות פלילית.8 בנוסף, כפי שצוין לעיל,9 זוהה הצורך לאסור פרסום של תכנים המתמקדים במיניותו של אדם, במסגרת תיקון החוק למניעת

הטרדה מינית. הנה כי כן, מבחינת קביעת עבירות פליליות שיחלשו על התנהגויות אסורות בהקשר המיני באינטרנט, נראה כי הפער בין הדין הקיים ובין הדין הרצוי בעניין זה – קטן למדי. גם מבחינת סמכות השיפוט על עבירות המין באינטרנט, נראה כי בתי המשפט ירכשו סמכות על דרך ההרחבה. משמעות הדברים היא שבמקרה שבו החשוד ימוקם פיזית בחו"ל, והוא יתקשר עם הקורבן באמצעות מחשב או שירות אינטרנטי זר )כגון פייסבוק(, אך הקורבן יימצא בישראל, או במקרה שבו החשוד יפרסם את התכנים המיניים האסורים בחו"ל, אך אלה ייקלטו בישראל יהיה אפשר להחיל את דיני העונשין הישראליים על ההתנהגות האסורה, לפי תפישה שמקרה זה עולה כדי ביצוע של העבירה, או לפחות מקצתה, בישראל.10 לאחרונה התעוררה שאלה נוספת בפני בית המשפט העליון, הנוגעת לאופן שבו ראוי להחיל את דיני העונשין המוכרים על עבירות המין באינטרנט. בפרשת קטיעי11 נדונה בין היתר השאלה האם יצירת קשר מיני עם קטינים במסגרת האינטרנט משנה את יסודות המחשבה הפלילית, זאת לנוכח מאפייניו של המדיום האינטרנטי, אשר אינו מאפשר זיהוי ודאי של המשתמש. בית המשפט העליון דחה את הטענה בדבר אפשרות קיומה של "הגנה וירטואלית" שכזאת.12 בנוסף ייתכן לטעון ל"הגנת הפנטזיה", שלפיה חשודים ביצירת קשר מיני עם קטינים באינטרנט יטענו כי סברו שהם משתתפים ב"משחק תפקידים" אינטרנטי, שבו הם מתקשרים למעשה עם בגיר המתחזה לקטין. הטענה הביאה בעבר

ראו תזכיר חוק העונשין )תיקון מס' 116( )איסור על צריכת פרסום תועבה ובו דמותו 8של קטין(, התשע"ד – 2013.

לעיל ה"ש 3. 9לגישה מרחיבת סמכות תחיקה ושיפוט בהקשר של הימורים באינטרנט, ראו, למשל, 10ב"ש )מחוזי ת"א( 90861/07 קרלטון נ' היחידה הארצית לחקירות הונאה, תק-מח 07)2( 11247 )2007(. כן ראו, בהקשר של העלבת עובד ציבור באמצעות פרסום אינטרנטי משרת בחו"ל, את ת"פ )שלום חי'( 1826/08 מדינת ישראל נ' הלוי, תק-של 09)1( 13793 )2009(. כן ראו חיים ויסמונסקי "חקירה פלילית באינטרנט במגבלות

הטריטוריה" הפרקליט נב)1( 309, 323-320 )2013(. רע"פ 1201/12 קטיעי נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, 9.1.2014(. 11

שם, פסקאות 14-13 לפסק-דינו של השופט הנדל. 12

םרי

ממא


לידי זיכוי נאשם בעבירות מין באמצעות האינטרנט בארצות הברית,13 אך בנסיבות אחרות נדחתה על בסיס עובדתי שונה.14 מרוח פסיקתו של בית המשפט העליון בעניין קטיעי נראה כי "הגנת הפנטזיה" תיבחן על פי הכללים הרגילים של אומדן מחשבה פלילית של נאשם. אין מקום לקביעת תבחינים שונים למחשבה הפלילית בתקשורת אנונימית

באינטרנט לעומת אלה הקיימים ביחס לתקשורת רגילה. אם לסכם עד כאן, מהפכת האינטרנט אינה מחוללת מהפכה בתחולת הדין המהותי בתחום עבירות המין באינטרנט. שונה הדבר, כפי שאראה

להלן, בכל הנוגע לסוגיית האכיפה של עבירות אלה.

האכיפה הפלילית של עבירות מין באינטרנטהפלטפורמה האינטרנטית מקשה מאוד על חשיפת מבצעי עבירות המין באינטרנט. עוד בטרם ארחיב בדבר, מן הראוי להזכיר כי ממילא, לפחות לגבי חלק מעבירות המין, יש קשיי חשיפה ממשיים, הנובעים ממיהּות הקורבנות, שהנם פעמים רבות קטינים, החוששים להתלונן פן יבולע להם על ידי החשוד, על ידי בני משפחתם או על ידי סביבתם החברתית. בנוסף, לגבי חלק מעבירות המין, מדובר בעבירות המתבצעות על דרך של רמייה, השפעה נפשית מתמשכת וכיו"ב - תהליכים המקשים להפנות

אצבע מאשימה כלפי החשוד. בכל הנוגע לעבירות מין באינטרנט גוברים קשיי האכיפה, לנוכח מאפיינים

ייחודיים של הזירה האינטרנטית והראיות הדיגיטליות שבה:אנונימיות – הרשת מאפשרת לפעול די בקלות באופן המסווה את זהות מבצע העבירה.15 ראשית, ניתן לעטות כינוי )פסבדונים( או להתחזות

ימאגאמי דונלד על-ידי שמנותח כפי ,Patrick Naughton של מקרהו ראו 13 Donald S. Yamagami, Prosecuting Cyber-Pedophiles: How Can Intent Be Shown in a Virtual World in Light of the Fantasy Defense, 41 Santa

.Clara L Rev 547 )2000( .)La. Ct. App. 2009( State v. Yates, 15 So. 3d 1260 :ראו 14

על הסוואת הזהות ברשת, באמצעות תוכנות או שיטות להשגת אנונימיות, ליצירת 15זהות בדויה או להתחזות כאחר, ראו: מיכאל בירנהק מרחב פרטי: הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה 388–395 )2010(; אלעד אורג זכות לזהות אינפורמטיבית: עקרון משפטי חדש להגנת קיומה של זהות אינפורמטיבית ויישומו בסביבת מידע מודרני 23–26, 123–143 )חיבור לשם קבלת תואר "דוקטור למשפטים", אוניברסיטת Tal Z. Zarsky, Thinking Outside the Box: Considering ;)2008 ,תל-אביב Transparency, Anonymity, and Pseudonymity as Overall Solutions to the Problems of Information Privacy in the Internet Society, 58 U. MiamiL. Rev. 1301 )2004(; רועי גודלשמיט "שימוש הרשתות תקשורת אנונימיות על גבי

האינטרנט למטרות פשיעה" מרכז המחקר והמידע של הכנסת )1.1.2012(.

בכזב כאדם אחר. שנית, ניתן לפעול באמצעות תוכנות המסוות בנקל את כתובת ה-IP שממנה פועל החשוד. אלה הן תוכנות אנונימיזציה המוצעות באינטרנט בחינם לכל דורש.16 שלישית, ניתן לגלוש באמצעות ספקיות שירותי חיבור אלחוטי )Wireless(. במקומות ציבוריים רבים, ואף בערים שלמות, מוצעים שירותי Wi-Fi חינם, כאשר ההתחברות היא חופשית. פעולה של חשוד באמצעות חיבורי Wi-Fi שכאלה תגרום לכך שתיחקור בדיעבד של זהות החשוד תוביל לרשת ה-Wi-Fi הציבורית ללא יכולת לבחון מי האדם שגלש בפועל ברשת זו. רביעית, ניתן לגלוש 17,TOR כגון שירות ,Onion Routing באמצעים מתוחכמים יותר שלשבו התקשורת בין שני משתמשי הרשת תעבור כמה "תחנות" בדרך, והקישור בין "תחנה" ל"תחנה" ייעשה באמצעים מוצפנים שקשה מאוד

לפצחם ולהתחקות אחרי כל התחנות. בין לאומיות – הרשת מאפשרת לחשודים ליצור קשר עם קורבנות ממדינות אחרות, וכן מאפשרת להפיץ תכנים מיניים אסורים למשתמשים אחרים ממדינות שונות. ככל שהחשוד פועל ממדינה זרה, מתעוררים קשיים במישור של קבלת עזרה משפטית בין מדינות לצורך איסוף הראיות, ובהמשך במישור של הסגרה למדינה החוקרת או שכנוע המדינה הזרה להעמיד לדין את החשוד. יתר על כן, לעתים החשוד יכול לפעול שלא ממדינה זרה, אך הוא גולש באמצעים טכנולוגיים אשר מעבירים בפועל את ההתקשרות דרך שרתים בחו"ל. במקרה כזה, ההתחקות לאחור אחר זהות החשוד תחייב פנייה למדינות זרות על מנת לנסות לקלף את מעטה האנונימיות. חקירה פלילית במרחב הפיזי על פי רוב אינה חוצת גבולות, ואילו בחקירה פלילית במרחב האינטרנטי, החריג

הופך לכלל, והמקרה השגרתי מערב מדינה זרה אחת או יותר. נדיפות הראיות – חלק מהעקבות הדיגיטליים, המאפשרים את איתור החשודים, נעלמים, נמחקים או משתנים לאחר פרק זמן מסוים. במדינות האיחוד האירופי, למשל, נתוני זיהוי אינטרנטיים נשמרים לפרקי זמן שנעים בין 6 ל–24 חודשים, כך על פי דירקטיבה של האיחוד האירופי

כדוגמה לשירותים המספקים כתובת IP דינאמית ומטשטש עקבות IP כלפי שרתים 16 www.anonymixer.com, :ומחשבים אחרים בהם גלש המשתמש, ראו למשל

.www.no-ip.com .www.torproject.org :לפירוט ראו באתר הבית 17

םרי

ממא


18.)Retention( בנושא שמירת הנתוניםלעומת זאת במדינת ישראל, ככלל, אין משטר שמירת נתונים, ומשמעות הדבר היא שספקיות שירות באינטרנט עלולות למחוק את נתוני הזיהוי של להימנע אף או שלהן, המשתמשים משמירתם מלכתחילה, וזאת בלי שיהיה

אפשר למנוע זאת בעוד מועד. הנעוצים משפטיים טעמים שהם לעיל, שמניתי הטעמים מלבד בארכיטקטורה של האינטרנט ובמהות של הראיות הדיגיטלית, יש לציין גם טעמים אחרים, חוץ משפטיים, המסבירים את קשיי האכיפה בתחום עבירות המין באינטרנט. אלה הם טעמים הקשורים בבניין היכולת הטכנולוגית-הפורנזית של יחידות החקירה, ההתמקצעות המודיעינית בתחום הסייבר בכלל, ובתחום עבירות המין באינטרנט בפרט, והתעדוף

שניתן לתחום פשיעה זה.

דרכי הפעולה האפשריות והרצויות בתחום האכיפה של עבירות מין באינטרנט

על מנת לשפר את האכיפה הפלילית בנוגע לעבירות המין באינטרנט, ניתן לדבר על מענה משולב, שבחלקו מצריך תיקוני חקיקה, אך ברובו הוא תלוי בשינוי תפישת ההפעלה המשטרתית באופן שמתיישב עם המגבלות החוקתיות על פעולתה של המשטרה. אמנה להלן כמה מהלכים בתחום:

א במישור הבין-לאומי: ,)Preservation( ייעול מנגנוני הסיוע המשפטי הדחוף לצורך שימור ראיותכמו גם לצורך מסירה של מידע מודיעיני וחקירתי בתחום עבריינות המין באינטרנט. המשוכה הבין-לאומית מאיימת אסטרטגית על יכולת האכיפה הפלילית באינטרנט. דיני העזרה המשפטית הפורמאליים הנוהגים כיום הם אטיים מכדי לספק מענה לצורכי החקירה במרחב האינטרנטי, ולנוכח תכונת הנדיפות האינהרנטית לראיות דיגיטליות באינטרנט יש

Directive 2006/24/EC of the European Parliament and of the Council :ראו 18 )13.4.2006( on the retention of data generated or processed in connection with the provision of publicly available electronic communications services or of public communications networks and amending Directive

.2002/58/EC, OJ L 105

חשש ממשי שעד להוצאתה אל הפועל של בקשה לעזרה משפטית, יתנדפו הראיות. במקרה שהראיות הדיגיטליות, האגורות מחוץ לטריטוריה הישראלית, יתנדפו, הרי התוצאה יכולה להיות סיכול מלא של החקירה הפלילית. מכאן שיש לפעול בכיוון של הקמת מנגנוני עזרה משפטית דחופה לצורך שימור הראיות, אף בטרם המצאתן לידי הרשות החוקרת הזרה המבקשת את החומר. מנגנון שכזה מכונה "network 24/7" והוא קיים מכוח הסכמות של מדינות ה-G8, אשר נפתחו להצטרפות של מדינות נוספות וישראל בתוכן,19 וכן Council of Europe( מכוח אמנת מועצת אירופה בדבר פשעי מחשבConvention on Cybercrime(,20 אשר נפתחה להצטרפות מדינות נוספות מחוץ למועצה, ומדינת ישראל מצויה בתהליכים מתקדמים

לקראת חתימה עליה.

ב במישור החקיקתי: הענקת סמכות לחסימת גישה לאתרים שמתבצעת בהם פעילות פדופילית. חסימת הגישה מגלמת אסטרטגיה של התגוננות, לצד האסטרטגיה החקירתית שהיא "התקפית" יותר, ומטרתה לאתר מבצעי עבירות ולהביאם לדין. אסטרטגיית ההתגוננות היא סיכולית, דהיינו נועדה למנוע את עצם התרחשות הנזק והפגיעה בערכים המוגנים. שיטה זו היא חלק מפרדיגמה של אבטחת המידע והשימוש ברשת, שמושקע בה ממון רב, הן במגזר העסקי הן במגזר הממשלתי. בנושא זה גובשה הצעת חוק ממשלתית שתתיר לחסום גישה לאתרים פדופיליים.21 בעבר הוצעו גם הצעות לסינון תכנים אסורים, להבדיל מחסימת גישה לאתרים פוגעניים, אלא שהתפישה המקובלת היא שסינון תכנים באמצעות הוראה

G8 Justice and Interior Ministerial, Principles on Transborder Access :ראו 19to Stored Computer Data )Oct. 1999(, available at http://www.coe.int/t/

./dghl/cooperation/economiccrime/cybercrimeהאמנה נחתמה בבודפשט בשנת 2001. עד כה 52 מדינות חתמו על האמנה, ו-41 20

מתוכן אישררו אותה. ראו: טיוטת חוק הגבלת שימוש במקום למניעת ביצוע עבירות )תיקון מס' 2( )הגבלת 21גישה לאתר אינטרנט ותיקונים שונים(, התשע"ד–2013. הצעת החוק אושרה בוועדת

שרים לחקיקה ביום 24.11.2013.

"על מנת לשפר את האכיפה הפלילית בנוגע לעבירות המין באינטרנט, ניתן לדבר על מענה משולב, שבחלקו בשינוי תלוי הוא ברובו אך חקיקה, תיקוני מצריך תפישת ההפעלה המשטרתית באופן שמתיישב עם

המגבלות החוקתיות על פעולתה של המשטרה"

םרי

ממא


כופה פוגעת באופן בלתי מידתי בחופש הפתרון ברשת.22 והשימוש הביטוי של חסימת גישה לאתרים פוגעניים רלוונטי בעיקר לאתרי אינטרנט מסוג יחיד-אל-רבים )כגון פורטלים ואתרי Web(, להבדיל מאתרי אינטרנט שבהם האינטראקציה היא מסוג יחיד-אל-יחיד

)כגון צ'אטים, דוא"ל( או מסוג רבים-אל-רבים )כגון אתרים חברתיים למיניהם(. באתרי יחיד-אל-רבים ישנו מפרסם אחד, שניתן להטיל עליו אחריות על הפרסומים האסורים. מן העבר השני יש קבוצה גדולה של משתמשי אינטרנט, שראוי להגן עליהם באמצעות חסימת הגישה. באתרי

ראו למשל את הצעת חוק הגבלת גישה לאתרי אינטרנט למבוגרים, התשס"ו–2006, 22ה"ח פ/892/17 )ח"כ אמנון כהן(. ההצעה נדונה בוועדת הכלכלה של הכנסת 13.2.2008. הצעת החוק הוגשה ,4.2.2008 ,16.7.2007 ,21.5.2007 בתאריכים שוב, לאחר שנערכו כמה שינויים, על ידי שר התקשורת אריאל אטיאס מש"ס. ראו: הצעת חוק התקשורת )בזק ושידורים( )תיקון מס' 41( )שירות סינון של תכנים בלתי הולמים לקטינים באינטרנט(, התשס"ח–2008, ה"ח פ/892/17, וזו נדונה בישיבת

ועדת הכלכלה של הכנסת ביום 30.6.2008. בארצות הברית כשלו ניסיונות חקיקה אשר ביקשו לחייב בסינון תכנים מיניים באתרי אינטרנט שונים: ה-CDA )Communications Decency Act( מ-1996 וה-COPA )Child Online Protection Act( מ-1998 נפסלו על ידי בית המשפט העליון האמריקני כבלתי חוקתיים בהטילם מגבלות עמומות ורחבות מדי על חופש הביטוי של אתרי האינטרנט. ה-CDA הופיע כ: U.S.C. § 223)a(-)h 47(. החוק אסר patently"( ופוגעניים )"indecent"( על פרסום תכנים הנחשבים לבלתי מהוגניםoffensive"(. כשנה וארבעה חודשים לאחר חקיקתו של ה-CDA, פסל בית המשפט העליון את הגדרות החוק לגבי התכנים האסורים בפרסום באינטרנט, בהיותם עמומים ורחבים מדי באופן הסותר את התיקון הראשון לחוקה האמריקנית המעגן את חופש הביטוי. ראו: Reno v. ACLU, 521 U.S. 844 )1997(. ה-COPA הופיע כ: U.S.C. § 231 47. על פי ה-COPA, אתרי אינטרנט מסחריים בגבולות ארצות harmful to"( הברית בלבד, חויבו להימנע מהעלאת תכנים המזיקים לקטיניםminors"(, כאשר התוכן המזיק לקטינים ייקבע על פי הסטנדרט הקהילתי הלוקאלי בכל מקום ומקום בארצות-הברית. החוק חולל סדרה של דיונים משפטיים בכמה סבבים, ובסיומם נקבע כי החוק אינו חוקתי בהיותו פוגע בחופש הביטוי. נקבע כי החוק נקט מונח עמום כקריטריון לחסימת אתרים פוגעניים, הוא לא היה יכול להשיג תוצאה אפקטיביות בשל תחולתו המוגבלת לאתרים מסחריים בתוך ארצות הברית בלבד, וכן יש קושי טכני ליישם סטנדרט קהילתני לוקאלי באינטרנט. ראו פסק הדין ACLU v. Reno, 217 F. 3d 162 )3rd Cir. :של בית המשפט הפדרלי לערעורים2000(; בבית המשפט העליון האמריקני הוחלט על החזרת הדיון לערכאה דלמטה, ACLU v. :החוק שוב נפסל .)Ashcroft v. ACLU, 122 S. Ct. 1700 )2002 :וראוAshcroft, 322 F. 3d 240 )3rd Cir. 2003(. בית המשפט העליון שוב השיב את התיק לערכאה הדיונית על מנת לבחון האם ניתן כיום לבצע סינון אפקטיבי של גולשים לפי גיל. ראו: Ashcroft v. ACLU, 542 U.S. 656 )2004(. בסבב הבא שוב נפסל החוק: ראו: ACLU v. Mukasey, 534 F. 3d 181 )3rd Cir. 2008(. בית המשפט העליון Mukasey v. ACLU, cert. denied, :דחה לבסוף את הבקשה לדון בערעור )ראו

S. Ct. 1032 )2009 129((, ובכך החוק נותר בטל.

חש שהנמען ככל יחיד-אל-יחיד, להימנע יכול הוא מהתכנים, נפגע ככל הפוגענית. מהאינטראקציה שהנמען אינו פגוע מהתכנים או אינו ממילא אחרות, מסיבות מתלונן האינטראקציה לא תיוודע לרשויות. על כן הפתרון של חסימת גישה אינו רלוונטי. ככל שמדובר באתרי אינטרנט מסוג רבים-אל-רבים, יקשה להטיל על מנהל האתר אחריות לתכנים האסורים. מנהל האתר ייתפש כמי שמספק פלטפורמה להתקשרויות. מחיר הסנקציה של חסימת גישה לאתר האינטרנט עלול להיחשב בלתי מידתי, באשר הוא יחסום מספר רב של התקשרויות לגיטימיות, וכן יכוון את הסנקציה לעבר מנהל

האתר, להבדיל מה"דובר" או ה"מפרסם" עצמו. לסיכום, נראה כי הרעיון של חסימת גישה לאתרים פוגעניים, בהקשרנו הנדון – אתרים פדופיליים, מגלם פתרון משלים שמאפשר להפחית את הנזק העלול להיגרם מפרסום ומחשיפה לתכנים פדופיליים. נראה כי חסימת הגישה תוכל להתייחס לתכנים פדופיליים בלבד, אשר אי החוקיות לגביהם ברורה מאליה מעצם הפרסום, להבדיל מתכנים מיניים אחרים, אשר נדרש בירור שיפוטי האם הם קשורים לפעילות עבריינית אם לאו. לגבי תכנים מעין אלה לא ראוי כי יינקט פתרון של חסימת גישה, אשר

אינו כולל בירור חקירתי, ולאחר מכן שיפוטי אדברסרי.

ג במישור המבצעי-משטרתי: שימוש בסוכנים וירטואליים לצורך לכידת עברייני מין. הפעלת .1הסוכנים הווירטואליים באינטרנט, כהפעלת סוכנים בעולם הפיזי, היא שיטת פעולה משטרתית חשובה וראויה, ככל שאינה עולה כדי הדחה פסולה. הפעלת הסוכנים היא שיטת חשיפה הכרחית היכן שקיים תת דיווח אינהרנטי למשטרה, כגון כאשר מדובר בשני מעורבים בעסקת העבירה, או כאשר הקורבן מוחלש, מעצם טבעו, לעומת החשוד. בהקשר האינטרנטי ניתן למנות שלושה יתרונות להפעלת סוכנים ברשת: האחד, הפעלת הסוכנים מאפשרת להתגבר על בעיות של איתור מבצעי העבירות, המנצלים את הפלטפורמה האינטרנטית כדי ליהנות מאנונימיות. האחר, הפעלת הסוכנים הווירטואליים מאפשרת להתגבר על בעיית הבין-לאומיות ברשת, שכן במסגרת הפעילות

"הפעלת הסוכנים הווירטואליים באינטרנט, כהפעלת סוכנים בעולם הפיזי, היא שיטת פעולה משטרתית חשובה וראויה, ככל שאינה עולה כדי הדחה פסולה היכן הכרחית חשיפה שיטת היא הסוכנים הפעלת

שקיים תת דיווח אינהרנטי למשטרה"

םרי

ממא


ניתן לנטר את ההתקשרויות בין לאסוף וכך הסוכן, ובין החשוד את הראיות המפלילות בזמן אמת לעזרה להיזקק בלי בישראל, משפטית כדי לאסוף את המידע הדרוש מספקיות שירות בחו"ל. הסוכנים הפעלת - נוסף יתרון מאוד, יעילה שיטה היא ברשת

המאפשרת בנסיבות מסוימות לנצל את יתרונות הרשת להשגת אכיפה אפקטיבית ומרתיעה. הסוכן הווירטואלי אינו נזקק למעגל אבטחה, והקלטת הפעילות היא פשוטה )באמצעות תוכנת ניטור, ולא באמצעות מכשירי האזנה וצילום שהרכבתם מסובכת(. כמו כן הסוכן הווירטואלי יכול לפעול בו-זמנית מול כמה חשודים, כל זאת

מאחורי מסך מחשב במשרד המשטרתי. יצירת "מלכודות דבש" לפדופילים. ההבדל המרכזי בין הפעלת .2סוכנים ובין יצירת מלכודות דבש הוא בכך שהסוכן פועל בזירה ה"רגילה" של החשודים, זירה שפעילים בה גם קורבנות פוטנציאליים אמיתיים. לעומת זאת, הרעיון ב"מלכודת דבש" הוא להסיט את ל"אתר" ולהעבירם החשודים ממוקד הפעילות הרגיל שלהם אינטרנט שכל כולו מטופח על ידי המשטרה ונועד לגרום לחשודים לפעול שם ולייצר פעילות אסורה, שתהא מפוקחת במלואה על ידי המשטרה. הערך המוסף של מלכודת דבש הוא בהרחקת החשודים מקורבנות אמיתיים בזמן הפעילות הסמויה. הקושי המשפטי הוא שמידת המעורבות של הרשות החוקרת בביצוע העבירות, לצורך איסוף הראיות נגד החשודים, היא לכאורה גדולה יותר. קושי אחר הוא להניע את החשודים לפעול באתר המדומה, הנעה העלולה לעלות כדי הדחה פסולה אם לא תיעשה בזהירות. חרף הקשיים האמורים, סבורני כי האינטרס הציבורי העליון במאבק בפדופיליה באינטרנט מחייב בחינה של יישום שיטת פעולה זו. פעילות דומה

נעשית בארצות הברית.23 יודגש כי המהלכים שנמנו לעיל מתייחסים לפעילות של רשויות אכיפת

Levi Pulkinen, FBI Shared Child Porn to Nab Pedophiles, :ראו למשל 23SFGate )28.5.2013( http://www.sfgate.com/local/article/FBI-shared-

.child-porn-to-nab-pedophiles-4552044.php#page-1

מין בעבירות הטיפול בתחום החוק נעשית זו פעילות לצד באינטרנט. פעילות – שתיעשה כמובן וראוי –הגברת לצורך מגוונת וולונטרית ביצוע מפני וההרתעה ההתגוננות עבירות מין באינטרנט. כך, למשל, ניתן להתקין תוכנות סינון באופן וולונטרי; יש עמותות המפקחות על פעילות בחדרי צ'אט ציבוריים; יש מנגנונים של "כפתור אדום" המשמש לחצן מצוקה במקרה של חשש לפגיעה מינית במהלך ניהול צ'אט פרטי; יש מנגנונים

של דיווח על תכנים בלתי הולמים למנהלי האתרים, ועוד.

סיכוםעבריינות המין באינטרנט מציבה אתגר לרשויות אכיפת החוק. הטיעון המרכזי ברשימה זו הוא כי מבחינת הדין המהותי יש פערים קטנים יחסית – הראויים להשלמה – על מנת להציב מענה מלא לתופעות הראויות להפללה בתחום זה. עם זאת עבריינות המין ברשת מציבה אתגר של ממש במישור האכיפה. האתגר בעניין זה הוא מגוון – הן במישור הבין-לאומי, הן במישור סמכויות האכיפה והן במישור המבצעי-משטרתי. במישורים אלה ראוי לרשויות אכיפת החוק למקד את המאמץ. מלבד מישורים אלה יש צורך בהתמקצעות נושאית לפשיעת הסייבר בכללותה, ולעבירות המין באינטרנט בפרט, כפי שמקובל במדינות רבות בעולם.24 אחדים מן האתגרים במישור האכיפה קשורים לבעיית האכיפה הכללית

בזירת הסייבר, ואחרים ייחודיים לתחום עבירות המין.

United Nations Office on Drugs and Crime, Comprehensive Study :ראו 24on Cybercrime )Draft – February 2013( 152-156 http://www.unodc.org/documents/organized-crime/UNODC_CCPCJ_EG.4_2013/

.CYBERCRIME_STUDY_210213.pdf

"הרעיון ב'מלכודת דבש' הוא להסיט את החשודים ל'אתר' ולהעבירם שלהם הרגיל הפעילות ממוקד ונועד המשטרה ידי מטופח על כולו אינטרנט שכל ולייצר פעילות אסורה, לגרום לחשודים לפעול שם הערך המשטרה ידי על במלואה מפוקחת שתהא החשודים בהרחקת הוא דבש מלכודת של המוסף

מקורבנות אמיתיים בזמן הפעילות הסמויה"

םרי

ממא


חסיון תרשומות פנימיות בהליך האזרחיטיבו של "האפקט המצנן"

לילך דיין1

"לאמת יוציא משפט"2 פתח דבר,"תפקידו של השופט, הוא התפקיד לעשות כדי שהאמת תצא לאור

העולם".3ברשימה זו אבקש לבחון אם תרשומות גורמים שונים ברשויות בין פנימיות או ראיות חסויות, הן בגדר המדינה שמא הן חשופות לגילוי ועיון במסגרת משפטי הליך המלוות הפרוצדורות אזרחי. הליכי גילוי המסמכים והעיון עוסקים האזרחי, ההליך במסגרת באיזון העדין שבין החתירה לחשיפה מלאה של המסד הראייתי הרלוונטי

להליך המשפטי, ובין השמירה על אינטרסים מהותיים שחברתנו מבקשת להגן עליהם, דוגמת תקינות תפקודן של הרשויות הציבוריות וההגנה על

האוטונומיה של הפרט בהקשרים שונים. התפיסה העקרונית המובאת בפסיקה היא כי החתירה לגילוי האמת עומדת ביסוד ההליך המשפטי, וכי על הליך זה להתקיים "בקלפים גלויים".4 משכך, נקודת המוצא העקרונית לעניין גילוי מסמכים והעיון בהם היא גילוי מרבי, גם אם מדובר במסמכים שגילויים יכול להזיק לצד המגלה. הרציונל הוא שגילוי האמת משרת את אינטרס בעלי הדין בהבטיחו עשיית משפט; והוא משרת גם את אינטרס הציבור בהבטיחו את תקינות פעילותה של המערכת החברתית כולה. עם זאת הזכות לעיון אינה בלתי מוגבלת; לצדה עומדות טענות בדבר חיסיון שהחוק

והפסיקה מכירים בהם.5 הליך הגילוי והעיון במסמכים מעוגן, באופן מסורבל יש לומר, בתקנות 112–122 לסדר הדין האזרחי.6 על הליכים אלה נאמר כי הם "הפרוזדור

הממונה על עניינים אזרחיים בפרקליטות מחוז ת"א )אזרחי(. תודה לגב' טל לוי, 1מתמחה בפרקליטות מחוז ת"א )אזרחי(, על הערותיה המחכימות ועל עזרתה

בעריכת המאמר. ישעיהו מב, ג 1. 2

ע''א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד, פ''ד מט )2( 522 )1995(. 3אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי )מהדורה אחת עשרה, 2013(; רע"א 4234/05 בנק 4

מזרחי נ' פלץ )פורסם בנבו, 14.08.2005(.רע"א ALBERICI INTERNATIONAL 4999/95 שותפות רשומה זרה הרשומה 5בישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נ)1( 39, 44 )1996(; רע"א 6872/11 כהן נ' בן דוד

)פורסם בנבו 13.02.2012(. תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד–1984 )להלן: "תקסד''א"(. 6

בדרך לטרקלין המשפט".7 "פרוזדור" זה מורכב משני חלקים. האחד – הליכי הגילוי, המוסדרים בתקנות 112 ו-113, שתכליתם להקנות לבעל דין ידיעה אילו מסמכים מצויים בידי יריבו;8 והאחר – העיון במסמכים, המוסדר בעיקרו בתקנה 114, שתכליתו לאפשר לבעל דין לעמוד על תוכנו של

מסמך פלוני שבידי היריב ולעיין בו.9שלב הגילוי הוא אפוא ה"מבוא" לשלב העיון. על כן בשלב הראשון על בעל הדין לבקש כי יינתן תצהיר גילוי מסמכים כללי ו/או ספציפי, ומשזה ניתן – רשאי בעל הדין לדרוש מיריבו לעיין במסמכים

שהוזכרו בתצהיר הגילוי, אלא אם כן קבע בית המשפט אחרת.10

זכות החיסיוןכפי שראינו, חרף חשיבותו המיוחדת של ערך גילוי האמת בהליך השיפוטי, אין הוא ערך מוחלט. הדין מכיר בחסיונות ראייתיים, אשר מונעים במצבים מסוימים גילוי ראיה קבילה רלוונטית בהליך שיפוטי, גם במקום שגילויה,

אילו הותר, היה עשוי לקדם את גילוי האמת. בצד החסיונות והאינטרסים או הערכים המוגנים יש להוסיף רשימה ארוכה מאוד של חובות סודיות סטטוטוריות,11 אך רק כמה מחובות הסודיות מקנות פטור בדרך של "חיסיון" מהצגת המידע הסודי וגילויו בהליכי משפט כאשר אנו נתקלים בחובת סודיות סטטוטורית ללא הוראה מפורשת של חיסיון בצדה, על בית המשפט לפרש ולקבוע אם יש להסיק מחובת

הסודיות גם חיסיון 12החסיונות הראייתיים נחלקים לשני סוגים: חסיונות סטטוטוריים, ובצדם מוכרים חסיונות פרי פיתוח הפסיקה, אשר נקבעו לצורך השגת תכליות

.)1995 26 )מהדורה שביעית, יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 7.348 –344 שם, בעמ' 8

שם, בעמ' 355. 9רע"א 290/13 עיריית קלנסווה נגד חברת ביצורית בע"מ )פורסם בנבו, 26.05.2013(. 10

לרשימה חלקית של הוראות סודיות ראו: ז' סגל הזכות לדעת באור חופש המידע 11190 הערה 520 )ההוצאה לאור, לשכת עורכי הדין, 2000(.

יצחק עמית "קבילות, סודיות, חיסיון ואינטרסים מוגנים בהליכי גילוי במשפט אזרחי – 12ניסיון להשלטת סדר" ספר אורי קיטאי 259 )בועז סנג'רו עורך, 2007(; בג"ץ 2754/94

לוי נ' שרת העבודה והרווחה , פ"ד נ )4( 353 )1996(.

ההליך במסגרת והעיון המסמכים גילוי "הליכי האזרחי, עוסקים באיזון העדין שבין החתירה לחשיפה מלאה של המסד הראייתי הרלוונטי להליך המשפטי, שחברתנו מהותיים אינטרסים על השמירה ובין של תפקודן תקינות דוגמת עליהם, להגן מבקשת הרשויות הציבוריות וההגנה על האוטונומיה של הפרט

בהקשרים שונים"

םרי

ממא


חשובות תוך הסדרת הדרכים והתנאים להחלתם 13ביסוד כל אחד מהחסיונות השונים עומד איזון בין הערך בדבר גילוי האמת מחד גיסא, ובין הערך שעליו מבקש החיסיון להגן מאידך גיסא. כאשר יש חיסיון מכל סוג שהוא על מסמך, מובן כי אין חובה לאפשר

עיון בו במסגרת הליכי גילוי ועיון במסמכים.רק חסיונות ספורים זכו להגנה מוחלטת, דוגמת החיסיון החל על מסמכים שהוחלפו בין לקוח לעורך דין או חסיון כהן דת – מתוודה. מרבית החסיונות זכו להגנה חלשה יותר, המתבטאת בחיסיון יחסי, שקביעת היקפו נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט בכל מקרה ומקרה. במסגרת החסיונות היחסיים ניתן למנות את החיסיון לטובת הציבור, החיסיון הרפואי, חסיון יחסי מטופל ופסיכולוג או עובד סוציאלי. השיקול העיקרי לגביהם הוא אם הצורך לגלותם לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותם.

חסיון תרשומות פנימיותכעת אגש לשאלה שעל הפרק: מהו מעמדן של תרשומות פנימיות

שהוחלפו בין אנשי רשויות המדינה? ההלכה הפסוקה בעניין זכותו )נכון יותר, אי זכותו( של בעל דין בהליך אזרחי לעיין בתרשומות פנימיות שהוחלפו בין אנשי רשויות המדינה התפתחה במשך השנים. בתי המשפט התייחסו לכך שחשיפת תרשומות אלה תפגע פגיעה קשה ביכולתה של הרשות לבצע את תפקידה, וביכולת

קבלת ההחלטות שלה. הפסיקה התייחסה במשך השנים לנקודת האיזון ולפיה האינטרס הציבורי

רע"א 2235/04 בנק דיסקונט נ' שירי )פורסם בנבו, 27.06.2006(. 13

האמור גובר על האינטרס הפרטי של בעל עניין לגיטימי לעיון במסמכים אלה.14האינטרס הציבורי העומד בבסיס חיסיון התרשומות הפנימיות, משקף הגנה על תהליך של גיבוש מדיניות וקבלת החלטות ברשות הציבורית. חיסיון זה הוא פרי הכרה בחשיבותם של דיונים פנימיים ברשות והחלפת דעות חופשית לקראת קבלת החלטה או גיבוש מדיניות. מתן פומבי לתרשומות פנימיות, כאמור, עשוי להניא את עובדי הרשות מלהתבטא בחופשיות ולבחון את כלל החומר הרלוונטי כראוי. זה מהותו של "האפקט המצנן" – THE CHILLING AFFECT שבו נעסוק ברשימה

זו.15

מה בין תקנות סדר הדין האזרחי להנחיות פרקליט המדינה16 וחוק חופש המידע17?

המסגרת הנורמטיבית:במסגרת הליכים אזרחיים אנו מצויים כאמור בגדרן של הוראות 112–120 לתקסד''א. במשפט האזרחי, שאין עוסקים בו בדיני נפשות, עשויה להתמעט הנכונות לחשוף ראיה שיש בה משום פגיעה בטובת הציבור.18 בשנת 1998 עוגן האיזון הנוגע לחסיון מסמכים פנימיים בסעיף 9)ב()1(

ו-)4( לחוק חופש המידע:רשות ציבורית אינה חייבת למסור מידע שהוא אחד מאלה:

מידע אשר גילויו עלול לשבש את התפקוד התקין של הרשות .1הציבורית או את יכולתה לבצע את תפקידיה;

מידע בדבר דיונים פנימיים, תרשומות של התייעצויות פנימיות בין .4עובדי רשויות ציבוריות, חבריהן או יועציהן, או של דברים שנאמרו במסגרת תחקיר פנימי, וכן חוות דעת, טיוטה, עצה או המלצה, שניתנו

לצורך קבלת החלטה, למעט התייעצויות הקבועות בדין;בית המשפט מפעיל שיקול דעת בכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו

בבואו לבחון סירוב לבקשת חופש מידע על ידי הרשות.במסגרת דברי ההסבר לחוק עמדו על הרציונאל העומד בבסיס ההגנה

רע''א 7867/06 פקיד שומה חיפה נ' משה לוסקי )פורסם בנבו, 06.01.2008(. 14שם. 15

"בקשה מצד גורמים שונים לעיין במידע המצוי בתיק חקירה" הנחיות פרקליטת 16המדינה 14.8 )התשנ''ד( )להלן: "הנחיות פרקליט המדינה"(.

חוק חופש המידע, התשנ"ח–1998 )להלן: "חוק חופש המידע"(. 17ע"א 2629/98 השר לביטחון פנים נ' הרב שלום דב וולפא, פ"ד נו)1( 794 )2001(. 18

"האינטרס הציבורי העומד בבסיס חיסיון התרשומות הפנימיות, משקף הגנה על תהליך של גיבוש מדיניות וקבלת החלטות ברשות הציבורית חיסיון זה הוא פרי הכרה בחשיבותם של דיונים פנימיים ברשות והחלפת גיבוש או החלטה קבלת לקראת חופשית דעות מדיניות מתן פומבי לתרשומות פנימיות, כאמור, עשוי להניא את עובדי הרשות מלהתבטא בחופשיות ולבחון

את כלל החומר הרלוונטי כראוי"

םרי

ממא


שהוענקה למסמכים פנימיים:"יש לזכור, כי על הרשויות הציבוריות החובה ובראשונה בראש מוטלת הטיל שהחוק מסוים תפקיד למלא עליהן. החוק המוצע מבקש להגן על הרשות כדי שתוכל למלא כראוי את תפקידה זה. על כן אם לדעת הרשות גילוי מידע מסוים יפגע בתפקיד שהטיל עליה המחוקק - רשאית הרשות לסרב

לגלות את המידע. לשם ביצוע תפקידיה מקיימת רשות ציבורית דיונים פנימיים או תחקירים פנימיים ועובדיה מכינים חוות דעת שונות, החיוניות לשם גיבוש מדיניות וקבלת החלטות. חלק מחוות הדעת מבשילות לכדי מדיניות מחייבת וחלקן נגנזות. הערכה מקובלת היא, כי לא ניתן לקיים דיונים כנים במסגרת פעילותה של הרשות, אלא אם כן יובטח מעטה מסוים של חיסיון לתהליך גיבוש שיקול הדעת של הרשות ולתהליך

הביקורת הפנימית של הרשות".בתי המשפט, בבואם לבחון סירוב לבקשת חופש מידע על ידי הרשות מהטעם של חסיון דיונים, התייעצויות ומסמכים פנימיים, עסקו במלאכת

האיזון כאמור:"אולם, הצורך להגן על תהליך קבלת ההחלטות ועל איכותן אינו חזות הכול. בשל האינטרס הציבורי הכללי רשאית אמנם הרשות לסרב למסור מידע הנוגע לדיונים פנימיים, אך עד שתעשה כן עליה לבחון את מכלול השיקולים הצריכים לעניין ועליה למצוא בנסיבות הספציפיות של כל מקרה נתון את נקודת האיזון בין האינטרס הציבורי שבחיסוי המידע ובין

האינטרס הציבורי והפרטי, ככל שהוא קיים, בחשיפתו של המידע".19חוק חופש המידע מבקש אפוא לשמור על חסיונם של "מסמכים פנימיים" המשמשים את הרשויות לצורך גיבוש מדיניות והחלטות פנימיות, אשר

חשיפתם תפגע בתפקודה השוטף של הרשות.20ככלל, נקבע כי גם היועץ המשפטי רשאי להסתמך על הוראת סעיף 9)ב()4( לחוק חופש המידע, הפוטר רשות ציבורית ממסירת מידע, בדבר דיונים פנימיים והתייעצויות בין עובדיה, ובדבר חוות דעת שניתנו לצורך

עע"מ 9135/03 המועצה להשכלה גבוהה נ' הוצאת עיתון הארץ )פורסם בנבו, 1919.01.2006( )להלן: "פרשת המועצה להשכלה גבוהה"(.

עע"ם 7024/03 אריה גבע נ' עיריית הרצליה )פורסם בנבו, 6.9.2006(. 20

קבלת החלטה.21 הנחיית את לציין חשוב זו בנקודה פרקליט המדינה העוסקת בבקשה לעיון במידע המצוי בתיקי חקירה פליליים, שלא במסגרת סעיף 74 לחוק סדר הדין

הפלילי.22 מונחית שהרשות השיקולים בגדרי לבחון ההנחיה עפ"י בבואה לשקול חשיפת מידע, מובאים השיקולים של שמירה על תפקודן התקין של רשויות אכיפת החוק, הבטחת אמון הציבור ברשויות אכיפת החוק ושמירה על שיתוף הפעולה עמן, מניעת פגיעה בלתי

מידתית בזכות לפרטיות וכל אינטרס ציבורי אחר )סעיף 19 להנחיה( 23מה בין חוק חופש המידע לתקנות 112–120 לתקסד''א?

לאחר חקיקתו של החוק העירו בתי המשפט כי בהליך האזרחי אנו מצויים בבקשה לגילוי מסמכים במסגרת הליך אזרחי, ולא בעתירה על פי חוק חופש המידע )עתירה שצריכה להיות מוגשת לבית המשפט לעניינים מנהליים, על פי סעיף 17)א( לחוק חופש המידע(. עם זאת כבר קבעו בתי המשפט כי מידע הנמצא במסגרת החריגים שאין לגלותם על פי חוק חופש המידע, גם אין לגלותו במסגרת הליך אזרחי בין הצדדים.24

נקודת האיזון – דבר הפסיקה בתי המשפט בבואם לבחון את הדברים קבעו נוסחת איזון גמישה שעל כל רשות ציבורית ליישם בכל מקרה ומקרה, בהתאם לנסיבותיו, בבואה לסרב לבקשת מידע על פי חוק חופש מידע. נוסחה זו מטרתה לאזן בין

בג"ץ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, 21מני מזוז, פ"ד נט)1(, 199 )2004(.

הנחיות פרקליט המדינה, לעיל ה''ש 16. 22שם. ראה בעניין זה גם: בש"פ 7008/97 מדינת ישראל נ' הורוביץ, פ''ד נא)5( 224, 229 23)1997(. השופט גולדברג בהתייחסו לבקשה לעיין במסמך "סיכום חקירה" שנערך על ידי חוקר משטרה לאחר השלמת החקירה: "סומך אני את שתי ידיי על החלק העקרוני שבהחלטת בית-משפט קמא, ועל מסקנתו כי המסמך אינו מהווה 'חומר חקירה', כמובנו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, וכי מדובר בתרשומת פנימית בלבד שאינה כפופה לחובת הגילוי. כשמאחורי עמדה זו עומד הרציונל הכללי בעניין דוחות פנימיים של רשויות המדינה, ולפיו אינטרס הציבור הוא כי עובדי ציבור יוכלו להביע את דעותיהם ומסקנותיהם בלי לחשוש כי הדברים יגיעו לידי גורמים חוץ-

מערכתיים" )בג"ץ ח"כ יונה יהב נ' ח"כ יוסי שריד, פ"ד נא )3( 39, 44 )1997((.בש"א )ירושלים( 1632/06 פרמה גורי נ' מדינת ישראל רשות המיסים אגף המכס 24

)פורסם בנבו, 02.11.2006(.

"בתי המשפט בבואם לבחון את הדברים קבעו נוסחת איזון גמישה שעל כל רשות ציבורית ליישם בכל מקרה לבקשת לסרב בבואה לנסיבותיו, בהתאם ומקרה, מידע על פי חוק חופש מידע נוסחה זו מטרתה לאזן בין הזכות החוקית לקבלת מידע מרשות ציבורית ובין הגנה על תפקודה התקין של רשות ציבורית ויכולתה

להמשיך לבצע את תפקידיה כהלכה"

םרי

ממא


הזכות החוקית לקבלת מידע מרשות ציבורית25 ובין הגנה על תפקודה התקין של רשות ציבורית ויכולתה להמשיך לבצע את תפקידיה כהלכה.כדי שסירוב של רשות מנהלית לבקשת חופש מידע יעמוד במבחן הסבירות, על הרשות לאזן בין האינטרסים השונים. נוסף על מלאכת האיזון על הרשות מוטלת חובת ההנמקה אם היא מסרבת לבקשת

חופש מידע כולה או מקצתה. "רשות ציבורית אינה רשאית להסתפק בסירוב לקוני לבקשה למסירת מידע ועליה לפרט את הטעמים לכך, על מנת לאפשר למבקש המידע לעמוד על טעמים אלה ולשקול את מהלכיו פירוט הטעמים לסירוב מאפשר גם לבית המשפט לעמוד על השיקולים ששקלה הרשות ועל האיזון הפנימי שערכה לגביהם, בהעבירו את ההחלטה תחת שבט

ביקורתו".26 בשלב הראשון יבדוק בית המשפט את סבירותה של החלטת הרשות. האם הרשות הפעילה שיקול דעת מידתי בבואה לשקול מענה לבקשת חופש מידע, האם ההליך התנהל בהוגנות כחלק מאמות המידה הנדרשות

מרשות ציבורית. בשלב השני נתונה לבית המשפט סמכות ייחודית, המנויה בסעיף 17)ד( לחוק חופש המידע. על פי סמכות זאת בית המשפט רשאי להורות על מתן מידע מבוקש אם לדעתו העניין הציבורי בחשיפת המידע גובר על האינטרסים של הרשות הציבורית. סעיף 17)ד( לחוק חופש המידע יופעל על פי שיקול דעתו של בית המשפט אף אם החלטתה של הרשות לדחיית בקשת חופש מידע הייתה סבירה, הוגנת ומידתית. ראו לעניין זה בפסק

הדין המועצה להשכלה גבוהה 27 מלאכת האיזון מצריכה מבית המשפט הפעלת שיקול דעת רחב וכן הליכה זהירה "בין הטיפות" על מנת לשמור על הזכות לעיון, על זכות הציבור לדעת ועל הזכות לקבל מידע מרשות ציבורית מחד גיסא. מאידך גיסא, "שמירה על האינטרס הציבורי כי עובדי ציבור יוכלו להביע דעותיהם ומסקנותיהם בלי לחשוש כי הדברים יגיעו לידי גורמים חוץ מערכתיים. מתן פומבי לתרשומות פנימיות, התכתבויות פנימיות, חוות דעת וסיכומים עלול להרתיע עובדי ציבור מלהעלות על הכתב דברים באופן פתוח וגלוי, וכן להרתיע את הגורם המחליט מלבקש מעובדיו להעלות את כל

סעיף 1 לחוק חופש המידע. 25פרשת המועצה להשכלה גבוהה, לעיל ה''ש 19, בעמ' 249. 26

שם. 27

עמדותיהם בגלוי ובבירור על הכתב, ובכך לעקר מתוכן ממשי את הליך קבלת החלטות המינהל הציבורי".28

אם כך ניתן לומר כי חסיון מסמכי הרשות הוא יחסי ונקבע על פי איזון עדין שמבצע בית המשפט בכל מקרה ומקרה. דוגמה לכך ניתן לראות בפסק הדין בעניין ג'ולאני נגד מדינת ישראל-המשרד לביטחון פנים29 הערעור דנא עורר שאלה הנוגעת להתנגשות שבין הזכות לקבל מידע מהרשות ובין הצורך לאפשר לרשויות המדינה למלא את תפקידן ביעילות, בלי ש"יוצפו" בבקשות חופש מידע שעלולות לשבש את פעילותן התקינה.

המערערים פנו למדינה בבקשת חופש מידע ודרשו מהמדינה מידע "אין סופי" בנוגע לאלפי תיקים שהתנהלו בעבר ובהווה בנוגע לעבירת כליאת שווא כנגד עובדים זרים. בתגובה השיבה המדינה כי מערכת המידע המשמשת את משרד המשפטים אינה מאפשרת להפיק נתונים המתייחסים למקרים שבהם נמסר למדינה מידע על חשד לביצוע עבירות )אך לא נפתחה חקירה(, והמידע מוגבל לתיקי חקירה שהתקבלו בפרקליטות מן המשטרה ולכתבי אישום שהוגשו בידי הפרקליטות. בנוסף אין יכולת לפלח את התיקים לפי עבירה קונקרטית, ומענה לבקשת המערערים יחייב השקעת משאבים בלתי סבירה, ולכן הבקשה נדחתה. השופטת ברק ארז הכריעה את הדיון כשקבעה נוסחת איזון המאשרת

חשיפת מסמכים של 15 תיקים בלבד לטובת המערערים:"על כן, בסיכומו של דבר, כאשר בוחנים את האינטרס המונח ביסוד בקשתם של המערערים, מחד גיסא, ואת המשאבים הנדרשים לשם הפקת המידע, מאידך גיסא, ידם של המערערים צריכה להיות על העליונה. דומה כי כאשר מדובר במספר תיקים כה מצומצם ובמידע תחום יחסית – ההחלטות ב-15 תיקי חקירה בלבד – לא תידרש הקצאת משאבים יוצאת דופן לשם העברת המידע. ודאי שאין לראות בה הקצאת משאבים בלתי סבירה כאשר מובא בחשבון האינטרס כבד המשקל של המבקשים שנדרשים להתמודד עם כתב אישום בעל אופי חלוצי. לפיכך, יעבירו המשיבים למערערים בתוך זמן סביר תמצית קצרה של עובדות 15 התיקים האמורים שנפתחו בחשד לעבירה פי סעיף 375א לחוק העונשין, ולא הובילו להגשת כתב אישום. תמצית זו אינה צריכה להתייחס לחומר

בג"ץ 2534/97 ח"כ יהב נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נא)3( 44 )1997( )להלן: "פרשת 28יהב"(.

עע"מ )עליון( 1786/12 ג'ולאני נ' מדינת ישראל – המשרד לביטחון פנים )פורסם 29בנבו, 20.11.2013( )להלן: "פרשת ג'ולאני"(.

םרי

ממא


הראיות הגולמי המלא, מעבר לנדרש לשם תיאור ההחלטה לסגור את התיק וליבת העובדות ששימשו כבסיס להחלטת הסגירה".

ניתן לראות כי חסיון מסמכי הרשות אינו מוחלט ונתון לשיקול דעתו של בית המשפט. בית המשפט בבואו לבחון את נוסחת האיזון ישקול את כלל האינטרסים המתנגשים ולבסוף יכריע בכל מקרה לגופו, כדי למנוע פגיעה באזרח וכן באינטרס הרשות ובמשאבי המדינה. בית המשפט, לאחר

שבחן את נוסחת האיזון, ייטה לעתים להחלת חיסיון על מסמכי הרשות בכל הנוגע לתרשומות פנימיות, להתייעצויות ניתן לכך דוגמה פנימיים. ולדיונים לראות בהחלטת בית המשפט העליון במשפט פנימיות תרשומות בעניין חוזר של נאשם ברצח בפרשת עזריה

נ' מדינת ישראל:30"לדעתי, תרשומות פנימיות, עבודות

פנימיות או דינים וחשבונות פנימיים, אשר עובדי משרד המשפטים מכינים כחומר עזר לגיבוש עמדתם בעניינים התלויים ועומדים בפני בתי המשפט, אינם פתוחים לעיון המבקש. דין זה אמור לחול גם על דוח קרפ, אך כאמור הוא נמסר מטעמים אחרים, ושלא מתוך חובה למוסרו".

גם בעניין חסיון תרשומות פנימיות, התייעצויות ודיונים פנימיים של רשות ציבורית, מלאכת האיזון פעמים רבות אינה מתקבלת פה אחד על ידי הרכב השופטים. דוגמה לכך ניתן לראות בפסק הדין בעניין ח"כ יהב נ' פרקליטות המדינה.31 ההחלטה אמנם התקבלה פה אחד על פי פסק דינה של השופטת דורנר – כי אין לחשוף דוח מסכם של המשטרה והמלצותיה וכן את חוות דעתם של הפרקליטים שבחנו את תיק החקירה הנדון מטעמי חיסיון. אולם השופט א' גולדברג חולק על חבריו בכל הנוגע לעניין גילוי דוח סיכום החקירה של המשטרה, וכן בעניין גילוי "דעת המיעוט" של

פרקליטים מצוות הפרקליטות ומתייחס לכך באמרת אגב.

"האפקט המצנן" במהותו הוא חשש בעל גוון "כללי"כאמור, "האפקט המצנן" הוא החשש שמא מתן פומבי לתרשומות פנימיות כאמור עשוי להניא את עובדי הרשות מלהתבטא בחופשיות ולבחון את

מ"ח 6148/95 עזריה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא)2( 361 )1997(. 30פרשת יהב, לעיל ה''ש 28, בעמ' 44–45. 31

כלל החומר הרלוונטי כראוי.הפסיקה התחבטה בשאלה האם על הרשות להצביע על "פגיעה מיוחדת"

שתיגרם לאינטרס הציבורי אם ייחשף המידע. בפסק דין מדינת ישראל – משרד הביטחון נ' גישה – מרכז לשמירה על הזכות לנוע32 נקבע בדעת רוב כי הרשות אינה מחויבת להצביע על

"פגיעה מיוחדת" אם תחשוף את המידע. השופט עמית בפסק הדין בעניין גישה33 החולקת לדעתו בהתייחסו קובע כי ג'ובראן השופט של זו בנקודה דרישת "החשש הקונקרטי" זכרה לא בא בלשון החוק, ודומה כי לא בכדי. 9)ב()4( לחוק חופש במסגרת סעיף המידע המחוקק מצא לנכון לאפשר לרשות לסרב לבקשה לקבלת מידע שהוא טיוטה, יהא נושא הטיוטה אשר יהא, מתוך הכרה בכך שלולא סייג זה, יחששו עובדי הרשות מלהביע את עמדותיהם. הרציונאל הניצב בבסיס סעיף 9)ב()4( – החשש מקיומו של "אפקט מצנן" – הוא, מעצם טיבו וטבעו חשש בעל גוון כללי. הטלת נטל על הרשות להצביע על קיומו של חשש קונקרטי לקיומו של "אפקט מצנן", כל אימת שתוגש לפתחה בקשה לעיין בטיוטות או בחוות דעת שהוגשו לצורך כך, עלולה לרוקן את הסייג מתוכנו. בכך בא לידי ביטוי ההבדל בין סייג זה לסייגים אחרים שנובעים מחשש לפרסם מידע בעל תוכן קונקרטי, כגון מידע שעלול לפגוע בביטחון המדינה )סעיף 9)א()1((; מידע שגילויו מהווה פגיעה בפרטיות )סעיף 9)א()2((; ומידע על אודות שיטות עבודה ונהלים אשר גילויו עלול לגרום לפגיעה בפעולות אכיפה, בזכותו של אדם למשפט הוגן או להביא לידי גילויו של מקור מידע חסוי

)סעיף 9)ב()8((. השופט עמית עומד על כך כי בשונה מהסייגים המנויים לעיל – שבגדרם הרשות צריכה ויכולה להצביע על קיומו של חשש קונקרטי, כגון פגיעה בביטחון המדינה וכד' – הרי בכל האמור בסייג הקבוע בסעיף 9)ב()4( כוחו

עע"מ 3300/11 מדינת ישראל- משרד הביטחון נ' גישה – מרכז לשמירה על הזכות 32לנוע )פורסם בנבו, 05.09.2012( )להלן: "פרשת גישה"(; ראו גם עע"מ 1825/02 מדינת

ישראל – משרד הבריאות נ' איגוד בתי אבות - א ב א )פורסם בנבו, 06.01.2005(.פרשת גישה, שם, פס' 34 לפסק דינו של השופט עמית. 33

"החשש מקיומו של "אפקט מצנן" – הוא, מעצם טיבו גוון כללי הטלת נטל על הרשות וטבעו חשש בעל של לקיומו קונקרטי חשש של קיומו על להצביע "אפקט מצנן", כל אימת שתוגש לפתחה בקשה לעיין בטיוטות או בחוות דעת שהוגשו לצורך כך, עלולה

לרוקן את הסייג מתוכנו"

םרי

ממא


טמון בהיותו סייג כללי, הפורׂש חסותו על כל טיוטה ותרשומת פנימית. לפיכך הביע השופט עמית דעתו, ואין הוא סבור כי יש מקום להטיל על כתפי הרשות את הנטל להצביע על חשש קונקרטי לקיומו של "אפקט

מצנן" בגדרו של סעיף 9)ב()4(.34

חסיון מסמכים פנימיים בדין הזרמהטעם "כי לא ניתן לקיים דיונים כנים במסגרת פעילותה של הרשות, אלא אם כן יובטח מעטה מסוים של חיסיון לתהליך גיבוש שיקול הדעת של הרשות ולתהליך הביקורת הפנימית של הרשות",35 הכירו מדינות העולם בצורך לחקיקה שתבטיח את חסיון המידע הנוגע לדיונים פנימיים,

התייעצויות, וקבלת החלטותיה של רשות ציבורית.36

אנגליהבדומה לחוק חופש המידע הישראלי, גם חוק חופש המידע האנגלי37 מגדיר את הרציונאל בדבר "זרימת מידע חופשי" לאזרחי המדינה בכל הנוגע למידע הנמצא בידי רשות ציבורית. "החוק מפרט אודות סייגים ספציפיים לדוגמת סעיף לחוק 35 הנוגע למידע בדבר גיבוש מדיניות ממשלתית, והסייגים הכלליים הקבועים בסעיף 36 לחוק למסירת מידע

באותם עניינים ולגבי אותן הרשויות שעליהם לא חל סעיף 35".38

שם. בנוסף, ראו: פרשת המועצה להשכלה גבוהה, לעיל ה''ש 19, פסק דינה של 34השופטת חיות, בעמ' 248, אשר קבעו כי אין לקרוא ללשון החוק דרישה ולפיה על

הרשות להצביע על "פגיעה מיוחדת" אם תחשוף את המידע.הצעת חוק חופש המידע, התשנ''ז–1997, ה"ח 404. 35

Global Survey: Freedom of Information and Access to Government 36.Record Laws Around the World )2004(

.Freedom of Information Act 2000 37פרשת המועצה להשכלה גבוהה, לעיל ה''ש 19, בעמ' 240. 38

סעיף 36)5( לחוק האמור מסמיך גורם בכיר בכל אחת מרשויות המדינה, ולו בלבד ניתנת האפשרות לסרב לבקשת מידע שהופנתה מכוח חוק חופש המידע. סמכות זו הינה ייחודית ומטרתה שימוש מושכל בהפעלת

הסייג בתבונה בבחינת כל מקרה לגופו.39

אוסטרליהבשנת 1982 נחקק חוק חופש המידע האוסטרלי,40 אשר מקנה לרשויות המדינה חופש פעולה רחב כשהוא קובע בסעיף 36, כי אין זו חובתה של הרשות למסור מידע הנוגד את האינטרס הציבורי ככל שהדבר נוגע

לדעה, עצה, המלצה או התייעצות לקראת קבלת החלטה.ככל שמחליטה רשות ציבורית לחסות מידע עליה לבדוק כל מקרה לגופו כשהיא מחשבת במאזן ההסתברויות את השיקולים וההצדקה לחסיון המידע הרלוונטי למקרה הקונקרטי.41 סעיף b()1(36( מחדד ומדגיש כי אין הרשות יכולה להסתפק באמרה כללית לחיסיון ועליה להראות כי

חשיפת המידע הספציפי נוגד את האינטרס הציבורי. Re Burns and Australian ניתן לראות כי בפסק הדין האוסטרליNational University,42 "על אף העמדה הכללית בפסיקה האוסטרלית הנוטה שלא לייחס משקל מכריע לחשש מפני הפגיעה בכנות הדיונים,

קבע בית המשפט באותו מקרה כי ידו של אינטרס זה על העליונה".43

האיחוד האירופיחופש המידע עוגן גם באמנה המייסדת את הקהילה האירופית.44 האמנה מבססת את הזכות הבסיסית למידע ממוסדות האיחוד האירופי ומעוגנת

בסעיף 255.בשנת 2001 נחקקה תקנה 451049/2001 על ידי הפרלמנט האירופי

J. Macdonald & C. H. Jones, THE LAW OF FREEDOM OF 39.INFORMATION, 199 )2003(

.Freedom of Information Act 1982 40 Re McKinnon and Secretary, Department of the Treasury, 86 :ראו 41 A.L.D. 138 )2004(; Re Sunderland and Department of Defence, 11 A.L.D.)"Sunderland" :להלן( Australian Administrative Law, 439-440 ;258 )1986(

.National University )No 2(, 7 A.L.D. 425 )1985( 42פרשת המועצה להשכלה גבוהה, לעיל ה''ש 19, בעמ' 242. 43

.Treaty Establishing the European Community 44 Regulation )EC( No 1049/2001 of the European Parliament and of the 45 Council of 30 May 2001 regarding public access to European Parliament,

.Council and Commission Documents

במסגרת כנים דיונים לקיים ניתן לא "כי "מהטעם פעילותה של הרשות, אלא אם כן יובטח מעטה מסוים של חיסיון לתהליך גיבוש שיקול הדעת של הרשות הכירו הרשות", של הפנימית הביקורת ולתהליך חסיון מדינות העולם בצורך לחקיקה שתבטיח את וקבלת המידע הנוגע לדיונים פנימיים, התייעצויות,

החלטותיה של רשות ציבורית"

םרי

ממא


ומועצת האיחוד האירופי. מהות התקנה הייתה בראש ובראשונה לאפשר לכלל הציבור גישה קלה ופשוטה בירוקרטית ומנהלית למידע המוחזק

בידי הרשות ובכך לממש את זכות הציבור לחופש מידע.בסעיף 4)3( מצוי הסייג לחוק ובעקבותיו אומץ מבחן "הפגיעה הרצינית". מבחן זה שאומץ באיחוד האירופי מכפיף את החלת החיסיון למידע הנמצא בידי הרשות רק בהתקיימו. מבחן זה לא יופעל כאשר קיים

אינטרס ציבורי ממשי בחשיפת המידע.

קנדהבשנת 1982 נחקק החוק הקנדי לחופש 21 שהינו הרלוונטי המידע.46 סעיף לענייננו, מציין את החיסיון החל על מידע המצוי בידי הרשות ונוגע לקבלת החלטות, על כל שלביהן, של רשויות

המדינה.אמנם על בעל דין רובץ נטל ההוכחה

בדבר הפעלת שיקול דעת מוטעה של ראש הרשות, אך על ראש הרשות חלה חובת ההגינות. על כן בכל סירוב לבקשת מידע הוא מחויב לנמק בפירוט אודות סירובו. לאור נימוקיו של ראש הרשות יבחן בית המשפט, כל מקרה לגופו, האם החלטתו של ראש הרשות הייתה סבירה בנסיבות

העניין ואכן יש להטיל חיסיון על המידע המבוקש.47

ארצות הבריתסעיף b(5( לחוק חופש המידע48 האמריקני עוסק בחסיון מזכרים ומכתבים פנימיים, המועברים בין רשויות המדינה או בתוך הרשות עצמה בכל הנוגע לתהליך קבלת החלטות. סעיף זה אינו מכפיף את הרשויות לחובה לקיים

.)a(5 שקיפות מלאה לגבי פעילותן כמפורט בסעיףהרציונאל בחקיקת הסעיף הנ''ל, ככל שעולה מהפסיקה האמריקנית,49 דומה לסייג המופיע בסעיף 9)ב()4( לחוק חופש המידע הישראלי. תכלית

.Access to Information Ac 1982 46 The Information Commissioner of Canada v. The Minister of Industry :ראו 47

.Canada, )2001( FCA 254, paragraphs 99-102.Freedom of Information Act, 5 U.S.C. § 552 48

Schell V. United States Department of Health & Human Services et 49. al., 843 F.2d 933, 939 )6th Cir.1988(

הסעיף הוא למנוע את הידרדרות איכות קבלת ההחלטות של הרשות, מתוך חשש שכל מכתב פנימי המועבר בין עובד רשות לרעהו ייחשף לעיני הציבור. טעם נוסף לעומד מאחורי חקיקת הסעיף הוא עידוד דיונים פתוחים וכנים בנושאי מדיניות בין עובדי הרשות. מטרה נוספת היא להגן

על מדיניות שטרם התגבשה ואומצה.על מנת למנוע שימוש יתר בסייג והפעלתו ללא שיקול דעת סביר נקטה הפסיקה האמריקנית גישה מצמצמת. כדי שיחול החיסיון יש שני תנאים מצטברים שצריכים להתקיים. התנאי הראשון הוא שהמסמך שהרשות מעוניינת לחסות יסתמך על תהליכים שקדמו לקבלת ההחלטה. התנאי השני הוא שהמסמך יכיל המלצה של עובד רשות או הבעת דעה בנושא מסוים, וכן כי ההמלצה/הבעת הדעה מהווה חלק

מהותי מההחלטה שהתקבלה.50לסיכום ניתן לראות כי יש מן המשותף בין הסייגים הקבועים בדין הישראלי ובין הסייגים הקובעים בדינים הזרים שנסקרו מעלה. מהותם של החיקוקים בדינים אלה היא שמירה על חופש פעולה ועל איכות קבלת ההחלטות של הרשות. ההבנה היא כי אין רשות יכולה להתנהל כשורה כאשר רובץ לפתחה חשש תמידי מחשיפת תוכנם של דיונים פנימיים, תרשומות

פנימיות, החלפת רשמים והבעת דעות תוך כדי גיבוש החלטות. ניתן לראות כי בתי המשפט במדינות העולם51 מקפידים לבצע מלאכת איזון ראויה בין אינטרס הציבור לחופש מידע, ובין אינטרס הציבור לחסיון המידע העלול לסכן את פועלה של הרשות, בבוחנם את מכלול השיקולים במשקפיים של המקרה הספציפי הנדון, זאת כפי שנעשה בפסיקה

הישראלית בפרשת המועצה להשכלה גבוהה.52

National Wildlife Federation v. United States Forest Service, 861 F. 2d 50.1114, 1117 )9th Cir. 1988(

Re James and Others and-בית המשפט לערעורים מנהליים של אוסטרליה ב 51)Australian National University, 6 A.L.D 687, paragraph 96 )1984 באומרו: "The pressures flowing from greater accountability are, in my view, an inescapable concomitant of more open government. To react too timorously to every anticipated situation of pressure could well negate

.the principles underlying the Freedom of Information Act"פרשת המועצה להשכלה גבוהה, לעיל ה''ש 19. 52

"לא השקיפות המלאה "כאור השמש המטהר" היא זו שתוביל אותנו לסדר ופשטות ואיתם להגברת האמון ברשויות, אלא הכרסום בעקרונות דווקא עלול להוביל אותנו למקום מסוכן, מקום שבו כבר היום עובדי הציבור מדברים "לפרוטוקול" במקום לעניין, משל היו במסיבת

עיתונאים על אפקט "האח הגדול" כבר דיברנו?"

םרי

ממא


סוף דברהאם הגיעה העת במישור האזרחי לנוע לכיוון שקיפות שלטונית מלאה

"כאור השמש המטהר"?53 האם בעידן שבו פעולות אנושיות מתועדות, מצולמות ומוקלטות כדבר שבשגרה, ידנו קלה גם על חשיפתם של מסמכים שגובשו בין כתליה

של הרשות? עיון ומעקב אחר הפסיקה העוסקת בסוגיה חושף לעתים כרסום מה

בעקרונות שהובאו מעלה.54 בהקשר זה נשאלת השאלה האם שאלת ה"נראות" תוך חשיפה מלאה של פרוטוקולים והתמודדות לגופו של עניין אינה אפקטיבית יותר מהניסיון לעמוד על אינטרס הרשות באי חשיפת דיוניה הפנימיים. לעתים נדמה כי חשיפה מלאה של הפרוטוקולים מוציאה את "העוקץ" מכל הניסיון להציג את הרשות כמי שפורשת את שנוח לה מתוך החומרים הפנימיים והופכת את הדיון כולו לענייני ו"פשוט" יותר. ועל כן, על פני הדברים, ככזה

המשרת טוב יותר את אמון הציבור ברשויות. אלא שלרוב יש בכך, לעמדתי, משום חזיון תעתועים. לא השקיפות המלאה "כאור השמש המטהר" היא זו שתוביל אותנו לסדר ופשטות ואיתם להגברת האמון ברשויות, אלא הכרסום בעקרונות דווקא עלול להוביל אותנו למקום מסוכן, מקום שבו כבר היום עובדי הציבור מדברים "לפרוטוקול" במקום לעניין, משל היו במסיבת עיתונאים. על אפקט "האח

הגדול" כבר דיברנו?עובדי הציבור לצערנו חוששים כבר כיום להביע דעתם בחופשיות פן תדלוף דעתם ויבולע להם. משכך מצאנו את עצמנו נכווים מאורה של

שמש זו.אין ספק כי בתי המשפט בפסיקתם האחרונה, המדגישה את חשיבות השמירה על העקרונות האמורים, כבר מבינים שמה שנתפס לפני עשור או שניים כ"חשש" הוא בבחינת "כבר קורה".55 על כן כפי הנער שעצר באצבעו בכל כוחו את הסכר שנפרץ, אף אנחנו צריכים לעמוד באותה הפינה טרם נוצף בדרישות שתוצאתן פגיעה בחשיבה אפקטיבית במסגרת העשייה הציבורית ומעבר לעידן "הפרוטוקולים" חסרי המהות.

השופט האמריקני לואי ברנדייס )1914(. 53ראו לדוגמה, בש"פ 7553/10 בר אושר נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, 07.12.2010(. 54בג"ץ 366/12 התובעת הצבאית הראשית נ' בית הדין לערעורים, פס' יז' לפסק דינו 55

של השופט רובינשטיין )פורסם בנבו, 28.01.2013(.

וזאת עוד לפני שהתייחסנו לנטייה בשנים האחרונות להגיש בקשות שעניינן "מסע דיג", המבקש לבנות יש מאין עילות תביעה כנגד זרועותיה השונות של המדינה, תוך ניסיון להתיש את הרשויות בבקשות סרק. אף לנטייה זו נתנו דעתם בתי המשפט ובמקרים המתאימים דחו בקשות

אלה או הנחו לצמצמן.56

פרשת ג'ולאני, לעיל ה''ש 29. 56

הסכר את כוחו בכל באצבעו שעצר הנער "כפי הפינה באותה לעמוד צריכים אנחנו אף שנפרץ, בחשיבה פגיעה שתוצאתן בדרישות נוצף טרם אפקטיבית במסגרת העשייה הציבורית ומעבר לעידן

"הפרוטוקולים" חסרי המהות"

םרי

ממא


פסלות שופטמבחן ההדיוט המתבונן מהצד

יאיר חמודות1

התשמ"ד– 1984, קובע סעיף 77)א( לחוק בתי המשפט ]נוסח משולב[,את המבחן הכללי לפסלות שופט: "נסיבות שיש בהן בכדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים".2 הפסיקה קבעה כי מדובר במבחן אובייקטיבי, הבוחן את השאלה האם יש חשש ממשי שדעתו של השופט "ננעלה" ואינה פתוחה לשכנוע3 )להלן: "המבחן האובייקטיבי"(. מבחן זה, בדרך כלל, מוצג בהנגדה למבחן הסובייקטיבי,4 שעל פיו פסילת מותב מוצדקת כשהנסיבות מביאות או עשויות להביא צד להליך לידי הרגשה שהשופט אינו נייטראלי עוד. המבחן האובייקטיבי של "החשש הממשי" מוצג גם בהנגדה למבחן "מראית פני הצדק", המוכר בפסיקה רק במידה שולית ובאופן שאינו מוגדר דיו.5 המבחן האובייקטיבי משמש כמבחן אחיד,

החולש על כל שלבי ההליך המשפטי. ברשימה שלהלן אטען כי רצוי לקבוע ומובחנים נפרדים מבחנים שני לפסילת שופט, ויישומו של כל אחד מצוי שבו השלב לפי ייקבע מהם ההליך השיפוטי. המבחן הראשון הוא המבחן האובייקטיבי – מבחן החשש המבחן בפסיקה; שנקבע הממשי השני, שאני מציע להוסיף, הוא מבחן ההדיוט המתבונן מן הצד )להלן: "מבחן

ההדיוט"(. מבחן ההדיוט, כפי שאציגו בהמשך, יוצק תוכן והגדרה מסוימת למבחן מראית פני הצדק. מבחן ההדיוט מקבל את השראתו במידה מסוימת ממבחן "הטרדן המתערב" The Officious Bystander, המוכר

מתחום דיני החוזים.6תכליתם העיקרית של דיני הפסלות בדין הישראלי היא להבטיח שההליך המשפטי מתנהל בפני שופט הפתוח לשכנוע, שהכרעותיו מבוססות על ניתוח נייטראלי של הראיות הקבילות המובאות בפניו. בכך משייכים את עצמם דיני הפסלות לעקרונות ההליך ההוגן. מבחן הפסילה האובייקטיבי

המחבר מכהן כממונה במחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה ומשמש, במסגרת 1זו, כרפרנט לדיני פסלות שופטים.

סעיף 77א)א1( לחוק בתי המשפט ]נוסח משולב[, התשמ"ד–1984. בג"ץ 2148/94 2גלברט נ' כבוד נשיא בית המשפט העליון, פ"ד מח)3( 573 )1994(.

ב"ש 48/75 ידיד נ' מדינת ישראל, פ"ד כט )2(375 )1975(. 3ע"פ 5/82 ח"כ אבו-חצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו)1( 247 )1982(. 4

יגאל מרזל דיני פסלות שופט 99– 100 )2006(. 5.Shirlaw v. Southern Foundries, ]1939[ 2 KB 206 6

שנקבע בפסיקה בוחן אפוא אם בנסיבות הרלוונטיות יש חשש שדעתו של שופט מקצועי סביר עשויה להיות נעולה. הפסיקה הדגישה את ייחודו של השופט המקצועי כבעל כושר מיוחד להכריע את הדין על בסיס ראיות קבילות וטעמים עניינים בלבד. כמובן, שופטים הם בני אדם וליכולתו המקצועית המוגברת של השופט יש גבולות. אלא שנוכח תפקידו, הכשרתו, ניסיונו ואישיותו של השופט, גבולות אלה גבוהים משל האדם מן היישוב. ההנחה בהקשר זה היא ששופטים נדרשים להפגין יכולות מסוג זה בעבודתם היום-יומית )כדרך המצופה למשל מפרקליטים הנדרשים להתעלם מחומר מודיעני בהחלטה על הגשת כתב אישום( וכי מדובר בחלק מהכשרתם המקצועית. על בסיס כישורים ייחודיים כי נקבע בפסיקה אלה של השופט אין חשש ממשי למשוא פנים במקרה שבו שופט נחשף להרשעותיו הקודמות של הנאשם, אף שחשיפתו של אדם ישב )אילו החומר לאותו מהשורה לדוגמה בחבר מושבעים( הייתה יוצרת

חשש ממשי למשוא פנים ועיוות דין.אובייקטיבי במבחן בשימוש הבעיה בפרט לשופטים ייחודי שהוא - זה ולמשפטנים ככלל - היא בכך שבתי המשפט משרתים את הציבור הרחב, ותפקידה של המערכת השיפוטית היא ליישב סכסוכים ולברר אישומים בהליכים שהציבור בכללותו, ולא רק המשפטנים, צד להם. לפיכך יש חשיבות קריטית לכך שגם הציבור ירגיש שההליך צודק והגון, וזאת על סמך מבחני צדק טבעיים של האדם מן היישוב. להדיוט שאינו משפטן, קשה להבין, שלא לומר לקבל, ששיקול דעתם של שופטים והכרעותיהם הוא זר ולעתים אף מנוגד לאופני החשיבה הרגילים, שלו ו/או של האנשים האחרים בסביבתו. לפיכך, כחברה, אנו משלמים מחיר באי פסילת שופט מקצועי במצבים שבהם היה ראוי לפסול הדיוט לו ישב בדין. המחיר בעניין זה כפול: ראשית, ההחלטה השיפוטית הספציפית הניתנת בתנאים אלה עלולה להתקבל בחשדנות ובפקפוק – במקרה הטוב, ובזלזול, בכעס ובמיאוס – במקרה הרע. שנית, עלול להיגרם נזק לאמון הכללי שהציבור רוכש למערכת

המשפט ולמוסדות השלטון.עם זאת ברור כי לא ניתן לאפשר שהרגשותיהם הסובייקטיביות המיוחדות

"ברשימה שלהלן אטען כי רצוי לקבוע שני מבחנים נפרדים ומובחנים לפסילת שופט, ויישומו של כל אחד השיפוטי ההליך מצוי שבו השלב לפי ייקבע מהם מבחן – האובייקטיבי המבחן הוא הראשון המבחן החשש הממשי שנקבע בפסיקה; המבחן השני שאני מציע להוסיף, הוא מבחן ההדיוט המתבונן מן הצד

)להלן: "מבחן ההדיוט"("

םרי

ממא


של המתדיינים יכתיבו את פעילות בתי המשפט ואת זהות השופט היושב בדין. שהרי האינסטינקט האנושי הוא להשליך את האחריות למצבנו על אחרים: הנגר הכושל מאשים את כליו; אוהדי הקבוצה המפסידה מאשימים את השופט; כמוהֿם, הנאשם במשפט פלילי נוטה לראות בכל התבטאות והחלטה של שופט סימן לכך שהמשחק מכור ושהדין נחרץ מראש. החלפת השופט לא תשנה נטייה בסיסית זו המונחת ביסוד הרגשת הנאשם, ובדרך כלל גם לא תשנה את חוסר שביעות רצונו של הנאשם שהורשע בדין וחירותו נשללת. מובן מאליו שמבחן סובייקטיבי של הנאשם גם פותח פתח נרחב לניסיונות של מתדיינים לבחור להם שופט כלבבם )"פורום שופינג"(. לפיכך דחתה הפסיקה, בצדק, את מבחן

הרגשתו הסובייקטיבית של המתדיין כמבחן לפסלות שופט.אלא שבהעמדת הרגשתו הסובייקטיבית המיוחדת של המתדיין כחלופה היחידה למבחן האובייקטיבי של המשפטן, נראה שיש משום "דילוג" על מבחן "אמצעי": מבחן "ההדיוט המתבונן מהצד". מבחן זה צריך לבחון את עמדתו של האדם ואינו משפטן דין הרגיל, שאינו בעל אולי או מהצד, המתבונן ההדיוט –

"ההדיוט הסביר" – שאינו מונע מדחפים של בעל עניין, אך גם אינו שותף ואף מתקשה להפנים את סגולותיו המקצועיות הייחודיות של השופט.

ראו לדוגמה את המקרה שנדון בפרשת איוורקן.7 נגד המערער הוגש כתב אישום המייחס לו עבירת רצח. הנאשם כפר באשמה. המשפט התנהל והסתיים שלב הבאת הראיות. סיכומי התביעה הוגשו. ביום שנועד להגשת סיכומי ההגנה החליט בית המשפט להורות על עריכת תסקיר מבחן שיוגש ביום שנקבע למתן הכרעת הדין, אגב הדגשה שאין להחלטה כל קשר להכרעת הדין. נראה כי במצב זה לא רק הנאשם, עם רגישותו המיוחדת, אלא גם כלל ההדיוטות שצפו במשפט סברו כי דעתו של בית המשפט הוכרעה בטרם שמע את סיכומי ההגנה. אך בהתבסס על מבחן החשש האובייקטיבי נדחה ערעורו של הנאשם על החלטת בית

המשפט שלא לפסול את עצמו. ניהול משפט בנסיבות שבהן לא רק הנאשם, אלא רוב האנשים הרגילים

ע"פ 6316/01 איוורקן נ' מדינת ישראל, תק-על 2001)3( 356 )2001(. 7

המתוודעים לעניין, חשים כי אין מדובר במשפט הוגן, גובה מחיר חברתי כבד, גם כשיודעי ח"ן מבינים כי אין חשש ממשי למשוא פנים. במצב זה, במקום שהסובבים ישפיעו על בעל הדין להשלים עם תוצאות המשפט, בעל הדין מצליח לשכנע את הציבור כי נעשה עמו עוול, או כי המערכת המשפטית חסרת הגינות, כדברי קהלת: "ועוד ראיתי תחת השמש, מקום המשפט שמה הֶרשע ומקום הצדק שמה הָרשע".8 לדעתי, צריכה להיות

סיבה טובה להצדיק תשלום מחירים אלה. לפני שנבחן את התנאים המצדיקים זאת, היינו את אי פסילת השופט, ראוי להעיר הערה נוספת על המבחן האמור: אף שמוצע שמהות מבחן הפסילה יהא אומד את דעתם של הדיוטות אובייקטיבים, מובן מאליו שהאחראי להפעיל את המבחן הוא שופט, בין שמדובר בשופט בערכאה הדיונית ובין שמדובר בנשיא בית המשפט העליון בערעור. אף אין כוונה שהשאלה "מה יחשוב ההדיוט המתבונן מהצד?" תוכרע על סמך סקרי דעת קהל או חוות דעת של סוציולוגים. ההכרעה בשאלה זו מסורה לשופט שיכריע בה לפי אומד דעתו, כמקובל בשיטת הרווחים הסבירות במבחני המשפט הישראלית. העניין אינו בזהות הגורם המכריע, אלא במהות המבחן. אף שלהדיוט קשה להפנים את נקודת מבטו המיוחדת של השופט, איני רואה קושי מיוחד בכך שהשופט יעשה שימוש בנקודת

מבטו של ההדיוט. יש לשים לב לכך שמבחינה מושגית, מבחן ההדיוט המביט מן הצד והמבחן האובייקטיבי שונים במהותם. בעוד ניתן וראוי לדעתי לערוך מאזן של כדאיות מול נזק חברתי ביחס למבחן המוצע, אין זה נכון ביחס למבחן האובייקטיבי. במצב שבאים לידי מסקנה כי יש חשש אמיתי למשוא פנים, ובשל כך ממילא גם חשש להטיית הדין, הרי "אין תבונה

ואין עצה"9 – וחובה לפסול את השופט. ניתן להסביר את ההבדל בין שני המבחנים במונחיו של המלומד רונלד דוורקין. המבחן של הפסיקה הוא בגדר כלל משפטי )Rule(, שלגביו התשובות האפשריות הן "כן" או "לא". הזכות הבסיסית למשפט הוגן

קהלת ג 16. 8משלי כא 30. 9

את לבחון צריך מהצד" המתבונן "ההדיוט "מבחן עמדתו של האדם הרגיל, שאינו בעל דין ואינו משפטן – ההדיוט המתבונן מהצד, או אולי "ההדיוט הסביר" – שאינו מונע מדחפים של בעל עניין, אך גם אינו שותף המקצועיות סגולותיו את להפנים מתקשה ואף

הייחודיות של השופט"

םרי

ממא


היא אף בגדר "קלף מנצח" )Trump(, הגובר על אינטרסים חברתיים אחרים. לעומת זאת, מבחן ההדיוט המתבונן מהצד הוא בגדר "עיקרון משפטי" )Principle(, והוא נמדד בכלים של עוצמה ואיזונים.10 לפיכך ברור גם שאף אם ניתן לדמיין מצבים שבהם ההדיוט אינו מרגיש כל בעייתיות בהותרת השופט על כיסאו, אך בחינה מקצועית מוצאת כי קיים חשש ממשי למשוא פנים, הרי שחובה לפסול את השופט. לעומת זאת, במקרה ההפוך, בו אין חשש ממשי למשוא פנים, אלא למראית פני

הצדק בלבד, יש צורך לערוך איזון אינטרסים.יש שתי נקודות מוצא נגדיות לאיזונים הנדרשים, בהתאם למבחן המוצע. בקצה האחד, ברור שיש מצבים שראוי ונכון שלא לפסול את השופט, חרף העובדה שבעיני ההדיוט המתבונן מהצד קיים חשש למשוא פנים. נראה לי פשוט שאין לפסול שופט מטעמים של מראית פני הצדק במקרה שנגרם נזק קשה להליך, או לאדם המעורב בו, כגון בנסיבות שהפסילה תחייב להעיד מחדש קורבן עבירת אונס. דוגמה מסוג זה ניתן למצוא בפרשת פלוני:11 שופט הערכאה הדיונית פסל את עצמו מטעמים של מראית פני הצדק, לאחר שאפשר לנאשם לחזור בו מהודאתו בפניו. ערעור המדינה על הפסילה התקבל בבית המשפט העליון, שביטל את הפסילה מכיוון שעדי התביעה המרכזיים התגוררו בחו"ל והיה חשש שלא ישובו ארצה להעיד פעם נוספת. נראה לי שגם פגיעה באינטרסים נוספים, אף בדרגת משקל פחותה מהדוגמאות שהובאו לעיל, יכולה להצדיק אי פסילת שופט כאשר העילה היא מראית פני הצדק, כגון אובדן זמן שיפוטי יקר ובזבוז משאבים ניכר של הצדדים. אם התקיימו בהליך דיוני הוכחות

.Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously 22–28 )1978( 10ע"פ 5102/10 פלוני נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, 9.8.2010(. 11

מספיקים, נראה שאין מקום לתת עדיפות אפריורית לאינטרס החברתי במראית פני הצדק, על פני אינטרסים חברתיים חשובים אחרים, כגון

חיסכון בזמן שיפוטי וכדומה.בקצה השני מצויים מצבים שבהם נראה כי נגד השיקול של מראית פני הצדק בעיני ההדיוט המתבונן מהצד, לא עומדים אינטרסים ממשיים אחרים. כך למשל בשעה שבקשת הפסילה מוגשת בשלבים שההליך עדיין בחיתוליו, או כשמדובר בהליך משפטי קצר ולא טראומטי, כגון תיק תעבורה פשוט. במצבים אלה קשה לדעתי להצדיק את ניהול ההליך דווקא בפני שופט שפסילתו התבקשה, חלף העברתו לשופט אחר. אם ניתן לחזק את אמון הציבור במערכת המשפטית "במחיר נמוך" יחסית, ולהגדיל את סיכוייה של ההכרעה המשפטית הספציפית להתקבל על

דעתם של אזרחים מן השורה, מדוע עלינו למנוע זאת?!בהתאם לכיוון זה, הצעתי היא לנקוט את מבחן ההדיוט המתבונן מן הצד בשלביו הראשוניים של ההליך, תוך היזקקות גוברת והולכת למבחן

האובייקטיבי הנוהג כיום בשלבים המתקדמים. יש להניח כי אימוץ הצעה זו יגדיל במידה מסוימת את מספר המקרים שבהם ייפסלו שופטים. בהקשר זה יש הטוענים כי עצם ריבוי מקרי הפסילה עלול לפגוע במעמדם הציבורי של השופטים ובמאמץ להטמיע בציבור את סגולותיו המיוחדות של השופט. לי נראה כי גישה חינוכית זו סובלת משטחיות מסוימת, מנסה ליצור תדמית לא מציאותית של השופט, ויש בה אף פוטנציאל הצלחה מסופק ומצומצם. לעומת זאת, הפעלת

אמות מידה מקובלות ומובנות של הגינות, כשהדבר אפשרי, עשויה להגדיל את "האשראי" שהציבור יעניק למערכת במקרים הבעייתיים. החשש לניסיונות מרובים יותר של "פורום שופינג" אמנם מתגבר על פי הצעתי, אך יש לזכור כי שינוי המותב לפי המבחן המוצע מוגבל רק לנסיבות שבהן אנשים מהשורה היו מסכימים עם הנאשם כי הוא אינו

זוכה ליומו בבית המשפט.

"ניתן להסביר את ההבדל בין שני המבחנים במונחיו הפסיקה של המבחן דוורקין רונלד המלומד של )Rule(, שלגביו התשובות הוא בגדר כלל משפטי האפשריות הן "כן" או "לא" הזכות הבסיסית למשפט )Trump(, הגובר הוגן היא אף בגדר "קלף מנצח" על אינטרסים חברתיים אחרים לעומת זאת, מבחן ההדיוט המתבונן מהצד הוא בגדר "עיקרון משפטי" )Principle(, והוא נמדד בכלים של עוצמה ואיזונים"

"אם ניתן לחזק את אמון הציבור במערכת המשפטית של סיכוייה את ולהגדיל יחסית, נמוך" "במחיר ההכרעה המשפטית הספציפית להתקבל על דעתם

של אזרחים מן השורה, מדוע עלינו למנוע זאת?"

םרי

ממא


הפסיקה אף היא הכירה במצבים שיש לערוך איזון אינטרסים, ושאלת הפסלות תלויה ב"מחיר" הנדרש. ככלל, שופט שישב בתיק המעצר לא אמור לשבת בתיק העיקרי. אך ב"ערי השדה" שבהן אין די שופטים, נקבע כי אין בכך כדי להצדיק את פסילת השופט.12 כלומר השיקול הפרקטי והעלות של העברת הדיון לבית משפט אחר, מכריעים את הכף נגד פסילת השופט. ברי כי הכרעה זו אפשרית רק כשאין חשש ממשי מקצועי למשוא פנים, ומדובר במראית פני הצדק בלבד. ואמנם כך גם נפסק באופן כללי, כי אין בחשיפת השופט לחומר בלתי קביל, או בישיבתו בתיק קודם של הנאשם, כדי לפסול אותו. אולם אם אכן כך הדבר, על בסיס איזה מבחן נפסל שופט המעצרים אם מדובר בעיר הגדולה?! נראה שהתשובה לכך מבוססת על עיקרון של מראית פני הצדק, בנסיבות שלא עומד נגדו כל אינטרס ממשי אחר )בעיר הגדולה(, ומדובר בהפעלה אינטואיטיבית של

מבחן ההדיוט המתבונן מהצד בשלב של תחילת ההליך. כעת, משהבהרנו את ליבת המבחן המוצע, אני מבקש

לדון בכמה נקודות נוספות.ראשית אעיר, כי לדעתי ניתן לעשות שימוש משני במבחן ההדיוט המתבונן מהצד גם במצבים גבוליים המתעוררים המשפט, של מתקדמים בשלבים

בנסיבות שקשה להכריע אם קיים חשש ממשי למשוא פנים )המבחן האובייקטיבי(. שיקולי מראית פני הצדק יכולים להטות את הכף במצבים אלה לפסילת השופט, כפי שהציע המלומד מרזל13 )אם כי איני מסכים

עם ההנמקה שלו(.14שנית, בדבריי עד כה התייחסתי למעשה למצב השכיח שבו נאשם במשפט פלילי טוען לפסלות שופט. במצב זה ייתכן שיש מקום להפעלת מבחן מרחיב מתוך שיקולים של "לפנים משורת הדין". אך האם יש להחיל עקרונות אלה גם בתיקים אזרחיים? ומה ביחס למצבים )הנדירים( שבהם המדינה היא שטוענת לפסלות השופט? נראה לי כי יש להשתמש במבחן

ע"פ 950/85 רובין נ' מדינת ישראל, פ"ד מ)1( 82 )1986(. 12מרזל, לעיל ה"ש 5, בעמ' 112–114. 13

שם. מרזל מנמק את גישתו בטיעון ראייתי. לדבריו "מקום בו נראה כי קיימת פגיעה 14ממשית במראית פני הצדק, יש על פניו אפשרות בלתי מבוטלת כי קיים גם חשש ממשי למשוא פנים". עמדתי, לעומת זאת, מבוססת על טיעון מהותי של איזון

אינטרסים.

המוצע גם במצבים אלה, בשינויים המחויבים. גם בתיקים אזרחיים יש חשיבות רבה למראית פני הצדק בעיני הציבור והמתדיינים בהליך, שהיעדרה עשוי אף הוא לגרום לנזק מערכתי במישור של "אמון הציבור". על כן נראה לי שגם בתיקים אזרחיים יש לפעיל את מבחן ההדיוט המתבונן מן הצד, ולערוך איזון בין האינטרס של "מראית פני הצדק" ובין ההכבדה הכרוכה בפסילה לצדדים בבזבוז הזמן השיפוטי. נראה כי גם כאן יש לצמצם את תחולת המבחן המוצע לשלביו הראשוניים

של ההליך השיפוטי. בנסיבות שהמדינה היא הצד שהעלה את טענת הפסלות, או בית המשפט מיוזמתו מעורר את השאלה, והנאשם מתנגד לפסילה, נראה כי ככלל יש להעניק למראית פני הצדק משקל נמוך יותר ביחס לנסיבות שבהן הנאשם הוא שמבקש זאת. שכן במצב שמבחן ההדיוט המתבונן מן הצד מצדיק את חששותיו של הנאשם שהשופט נגוע במשוא פנים, יש פגיעה מוגברת ונוספת לנאשם, מלבד הפגיעה באמון הציבור: במקרה זה גם נאשם הדברים על להתבונן שמצליח –מנקודת מבט רחבה יותר מנקודת מבטו המיוחדת כנאשם, עדיין יסיק שלא נהגו עמו בהגינות, או לא זכה למשפט צדק. הרגשה קשה זו, שבצדה פגיעה נוספת על הפגיעה באמון הציבור במובן הרחב, היא שיקול נוסף בעד פסילת השופט שאינה קיימת בנסיבות שהמדינה מבקשת את הפסילה. לפיכך במקרה האחרון ייטה האיזון פחות לטובת פסילת השופט. עם זאת יש לזכור כי הפגיעה במתדיין עצמו

אינה עיקרו של המבחן המוצע, אלא הפגיעה הציבורית במובן הרחב. בצד האמור לעיל יש לזכור עוד שהציבור בוחן את מערכת המשפט לא רק על פי הרשעותיה, אלא גם על פי זיכוייה בדין. זיכוי נאשם, או הקלה בעונשו, על ידי הרכב שופטים שבעיני הדיוטות סבירים נתפס כנגוע במשוא פנים, פוגעים אף הם במראית פני הצדק ובאמון במערכת המשפט. יש אף לשקלל את ההכרה המתגברת במעמדו של נפגע העבירה בדין הפלילי – בתיקים שבהם קיים נפגע עבירה קונקרטי. נראה לי אפוא שיש מקום להפעיל את מבחן ההדיוט המתבונן מן הצד גם בנסיבות שהנאשם מתנגד לפסילת השופט, אך לזכור שהאיזונים משתנים )יש לציין בהקשר זה כי א-סימטריות זו בין בקשת פסלות מצד

טענת את שהעלה הצד היא שהמדינה "בנסיבות הפסלות, או בית המשפט מיוזמתו מעורר את השאלה, והנאשם מתנגד לפסילה, נראה כי ככלל יש להעניק יותר ביחס לנסיבות למראית פני הצדק משקל נמוך

שבהן הנאשם הוא שמבקש זאת"

םרי

ממא


הנאשם לבקשת פסלות מצד המדינה עולה בקנה אחד עם ההנחיות של היועץ המשפטי לממשלה בנושא פסלות שופט(.15

לבסוף ניתן לשאול אם וכיצד המבחן המוצע מתיישב עם החוק המצוי ועם העובדה שנראה שהמחוקק הסדיר את תחום הפסלות על פי מבחן יחידאי )חשש ממשי למשוא פנים(. על שאלה זו יש להשיב כי הפסיקה לא ראתה במבחן שקבע המחוקק הסדר שלילי הדוחה מבחנים אחרים. גם כיום הפסיקה מכירה במבחן מראית פני הצדק כעילת פסלות, אם כי כאמור לעיל בצורה מוגבלת מאוד וללא הגדרה ברורה של תוכני מבחן זה )ניתן למצוא בפסיקה מבחני פסילה נוספים, למשל כשמדובר בפגישות במעמד צד אחד(. על כן אין לדעתי בהסדר החרות כדי למנוע אימוץ של המבחן שהצעתי. יתר על כן, הפסיקה אף הכירה, אם כי לא באופן מובנה, בתלות הקיימת בין השלב שבו ההליך מצוי ובין אמת המידה שיש להפעיל ביחס לפסילת השופט.16 אוסיף אף מניסיוני האישי כי נשיא

"בקשות מטעם המדינה בעניין פסלות שופט וטיפול בבקשות פסילה של צדדים 15אחרים" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 9.1100 )התשס"ג(.

ע"פ 1968/11 אלחואסה נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, 28.3.2011(. הנשיאה ביניש 16הציגה את הנימוק העיקרי לדרישה להעלות את טענת הפסלות בהזדמנות הראשונה שבה ניתן לעשות זאת באופן הזה: "ככל שההליך מצוי בשלב מתקדם יותר, כך גדל הקושי בפסילת השופט – לצדדים, למערכת המשפט ולשלטון החוק עצמו. ההליך השיפוטי צורך זמן ומשאבים רבים, והחלפת השופט בשלבים מתקדמים טורפת

את ההליך ומורידה משאבים אלו לטמיון".

בית המשפט העליון לשעבר אהרון ברק החליט לא פעם "להעביר את התיק לשופט אחר", גם בנסיבות שלא הייתה עילת פסלות על פי מבחני

הפסיקה, במיוחד בשלב שבתחילת ההליך. לסיכום, הצעתי היא לקבוע מבחן פסלות נוסף, רחב יותר, לשלביו הראשוניים של ההליך השיפוטי – מבחן ההדיוט המתבונן מן הצד. מבחן זה מבוסס על נקודת מבט "אובייקטיבית" של ציבור ההדיוטות ככלל, ולא על תחושתו הסובייקטיבית של המתדיין. מבחן זה שונה מהמבחן שפיתחה הפסיקה – המבחן האובייקטיבי, הבוחן את שאלת משוא הפנים במשקפיו של שופט מקצועי, בעל שיקול דעת אובייקטיבי ייחודי, מבחן שאותו, לדעתי, הציבור מתקשה לאמץ. אני סבור שיישום ההצעה יגביר את תחושת ההגינות ביחס להליכי המשפט שבהם מתעוררת טענה

למשוא פנים ויתרום לביצור אמון הציבור בבתי המשפט בכלל.

"הפסיקה לא ראתה במבחן שקבע המחוקק הסדר הפסיקה כיום גם אחרים מבחנים הדוחה שלילי מכירה במבחן מראית פני הצדק כעילת פסלות, אם כי כאמור לעיל בצורה מוגבלת מאוד וללא הגדרה ברורה

של תוכני מבחן זה"

"לסיכום, הצעתי היא לקבוע מבחן פסלות נוסף, רחב יותר, לשלביו הראשוניים של ההליך השיפוטי – מבחן ההדיוט המתבונן מן הצד מבחן זה מבוסס על נקודת מבט "אובייקטיבית" של ציבור ההדיוטות ככלל, ולא

על תחושתו הסובייקטיבית של המתדיין"

םרי

ממא


הזכות לחקירה נגדית של עד )בשולי פרשת הולילנד(

שאול כהן1

ביום 31.3.14 ניתנה הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב )השופט רוזן( בתיק שכונה "פרשת הולילנד".2 בתיק זה התעוררה הסוגיה המשפטית שבכותרת מאמר זה, בעקבות מותו הלא צפוי של עד המדינה בטרם הושלמה חקירתו הנגדית על ידי נאשמים 8–16 לכתב האישום. הסוגיה המשפטית שהתעוררה בשל עובדת מותו של העד היא שאלת קבילותה/משקלה של עדות ראשית שלא נבחנה בחקירה הנגדית על ידי צד להליך. שאלה זו קשורה בטבורה בשאלת מעמדה של הזכות לחקירה נגדית ובמטרותיה מחד גיסא, וכן במידת האמינות של העדות הראשית, במהימנות העד, בעוצמת הראיות המסייעות, ובאפשרות לבסס על התוכן שהוצג בעדות הראשית מסקנה העולה כדי הרף הנדרש, מאידך גיסא.

המחבר משמש כפרקליט במחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה. רשימה זו היא 1עיבוד של חוות דעת שנכתבה על ידי כחלק מהיערכות התביעה לאחר מותו של

עד המדינה בפרשת הולילנד. ת"פ 10291-01-12 מדינת ישראל נ' צ'רני ואח', פדאור 14 )47( 668 )2014( )להלן: 2

"פרשת הולילנד"(.

בהכרעת דינו התייחס בית המשפט המחוזי בתל אביב לסוגיה עקרונית זו, והכריע בה כהאי לישנא:

"המשמעות הראייתית של היעדר חקירה נגדית תיקבע על פי הסיבה בעטיה החקירה לא התקיימה או נקטעה באיבה )רע"פ 3904/96 מזרחי נ' מדינת ישראל(, כאשר נקודת המוצא היא כי פגם שנפל בעדות בשל היעדר חקירה נגדית או בשל הפסקתה בטרם הושלמה אינו שולל את קבילותה של העדות, אלא פועל במישור הערכת משקלה בלבד )בש"פ 5620/09 קורולקר נ' מדינת ישראל( אם החקירה הנגדית נמנעה בשל מעשה מכוון של העד או של בעל הדין שזימן אותו – על בית המשפט להתעלם מן העדות שניתנה בחקירה הראשית כאילו לא ניתנה כלל וליתן לה משקל אפסי )ע"פ 102/62 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה( אם החקירה הנגדית נמנעה עקב מעשה מכוון של הצד שכנגד – העדות שניתנה בחקירה הראשית תקבל את מלוא המשקל הראייתי, כאילו עמדה במבחן החקירה הנגדית )קדמי, על סדר הדין בפלילים חלק שני, בעמ' 1581 )מהדורה מעודכנת, 2009( אם החקירה הנגדית נמנעה מסיבות אובייקטיביות שאינן תלויות באיש – כגון פטירתו של העד – תישאר העדות בחקירה הראשית על כנה, ומשקלה הראייתי ייקבע ע"י בית המשפט בהתאם לנסיבות

המקרה הספציפי" 3 הכרעה עקרונית זו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב נסמכה על פסק דין ישן של השופט י. זוסמן בפרשת יעקובוביץ’,4 שהסתמך בשעתו על הדין האנגלי בסוגיה זו; כמו גם על החלטה ב"דן יחיד" של בית המשפט העליון,5 שדנה בסוגיה אגב בחינת התשתית הראייתית בשלב המעצר. ואולם הכרעה זו לא קיבלה לבסוף נפקות של ממש, לאחר שבית המשפט החליט שלא לבסס את הרשעתם של נאשמים אלה על עדות עד המדינה,

בשל הבעייתיות שעדות זו "נושאת עמה".6 הפסיקה הישראלית אינה משופעת התייחסויות לסוגיה משפטית זו ככלל, או בנסיבות של מות עד בפרט, ואף בדין המשווה אין התייחסויות רבות. עם זאת יש מספר לא מבוטל של מקורות, שניתן לבחון על פיהם ולו באופן ראשוני את הכרעתו העקרונית של בית המשפט המחוזי

שם, בעמ' 29–30. 3ע"פ 102/62 יעקובוביץ נ' מדינת ישראל פ"ד טז 1205 )1962(. 4

בש"פ 5620/09 קורולקר נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, 16.8.2009(. 5פרשת הולילנד, לעיל ה"ש 1, בעמ' 30. 6

בת.פ. 10291-01-12 )מחוזי תל-אביב(, מדינת ישראל נ' צ'רני

ואח', הועמדו לדין והורשעו בעבירות שוחד ובעבירות נלוות

כמה אישי ציבור )ביניהם ראש ממשלת ישראל לשעבר – אהוד

אולמרט, וראש עיריית ירושלים לשעבר – אורי לופוליאנסקי(,

עובדי ציבור, יזמים ומעורבים בפרויקט המגורים "הולילנד"

בירושלים. כתב האישום שהוגש נגדם התבסס בין היתר

על עדותו של העד שמואל דכנר, שעמו נחתם הסכם "עד

מדינה". עד זה נפטר בעיצומו של ההליך המשפטי, לאחר

שסיים את עדותו הראשית ונחקר בחקירה נגדית על ידי

באי כוח הנאשמים 1–7 בלבד. באי כוח הנאשם 8 )מר אהוד

אולמרט( לא זכו למצות את חקירתו הנגדית ובאי כוחם של

הנאשמים 9–16 לא חקרו אותו בחקירה נגדית כלל. בנסיבות

אלה התעוררה שאלת משקלה הראייתי של עדותו הראשית

של עד המדינה ביחס לנאשמים שלא מיצו, או לא זכו לממש

כלל את זכותם לחקירה נגדית של העד. בשאלה משפטית

זו עוסק המאמר.

םרי

ממא


שהוצגה לעיל. ברשימה קצרה זו אציג את הסוגיות והעקרונות הרלוונטיים לסוגיה הנדונה, כפי שנדונו בספרות ובפסיקה בישראל ובדין המשווה. אנסה לבחון לאורם את הכרעתו העקרונית

של בית המשפט בפרשת הולילנד. אינם זו לסוגיה שמצאתי המקורות ממצים, אך נראה לי שיש בהם די לבסס

במידה מספקת את עמדתו העקרונית של בית המשפט המחוזי, לפיה אין מקום, אפריורית, לפסילת עדות עד המדינה בפרשת הולילנד על בסיס טענה של אי קבילות, או אף על בסיס הנחה מוקדמת שיש לה משקל אפסי או נמוך )כפי שנטען על ידי ההגנה(. נראה לי שהמקורות שיוצגו להלן יש בהם כדי לבסס עמדה שלפיה במקרה זה, או בשכמותו, יש להפעיל שיקול דעת קונקרטי נקודתי, לבחון את מידת האמינות של תוכני העדות ולבחון אם ניתן לקבלם או לא. כל זאת תוך כדי בחינה עניינית שמא יש לחלק בין תכנים שונים של העדות, לקבל חלקים מתוכה, או

לדחות אחרים. מרבית המקורות שעשיתי בהם שימוש הם מן הדין האנגלו-אמריקני. מיעוטם מן הפסיקה הישראלית. ואולם יש לציין כי הפסיקה הישראלית בנושא זה מבוססת בעיקרה על היזקקות עקבית למקורות המשפט

המשווה.

הזכות לחקירה נגדית ומטרותיההזכות לחקירה נגדית הוכרה כזכות חשובה ומרכזית של צד להליך משפטי. בהליך הפלילי יש הרואים בזכות זו זכות יסוד חוקתית. בארצות הברית היא הוכרה כחלק מן הזכות של הנאשם להתעמת עם ראיות Sixth amendment( התביעה המעוגנת בתיקון השישי של החוקהconfrontation clause(.7 באנגליה יש שטענו שבאי מתן האפשרות למימוש זכות זו יש פוטנציאל לעלות כדי פגיעה חוקתית להליך הוגן של הנאשם, המוגנת בפרק 6 לאמנת זכויות האדם האירופית.8 בקנדה

)6th ed. 2006( Kenneth S. Broun, McCormick on evidence 45 )להלן: 7 Douglas v. Alabama ;Pointer v. Texas 380 U.S. 400 )1965( ;)"McCormick"

.380 U.S. 415 )1965( ;)"Murphy" :להלן( Peter Murphy, Murphy on evidence 561 )10th ed.2008( 8

פרשת קורולקר, לעיל ה"ש 5.

המוגנת זכות היא כי הטוענים יש בסעיפים 7 ו-d(11( של צ'ארטר הזכויות והחירויות הקנדי.9 בדרום אפריקה יש נגזרת של הזכות זו הרואים בזכות החוקתית להתמודד עם ראיות התביעה )i()3(35 סעיף לפי הפלילי בהליך לחוקה הדרום אפריקנית.10 בישראל לא הוכרה זכות זו כזכות יסוד חוקתית,11

אם כי ניתן לה מעמד "כזכות דיונית מן המעלה הראשונה".12 בישראל הוכרה זכותו של צד להליך לחקירה נגדית של עדי הצד שכנגד "כזכות דיונית מן המעלה הראשונה, בתורת מכשיר יעיל מאין כמוהו לגילוי האמת".13 בבג"צ 124/58, היועץ המשפטי לממשלה נ' אבינועם

עדן ואח', כתב השופט אגרנט בעניין זה הדברים האלה: "זהו עקרון המקנה – זכות במובן של כוח – שהיא בעלת ערך רב עד מאוד ושמתייחסים אליה כאל אחת הזכויות החשובות – אם לא הזכות החשובה ביותר – המוקנות לבעל-דין לשם הגנה על האינטרסים שלו

בדיון השיפוטי הנערך לגביו".14 מטרותיה של החקירה הנגדית, על פי העמדה שהתקבלה במשפט המקובל )ואומצה בדין הישראלי( ושעל פיהן נקבעו גבולותיה, הן שלוש

אלה: להטיל ספק במידע שנמסר על ידי העד בחקירה הראשית, התומך .1בגרסת הצד שהזמינו לעדות, או לגרום לעד לדייק יותר בפרטי

המידע או בהקשרו. להוציא מן העד הנחקר מידע שלא נמסר בחקירה הראשית, התומך .2

בגרסת הצד החוקר אותו בחקירה הנגדית.

Alaan W. Bryant, Sidney N. Lederman, Michelle K. Furest, The Law of 9 .)"Bryant ":להלן( Evidence In Canada 1135 )2009(

,PJ Schwikkard, S. E. Van Der Merwe, Principles of Evidence 341 )2002( 10 .)"Schwikkard" :בה"ש 17 )להלן

אהרן ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" הפרקליט מא, 271,285 )התשנ"ג(: "רבות 11מזכויות הנאשם נגזרות מכבוד האדם, אך לא כולן. הזכות לחקירה נגדית אינה חלק

מכבוד האדם".ע"פ 5329/98 דג'אני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז)2( 273 )2003(. 12

פרשת קורולקר, לעיל ה"ש 5, ע"פ 53/76 אבו עג'ווא ואח' נ' מדינת ישראל פד"י לא)1( 13141 )1976(. ע"פ 631/76 אביטן נ' מדינת ישראל פד"י לא)3( 572, 572 )1977(.

בג"ץ 124/58 היועץ המשפטי לממשלה נ' אבינועם עדן ואח' פד"י יג )5( 23, 5 )1958(. 14

המדינה עד עדות לפסילת אפריורית, מקום, "אין בפרשת הולילנד על בסיס טענה של אי קבילות, או אף על בסיס הנחה מוקדמת שיש לה משקל אפסי או נמוך נראה לי שהמקורות שיוצגו להלן יש בהם כדי לבסס עמדה שלפיה במקרה זה, או בשכמותו, יש

להפעיל שיקול דעת קונקרטי נקודתי"

םרי

ממא


לטעת ספק במהימנותו של העד.15 .3בבירור האמת המטרה של החקירה הנגדית היא, בתמצית, לסייע העובדתית שסביבה התגלעה המחלוקת בין הצדדים להליך. כפי שנטען "beyond any doubt :החקירה הנגדית היא ,Wigmore על ידי המלומד the greatest legal engine ever invented for the discovery of

"truth.16 ובבג"ץ 124/58 על ידי השופט אגרנט:"החקירה שכנגד רואים אותה כמכשיר היעיל ביותר שהומצא עד היום והמשמש בידי בעל-דין לשם גילוי האמת במשפט, ולדעת ויגמור מהווה אמצעי זה – ולא המוסד של חבר המושבעים – התרומה העולה בחשיבותה ובערכה על כל תרומה אחרת שהרימה היוריספרודנציה

האנגלו-אמריקנית לשיפור סדרי הדין". בהתחשב במטרות אלה, נראה לי כי השאלה המרכזית שעל בית המשפט

להכריע בה בנסיבות של אי מימוש הזכות לחקירה נגדית היא: האם ניתן לטעון באופן משכנע כי מטרות החקירה הנגדית האמורות הושגו – ולו ברובן – בחקירות שהספיק העד להיחקר עד לשלב שבו נמנעה חקירתו הנגדית – כולה או מקצתה. ככל שנסיבות העניין הקונקרטי מצביעות כי מטרות אלה הממצה באופן לא אם גם - הושגו

ביותר, יש בכך כדי לתמוך בעמדה המותירה את שאלת משקלה של עדות העד לשיקול דעת בית המשפט, ולהיפך. זו אפוא שאלה בעלת תחולה כללית, שעל בית המשפט לבחון בכל מקרה מן הסוג הנדון. אולם לצד שאלה כללית זו, המניחה כי העניין מסור לשיקול דעת בית המשפט, אתייחס להלן לסיטואציות קונקרטיות שנדונו בפסיקה ובספרות המשפטית בשאלת עצם קבילותה, או מידת משקלה של עדות עד שלא

נחקר בחקירה נגדית – בדין המשווה ובפסיקה הישראלית.

Colin Tapper, Cross & Tapper on ;1133-1134 'לעיל ה"ש 9, עמ ,Bryant 15).Murphy .Evidence 336-337 )7th ed, לעיל ה"ש 8, בעמ' 560. על מטרותיה אלה של החקירה הנגדית עמד גם בית המשפט העליון בפרשת אבו עג'ווא, לעיל

.Glanville Williams ה"ש 13, מפיו של המלומד האנגלי .Wigmore, Evidence in trails at Common Law 1983, Vol. 3, p. 1367 16

סיטואציות אפשריות לאי האפשרות למימוש זכות החקירה הנגדית

McCormick מתאר ארבעה מצבים החוזרים על עצמם בפרקטיקה, שבהן נמנעת חקירתו הנגדית של עד:17

הראשון הוא שנאשם-שותף לעבירה מעיד בחקירה ראשית, אך מסרב להשיב בחקירה הנגדית לשאלות בא כוח הנאשם-השותף האחר. במצב זה, כך נטען, יש קונצנזוס שהעדות הראשית חסרת כל משקל ראייתי 18 זה היה המצב בפרשת )Douglas v. Alabama 380 U.S. )1965, שבה סירב שותף לעבירה להעיד בשל זכותו לאי הפללה עצמית. בנסיבות אלה ביקשה התביעה מן השותף לאשר את הודעתו במשטרה בלבד. אולם נקבע כי מאחר שלנאשם לא עמדה הזכות לחקירתו הנגדית של השותף יש בכך משום פגיעה בזכות הנאשם להליך ההוגן. מקרה דומה עם תוצאה זהה נדון בישראל בפרשת אביטן,19 ובית המשפט העליון החליט במקרה זה לפסול את העדות. אלה הן דוגמאות של פסילה מטעמי קבילות,20 שכן עדות שלא ניתן להתעמת איתה דומה במובנים רבים לעדות שמועה.21 המצב השני הוא של עד שאינו נאשם בהליך ו/או אינו שותף לעבירה, ומסרב להשיב לשאלות החקירה הנגדית באופן מלא או חלקי. ההשלכה של סירוב זה ברורה פחות מזו שבמצב הראשון, אם כי יש שופטים ומלומדים הסבורים שגם במצב זה אין לתת כל משקל לעדות הראשית. תוצאה זו רצויה – כך יש הטוענים, שכן היא תמנע מן הצד שהזמין את העד לגרום לו, בדרכים לא כשרות, לשתוק בחקירתו הנגדית – קנוניה שקשה לחשוף אותה, והיא מבטאת הכרעה

McCormick, לעיל ה"ש 7, בעמ' 45-47. 17שם, בעמ' 46. 18לעיל ה"ש 13. 19

על פי הרטוריקה של פסק הדין בפרשת אביטן ניתן להסיק כי מדובר בקביעה שהעדות 20אינה קבילה. עם זאת, בפרשנות מאוחרת שניתנה לפסק דין זה )בפרשת קורולקר, לעיל ה"ש 5( נקבע כי היה מדובר בהכרעה בשאלת משקל העדות, ולא בשאלת

קבילותה. לעצמי איני בטוח שזאת הייתה כוונת בית המשפט בפרשת אביטן. עדות שמועה מאופיינת באי אפשרות להתעמת עם תוכנה, מאחר שהעד אינו מעיד 21על דבר שראה או שמע בעצמו. בכך היא פוגעת בזכותו של נאשם להתעמת עם

ראיות התביעה, שהיא, כאמור לעיל, זכות חוקתית במדינות רבות בעולם.

"השאלה המרכזית שעל בית המשפט להכריע בה נגדית היא: בנסיבות של אי מימוש הזכות לחקירה החקירה מטרות כי משכנע ניתן לטעון באופן האם הנגדית הושגו – ולו ברובן – בחקירות שהספיק העד להיחקר עד לשלב שבו נמנעה חקירתו הנגדית – כולה

או מקצתה"

םרי

ממא


בדבר אי קבילות העדות. עם זאת יש במצב זה מעמד של ממש לסברה שההכרעה בדבר המשקל שיש להעניק לעדות הראשית צריכה להישאר בידי השופט 22 דבר זה נכון במיוחד אם הסירוב להשיב לשאלות בחקירה

הנגדית נובע מן הזכות לאי הפללה עצמית )של העד(.23 המצב השלישי מתייחס למצב בו העד חלה או מצוי במצב מנטלי שאינו מאפשר לחקור אותו לאחר שנשמעה עדותו הראשית, אך לפני שחקירתו הנגדית החלה או לפני שנסתיימה. מצב זה עלול לעורר חשש להתחזות, ובנסיבות מסוימות עלול חשש זה לגרום לפסילת העדות הראשית כולה. מסקנה זו נכונה כמעט תמיד כשמדובר בשותף לעבירה, גם כשאין חשש להתחזות. עם זאת תוצאת פסילת העדות הראשית כולה צריכה להיות מוגבלת, כך שאם השופט משוכנע שאי-הכושר להעיד נובע מסיבה אובייקטיבית, עליו לאשר את העדות הראשית כראיה קבילה, אך תוך כדי הדרכת חבר המושבעים ואזהרתם )במשפט המקובל( על משמעות אי מימוש החקירה הנגדית, על משקלה של העדות ועל האפשרות

להסיק בנסיבות אלה מסקנה חיובית על מהימנותו של העד.24

בבית 25D בפרשת נדון כזה מצב המשפט לערעורים באנגליה. בפרשה זו נדון עניינו של נאשם בעבירת אונס של קשישה שסבלה מאלצהיימר. כשבוע לאחר ביצוע העבירה מסרה הקשישה עדות מצולמת במשטרה. בעת ניהול ההליך היה ברור כי היא אינה מסוגלת

להעיד. התביעה ביקשה מבית המשפט לקבל את העדות המצולמת כראיה והנאשם התנגד לבקשה זו, בין היתר בשל הטענה כי אי מתן ההזדמנות לחקור את המתלוננת בחקירה נגדית מהווה פגיעה בזכויותיו

בפרשת אביטן, לעיל ה"ש 13, ציטט השופט בכור מספרו של פרופ' הרנון "דיני ראיות" 22)עמ' 111( את הדברים הבאים: "אולם יש אומרים, כי תוצאה זו לא תהיה מוצדקת כאשר בעל-הדין שהזמינו להעיד ישכנע את בית המשפט שהוא לא השפיע על העד ולא הניעו כלל לסרב להיחקר ואחרים אומרים, כי במקרה כזה מוטב להשאיר את ההכרעה לשיקול דעתו של בית המשפט אם למחוק את העדות הראשית אם לא ".

McCormick, לעיל ה"ש 7, בעמ' 45 -47. 23שם. )7th 2008( Adrian Keane, The Modern Law of Evidence 189 )להלן: 24 R v. Stretton )1986( 86 Cr App וראו את הפנייתו לפסקי הדין בפרשת )Keane R 7 ; R v. McCallion )1986( 86 Cr App R 7, CA; R v. Wyatt )1990( Crim

Murphy .LR 343, לעיל ה"ש 8, בעמ' 561. .R v. D ]2003[ QB 90 25

החוקתיות לפי סעיף d()3(6( לאמנה האירופית בדבר זכויות האדם. בית המשפט לערעורים דחה את הטענה וקבע כי:

"As regards article 6)3()d(, if the court has concluded that it is in the interests of justice that a statement should be admitted, and if the court carries out its duty to consider the risk so far as the defendant is concerned, it is most unlikely that there will be a breach of article 6)3()d( There is no absolute right that witness should be available for cross-examination and the essential question is whether the trail process is fair ]…[ In our view[…] if it is in the interest of justice, i e fair to the victim but with the rights of a defendant protected by an ability to challenge the reliability of the evidence, there will be no infringement of article 6)3()d(".26

בית התייחס מחסן27 אבו בפרשת המשפט העליון לסיבת אי מיצוי הזכות לחקירה נגדית, כחלק מן השיקולים זו בפרשה העדות. את לפסול אם נחקרה המתלוננת, תיירת מאנגליה, בחקירה מוקדמת, שאליה לא התאפשר לנאשם ולסנגורו להתייצב. לאחר החקירה המוקדמת עזבה המתלוננת את הארץ ושבה לאנגליה. בית המשפט העליון כתב כי העובדה שהיה בידי רשויות המדינה להזדרז בביצוע החקירה ולהקדים את עדות המתלוננת כך שניתן היה לקיים את החקירה הנגדית, מטה את הכף לטובת זיכוי המערער. השאלה אם אי מימוש הזכות לחקירה נגדית נגרמה מטעם אובייקטיבי, או הייתה קשורה בהתנהלות לא ראויה של צד להליך, הוכרה אפוא בישראל כשאלה שיש לה השלכה על מידת מוכנותו של בית המשפט לאשר את קבלת העדות.28

שם, בעמ' 102–103. 26ע"פ 107/74 אבו מחסן נ' מדינת ישראל פד"י כח)2( 302 )1974(. 27

ראו גם: ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל פד"י מז)2( 690 )1993(. 28

"השאלה אם אי מימוש הזכות לחקירה נגדית נגרמה מטעם אובייקטיבי, או הייתה קשורה בהתנהלות לא ראויה של צד להליך, הוכרה אפוא בישראל כשאלה שיש לה השלכה על מידת מוכנותו של בית המשפט לאשר את קבלת העדות והיא מבטאת הכרעה מסוג

של משקל ולא מסוג של קבילות"

םרי

ממא


הכרה זו קיבלה ביטוי נוסף מפורש גם בבש"פ 5620/09 קורולקר נ' מדינת ישראל,29 והיא מבטאת הכרעה מסוג של משקל ולא מסוג של קבילות. המצב הרביעי נוגע לענייננו ועוסק במוות של עד לפני או במהלך חקירתו הנגדית. גם במצב זה, שהוא אובייקטיבי ביסודו, יש הטוענים כי אין לתת משקל לעדות הראשית, אלא אם כן דחיית החקירה הנגדית הייתה בעטיו של צד להליך. אחרים סבורים שהיא קבילה, אם כי משקלה עשוי להיות נמוך.30 בנסיבות שבהן מדובר בעד מדינה אף ייתכן לסבור כי ביטול העדות הראשית נדרשת משיקולים חוקתיים.31 עם זאת, בנסיבות של מוות של עד, העמדה המקובלת היא כי אין טעם מספיק להצדיק את ביטול העדות הראשית כולה. הוצע שעניין משקל העדות יהיה נתון לשיקול דעתו של השופט בנסיבות העניין, ונטען כי זו העמדה הראויה במצב זה. הטענה היא שפסילת העדות כולה בנסיבות של מוות היא תוצאה לא מידתית ואין מקום למנוע מחבר המושבעים להיזקק אליה באופן מוחלט. העמדה המקובלת היא אפוא שיש להשאיר את העניין

לשיקול הדעת של השופט, תוך כדי וההבהרה המושבעים חבר הדרכת שעליהם לתת משקל לפגיעה שיש באי חקירתו הנגדית של העד על משקל

עדותו הראשית.32 בצד האמור ישנה טענה שלפיה בהליך שבו עדות העד שלא נחקר בחקירה נגדית היא הראיה היחידה או המכריעה נגד הנאשם, השופט חייב לבחון אם אי

מימוש הזכות לחקירה נגדית עולה כדי פגיעה בזכות יסוד חוקתית33 ולהורות על זיכוי הנאשם במקרים המתאימים.34 זה היה המצב בפרשת

פרשת קורולקר, לעיל ה"ש 5. 29 .)"Phipson" :להלן( Hodge M. Malek, Phipson on Evidence 359 )17th ed.( 30 R v. Doolin )1822( 1 Jebb C.C. 123 )Ir(; People וראו הפניה לפסקי הדין בענייןKeane .v. Cole 43 N.Y. 508 USA, לעיל ה"ש 24, בעמ' Murphy .189, לעיל ה"ש

7, בעמ' 561.McCormick, לעיל ה"ש 7, בעמ' 46. 31

R v. Lawless לעיל ה"ש 30, בעמ' 359; וראו הפנייתה לעניין ,Phipson .שם, שם 32Keane .& Basford )1994( 98 Cr.App.R 352, לעיל ה"ש 23, בעמ' 189; פרשת

קורולקר, לעיל ה"ש 5. Phipson, לעיל ה"ש 30, בעמ' 360. 33

Murphy, לעיל ה"ש 8, בעמ' 561. 34

Lawless.35 עם זאת ראוי לתת את הדעת לעובדה שבמקרה זה לא הייתה חקירה נגדית כלל – אף לא חלקית – עניין שלו נפקות ממשית. כך נטען כי אין מקום להשוות בין מצב שבו העד לא נחקר בהליך של חקירה נגדית כלל, למצב שבו נחקר העד נגדית באופן חלקי.36 ייתכנו בהחלט מצבים שבהם יוכל השופט לקבוע כי אף שצד לא זכה למיצוי מלא של זכותו לחקירה נגדית, זכות זו ניתנה לו במידה מספקת בכלל תוכני העדות, או לפחות לגבי חלקם.37 על פי גישה זו הזכות לחקירה נגדית אינה בלתי מוגבלת, ויש לאזנה מול אינטרסים אחרים. על כן, בנסיבות שהשופט סבור שהזכות לחקירה הנגדית מומשה במידה ממשית, יהיה

בכך כדי להצדיק את אי פסילת העדות הראשית. כזה היה המצב בפרשת Stretton,38 שבה הואשם הנאשם בעבירה של ניסיון אונס. בפרשה זו נחקרה המתלוננת בחקירה נגדית כשלוש שעות וחצי בסך הכול – חקירה שנפרשה על פני שתי ישיבות בשל מצבה הבריאותי הרעוע. החקירה הנגדית לא הסתיימה לבסוף והמתלוננת לא התייצבה עוד לעדות בשל החמרה במצבה. הנאשם עתר להורות על זיכויו בזכותו לחקירה בדין בשל הפגיעה נגדית, אך השופט בערכאה התחתונה סירב לעשות זאת. אף על פי כן הנחה השופט את חבר המושבעים להתחשב בעובדה זו בעת שיכריעו אם לבסס ממצא כלשהו על עדות המתלוננת. הנאשם הורשע לבסוף בדין וערער על הרשעתו בפני בית המשפט לערעורים )אנגליה(. בית המשפט לערעורים קבע כי שופט הערכאה התחתונה הפעיל שיקול דעת נכון, בהתחשב בחקירה הנגדית החלקית שלה זכה הנאשם ובאזהרה הברורה שהניח

בפני חבר המושבעים בסוגיה זו.

ולענייננו - פרשת הולילנדנראה לי כי בחינת הנתונים הכלליים בפרשת הולילנד תומכת בסברה

.R v. Lawless )1993( 98 App R 342 35McCormick, לעיל ה"ש 7, בעמ' 46-47. 36

ראו: ע"פ 414/71 סלטון ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד כז)2( 346 )1971(, שאליו אתייחס 37בהמשך.

לעיל ה"ש 24. 38

"אם אכן ענייננו בשאלה של משקל ולא בשאלה של קבילות, נראה לי שעל מנת לעשות שימוש בעדותו נגד הנאשמים שלא מיצו את זכותם לחקור אותו בחקירה נגדית, היה על התביעה לשכנע את בית המשפט כי המטרות המסורתיות שלשמן יועדה החקירה הנגדית בחלק לפחות במלואן לא אם – בעניינם גם הושגו

הארי שלהן"

םרי

ממא


שאין מקום לפסילה אפריורית של עדות עד המדינה מטעמים של אי קבילות, או מן הטעם של משקל נמוך מאוד או אפסי, בהתבסס על השיקולים והעקרונות שהוצגו לעיל. מדובר במצב בו מיצוי החקירה הנגדית לא התאפשר מטעמים אובייקטיביים – מותו של העד. מצב זה הוכר הן במשפט הישראלי, הן במשפט האנגלו-אמריקני ככזה המצדיק להותיר את שיקול הדעת לעניין משקלה של העדות לשופט היושב בדין. זו אף זו, בענייננו מדובר בעד שחקירתו נפרשה על פני יותר מ-70 ישיבות בבית המשפט ושנחקר בחקירה נגדית במשך ימים רבים )בידי סניגורים רבים(. כפי שהראיתי לעיל, בסיטואציה מסוג זה הנטייה היא לבחון את משקל העדות ומהימנותה על בסיס החקירה הנגדית שבוצעה, תוך נקיטת משנה זהירות בהפעלת שיקול דעת זה. נזכיר עוד שאמנם בענייננו מדובר בעד מדינה שהוא שותף לעבירה, אך שותף זה לא הועמד לדין ולא התייצב בבית המשפט כנאשם. ולבסוף, בפרשת הולילנד לא שימשה עדות עד המדינה כעדות יחידה, ובית המשפט אף מצא לבסוף

להרשיע כמה מן הנאשמים תוך שימוש בעדותו כראיה מסייעת בלבד.

משקל של בשאלה ענייננו אכן אם לי נראה קבילות, של בשאלה ולא שעל מנת לעשות שימוש בעדותו נגד הנאשמים שלא מיצו את זכותם לחקור אותו בחקירה נגדית, היה על התביעה לשכנע את בית המשפט כי המטרות

המסורתיות שלשמן יועדה החקירה הנגדית הושגו גם בעניינם – אם לא במלואן אזי לפחות בחלק הארי שלהן. עמד על כך בית המשפט העליון

בפרשת דג'אני39 כשכתב: "גם מקום שנפגעה הזכות לחקירה נגדית, אין פירוש הדבר כי יש לפסול באורח אוטומטי עדות שניתנה אגב פגיעה כזו השאלה אם לקבלה או לפוסלה נבחנת ותלויה במבחן הפגיעה המהותית בזכות להתגונן העניין נתון לשיקול דעתו של בית המשפט אם לקבל את העדות כמות שהיא, אם סבור הוא שהמטרה העיקרית של החקירה הראשית הושגה, או לפסול אותה אם הגיע לכלל דעה שהיעדר חקירה

נגדית מלאה הסבה פגיעה רצינית ומהותית בבעל הדין".

פרשת ד'גאני, לעיל ה"ש 12. 39

על השאלה אם אי מיצוי חקירתו הנגדית של עד המדינה הסבה "פגיעה משמעותית" לכמה מן הנאשמים אם לאו, יכול להשיב רק מי שמצוי היטב בעובדות התיק, בהשתלשלות ההליך ובפרטי עדותו של עד המדינה. השאלות שבית המשפט היה צריך לשאול בעניין זה הן בין היתר: מהם הנושאים שעליהם נחקר עד המדינה על ידי הסנגורים שזכו לממש את זכותם לחקירה נגדית; עד כמה היה בחקירות הנ"ל כדי לעמת את עד המדינה עם הסוגיות הרלוונטיות להוכחת אשמתם של הנאשמים שלא עמדה להם הזכות הזו; והאם ניתן לבסס לכל הפחות ממצאים חלקיים על עדותו לביסוס ההרשעה כולה, או אפילו חלקה. על שאלות אלה לא ניתנה תשובה בהכרעת הדין, לאחר שההכרעה בעניינם של נאשמים 8–16 לא התבססה כאמור על עדות עד המדינה. ואולם שאלות ממין זה הן השאלות הרלוונטיות שעל בית המשפט להשיב עליהן בבואו לבחון אם מטרות החקירה הנגדית הושגו בעניינם של נאשמים שלא מיצו את זכות החקירה הנגדית, ככל שהוא מבקש לבסס את ההרשעה על עדותו

של אותו העד. אם מתייחסים באופן קונקרטי למטרות הנגדית החקירה של המסורתיות ולשאלה אם הן הושגו בענייננו, נראה לי שניתן לקבוע בלי קושי כמעט, כי מטרת בחינת מהימנותו של עד המדינה לעיל( שהוצגה השלישית )המטרה הושגה במלואה, וזאת נוכח העובדה שבית המשפט "צבר" שעות רבות מאוד של התרשמות מן העד. הטענה שלפיה עניין זה לא מוצה אינה משכנעת לדעתי – מה גם שמיצוי שכזה

לעולם מוגבל. באשר לשתי מטרותיה האחרות של החקירה הנגדית )הטלת ספק בגרסה שנמסרה בחקירה הראשית; הפקת מידע נוסף מעבר לנאמר בחקירה הראשית(, נראה לי שניתן היה ללכת בעניין זה בדרך שצעד בה בית המשפט העליון בפרשת סלטון 40 בפרשה זו הוגבלה זכותם של הנאשמים לחקירה נגדית על ידי בית המשפט המחוזי במידה שנראתה לבית המשפט העליון כבלתי מידתית. עם זאת, בבוא בית המשפט העליון לבחון האם ניתן לבסס את הרשעתם של המשיבים על העדויות שלא

פרשת סלטון, לעיל ה"ש 37. 40

"נראה לי כי בסיטואציה דומה לזו שבפרשת הולילנד וכפי שנהג בית המשפט נכון לקבוע – לכל הפחות, אל עובר הטקטי הנטל כי – סלטון בפרשת העליון כתפי ההגנה לשכנע שמטרות החקירה הנגדית לא הושגו, תוך הצגת העניינים שלא קיבלו מענה לדעתם

בחקירת העד החלקית"

םרי

ממא


זכו למיצוי החקירה הנגדית, הוא כתב את הדברים האלה:41 "במקרה דנן נראה לנו, כי על אף מורת רוחנו על קוצר רוחם של השופטים, אין מקום לביטול ההרשעה למסקנה זו הגענו מכמה נימוקים נימוק אחד הוא שאף כי אין לומר שברגע שהופסקו החקירות, הן כבר 'עלו על גדותיהן', אין גם לומר שהזמן שהוקצב להן היה זמן מבוטל גדולה מזו, כשקוראים את פרוטוקול החקירות מוצאים חזרות על שאלות, שנשאלו כבר קודם לכן ואף שאלות שאינן לעניין שאלנו את הפרקליטים המלומדים וביקשנו מהם לדעת, מה הם העניינים, שציפו לגלות ולא גילו בחקירתם בגלל חוסר סבלנותם של השופטים התשובות שקיבלנו מהם הניחו את דעתנו שלא נגרם

למערערים עיוות דין".אם כך בנסיבות שהיה ניתן להורות על השבת התיק לבית המשפט המחוזי למיצוי החקירה הנגדית, קל וחומר במקרה שלא ניתן עוד לתקן את הדרוש תיקון )כגון בעקבות מותו של עד(. נראה לי כי בסיטואציה דומה לזו שבפרשת הולילנד נכון לקבוע – לכל הפחות, וכפי שנהג בית המשפט העליון בפרשת סלטון – כי הנטל הטקטי עובר אל כתפי ההגנה לשכנע שמטרות החקירה הנגדית לא הושגו, תוך הצגת העניינים שלא קיבלו מענה לדעתם בחקירת העד החלקית. העברת הנטל מתחייבת מטבע הדברים ובהתחשב בכך שרק הנאשם וסנגוריו יכולים לחשוף בפני בית המשפט את קו ההגנה שביקשו להוכיח באמצעות חקירתו הנגדית של העד. ואולם בנסיבות שבהן בית המשפט לא משתכנע כי אי חקירתו הנגדית גרמה לנאשם עיוות דין, אין לדעתי מקום להימנע

מלהיזקק לחקירת העד שחקירתו הנגדית לא מוצתה. יישום העקרונות שהוצגו לעיל על פרשת הולילנד הוא עניין תיאורטי, לאחר שהכרעת הדין "עקפה" את השאלות הרלוונטיות. אולם לפרשייה זו, לדעתי, מאפיינים המעניקים הזדמנות לחדד ולקדם את הדיון בסוגיה,

לקראת מצבים דומים שאולי יתעוררו בעתיד.

וראה התייחסות דומה גם בפרשת דג'אני, לעיל ה"ש 12. 41

"לא אחת נאמר, כי כללי הדיון והראיות חותרים לאיזון עדין

בין צרכי הנאשם לקיום משפט הוגן, לבין צרכי החברה

להרשיע נאשמים האחראים לביצוע עבירות, ולזכות חפים

מפשע. כדי להגשים איזון זה, מגמישים כללי הדיון את אמות

המידה הדיוניות והראייתיות שהציבו, כדי להתאימם למיגוון

המצבים המתרחשים במציאות. מקרה של פגם בעדות בשל

העדר חקירה נגדית שמקורו בטעם אובייקטיבי הוא אחד

המצבים בהם נדרשת הגמשה כזו של הכללים, בדרך של

מתן שיקול דעת לערכאה דיונית להעריך ולשקול את מכלול

חומר הראיות, תוך שימת לב הן ל"יש" הראייתי, והן לחסר

הראייתי, ולקבוע האם יש בחומר הנמצא על פי משקלו כדי

להביא להרשעתו של הנאשם מעבר לספק סביר".

דבריה של השופטת פרוקציה בפרשת קורולקר, לעיל ה"ש 5

זרחו

ט מב


פרשת ויסות מניות הבנקיםמבט חוזר על ע"פ 2910/94 יפת ואח' נ' מדינת ישראל1

שיחה עם משה לדור

דן אלדד ויונתן קרמר2

יום 6.10.1983 נקלעה כלכלת ישראל למשבר חמור. בבורסה לניירות ב ערך החלה מגמה מתעצמת והולכת של מכירת מניות הבנקים. מניות אלה נחשבו במשך שנים לאפיק ההשקעה הסולידי המרכזי בהשקעות הציבור. לפתע ביקש ציבור המשקיעים להיפטר ממניות אלה בכל מחיר. עם גדילת ההיצעים בשוק, עמדה מערכת הבנקאות על סף התמוטטות, שכן במשך שנים רכשו הבנקים את מניותיהם שלהם. בידי הבנקים הצטברו מלאים אדירים של מניות חסרות ערך. הונם העצמי ומקורותיהם הכספיים הצטמקו באחת. התעורר חשש ממשי כי נוכח מצבם תיפתח "ריצה על הבנקים", דהיינו משיכה המונית של פיקדונות אשר תגרום לקריסה. בשלב זה התערבה המדינה. פעילות הבורסה הופסקה. המדינה קיבלה עליה התחייבות לפדות את מניות הבנקים מהציבור על פי שעריהן ערב סגירת הבורסה. התחייבות זו הובילה לרגיעה, אך גבתה מחיר כבד מאוצר המדינה, שנאמד בסך של

7 מיליארד דולרים. חרף הצלת המערכת הבנקאית, הרוחות בארץ לא שקטו. המשבר לא חדל מלהטריד את הציבור הישראלי. האמון בבנקים ובשוק ההון נפגע קשות. מבקר המדינה נדרש לפרשה, והבהיר שהנושא מצריך בירור מעמיק. בתחילת שנת 1985 החליטה הכנסת על הקמת ועדת חקירה ממלכתית. באפריל 1986 הגישה הוועדה את ממצאיה. נמצא כי הגורם למשבר הייתה מדיניות ארוכת שנים אשר כונתה "ויסות מניות הבנקים". עוד נמצא כי האחריות למשבר רובצת לפתחם של הבנקים המרכזיים במשק, ובעיקר מנהליהם הבכירים ורואי חשבון מטעמם, אשר הגו את

מדיניות הוויסות והנהיגו אותה.לאחר הגשת ממצאי ועדת החקירה, ובעקבות בג"ץ "גנור" שנעסוק בו בהמשך, הוגש כתב האישום בפרשה. את המסכת הפלילית שיוחסה לבנקאים ניתן לחלק לשלושה ראשים: הראשון עסק בעבירות של מנהלים בתאגיד בנקאי )עבירה לפי סעיף 14)ב( לפקודת הבנקאות, 1941(. עמדת התביעה הייתה כי נוכח העובדה שהבנקאים יצרו נתק בין מחיר המניות בשוק ובין ערכן הריאלי, הם פגעו ביודעין ביכולתם של הבנקים לעמוד בהתחייבויותיהם, ואף הובילו את הבנקים בדרך שסופה היה ידוע מראש – קריסה. זאת משום שפעולות הוויסות פגעו

ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ)2( 221 )1994( )להלן: ע"פ יפת(. 1דן אלדד הוא מנהל המחלקה הכלכלית בפרקליטות המדינה. יונתן קרמר הוא 2

פרקליט במחלקה הכלכלית בפרקליטות המדינה.

מהו הוויסות שהוביל למשבר?

שערו של נייר ערך הנסחר בבורסה אמור להיקבע על פי היצע

וביקוש לו בקרב ציבור המשקיעים בשוק החופשי. כידוע,

תנודות חריפות בו אפשריות עד לכדי גאות או שפל. כדי

להצליח בהנפקות מאסיביות שתכננו למניותיהם, ובכך לגדול

ואף להתחרות בבנקים האחרים, פעלו הבנקים המרכזיים

במדינה בדרכים שחתרו תחת עקרונות השיטה והדין. זאת,

על דרך של הפעלת מנגנוני ויסות יום-יומי של שערי המניות

בדרך ששיוותה להן אופי סולידי "נטול סיכונים", המעניק

למחזיקים בהם תשואה ריאלית חיובית תמיד – יהיו מועדי

הרכישה והמכירה שלהן אשר יהיו. לאורך שנים, תחת מעטה

של חשאיות, השפיעו הבנקאים על השערים ב"דרכים לא

טבעיות". דרכים אלה כללו הזרמת פקודות קנייה ומכירה

וחברות בת חברות באמצעות עצמית, מניות לרכישת

קש. השלימו אותן מנגנונים מלאכותיים נוספים שהפעילו

הבנקאים, ובייחוד שימוש במערך יועצי ההשקעות בסניפים,

אשר שכנעו את הלקוחות לפעול בהתאם לצורכי הבנקים.

כך עיצבו הבנקים "נייר ערך אולטימטיבי" וייחודי, שמחירו

אינו משתנה על פי כוחות השוק, אלא נגזר מהחלטותיהם של

מובילי הוויסות. עם חלוף השנים, התברר לראשי הבנקים כי

הם כושלים בעיקר בשניים; ראשית – פעולות הוויסות יצרו

נתק הולך וגדל, ולמעשה בלתי נשלט, בין שערי השוק של

המניות הללו לבין השווי הכלכלי הריאלי שלהן. שנית – המסר

בדבר ייצוב השערים בקו עלייה, שנתמך גם על ידי היועצים,

יצר לבנקים סיכון למחויבות משפטית שתוטל עליהם לאותם

שערים שוטפים מנופחים. שני גורמים אלה הם הגורמים

העיקריים שהובילו בסופו של דבר לפרוץ המשבר.

משה לדור

זרחו

ט מב


קשות בהלימות ההון המתחייבת של הבנקים עקב רכישה עצמית של מניותיהם, ובמקביל נחשפו הבנקים לתביעות עתידיות של הציבור; השני עסק במצגי שווא שהוצגו לציבור המשקיעים באמצעות יועצי ההשקעות בבנקים. תמצית אישום זה עסקה בציבור המשקיעים, שרומה לחשוב שמניות הבנקים משקפות השקעה סולידית בטוחה, בעוד למעשה פעולת הוויסות הפכו אותן להשקעה מסוכנת מאוד דווקא, עם ודאות לקריסה; השלישי עסק באופן המטעה והכוזב שבו נערכו הדוחות הכספיים של הבנקים והתשקיפים מטעמם, וזאת במטרה לעטות מעטה חשאיות על היקף הוויסות ושיטות הוויסות, ובעיקר להסתיר את

משמעויותיו.נגד הבנקאים נוהל משפט מן הרגישים, הסבוכים והמורכבים ביותר שידעה המדינה. שופטת בית המשפט המחוזי בירושלים דאז, מרים נאור, אשר בפניה הוצגו הסוגיות הקשות והחדשניות שעוררה הפרשה, הרשיעה את הנאשמים בכל אחד מראשי האישום נגדם. לימים תיארה ערכאת הערעור את פסק דינה של השופטת נאור כ"מלאכת מחשבת הבנויה לתלפיות". עם זאת, ערכאת הערעור זיכתה בדעת רוב את הנאשמים מהאישום הראשון, לאחר שהובאה בחשבון תמונת מציאות מורכבת באשר לחלקה, או ליתר דיוק מחדליה, של המדינה בכל הנוגע לוויסות מניות הבנקים; התברר כי במשך שנים השלימו פקידי ממשל בכירים וכמה מראשי המשק עם פעולות הוויסות, ובנקודות זמן מסוימות הם אף עודדו וביטאו נכונות לגבות את המערכת הבנקאית ככל שמדיניות הוויסות תוביל לקריסה. ההרשעה בשני ראשי האישום האחרים – מרמת

המשקיעים והרישומים הכוזבים – נותרה על כנה. את השיחה עם מר משה לדור, עד לא מכבר פרקליט המדינה ומי שהוביל את התביעה במשפט הבנקאים, ביקשנו לכוון לצמתים המרכזיים בהליכים שנוהלו, אשר חשיבותם חורגת מן המסגרת של התיק הקונקרטי. גולל בפנינו לדור תמונה מרתקת של לשמחתנו, במהלך השיחה האופן שבו התמודדה התביעה עם אחד האתגרים הגדולים שעמדו בפניה ושל ההתלבטויות המשפטיות והערכיות שליוו אותו לאורך תקופת ניהול התיק, ובאופן מפתיע, גם שנים לאחר סיום ההליך המשפטי. יתרה מכך, במהלך השיחה, ומתוך התבוננות רטרוספקטיבית על הפרשה, חלק עמנו לדור תובנות ולקחים הנוגעים לתפקידה של התביעה הכללית, לגבולות ההליך הפלילי ולשאלות יסודיות שמלוות את עבודת

התובע.

שיחה עם מר לדורעוד לפני שנשוחח על ההליך הפלילי, רצינו לשאול אותך כמה שאלות אודות בג"ץ גנור.3 שם כזכור התערב בג"ץ בשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה דאז, מר יוסף חריש ז"ל, שלא להעמיד לדין את הבנקאים. נקבע כי ההחלטה לוקה בחוסר סבירות קיצוני. הביקורת נבעה מכך שהיועץ המשפטי סבר שלאחר פרסום דוח מבקר המדינה

וממצאי ועדת החקירה, לא נותר עוד אינטרס ציבורי בהעמדה לדין.

שאלה: מה לדעתך הוביל את בג"ץ להחלטה חסרת תקדים שכזו?

תשובה: בזמן שהבג"ץ התנהל שהיתי בארצות הברית לצורך לימודים. רק לקראת חזרתי לארץ הודיעה לי פרקליטת המדינה דאז, הגברת דורית בייניש, שאני מתבקש לטפל בתיק. כלומר, קיבלתי את הבג"ץ כנתון. הדילמה, בעיקרה, לא נגעה למישור הראייתי. הייתה הסכמה שיש תשתית ראייתית פלילית. עם זאת חריש ז"ל, בניגוד להמלצת הפרקליטות, חשב שלא נכון לבטא את הפסול שנפל בהתנהגות הבנקאים בהליך שימצה

עמם את הדין גם במישור הפלילי. לדעתי הטעם העיקרי שהוביל את המדינה כולה לעסוק בפרשה, תחילה בהקמת ועדת חקירה ממלכתית, ומאוחר יותר בהתערבות בהחלטת היועץ על ידי הבג"ץ, הייתה העובדה שהפרשה כמעט הסתיימה בהתמוטטות כלכלת ישראל. כך היה קורה לבטח אלמלא התגייס אוצר המדינה ושילם מחיר כלכלי כבד מאוד כדי למנוע תוצאה זו. להזכירכם – 7 מיליארד דולרים במונחים של שנות ה-80' זה סכום אדיר, בלתי נתפס, ואף פתרון זה לווה בצעד משלים של חקיקה שחסמה תביעות נוספות כנגד הבנקים, שאלמלא הופעלה היו גורמות אף הן לקריסה. כלומר, נוכח משמעויותיה הכלכליות והחברתיות של הפרשה התעוררה מלכתחילה השאלה האם נכון לעסוק בה בשדה הפלילי, ואולם בשל אותם הטעמים

בדיוק התחדד גם הקושי שבהימנעות מהעמדה לדין של הבנקאים.

שאלה: האם ייתכן שהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה חריש שלא להגיש כתב אישום נבעה מהכרה במגבלותיו של יש ולפיה צנועה, בעמדה החזיק הוא אולי המשפט? שדה

בג"ץ 935/39 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד)2( 485 )1990(. 3

זרחו

ט מב


מוסדות חברתיים אחרים, כוועדות חקירה, שמתאימים יותר להתמודדות עם היבטי הרוחב שמעוררת פרשה ציבורית?

תשובה: אני כנראה אפתיע אתכם. במשך השנים ליווה אותי ספק בעניין זה. ספק לגבי השאלה האם היה מוצדק לדחוס אירוע בסדר גודל עצום כזה לתבניות המצומצמות באופן יחסי של המשפט הפלילי. הבוקר, כאשר ועברתי עמכם לפגישה התכוננתי על החומר, חזרתי להתלבטות הזאת ממש. המעבר המחודש על החומר

עצמו, ובתוך כך על תמציות תפיסות העולם והטענות שהצגנו במהלך המשפט גם בעניין זה, הסיר את הספק, ושב ונטע בי את התחושה שהיה

נכון לנהל את התיק הפלילי כמות שהוגש.

אלא הספק, של קיומו דווקא לאו מפתיע אכן שאלה: העובדה שהוא ליווה אותך במשך שנים

תשובה: כדאי שאדייק – הייתי שלם לגמרי עם הגשת תוכני כתב האישום. היה לי ברור אז, כפי שברור לי היום, שהבנקאים עשו מעשים שממלאים את יסודותיהן של עבירות פליליות. בגין התנהגות פחות חמורה מזו של הבנקאים, שיש בה גילויי קשירת קשר, הסתרה ומרמה "צנועים יותר", ראוי להעמיד לדין. יתרה מכך, משפט הבנקאים הורכב מאלפי שאלות מעולמות תוכן מגוונים – עובדתיות ומשפטיות, כלכליות )מיקרו ומאקרו(, שוק ההון ותורת המימון, חשבונאות ועוד – והיינו משוכנעים, כתביעה, שצדקנו בעמדתנו גם ביחס לכל אחת ואחת מהשאלות הללו. עם כל זאת, כאמור, לאורך השנים ליוותה אותי מעין תחושת חוסר ביטחון ביחס לשאלת המאקרו "המרחפת" מעל ההליך – האם השאיפה למיצוי הדין עם הבנקאים במסגרת הליך פלילי בפרשה שכזו הייתה נכונה או

בכלל אפשרית?!

חוסר לתחושת המקור מהו להגדיר לנסות תוכל שאלה: הביטחון הזאת?

תשובה: היבט אחד לפחות הוא פרקטי לחלוטין – התיק היה חסר תקדים מבחינת היקף חומר החקירה, מבחינת אופיו הכלל משקי, מבחינת מורכבות השאלות שהוא העלה בנושאי תוכן ממגוון רחב של

דיסציפלינות, שנטען כי אינם מבטאים אמיתות מוחלטות. כמו כן לצד הנאשמים התייצבה סוללת הגנה אדירה שכללה יותר מ-60 מייצגים מכל המשרדים המובילים בארץ, כשהם חמושים במומחים בתחומים שונים מכל העולם, כולם מן העילית של אנשי המקצוע. בנוסף יש לזכור כי גם כל אחד מן הנאשמים בפני עצמו היה מומחה בעל שם, עולמי לעתים, לבנקאות או לחשבונאות. הוסיפו לכך את העובדה שמערכת בתי המשפט התייחסה לתיק כאל אירוע "ייחודי"; נבנה אולם משפט ענק ייעודי בבית המשפט המחוזי בירושלים, כדי להכיל את כל המשתתפים בדיונים. עלינו – צוות פרקליטים קטנטן שמנה את ידידי יעקב כהן, מתמחה מתחלף ואותי – הוטל אפוא נטל כבד מאוד. מה יהיה אם לא נעמוד באתגר בכבוד? במקרה כזה ייחשפו רשויות אכיפת החוק במלוא חידלונן. הבינו – במובן הבסיסי ביותר הטרידה

אותי השאלה האם "יכולים אנו" לפרויקט העצום הזה?

בספק התמצתה הביטחון חוסר תחושת האם שאלה: באשר ליכולת לעבד את החומר, לחקור את המומחים ואת הנאשמים ולהציגו בפני בית המשפט, או שמא הדברים נגעו גם לתהיות באשר להתאמת האירועים לליבון במסגרת של

הליך פלילי? תשובה: גם וגם. אציע לכם דימוי: נכדותיי הצעירות משחקות במשחק שיש בו קופסה חלולה וסגורה בעלת פתחים בצורות גיאומטריות שונות, ועליהן להכניס גופים תצורתיים מתאימים לתוך פתחי הקופסה המתאימים. כמו נכדותיי, אנחנו כמשפטנים פליליים נדרשים להכניס אופני התנהגות מסוימים לתוך תבניות – מעין דחיסת התנהגות אנושית לתוך הגדרות קומפקטיות מוגדרות בחוק מראש. מתעוררת השאלה, מה עליי כתובע לעשות כשהחלקים גדולים במיוחד? יש קושי להשתמש באותה "קופסה שגרתית" שמורגלים אנו להשתמש בה באירועים קומפקטיים פליליים שגרתיים – אירועים "צנועים" יותר. כלל וכלל לא פשוט "לדחוס" את פרשת הוויסות המקרו כלכלית האימתנית האמורה, שהתנהלה במשך שנים בסביבת רבבות "שחקנים" )בבנקים, בשוק ההון, ברשויות ובציבור(, כחלק מתאים לקופסת ההליך הפלילי, על מגוון המגבלות שבו. כלומר,

ליווה השנים במשך אתכם אפתיע כנראה "אני היה האם השאלה לגבי ספק זה בעניין ספק אותי מוצדק לדחוס אירוע בסדר גודל עצום כזה לתבניות

המצומצמות באופן יחסי של המשפט הפלילי"

זרחו

ט מב


תהיתי האם הפרשה הזו אינה "גדולה על המשפט" כמוסד, מבחינה פרקטית ובעקבות כך – מושגית.

על שגדולה "פרשה בביטוי מתכוון אתה למה שאלה: המשפט כמוסד"?

תשובה: התלבטתי האם ניתן, במסגרת הליך פלילי שמנוהל על פי כל הכללים הרגילים – דיני ראיות, סדרי הדין ונטלי ההוכחה והבאת הראיות, להציג בפני בית המשפט את התשתית הראייתית המפלילה. זאת הנוגעת לאירועים ולעובדות ברמה הפרטנית, ובעיקר זאת הנוגעת לתזה הרחבה – לתפיסות התביעה ביחס לסוגיות המקצועיות למיניהן. בנוסף היה קשה "לכווץ" לכאורה את ההתנהגויות של כה רבים בצמרת המערכת הבנקאית ורבים נוספים, שלרוב לא פעלו בתיאום, אך פעלו לאורך שנים בהתאמה גלויה, לכדי התנהלות עבריינית קולוסאלית

קומפקטית אחת. אוסיף ואציין כי בהקשר זה הטרידה אותנו במיוחד סוגיית הוכחת היסוד הנפשי של הבנקאים; על פי רוב אנו מעמידים לדין נאשמים רק כשברור על פניו כי היו מודעים לכך שהם עוברים על החוק )ואיני מתכוון לדייק כאן בעניין זה(. בתיק זה הייתה זאת שאלה לא פשוטה כלל ועיקר. באורח חלקי ופשטני אולי אציג את הדילמה כך: פעולות הוויסות היו גלויות כביכול והוצגו בפרהסיה. יש קושי בייחוס מחשבה פלילית לרבים ובכירים כל כך, שלכאורה פעלו בשקיפות. בעניין זה היה נדרש לצלול אל תוך "ראשם של הבנקאים" ברזולוציה כמעט יום-יומית. זאת כדי להוכיח, מנקודת מבטו של כל בנקאי ובנקאי, כי בזמן אמת הוא היה מודע לכך שאין דרך להפסיק או למתן את הוויסות אלא במשבר וקריסה, וכי עוצמת המשבר הצפוי רק תגבר ותלך בחלוף הזמן – מעין "פונזי גיים" קולוסאלי. הוכחת היבט זה דרשה התמודדות עם שאלות עומק מאקרו כלכליות ועם שאלות של מדיניות ציבורית כלכלית במציאות הייחודית של שנות ה-80'. גם במבט לאחור, ובהביאי בחשבון את עיסוקיי בשנים

הרבות בליווי וטיפול באין-ספור משפטים אחרים, דומני שנתחייבנו אז להתמודד ולתת מענים בשורה של סוגיות אשר המשפט אינו מורגל בהן.

התביעה של לתפקידה ביחס תובנותיך הן ומה שאלה: הכללית בפרשה שמצריכה התמודדות עם "חלקי משחק"

לא שגרתיים? תשובה: המשפטן הפלילי המשרת בתביעה הכללית אינו טכנאי שעוסק אך ורק ביישום כללים ובהתאמת צורות קבועות לתבניות )על פי הדימוי שהזכרתי קודם(. על התובע לפעול באופן שמבטא בעניינים ראויים "הגדלת ראש". בהקשר הנדון נדרשת התרוממות מעל רמת המיקרו זיהוי הקטגוריות המשפטיות שאליהן נכנסת לרמת המאקרו, תוך ההתנהגות המדוברת. "הגדלת הראש" היא ראויה, שכן על פי תפיסתי המשפט הפלילי נועד לכוון את התנהגות הציבור. כך נכון לעתים גם בנוגע להתנהגות מערכות, או להתנהלות שרבים שותפים לה, עד כי

היא הופכת למעין מוסכמה, כמו זו שאנו עוסקים בה כאן. לעניין זה ראוי שנאמין שהמשפט מסוגל לתת מענה לאירועים משמעותיים "הגדולים מהחיים" – גם כשהיער חורג מגודלם של העצים )שבטיפול בהם אנו מורגלים(. לעתים אנחנו נוטים לשקוע בתפיסות העולם המסורתיות ובשגרת יישומן על אירועים פרטניים. אלא שלפעמים גם אירוע קולוסאלי )בענייננו – מאקרו כלכלי( שרבים שותפים לו מצדיק הפעלה של כללי המשפט הפלילי, כדי להרשיע את המעורבים ולאכוף את הנורמה. זאת גם אם קשה ביותר לאחוז את החוטים כולם במסגרת אישום שנועד

לקבוע אחריות פלילית של "מנהיגים" רבים יחדיו. בנוסף המשפט אינו משחק שחמט שבו הכללים מקודשים. יש חשיבות רבה להבחנה בין עיקר לנלווה. ובמילים אחרות, נכון לשאוף לתוצאה

"גדולה על "כלומר, תהיתי האם הפרשה הזו אינה – כך ובעקבות פרקטית מבחינה כמוסד, המשפט"

מושגית"

אינו הכללית בתביעה המשרת הפלילי "המשפטן ובהתאמת כללים ביישום ורק אך שעוסק טכנאי באופן לפעול התובע על לתבניות קבועות צורות בהקשר ראש" "הגדלת ראויים בעניינים שמבטא הנדון נדרשת התרוממות מעל רמת המיקרו לרמת זיהוי הקטגוריות המשפטיות שאליהן המאקרו, תוך

נכנסת ההתנהגות המדוברת"

זרחו

ט מב


משפטית שמשקפת את האירוע במובן המהותי שלו, להבדיל ממובנו הפורמלי. אני מתכוון לכך שתובע צריך להיזהר מפני שקילת העובדה שמדובר בפרשה ציבורית, משקית, פוליטית, בעלת נפח ומשמעות רחבי היקף, ושעל כן – גם לא נכון לבררה במסגרת הליך משפטי פלילי מתאים. אסור שיקרה מצב שמשום שקשה להקיף, מבחינה תפיסתית, תופעה עבריינית ולדחוס אותה למרחב הפעולה של המשפט הפלילי המוכר, ייצא עבריין פטור. אם יש ראיות שמלמדות על התנהגות פלילית במהותה, ויש כמובן גם אינטרס לציבור בהעמדה לדין, אזי יש להגיש כתב אישום. זוהי עבודת התביעה, ולמשימה זו שלח אותנו הבג"ץ בפרשת גנור.

לתקופת רלוונטיים שהיו חששות תיארת כה עד שאלה: היה המשפטיים ההליכים תום לאחר אך עצמה המשפט ברור שהתביעה מסוגלת להתמודד עם פרויקט בסדר גודל להכיל כדי דיים גמישים הפלילי המשפט כללי וכי כזה, מאטריה לא שגרתית אז מהי בכל זאת ההתלבטות שליוותה

אותך במשך שנים? תשובה: אתם צודקים – טרם הבהרתי באופן מספק מהו הדבר שהטריד אותי לאורך השנים. הוסיפו לכל מה שאמרתי עד כה את ההיבט הזה: אנחנו העמדנו לדין את הצמרת הבנקאית של מדינת של הכלכלית ההנהגה את ישראל,

המדינה. בעת ההיא הבנקאים היו אלה שקבעו את כללי המשחק – את השיטה, ומוסדות המדינה גילו מולם רפיון. בנוסף אנחנו למעשה הושבנו על ספסל הנאשמים לא רק את מנהלי הבנקים ככאלה, אלא תופעה שלמה. תופעה שלפחות חלק ניכר ממנה היה מוכר לכל בזמן התרחשות הדברים. קבוצה גדולה של מיטב המוחות הכלכליים והמשפטיים במדינת ישראל, ואולי בעולם, שכללה את הבנקאים עצמם, מומחים מטעמם ואת באי כוחם, טענה שהתופעה הזו – הוויסות – לא הייתה פסולה, ולמצער שהייתה כה מקובלת עד שהיא אינה יכולה להיחשב כמעשה לא נורמטיבי ברמה פלילית. ובכלל, יש משהו מאוד מבלבל ב"קבוצתיות" הזאת )כל הבנקאים ומי שתוארו ככל ראשי המשק(. ההתמודדות עם סיטואציה כזאת ועם עמדה שמייצרת קבוצה מסוג זה, מעוררת ספקות

מעצם טבעה.

מה היום? הפגישה לקראת בקריאה השתנה ומה שאלה: הבנת שניקה את הספקות?

תשובה: אי אפשר להתעלם מהשנים שחלפו, מהתיקים שהייתי מעורב בניהולם או בליוויים, ומהאפשרות שיש לי כיום לזהות את היכולת של התביעה להתמודד גם עם מטלות מורכבות ובלתי שגרתיות. זה סוג של ביטחון רב יותר ביכולות, שניזון בין היתר מהצלחות של השנים האחרונות, שיש כמובן לזקוף אותן לזכות צוותי התביעה המעולים שייצגו את המדינה. זה סוג של ראייה מרוחקת יותר. ראייה שאיננה משוטטת בין האירועים הפרטניים או נצמדת לפעולה קונקרטית של דמות זו או אחרת, וגם לא לכללי המשחק המשפטיים היום-יומיים. כיום אני סבור שמערכת אכיפת החוק לא רק יכולה להתייחס לפרשה שכזו, אלא היא

חייבת להתייחס אליה, תוך אמון שהיא מסוגלת לה!

שהעלתה הזאת לפרשה ביחס התובנות הן ומה שאלה: ה"ראייה היותר מרוחקת" שעליה אתה מדבר?

תשובה: כאמור, עמדתנו אז הייתה שלא רק באלפי שאלות המיקרו גם אלא צדקנו, המשפט שעורר בהתבוננות המאקרו היה האישום נגד ראשי הבנקים במקומו. ההגנה אמנם הלב תשומת את להסיט ביקשה לכאורה, ה"תקניים" המרכיבים אל במטרה הבנקאים נתלו שבהם לשכנע בהתנהלותם – גילוי מסוים כלפי הרשויות, העברת החלטות בדירקטוריונים, מהוגנות כלפי חוץ וכיוצא באלה. אולם "לא קנינו" את ה"פאסאדה", ונדרשנו למהות. המהות באה לידי ביטוי במקומות שהם "מתחת לפני המים", במקום שכלל את המאפיינים של עבריינות פלילית "רגילה": קשר, הסתרה, מרמה וכיוצא באלה. לאחר שמוקד ההתעניינות מוסט מהמאפיינים ה"תקינים", אנו נותרים עם מאפייני פסול חמור בעשייה של הבנקאים. אנו נותרים עם כך שביסוד הדברים זהו תיק שעוסק בהסתרה, במרמה ובהובלה מודעת של המשק לעבר משבר, ולא בתיק שעוסק במדיניות ובשאלות מאקרו כלכליות, שפתרונן לרוב

לא יימצא בשדה המשפט הפלילי. ומזווית אחרת אומר את הדברים כך: אם היה מדובר בהתנהלות תאגיד אחד הפועל עצמאית ובנפרד בשיטות שנקטו הבנקאים, לא היה ספק

"כיום אני סבור שמערכת אכיפת החוק לא רק יכולה להתייחס לפרשה שכזו, אלא היא חייבת להתייחס

אליה, תוך אמון שהיא מסוגלת לה!"

זרחו

ט מב


כלל שנכון להעמידו לדין. בענייננו, "הקבוצתיות" היא שסיפקה לבנקאים טענת הגנה שובת לב, מעין מעטה של נורמטיביות לכאורה. אם "כולם עושים אותו דבר", והרשויות )כמו גם האקדמיה, התקשורת והציבור כולו( מודעות כביכול לכל, אז לפחות "פלילי – זה לא". אפשר לומר שמה ש"מחודד" לי יותר היום הוא שלא ראוי שקבוצתיות שכזו תהווה הגנה. אין דבר מהותי בעצם הפעולה בקבוצה שמנקה את הפסול הפלילי. במרבית

המקרים הקבוצתיות דווקא מחריפה את חומרת המעשה.

האם לשאלה גלשנו ומשם גנור, בג"ץ על שוחחנו שאלה: במקרה הקונקרטי של פרשת הבנקאים אכן היה ראוי להגיש מי של הפרספקטיבה ומן יותר, כללי באופן אישום כתב ששימש כפרקליט המדינה, האם לדעתך המצב שבו בג"ץ

פוסל החלטות באשר לאי העמדה לדין הוא ראוי? תשובה: במקרים המתאימים, בהחלט. אין הצדקה לחסינות של החלטות התביעה הכללית מפני ביקורת שיפוטית. בהקשר זה התביעה היא ככל גוף שלטוני אחר. לדעתי, חזקת התקינות של מעשה הרשות משמשת גורם משמעותי המרתיע את העותרים בכוח מלאתגר החלטות בתחום זה, וממילא גם בית המשפט העליון נוטה, בצדק, לכבד החלטות של רשויות התביעה, כך שהאיזון המתאים קיים. ממילא גם באופן סטטיסטי

אין סימנים להתערבות יתר.

באופן החדשה ההתערבות עילת על דעתך ומהי שאלה: יחסי של חוסר סבירות? כלומר, נכון בעיניך שבית המשפט יתערב בשיקול דעתה המקצועי של התביעה, גם מקום שלא

נפל פגם באופן שבו התקבלה ההחלטה? בהחלט. ברמת העיקרון ראוי לבג"ץ להתערב בכל מקום תשובה: שיימצא כי החלטת התובע חורגת ממתחם הסבירות. אני סבור שבכל הנוגע להחלטות באשר לקיומה של תשתית ראייתית, התערבותו של בג"ץ אינה מעשית וממילא אינה מקובלת, בוודאי כאשר מדובר בתיקים מורכבים ועתירי חומר ראיות. קשה לראות את הבג"ץ צולל אל תוך

מאות ארגזי התביעה בניסיון לגבש עמדה משל עצמו בשאלת הסיכוי הסביר להרשעה, ולהכתיבה לתביעה. עם זאת, גם בכל הנוגע לשאלות ראייתיות, ברמה העקרונית – להבדיל מהפרקטית – אין בעיני מניעה

לביקורת הבג"ץ.לצד זאת, כדאי לדעת שהתערבות בג"ץ, הן בשאלה של אינטרס לציבור הן בשאלה הראייתית, גובה מחיר במעלה הדרך. קביעה של שופטי בג"ץ כי יש מקום להעמיד את הנאשם לדין, עוטה על ההליך הפלילי מעטפת מגוננת. נוצר מצב לא טבעי, שבו על ההליך הפלילי מכביד הליך מנהלי קודם שהוכרע על ידי הערכאה הבכירה במדינה. מנקודת ראות אישית יותר אומר שאני כשחיין )חובב( איני נעזר בסנפירי גומי, וגם כתובע הייתי מעדיף לשחות בבריכת המשפט הפלילי ללא "סנפירים" שמעניק בג"ץ.

את לדין להעמיד שלא ז"ל חריש של החלטתו שאלה: הבנקאים נשענה על שני טעמים מצטברים – היעדר תשתית ראייתית מספקת והיעדר עניין לציבור לאחר שבג"ץ בא לידי מסקנה שהנימוק בדבר היעדר עניין לציבור אינו יכול לעמוד, הוא המליץ לשוב ולבחון גם את הנימוק הראייתי "על בסיס לדין" הבנקאים בהעמדת לציבור' 'עניין קיים כי ההנחה, הראייתית התשתית שאלת בין לקשור נכון לדעתך האם

מזה ושאלת העניין לציבור מזה? תשובה: כפי שכבר ציינתי, עיקר המחלוקת בבג"ץ גנור נגעה לעניין האינטרס הציבורי. לא זכורה לי מחלוקת ממשית באשר לשאלת קיומו

של סיכוי סביר להרשעה על פי הראיות שנמצאו בתיק החקירה. מכל מקום, אתייחס לשאלה העקרונית; אם יש קשיים ראייתיים בתיק הדבר יכול לעתים להשפיע על אינטרס הציבור בניהולו. יש פחות עניין

"אין הצדקה לחסינות של החלטות התביעה הכללית מפני ביקורת שיפוטית בהקשר זה התביעה היא ככל

גוף שלטוני אחר"

"לצד זאת, כדאי לדעת שהתערבות בג"ץ, הן בשאלה של אינטרס לציבור הן בשאלה הראייתית, גובה מחיר במעלה הדרך קביעה של שופטי בג"ץ כי יש מקום להעמיד את הנאשם לדין, עוטה על ההליך הפלילי מעטפת מגוננת נוצר מצב לא טבעי, שבו על ההליך ידי על שהוכרע קודם מנהלי הליך מכביד הפלילי

הערכאה הבכירה במדינה"

זרחו

ט מב


לציבור לנהל תיק שרמת מובהקות הראיות בו קטנה. ההיפך – בהחלט לא! בניגוד לשאלת העניין לציבור, שהיא שאלה ערכית וגמישה משהו, שאלת הסיכוי הסביר להרשעה על פי חומר הראיות היא שאלה מקצועית,

עיונית, ובעיקר אוטונומית.

אמור, משפט הבנקאים הוא ללא ספק אחד מהמורכבים שידעה כמערכת המשפט שלנו. מדובר בפרשה שהטיפול בה הצריך, בין היתר, הכרות מעמיקה עם חומר ראייתי בהיקף נרחב מאוד, הבנה של שאלות מאקרו כלכליות סבוכות, התמצאות בדיסציפלינות משפטיות שונות, תכנון אסטרטגי של התיק והתמודדות עם מייצגים רבים מטעם ההגנה ונאשמים מתוחכמים. כמו כן המשפט התנהל כמעט מדי יום ביומו במשך תקופה ארוכה. נרצה כעת לדבר עמך על סוגיות שונות שנוגעות להכנה למשפט, לאסטרטגיה של ניהול משפט שכזה ולהתנהלות

במהלכו.

זה מסוג משפט מה שאלה: דורש מהתובע?

תשובה: אני האמנתי שאסור לנו ליפול בשום עניין. חיסרון של כל חולייה ישמוט את הקרקע, וממילא לא נצליח לעמוד במשימה ולהוכיח את יסודות העבירות במלואן. בפרשה כה מורכבת די שתהיה מעידה, לעתים לא באשמתנו, והתיק

יקרוס. לכן אתה לא יכול להרשות לעצמך לגלות רפיון או חוסר תשומת לב ביחס לכל אחד מהעדים שמתייצבים למשפט. במובן זה אין עדים שוליים. די בעד אחד שנותן הסבר סותר משכנע, כדי לעורר ספק סביר. תוצאת המשפט אינה תלויה במספר העדים שיאשרו את תזת התביעה, אלא בקיומם של עדים – ולו אחד שבהם – שיציג תזה הגיונית סבירה, שיש בה כדי לחלץ את הנאשמים ממה שייחסה להם התביעה. בנסיבות אלה הייתה מוטלת עלינו אחריות כבדה להתמודד בהצלחה עם הנאשמים והמומחים, כדי שאיש מהם לא יצליח להצדיק את התנהגותם של הבנקאים, או לפרשה בדרך שונה מזו שהציעה התביעה. במובן זה, כל עדות הייתה חייבת להסתיים ב"נוק אאוט" לעמדה הנוגדת, שאם לא כן,

כאמור – "הספק היה מנצח את האמת".

שאלה: איך מתכוננים לאתגר כזה? תשובה: מחויבות אבסולוטית. פיזית ומנטלית. זוהי משימה שממלאת אותך לחלוטין. שבעה ימים ולילות בשבוע במשך כל שנות התנהלות

המשפט. מעבר לכך, ההכנה להתמודדות עם הסוגיות שבמומחיות היא קריטית: התובע צריך להתכונן באופן שיבטיח שהוא לא יהיה תלוי באנשי המקצוע. זהו משגה אדיר להיות תלוי במומחה שיזין אותך. בייחוד בפרשה כמו זו, שהרי אין מומחים לוויסות והמומחים שזומנו להעיד נאלצו ליישם את מומחיותם בדיסציפלינות השונות על תופעה חריגה. מנהיגות מקצועית של משפטן בתביעה מתבטאת בין היתר בכך שהוא יכיר את תחומי הידע הרלוונטיים בדיסציפלינות המקצועיות השונות, ובמיוחד יכיר את שדות המשפט המשיקים לשדה הפלילי שבו נערכת ההתמודדות. נדרשנו לגלות יצירתיות בהקשר זה – למשל, התייצבנו ל"שיעורים פרטיים" אצל פרופסורים לכלכלה, חשבונאות, תורת המימון ועוד, כדי שנוכל לסייע ולהכשיר את המומחים מטעמנו לחבר את התורה המוכרת אל תופעת הוויסות החריגה, ולהכין את עצמנו לקראת חקירותיהם הנגדיות של מומחי ההגנה. לסיכום עניין זה אומר, כי המומחה אמור לשפר ולשכלל את יכולות התובע, ללוות אותו במהלך המשפט ולסייע לו להתמודד עם מומחי ההגנה. אולם התובע הוא שצריך לתרגם את ענייני המומחיות לשפת המשפט הספציפי המצוי תחת ידיו ולהגדיר את המשמעויות

הנורמטיביות שלהם.

בתחילת יותר החשובות ההחלטות שאחת דומה שאלה: זה, מסוג היקף רחבי בתיקים בייחוד פלילי, תיק של דרכו היא הגדרת יריעת המחלוקת כיצד החלטתם אילו מעשים זה, בהקשר להתייחס נבקשך האישום? בכתב לכלול בשאלת לעסוק שלא החליטה שהתביעה לכך היתר, בין

הלגיטימיות של פעולת הוויסות בפני עצמה תשובה: כל משקיע בר דעת ידע שהבנקים מווסתים, וגם הסתמך על כך. מה שהוסתר הם שורה של נתונים מסוגים שונים שמשמעותם הכוללת

"אני האמנתי שאסור לנו ליפול בשום עניין חיסרון של כל חולייה ישמוט את הקרקע, וממילא לא נצליח לעמוד במשימה ולהוכיח את יסודות העבירות במלואן בפרשה כה מורכבת די שתהיה מעידה, לעתים לא

באשמתנו, והתיק יקרוס"

זרחו

ט מב


הייתה הסתרת היקף התופעה ומשמעויותיה, בעיקר בתקופות משבר. במצב דברים זה חשבנו שלא נכון לראות בוויסות לכשעצמו בסיס לאישום פלילי לקראת הרשעה. במילים אחרות, לא את הוויסות בפני עצמו זיהינו כליבת הפסול במעשי הבנקאים. הדבר מתקשר להשקפת עולם, ראויה לטעמי, לפיה התביעה לא צריכה לחשוב ולפעול – בוודאי לא בתיק עקרוני מסוג זה – במושגים הנטולים מעולם הטקטיקה והכדאיות לקראת השגת תוצאות. בכך נבדל התובע מעורך הדין הפרטי שצריך למקסם את התועלות של הלקוח שלו ולצמצם את סיכוניו. כאשר התביעה מכינה כתב אישום עליה לשקף את מהות הדברים, ולא לחסן את עצמה מפני זיכוי על ידי הוספת אישומים צדדיים )ואף לא כאלה שנתפסים כ"קליטים" יותר(, שהם אך בבחינת נלווים למהות הפסול הפלילי. אוי לה לתביעה שמגישה עוד אישומים מתוך כוונה להתפשר או כדי להבטיח שהתיק לא יגיע לקו הסיום בזיכוי מוחלט. על הכול צריך להיות מקובל כי אם בסופו של תיק עקרוני ומשמעותי נותרת הרשעה מינורית, הנוגעת לעניינים צדדיים שאינם מבטאים את ליבת ההתנהגות הפסולה, הרי התביעה

כשלה בביסוס צדקת עמדתה )אף על פי שהותירה "זנב הרשעה"(.

מגמה יש היום בתיק? הטיפול שיטת לגבי ומה שאלה: בפרקליטות של מעבר לעבודה במסגרת של צוותים גדולים באופן יחסי במה שמכונה "מגה תיקים" האם לדעתך מגמה

זו נכונה? תשובה: העבודה בצוותים היא הכרח. זה נכון שהניסיון מלמד כי לעתים עבודה בצוות יוצרת סרבול מסוים ודורשת התמודדות גם עם סוגיות בין-אישיות. אך על פי רוב היתרונות עולים על החסרונות. בראש ובראשונה, צוות מתאים יותר מפרקליט יחיד או מצמד פרקליטים להתמודדות עם היקפי חומר גדולים במיוחד, ולבטח כיום, עם הרחבת

והעצמת חובות התביעה )גילוי וחשיפת חומרים( לקראת המשפט ובמהלכו. ב"מגה תיקים" לא ניתן לעמוד בנטל בלא התביעה על המוטל הלוגיסטי הרחבת הצוות. יתרה מכך, התמיכה המנטאלית בתוך הצוות היא חשובה מאוד! בתיקים מסוג זה הפרקליט מוצא את עצמו בסביבה שבה "כולם" טוענים

שהוא טועה – הסנגורים, המומחים, הנאשמים ולעתים גם התקשורת. תחושת הסולידריות בתוך הצוות, ובתוך כך גם החשיבה המשותפת והחיזוק ההדדי בין החברים בו, נוטעים ביטחון ועוזרים להתגבר על קושי זה. עם זאת חייבת להיות הגדרה ברורה מי מחברי הצוות הוא האחראי, ולרוב צריכה להיות גם היררכיה בתוך הצוות, שאם לא כן נפתח פתח

לכשל תפקודי ולתסכולים אישיים.

שאלה: ומהו לדעתך תפקידו של פרקליט המדינה בתיקים מסוג זה?

תשובה: תפקידו של פרקליט המדינה הוא לעקוב אחר התיק באופן שוטף ולהכיר את הפרטים באופן מעמיק, כדי שיהיה אפשר לקבל לעתים החלטות מקצועיות מושכלות כשנדרש ולכוון את הצוות. מובן שהתפקיד החשוב ביותר הוא ההנהגה ומתן הגיבוי, בעיקר בצמתים עיקריים בחיי התיק, ולבטח באלה שבהם מועלות השגות ומתעוררות מחלוקות בין

שותפי הדרך בתביעה. אגב, לפעמים הצמתים הקריטיים יותר ב"חיי" תיק הם בשלב ההתחבטויות הפנימיות בתוך הפרקליטות, שבהם פרקליטים מעלים גם חששות באשר לצדקתו ולסיכוייו לעמוד במבחן בית המשפט, או באשר למשמעויות ניהולו, ושם נדרשת יותר מכל הנהגה )מקשיבה, שוקלת, משכנעת או משתכנעת(. פרקליטים בתביעה צריכים להיות בטוחים שכשיתייצבו לייצג את המדינה ויעשו את עבודתם נאמנה, הם יקבלו גיבוי. בתוך כך לעתים פרקליט המדינה אף צריך להיות נכון להתייצב בבית המשפט בעצמו.

מהלך משפט הבנקאים התגלתה תמונת מציאות מורכבת במיוחד ב– צמיחת כלכלת ישראל הייתה תלויה באפשרותם של הבנקים לגייס הון מחוץ לארץ. כדי להמשיך ולייבא הון לארץ היה על הבנקים לעמוד בסטנדרטים גבוהים של הלימות הון. אולם בתקופה הרלוונטית סבלה כלכלת ישראל מאי יציבות ומאינפלציה דוהרת. בתנאים אלה זה היה בלתי אפשרי כמעט לשמור על הלימות הון נאותה. גיוס הון מן הציבור נעשה אפוא לעניין בעל חשיבות לאומית. על רקע תנאים קשים אלה נולד הצורך בוויסות

"כאשר התביעה מכינה כתב אישום עליה לשקף את מהות הדברים, ולא לחסן את עצמה מפני זיכוי על ידי )ואף לא כאלה שנתפסים הוספת אישומים צדדיים למהות נלווים בבחינת אך שהם יותר(, כ"קליטים" הפסול הפלילי אוי לה לתביעה שמגישה עוד אישומים מתוך כוונה להתפשר או כדי להבטיח שהתיק לא יגיע

לקו הסיום בזיכוי מוחלט"

זרחו

ט מב


מניות הבנקים. המדינה מצדה, כך התרשמה וקבעה ערכאת הערעור, השלימה עם מדיניות הוויסות, עודדה אותה הלכה למעשה ואף התחייבה כלפי הבנקים לגבותם בשעת משבר. על רקע דברים אלה זיכתה ערכאת הערעור )בדעת רוב( את הבנקאים מן האישום הראשון. כלומר נקבע כי נוכח מעורבות המדינה בוויסות, לא הייתה סבירות אובייקטיבית שהבנקים לא יוכלו לעמוד בהתחייבויותיהם. דומה כי תמונת מציאות מורכבת זו שהתגלתה במשפט מחדדת מתחים מבניים, המאפיינים פרשות פליליות רחבות שנוגעות לעניינים ציבוריים רחבי היקף, ולנושאים אלה נייחד את

השאלות הבאות.

גרסה הערעור ערכאת שאלה: שכתב האישום הציג תמונה חד-

למציאות ביטוי נתן ולא ממדית המורכבת האם לדעתך היה על האישום בכתב להציג התביעה שמא או יותר, מלאה תמונה הוא האישום כתב של תפקידו העבירה יסודות את לתאר

הפלילית בלבד? תשובה: להבנתי, מובילי הוויסות היו אך ורק הבנקאים, בעוד אנשי הרשויות, התופעה עם השלימו במחדליהם, ונגררו אחר הבנקאים. בכירי הבנקאים במעמדם, בתפקידיהם, יציבים היו בכוחם ובהשתתפות המעשית בדחיפת הוויסות. הם גם נהנו ממנו, כי כל עוד

הוויסות נמשך הם נותרו בתפקידם, בזמן שהיה ידוע כי אם ייפסק, כצפוי – במשבר קשה, הם יוחלפו. לא כך היה לגבי פקידים ופוליטיקאים שבאו והלכו, ותפיסתנו שהתבססה על ראיות קונקרטיות הייתה כי האוצר סר למרות הבנקאים – לא להיפך. מכל מקום, אם היינו סבורים שהמדינה עודדה את הוויסות באופן אקטיבי )להבדיל מאמירות קלושות בעל פה מפי מי שחששו ממשברים "כאן ועכשיו, ובמשמרת שלי", שגם

ע"פ יפת, בה"ש 1 שלעיל, בפסקאות 189-150 לפסק דינו של השופט ד' לוין. 4

הוכחשו ממילא על ידי אנשי רשות(, כלל לא בטוח שהיינו מגישים את כתב האישום.

שתמונת מסכים אתה העובדתי, הוויכוח ומלבד שאלה: המציאות שנגלתה בפרשה זו דרשה התייחסות מיוחדת?

תשובה: לדעתי יש לעשות הבחנה ברורה בין דברי פתיחה ובין כתב אישום. מטרתם של דברי פתיחה )הראויים להישמע בכל תיק, ולו בקצרה( היא להציג בפני בית המשפט ובפני ההגנה את תפיסת התביעה, את האופן שבו היא תניח בפני בית המשפט את הראיות, את המורכבות הקשיים ואת התביעה עמדת של והדילמות העיקריות האחרות שיעוררו האישומים או הראיות שבתיק. זאת באופן שהתמונה בשלמותה ביחס לצפוי במהלך המשפט תהיה מוכרת לבית המשפט ולהגנה מראש. כך יוכל בית המשפט לנהל את הדיון באפקטיביות וייחסכו הפתעות. כמעט לגבי כל נושא שמעורר שאלות או קשיים רלוונטיים לתביעה ראוי מראש, נשקל ואשר )ולא נכון זה ואין לחשוף עמדותיה, מועיל( "לשמור קלפים קרוב לחזה". זאת גם אם התובע מעריך שהסנגור לא יטען לגביהם – בין משום שבחר כך ובין משום שלא היטיב לזהות קשיים אלה בעמדת התביעה. באופן זה גדלה מאוד האפשרות לנהל את הדיון באופן

שלם, ענייני ולא קפריזי. אני יכול להבטיח לכם שדברי הפתיחה במשפט הבנקאים כללו התייחסות לכל אחת ואחת מן הסוגיות שעסקה בהן ערכאת הערעור באשר לחלקה

של המדינה בפרשה. אולם כתב אישום אינו קדימון לדברי הפתיחה.

שאלה: אם כן מהו בעיניך תפקידו וטיבו של כתב האישום? תשובה: כתב אישום זהו המסמך המכונן את ההליך. הוא צריך לתאר בתמציתיות את התשתית העובדתית, שמבססת את יסודות העבירות

השופט ד לוין:

"לא נוכל להבין את התופעה העגומה במלוא עומקה נכונה למעורבות של הבנקים מצד אחד ולהתייחס ושל הרשויות מצד שני ביצירת התהליך של הוויסות, טיפוחו וקידומו במרוצת השנים, אם לא נעמיק חקר בראיות ואם לא נבחן את כתב האישום ואת התופעה כולה בראייה תלת-ממדית, חודרנית ואובייקטיבית [ [

עמוקות מעורות היו ] ] השלטוניות הרשויות אכן בתהליך הוויסות לשלביו השונים ולכל אורך הדרך מעורבות זו נראית בעיניי בדיעבד שגויה, והשלכותיה הן יום של בסופו והקשות ההרסניות התוצאות על

משמעותיות"4

זרחו

ט מב


שמיוחסות לנאשם. ומה מעבר לכך? עליו לכלול במקרים המתאימים את העובדות שמתארות את הלך הנפש שליווה את הנאשם כאשר הוא עבר את העבירות שהתביעה זוקפת לחובתו. עובדות אלה משפיעות במישרין על שאלות של חפות ואשמה ועל כן נכון ומועיל להידרש להן,

כדי להציג באורח משקף את תמונת הדברים ואת הרקע שלהם.ואחזור כעת לכתב האישום בפרשת הבנקאים: האם היה צריך לתת ביטוי לכך שהבנקאים לא עברו את העבירות בחדרי חדרים, אלא פעלו בידיעת המדינה? האם אנחנו כ"אמנים" שמעלים על בד הקנבס את תמונת כתב האישום לא נתנו ביטוי מאוזן דיו, מרכך דיו, מגוון דיו, לחלקים הקשים? ייתכן. מצד אחד, על פי תפיסתי נכון להיום, ואם אני מנסה להיות מתואם לחלוטין עם האופן שבו הנחיתי או השתתפתי בכתיבת כתבי אישום בשנים האחרונות, היה נכון לתת ביטוי לבליל החלקי של התייחסויות אנשי הרשויות במהלך שנות הוויסות כאמור, ובד בבד ללוותו במענה משכנע, המותיר את צדקת האישום. הרי בעידוד הרשויות לוויסות, ככל שהיה כזה, היה כדי לתאר את הלך הנפש של הנאשמים בשמן שעברו את העבירות. מצד אחר יש לי ויכוח )אפילו לאחר תום ההליך( עם קביעות שופטי הרוב בערכאת הערעור בעניין חלקן של הרשויות ומשמעותו. לדעתנו, כאמור, הבנקאים הם שהובילו את המהלכים, הם שכפו למעשה את המצב על הרשויות. אזכור וטיפול בנושא שברירי ובלתי מגובש זה בכתב האישום )להבדיל מבדברי הפתיחה במשפט( אינו עניין טריוויאלי.

יותר, בתיקים כלכליים ואחרים נטענת שאלה: באופן כללי לעתים הטענה שלפיה המדינה השלימה, עודדה ואף הייתה למעשה שותפה למעשי הנאשמים האם נבחנה האפשרות להעמיד לדין עובדי ציבור במסגרת פרשת הבנקאים? האם

נכון בעיניך להעמיד עובדי ציבור לדין במצבים דומים?

לגופו. בפרשת הבנקאים סברנו כל מקרה צריך להיבחן תשובה: שיש הבחנה מהותית בין הבנקאים שהובילו את המהלכים ובין הרשויות, שלא הצליחו למלא את תפקידן וגילו רפיון. השלמה או היגררות אינן טומנות בחובן בדרך כלל חומרה מספקת כדי להביא את מעשיו או את מחדליו של עובד הציבור לרף הפלילי. איני מכיר ולו מקרה אחד שבו עובד ציבור עמד לדין בעבירת מחשבה פלילית בגין חולשה במילוי תפקידו, ואולי היגררות אחר גורמים חזקים שפעלו על דעת עצמם בלא שיתופו הפעיל. אנו מצפים כמובן מעובדי ציבור לגלות את אומץ הלב הדרוש לשם פעולה מול גורמים חזקים, אולם אין זה ראוי )וגם לא מקובל( להעמיד עובד ציבור לדין אך ורק בשל רפיונו מול "חזקים ממנו", הפועלים בעצמם "במחוזותיהם שלהם", בדרך שלמעשה מכתיבה את המציאות. זאת כל עוד במעשיו של עובד הציבור לא דבקו ביטויים של

שחיתות, של שיקולים זרים או של פסול ישיר ואישי.

כלכליים פליליים בתיקים הנפוצות הטענות אחת שאלה: למשל, בדיעבד" "חוכמה משקפת לדין שהעמדה היא מדיניות הוויסות שנתפסה במשך שנים כמועילה ולגיטימית הפכה לעניין פלילי, רק לאחר שהתברר שתוצאתה הייתה התביעה שבדיעבד היא הטענה אחרות במילים הרסנית רואה בכישלון עסקי הוכחה לפעולה פסולה כיצד הבחנתם ובין נכשלו יום של ובסופו לב בתום שנעשו פעולות בין

מעשים פליליים? תשובה: נקודת המפתח בהקשר זה הייתה העובדה שמדיניות הוויסות לא הייתה יכולה להסתיים אלא במשבר. שהרי הנתק בין שערי המניות לשוויין הריאלי התרחב והלך והקיטון בהון הבנקים שרכשו את המניות התעצם והיה צפוי להגיע לשיא בשעת משבר. על כן מלכתחילה לא היה

הוא ההליך את המכונן המסמך זהו אישום "כתב העובדתית, התשתית את בתמציתיות לתאר צריך יסודות העבירות שמיוחסות לנאשם שמבססת את המתאימים במקרים לכלול עליו לכך? מעבר ומה את העובדות שמתארות את הלך הנפש שליווה את שהתביעה העבירות את עבר הוא כאשר הנאשם

זוקפת לחובתו"

)וגם לא מקובל( להעמיד עובד ציבור "אין זה ראוי לדין אך ורק בשל רפיונו מול "חזקים ממנו", הפועלים שלמעשה בדרך שלהם", "במחוזותיהם בעצמם מכתיבה את המציאות זאת כל עוד במעשיו של עובד הציבור לא דבקו ביטויים של שחיתות, של שיקולים

זרים או של פסול ישיר ואישי"

זרחו

ט מב


ניתן לחשוב על פעולות הבנקאים כעל מצב של כישלון בתום לב, אלא להיפך. ככל שנמנעו הבנקאים מלהביא את הוויסות לסיום במחיר של משבר נוכחי, הם רק דחו אותו למועד עתידי ואף העצימו אותו באופן ודאי. אם היה אפשר לתאר אפשרות – ולו קלושה – להיחלץ מפגעי הוויסות בלא שייגרמו אחת משתיים – קריסת הבנקים בפועל, או שזו תיבלם אמנם, אך זאת אך ורק על דרך "הלאמתם" )תוך קבלת אחריות המדינה

לשערי המניות האחרונים( – לא היה מוגש כתב האישום.

שאלה: בהמשך לכך, האם לדעתך אלמלא כישלון הפעולה עדיין המדינה, לאוצר והנזק המשבר פרוץ העסקית, די האם כלומר, הבנקאים? את לדין להעמיד מקום היה

בהתנהגות הפסולה בפני עצמה? תשובה: לכאורה כן. מבחינה אנליטית עוד טרם פרוץ המשבר התמלאו יסודות העבירות, והמשבר היה כאמור תוצאה חזויה מראש. יתרה מכך כאמור כל יום שעבר והוויסות נמשך בו רק החריף את עוצמת המשבר הצפוי. עם זאת, בתור אנשים רציונאליים כנראה לא היינו די אמיצים להגיש כתב אישום טרם פרוץ המשבר. הרי עצם הגשת כתב האישום במצב כזה הייתה מביאה להפסקת הוויסות, וממילא לפרוץ המשבר. אני מניח שזו נקודה שבה אני הייתי מגלה רפיון. פרוץ המשבר הוא שהניע

את התיק הפלילי, ואני ער לקשיים שמציאות זו מעוררת.

שאלה: אם כן מה הן בעיניך אמות המידה הנכונות להבחנה עבירה ובין דעת בשיקול וטעות לגיטימי עסקי כישלון בין פרשת של בהקשר דווקא לאו כללי, באופן פלילית?

הבנקאים תשובה: התשובה הפשטנית היא שכל עוד בעלי העסק אינם מודעים לכך שהעסק חסר תקנה, מעשיהם אינם באים בגדר המשפט הפלילי. אחרת לא יהיה אפשר לנהל משק ועסקים. דרך מורכבת יותר להסתכל על הדברים היא זו: בכל עסק שסובל מקשיים "חוסכים" הבעלים מהבאים

עימם במגע עסקי את קשייהם ואת חששותיהם. איננו מצפים מבעל עסק המצוי בקשיים שיגלה ויחשוף בפני המתקשרים עמו בעסקאות את קשייו ואת הסיכונים שאולי התקשרות עימו תסבך גם אותם בהם בהמשך. גילוי שכזה לא יותיר לו סיכוי להבראה, והעסק יתמוטט. המשפט הפלילי לא צריך להתעניין במחדלי חשיפה שכאלה – ב"מעשי המרמה הקטנים" הללו. המשפט הפלילי רלוונטי כאשר בעל העסק היה מודע

לכך שהעסק קורס ברמת הסתברות מובהקת יחסית.

וכיצד נכון בעיניך להגדיר את המודעות הפלילית? שאלה: הרי יש כשל קוגנטיבי שנובע מכך שבעל עסק רוצה להאמין

שהוא יצליח לשקם את עסקיו תשובה: אני סבור שצריך להביא בחשבון כמה פרמטרים – מידת הסיכון, קרי סיכויי ההיחלצות לעומת הקריסה; עוצמת המסרים שהושמעו בפני הגורם שעשה עסקים עם הפירמה המצויה במצוקה; אופי המסרים, לרבות הבחנה בין מחדל לפעולה אקטיבית ועוד נסיבות דרושות למתן מענה שלם. כלומר יש לברר מה היה הפער שבין המסרים שנמסרו )או שלא נמסרו( ובין המציאות שהייתה ידועה לבעל העסק. יהיו מקרים שבהם הסיכון לקריסה כה גדול, שגם מחדל יצדיק הגשת כתב אישום.

ערעור הפלילי בפרשת יפת אומצה לראשונה לתוך שיטת המשפט בהישראלית דוקטרינת "ההגנה מן הצדק". זאת חרף דחיית הטענה לגופו של עניין. נקבע שהתנהגות שערורייתית או שרירותית של הרשויות יכולה להוביל לשורה של סעדים, החל מהקלה בעונשו של הנאשם וכלה

בביטול כתב האישום ובזיכוי.

שאלה: מדוע במשפט זה דווקא אומצה הדוקטרינה? האם המשפט בית שופטי של להרגשתם קשור הדבר לדעתך העליון שהמדינה דיברה בשני קולות ביחס לתופעת הוויסות? תשובה: אפשר שכן, משום שטענת ההסתמכות על הרשויות העסיקה את בתי המשפט רבות, הגם שלא התקבלה. עם זאת לדעתי, הסיבה העיקרית לאימוץ מכניזם חדש זה בעיתוי המדובר הייתה פרוזאית יותר. זוהי פשוט הפעם הראשונה שהטענה נטענה כהלכה. ההגנה במשפט הציגה את הדוקטרינה ביסודיות ובכישרון רב, ובכלל אינני מכיר מקרים רבים שבהם הוצע לבית המשפט כלי נוסף לטיפול נאות בתיק, שממילא נתון

"יש פה שינוי בתפקידו המסורתי של בית המשפט בית המשפט אינו עוסק עוד רק בשאלה האם הנאשם במכלול האם בשאלה גם אלא העבירה, את ביצע

הנסיבות היה מוצדק להגיש את כתב האישום נגדו"

זרחו

ט מב


כל כולו לשיקול דעת השופטים – והכלי נדחה. כך בכלל, ולבטח שעה שמדובר בדוקטרינה שהייתה כבר אז מקובלת בשיטות משפט נאורות אחרות, ובראש

ובראשונה בארצות הברית.

שאלה: ומהי עמדתך ביחס לאופן הדוקטרינה התפתחה שבו בעשורים הישראלי במשפט המעבר קרי האחרונים? פעלו הרשויות האם מהשאלה

באופן שערורייתי או שרירותי, לשאלה האם נפל פגם בהליך הפלילי שהופך אותו ללא הוגן או לבלתי צודק?

תשובה: מדובר בהעתקת האכסניה שבה מקבלים את ההחלטה אם ראוי להעמיד לדין, ממשרדי התביעה הכללית אל אולמות בתי המשפט. כלומר בחלק מן התיקים – חלק גדל והולך יש לומר – בית המשפט הוא שקובע האם נכון לנהל הליך פלילי. יש פה שינוי בתפקידו המסורתי של בית המשפט. בית המשפט אינו עוסק עוד רק בשאלה האם הנאשם ביצע את העבירה, אלא גם בשאלה האם במכלול הנסיבות היה מוצדק

להגיש את כתב האישום נגדו.

שאלה: מדבריך עולה ששינוי זה מטריד אותך? תשובה: נכון, במידה מסוימת. זאת בין היתר משום שכל עוד בתי המשפט עסקו בשאלה המסורתית לא הייתה התנגשות בינם ובין התביעה. צריך להבין – התביעה אינה קובעת את חפותו או את אשמתו של אדם, אלא היא רק מביאה בפני השופט את הראיות שבידה, שעל פיהן היא מעריכה שיש סיכוי סביר להרשעה. בניגוד לכך, טענת הגנה מן הצדק מובילה את בית המשפט לנקודה הגיאומטרית במרחב שבו התביעה פועלת. בנקודה זו בית המשפט אינו שופט את הנאשם, אלא את סבירות החלטותיו של התובע ברשות המבצעת. נוצרת מעין התנגשות חזיתית. מכל מקום, היה רצוי שהדוקטרינה תישמר למקרים של התנהגות שערורייתית או שרירותית מובהקת של הרשויות. בעניין זה צריך לזכור גם שעדיין אין תורה מסודרת דיה לבחינת מידת ביסוסה וצדקתה של הטענה במקרה קונקרטי זה או אחר. לבטח לא נראה שבידיו של בית המשפט

כלים סדורים יותר לאיסוף הנתונים ולהנחת המצע לקיום הדיון ולקבלת הכרעה ראויה בטענה, מאלה שמצויים

בידי התביעה.

עמדת השיחה בתחילת שאלה: על כך שאתה סבור שהתערבות העמדה אי של בהחלטות בג"ץ בהחלט היא סבירות בלתי לדין

ראויה מה ההבדל? תשובה: ההבדל גדול. הוא נובע מאופי הדוקטרינה. שיקול דעתו של בג"ץ אינו מחליף את שיקול דעתו של התובע. בג"ץ אינו שואל את עצמו "מה אני הייתי עושה במקומו של התובע", אלא הוא בודק האם ההחלטה שקיבלה הרשות המוסמכת חורגת ממתחם הסבירות. לעומת זאת, על פי דוקטרינת ההגנה מן הצדק, יותר ויותר שופטים בערכאה הפלילית בוחנים האם לדעתם מוצדק לנהל את התיק. השופט שואל את עצמו מה הוא היה עושה, וכך מכריע בטענה. בשולי הדברים אוסיף שאני גם מצפה שהתערבות בשיקול דעתה של התביעה הכללית תיעשה על ידי הערכאה העליונה.

שאלה: לסיום, נשמח אם תוכל לחלוק איתנו משהו מהחוויות האישיות שלך, הזיכרונות שאתה לוקח איתך מתקופת ניהול

התיק תשובה: במשך שנים עשיתי מאמץ, מלאכותי יש לומר, להתנתק מהתיק. חששתי שאני אזוהה כ"פרקליט של תיק אחד", גם מבחינת התחושה האישית שלי וגם מבחינת האופן שבו הסביבה תראה אותי. אבל האמת היא שזאת הייתה חוויה בלתי נשכחת. אני מניח שההופעה בתיק זה, אשר לא היה בה דבר בנאלי, והמערכה המקצועית המורכבת בפני אחת השופטות הדגולות והחריפות בחשיבה, בניתוח ובניסוח, ביסודיות ובהכנת החומר במערכת השיפוטית, ומול הגדולים והמיומנים שבאנשי המקצוע שהתייצבו בצד שכנגד, תרמו רבות לעיצוב צדדים שהיו פחות מודגשים אצלי כמשפטן וכליטיגטור. למדתי רבות – מהשופטת נאור, משותפי יעקב כהן, מהסנגורים ומהמומחים משני הצדדים, מהנאשמים, ובייחוד מהעשייה המשפטית בכללותה. דרך חשיבתי ודרכי התמודדותי

"ביחס לדוקטרינת ההגנה מן הצדק מדובר בהעתקת ראוי אם ההחלטה את מקבלים שבה האכסניה להעמיד לדין, ממשרדי התביעה הכללית אל אולמות בתי המשפט כלומר בחלק מן התיקים – חלק גדל והולך יש לומר – בית המשפט הוא שקובע האם נכון לנהל הליך פלילי יש פה שינוי בתפקידו המסורתי של בית המשפט בית המשפט אינו עוסק עוד רק בשאלה האם הנאשם ביצע את העבירה, אלא גם בשאלה האם במכלול הנסיבות היה מוצדק להגיש את כתב האישום

נגדו"

זרחו

ט מב


עם תיקים ופרשיות השתפרו – כך לפחות אני מאמין. נוסף על כך זכורה לי לטובה החוויה הבין-אישית. בינינו ובין באי כוח ההגנה התפתחה אווירה נהדרת. באולם בית המשפט, במסדרונות, ואחת לכמה זמן אף בישיבות תיאום באווירה בלתי פורמלית בלשכת השופטת נאור, קיבלו יחסי ידידות מעולים אלה, שתורגמו גם לשיתוף הפעולה בין הצדדים, ביטוי יום-יומי. מערכת היחסים נמשכה גם שנים לאחר מכן בין כל המעורבים. בנוסף חרוטה בחוויותיי דרך ניהול המשפט )"הבלתי אפשרי הזה"( על ידי השופטת נאור, שהצדיקה את הערכת כולנו. דרישותיה המקצועיות והסטנדרטים שהיא הציבה הטילו מעמסה אדירה על כתפינו, אך היה ברור שמעצמה היא דורשת אף יותר. רק כדי להמחיש את הדברים אספר לכם שאפילו כאשר היא שברה את רגלה היא לא נתנה לעובדה שהיתה נתונה בגבס מכביד לעכב את המשפט ולו במעט. השופטת נהגה במשך כחודש וחצי להיכנס לאולם ראשונה, ורק לאחר מכן הורשתה לכולם – עשרות הנאשמים, עורכי הדין והאחרים – הכניסה לאולם. מערכות היחסים והאווירה הנהדרת שאפיינו את המשפט בכל תקופת ניהולו מיתנו את תחושת הנטל ואת

הקושי הרב שבניהול התיק במשך שנים.

"האמת היא שזאת הייתה חוויה בלתי נשכחת אני מניח שההופעה בתיק זה, אשר לא היה בה דבר בנאלי, והמערכה המקצועית המורכבת בפני אחת השופטות הדגולות והחריפות בחשיבה, בניתוח ובניסוח, ביסודיות ומול הגדולים ובהכנת החומר במערכת השיפוטית, והמיומנים שבאנשי המקצוע שהתייצבו בצד שכנגד, תרמו רבות לעיצוב צדדים שהיו פחות מודגשים אצלי

כמשפטן וכליטיגטור"

הק

קיח

בת

מומג


פרסום המתמקד במיניות)בעקבות החוק למניעת הטרדה מינית )תיקון מס' 10(, התשע"ד–2013(

עילית אפשטיין1

ביום 6.1.2014 נחקק תיקון מס' 10 לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח–1998 עם לתוקף ונכנס התיקון(, – )להלן פרסומו ביום 2.8.1.2014 ראשיתו של התיקון בהצעת חוק פרטית שיזמו כמה למפלגות המשתייכים כנסת חברי שונות ובראשם ח"כ יפעת קריב. הצעת החוק נדונה בכמה ישיבות שהתקיימו

בוועדה לקידום מעמד האישה בכנסת )להלן: "הוועדה"(.התיקון קובע כי פרסום תצלום, סרט או הקלטה של אדם וכן עריכה או שילוב של כל אחד מהם )ובלבד שבנסיבות העניין ניתן לזהות את האדם(, המתמקד במיניותו, בנסיבות שבהן הפרסום עלול להשפיל את האדם או לבזותו, ולא ניתנה הסכמתו לפרסום – יהווה עבירה מסוג פשע שהעונש הקבוע בגינה יהא חמש שנות מאסר. כמו כן נקבעו הגנות למפרסם אשר

נועדו לתחום את גדרי העבירה: אם הפרסום נעשה בתום לב, בשים לב לנסיבות הפרסום, תוכנו, . 1

צורתו, היקפו ומטרתו; או – אם הפרסום נעשה למטרה כשרה; או – . 2אם יש בפרסום עניין ציבורי המצדיק אותו בנסיבות העניין, ובלבד . 3

שאינו כוזב, או שהוא הבעת דעה או ביקורת על בעל תפקיד ציבורי בקשר לתפקידו, והפרסום לא חרג מתחום הסביר לשם השגת

מטרתו; העונש שנקבע בצד העבירה החדשה הוא חמש שנות מאסר, דהיינו עונש החמור מן העונש לגבי פעולות אחרות הנחשבות להטרדה מינית

)אשר עומד על שנתיים מאסר(.

הטעמים בבסיס תיקון החקיקהפרסום המתמקד במיניות שנעשה ללא הסכמתו של האדם בנסיבות שבהן עלול הדבר להשפילו או לבזותו – מהווה עבירה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א–1981 )להלן: "חוק הגנת הפרטיות"(.

מנהלת מחלקה מחוזית בפרקליטות מחוז חיפה )פלילי(. המחברת ייצגה את 1פרקליטות המדינה בדיונים בנוגע לגיבוש תיקון החקיקה. תודה לחיים ויסמונסקי,

ראש תחום ידע, חקיקה, משפט וטכנולוגיה בפרקליטות המדינה על הערותיו. חוק למניעת הטרדה מינית )תיקון מס' 10(, התשע"ד–2014, ס"ח 2428. 2

הפרקליטות נהגה להגיש כתבי אישום הפוגעים אסורים פרסומים בגין בפרטיות על רקע מיני וייחסה לנאשמים

עבירה זו לפי חוק הגנת הפרטיות.מדוע אפוא החליט המחוקק כי בנסיבות אלה לא די בהעמדה לדין בגין עבירה להבנתי, הפרטיות? הגנת חוק לפי התשובה נעוצה בכך שהמחוקק סבר כי "מקרה פרטי" זה של פגיעה בפרטיות המתמקדת במיניותו של הקורבן, מצדיקה תיוג משפטי ומוסרי נפרד של העבריין כמי שהטריד מינית את

קורבנו. בדברי ההסבר להצעת החוק צוין בין היתר כדלקמן: "בשנים האחרונות, עם ההתפתחויות הטכנולוגיות, הולכת ומתפשטת תופעה של פרסום ברבים של תצלומים, סרטים או הקלטות בעלי אופי מיני, ללא הסכמת המצולמים. מקרים אלה נתפסים, על פי רוב, כפגיעה בפרטיות בלבד,

אולם, ככלל, מן הראוי להתייחס למעשים אלה גם כפגיעה מינית".3אם כן, התיקון משנה את המצב המשפטי על ידי תיוג מבצע העבירה כמטריד מינית ומחיל הסדרים דיוניים, שתכליתם הגנה על נפגע העבירה. התיקון איננו משנה את העונש המרבי הקבוע בצדה של העבירה ודינו של המבצע כדינו של פוגע בפרטיות במישור אחר לפי סעיף 5 לחוק

הגנת הפרטיות, היינו חמש שנות מאסר.

הנפקות הדיונית והמהותית של סיווג ההתנהגות האסורה כהטרדה מינית

סעיף 5)ד( לחוק למניעת הטרדה מינית קובע כי על חקירתו ועדותו של נפגע עבירה של הטרדה מינית, יחולו הוראות סעיפים 2א ו-2ב לחוק לתיקון סדרי הדין )חקירת עדים(, התשי"ח–1957. היינו אפשרות להעיד שלא בפני הנאשם וכן הגבלה על חקירתו של הנפגע בגין עברו המיני )אלא אם בית המשפט ראה, מטעמים שיירשמו, כי איסור החקירה עלול

לגרום לנאשם עיוות דין(.

הצעת חוק למניעת הטרדה מינית )תיקון מס' 9( )פרסום תצלום, סרט או הקלטה 3המתמקד במיניותו של אדם(, התשע"ג–2013, ה"ח 516. וראו גם נימוקי בית המשפט העליון להרחבת העבירה של 'מעשה מגונה' למעשי מציצנות מינית בע"פ 9603/09

פלוני נ' מדינת ישראל, פדאור 11 )69( 640 )2011(.

"התיקון קובע כי פרסום תצלום, סרט או הקלטה של וכן עריכה או שילוב של כל אחד מהם )ובלבד אדם שבנסיבות העניין ניתן לזהות את האדם(, המתמקד במיניותו, בנסיבות שבהן הפרסום עלול להשפיל את האדם או לבזותו, ולא ניתנה הסכמתו לפרסום – יהווה עבירה מסוג פשע שהעונש הקבוע בגינה יהא חמש

שנות מאסר"

הק

קיח

בת

מומג


סעיף 5)ה( לחוק למניעת הטרדה מינית קובע, כי ההוראה העונשית הקבועה בסעיף 352 לחוק העונשין, התשל"ז–1977 תחול על פרסום

שמו של מתלונן ונפגע בגין עבירה של הטרדה מינית.חוק בתי המשפט ]נוסח משולב[, התשמ"ד–1984 קובע סייג לפומביות הדיון לשם הגנה על עניינו של מתלונן או נאשם בעבירה לפי החוק למניעת הטרדה מינית )סעיף 68)ב()5(( וכפועל יוצא מכך אף מתיר

לאסור פרסום )סעיף 70)א((.עבירה לפי החוק למניעת הטרדה מינית נכללת בתוספת הראשונה לחוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א–2001 ומשכך מוגדרת "עבירת מין או אלימות" בהקשרים הרלוונטיים לחוק זה )ראו למשל: סעיף 13 לחוק שעניינו "חקירה של גוף חוקר בדבר עבר מיני", סעיף 14 שעניינו "זכות

לנוכחות מלווה בחקירה"(.

מהו "פרסום המתמקד במיניות" כקבוע בעבירה החדשה? קיימים מעשים המצויים בליבת האיסור הפלילי נשוא התיקון. כך למשל המקרה הזה: גיל וגילה תיעדו את עצמם בסרטון כשהם מקיימים יחסי מין. עם פרידתם פרסם גיל את הסרטון ושלח אותו להוריה ולחבריה

של גילה, ללא הסכמתה.נראה כי אין מחלוקת על כך שהסרטון מתמקד במיניותה של גילה וכי פרסומו ללא הסכמתה לידי בני משפחתה וחבריה עלול להשפילה

ולבזותה.לעומת זאת, יש מעשים שלגביהם תיתכן מחלוקת האם ניתן להעמיד לדין את המפרסם בגין העבירה נשוא התיקון, הן נוכח מהות התצלום/

סרטון )מידת החשיפה המינית הכרוכה בו(, הן נוכח נסיבותיו של הפרסום )קהל היעד שלו, ההקשר והמקום בו פורסם ועוד(.

נראה כי המונח "פרסום המתמקד במיניות" יפורש הן באופן אובייקטיבי-נורמטיבי, בעיניו של בית המשפט, והן בשים לב לפוטנציאל הביזוי וההשפלה של הנפגע המתועד בפרסום האמור, בשים לב לנסיבות

הפרסום.

עוד חשוב לציין, כי ייתכנו מצבים שתהיה הצדקה להעמיד את הנאשם לדין בעבירה על חוק הגנת הפרטיות ובעבירה החדשה על החוק למניעת הטרדה מינית גם יחד. כך הוא במצב עניינים שבו הסרט/ ההקלטה יכללו תכנים המתמקדים במיניותו של הנפגע והפרסום יפגע בהיבטים מהותיים נוספים של פרטיותו. כדוגמה ניתן לציין פרסום סרטון שבו נראית אישה בעת בדיקה גניקולוגית, והסרטון כולל את שיחתה עם הגניקולוג

על אודות פרטים רפואיים ואישיים רגישים.

ההגנות למפרסםהתיקון קובע הגנות למפרסם, שתכליתן להציב אמות מידה ליצירת איזון ראוי בין תכליתו של האיסור הפלילי ובין חופש הביטוי בהקשרים הקבועים בתיקון )מטרה כשרה, עניין ציבורי, הבעת דעה או ביקורת על

בעל תפקיד ציבורי בקשר לתפקידו(.כמו כן נועדו ההגנות למנוע העמדה לדין בגין פרסום שנעשה בנסיבות שבהן המפרסם פעל בתום לב. הגנת תום הלב תיבדק ותיגזר על בסיס נסיבות הפרסום, תוכנו, היקפו ומטרתו. דוגמה ל"תום לב" היא מקרה שבו תיעד אדם אירוע כלשהו ובמהלכו נקלטו באקראי, במהלך הצילום,

בני זוג מתגפפים בקרבת מקום.

היחס בין התיקון לחוק למניעת הטרדה מינית ובין העבירה של פרסום והצגת תועבה לפי סעיף 214 לחוק העונשין

מדובר בשתי עבירות נפרדות שנועדו למנוע פרסום בהקשר מיני, אולם אין מדובר בעבירות חופפות זו לזו. התיקון לחוק למניעת הטרדה מינית נועד להגן על פרטיותו וכבודו של הנפגע מפני פרסום המתמקד במיניותו, העלול להשפילו או לבזותו. לעומת זאת, הוראות סעיף 214 לחוק העונשין תכליתן להגן על הציבור מפני חשיפתו לפרסום תועבה )214 )א(( ולהגן על קטינים מפני ניצולם במסגרת תעשיית הפדופיליה )214)ב(-)ב()3((.4

סוף דברהעבירה החדשה לפי החוק למניעת הטרדה מינית נועדה להגן על אדם שנפגע מפרסום המתמקד במיניותו, פרסום שלא הסכים לו ואשר נעשה

בנסיבות שבהן הוא עלול להשפילו ולבזותו.

רע"פ 3890/09 מור נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, 17.5.2009(. 4

"נראה כי המונח "פרסום המתמקד במיניות" יפורש הן באופן אובייקטיבי-נורמטיבי, בעיניו של בית המשפט, והן בשים לב לפוטנציאל הביזוי וההשפלה של הנפגע המתועד בפרסום האמור, בשים לב לנסיבות הפרסום"

הק

קיח

בת

מומג


כעולה מדברי ההסבר להצעת החוק, מעשים אלה המהווים ככלל פגיעה בפרטיות, מצדיקים בעיני המחוקק לתייגם כמעשים המהווים בראש

ובראשונה הטרדה מינית. תיקון החקיקה התבצע לאורה של התופעה החדשה יחסית של פרסומים נוספים ובאמצעים חברתיות ברשתות המופצים זה מסוג מיניים

באינטרנט. יפים לענייננו, בהשאלה, דבריו של המשנה לנשיא חשין בבג"ץ 6126/94 סנש נ' יו"ר רשות השידור,5 אשר הובעו בהקשר של חוק איסור לשון

הרע, התשכ"ה–1965:"כבודו ושמו הטוב של אדם יקרים לו - למיצער - כגופו. ומה אדם קונה זכות על גופו - שלא יפגעו בו - כן קונה הוא זכות שלא יפגעו בכבודו ובשמו הטוב. פגיעה בכבודו ובשמו הטוב של אדם מדמה עצמה לאונס או למעשה מגונה הנעשים בגופו של אדם. ההבדל בין שני סוגי הפגיעה אינו אלא זה, שאונס ומעשה מגונה פוצעים תחילה בגוף ולאחר מכן בנפש, ואילו פגיעה בכבודו ובשמו הטוב של אדם

פוצעים בנפש ופציעת-הנפש יכולה אף שתביא לפציעת הגוף".

בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור פ"ד נג)3( 817, 858 )1999(. 5

"תיקון החקיקה התבצע לאורה של התופעה החדשה יחסית של פרסומים מיניים מסוג זה המופצים ברשתות

חברתיות ובאמצעים נוספים באינטרנט"

התיקון לחוק "נולד" בעקבות המקרה בו צולמה אשה צעירה

כשהיא מקיימת יחסי מין עם בן זוגה ולאחר שהם נפרדו הופצו

הסרטונים ברשת האינטרנט לעשרות אלפי אנשים.

בדיון במליאת הכנסת אשר אישרה את הצעת החוק ציינה

יו"ר הוועדה לקידום מעמד האשה כי נוכח ההתפתחות

הטכנולוגית והקלות היחסית בהפצת תוכן באינטרנט, דרך

הרשתות החברתיות או באמצעות טלפונים חכמים, הולכת

ומתפשטת תופעה של פרסום תצלומים, סרטים והקלטות

בעלות אופי מיני שלא בהסכמת המצולמות והמצולמים.

עד כה היו מעשים אלה מהווים פגיעה בפרטיות בלבד וגם

רשויות החוק התייחסו אליהם ככאלה. מטרת התיקון לחוק

הייתה לכלול התנהגויות אלה בחוק למניעת הטרדה מינית,

כך שיהיו חלק ממשפחת עבירות המין שכן הפגיעה הנגרמת

מאותן התנהגויות היא חמורה ביותר ובעלת מאפיינים של

פגיעה מינית.

דברי הכנסת מיום 6.1.2014 ישיבה מס' 100, בעמ' 89.

הק

קיח

בת

מומג


השעיית ראשי רשויות מקומיות שהוגש נגדם כתב אישום

דיאלוג בין רשויות )או: מכאן לשם ובחזרה()בעקבות חוק הרשויות המקומיות )השעיית ראש רשות מקומית בשל הגשת כתב אישום( )תיקוני חקיקה(, התשע"ד–2013(

אריאל צבי1

מבוא ביום 18.12.2013 התקבל בכנסת חוק הרשויות המקומיות )השעיית ראש רשות מקומית בשל הגשת כתב אישום( )תיקוני חקיקה(, התשע"ד–2.2013 בתיקון החוק נקבע הסדר להשעיה מכהונה של ראש רשות מקומית שהוגש נגדו כתב אישום. הליך החקיקה הזריז הוא במידה רבה תולדה של הכרעת בית המשפט העליון בבג"ץ 4921/13 אומ"ץ נ' ראש עיריית רמת השרון יצחק רוכברגר )14.10.13( )להלן: "פרשת ראשי הערים"(, אשר הורה ערב הבחירות ברשויות המקומיות לשנת 2013 להעביר מתפקידם שני ראשי רשויות מקומיות שהוגש נגדם כתב אישום. ימים ספורים לאחר

מכן הורה בית המשפט להעביר מתפקידו ראש רשות שלישי.3בשונה מההלכות שנקבעו בפסיקה לגבי העברה מתפקידם של שרים שהוגשו נגדם כתבי אישום,4 בכל הנוגע לראשי רשויות מקומיות לא נקבע הסדר כזה בחקיקה ובפסיקה. עובר לתיקון החוק, קבע חוק הרשויות המקומיות )בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם(, התשל"ה–1975 )להלן: "חוק הרשויות המקומיות", או – "החוק"(, כי ראש רשות מקומית שהורשע בעבירה שיש עמה קלון יושעה מכהונתו עד למתן פסק דין סופי, וכי הכהונה תפקע עם מתן פסק דין סופי בעניינו.5 בנוסף קבע החוק כי מועצת הרשות המקומית, ברוב מיוחס ובאישור שר הפנים, תהיה רשאית

להעביר את ראש הרשות מכהונתו נוכח "התנהגות בלתי הולמת".6במאמר זה אציג את הליכי חקיקת החוק ואת הטיפול בעתירות שקדמו לו, וזאת בראי השיח שהתנהל ובחלקו מוסיף להתנהל בין הרשויות – הממשלה, בית המשפט העליון והכנסת. נקודת המבט של מחלקת ייעוץ וחקיקה, אשר ליוותה את הטיפול בעתירות במחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה – מחד גיסא, ואת הליכי החקיקה בממשלה ובכנסת – מאידך גיסא, מאפשרת תצפית מעניינת על גלגוליו של שיח זה החל בגיבוש העקרונות המשפטיים בתגובות המדינה לעתירות, עבור בהסדר

עורך דין במחלקת ייעוץ וחקיקה )אזרחי(, עוסק בתחום דיני רשויות מקומיות. 1חוק הרשויות המקומיות )השעיית ראש רשות מקומית בשל הגשת כתב אישום( 2

)תיקוני חקיקה(, התשע"ד–2013.בג"ץ 6549/13 תנועת אומ"ץ נ' ראש עיריית בת-ים )פורסם בנבו, 20.10.2013(. 3

בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז)5( 404 4)1993( )להלן: "פרשת דרעי"(; בג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז)5( 441, )1993( )להלן: "פרשת

פנחסי"(. סעיף 20 לחוק הרשויות המקומיות. 5סעיף 22 לחוק הרשויות המקומיות. 6

החקיקה בכנסת וכלה בעבודת הוועדה שהוקמה בהתאם לחוק.

עניין צבי בר – המדינה מובילה לפתרון בהחלטת המועצהשאלת העברתו מתפקידו של ראש רשות שהוגש נגדו כתב אישום התעוררה לאורך השנים בעתירות שונות לבית המשפט העליון, אולם לא הוכרעה לגופה.7 שאלה זו חזרה ועלתה במלוא עוזה בעתירות שהוגשו בעניינו של ראש עיריית רמת גן לשעבר, שנגדו הוגש כתב אישום בעבירות חמורות. עם הודעת הפרקליטות על כוונה להגיש כתב אישום בכפוף לשימוע, הוגשה לבית המשפט עתירה8 שבה נדונה שאלת העברתו של ראש הרשות מתפקידו נוכח הוראות החוק הקיימות. יש לזכור כי החלתו של עיקרון זה, שכבר נקבע לפני שנים בפסיקה ביחס למינוי לתפקיד שר, מעוררת התלבטות שונה בעת שמדובר בהעברה מתפקיד של ראש רשות מקומית, אשר לפי הוראות החוק נבחר לכהונתו בבחירות ישירות. כפי שנראה שאלה זו נדונה בהרחבה בפסק הדין בעניין ראשי הערים.9 בהיעדרו של הסדר ספציפי כאמור,10 התשתית המשפטית להעברתו של ראש הרשות מתפקידו נמצאת בשני הסדרים שונים: הראשון – העברה מתפקיד לפי החלטת המועצה, כאשר הגשת כתב האישום היא ראיה

להתנהגות "בלתי הולמת" של ראש הרשות. השני - מכוח סמכותו של שר הפנים לפי סעיף 143)א( לפקודת העיריות ]נוסח חדש[ להורות על בחירת ראש רשות חדש, אם מצא כי הוא אינו

ממלא את תפקידו כראוי.ברי כי שתי האפשרויות אינן מיטביות – אמנם המועצה מוסמכת להעביר את ראש הרשות מתפקידו, אולם הדחה זו עשויה להיות סנקציה חריפה למדי בנסיבות שטרם התבררה אשמתו של ראש הרשות. עם זאת יתרונו של מסלול זה הוא בהתאמתו למבנה הסמכויות הקיים בשלטון המקומי, בייחוד כשמדובר בהעברה מתפקיד של מי שנבחר בידי הציבור. גם שימוש בסמכותו של שר הפנים אינו פתרון מיטבי, משום שכפי שנראה סמכות זו נוגעת בעיקר לכשלים בתפקוד הרשת המקומית, ולאו דווקא

כאמצעי להגנת טוהר המידות.

בג"ץ 6265/06 אשוואל נ' שר הפנים )פורסם בנבו, 6.2.2008(; בג"ץ 6050/94 עמותת 7"אמיתי" נ' מאיר ניצן )פורסם בנבו, 22.5.1995(.

בג"ץ 4141/11 ליליאן נ' צבי בר )פורסם בנבו, 14.7.2013(. 8ראו למשל: פסקאות 34–35 לפסק דינה של השופטת נאור. 9

נציין כי כבר בפרשת דרעי ופנחסי נפסק שאין לראות בשתיקת המחוקק בהקשר 10זה משום "הסדר שלילי".

הק

קיח

בת

מומג


עם הגשת כתב האישום התכנסה מועצת העיר רמת גן והחליטה ברוב דעות שלא להעביר את ראש העיר מתפקידו. משכך, הודיעה המדינה לבית המשפט כי החלטה זו של המועצה אינה סבירה )נוכח הסמיכות לתקופת הבחירות, השימוש בסמכות השר לפי סעיף 143 הפך לא

רלוונטי בשלב זה(.

עמדת המדינהלעמדת המדינה, נוכח האישומים החמורים שיוחסו לראש הרשות בכתב האישום היה על המועצה להפעיל את שיקול דעתה ולהורות על העברתו של ראש הרשות מתפקידו. עמדת המדינה סברה כי למעשה, הגם שמדובר בדרג נבחר ולא ממונה, יש להסיג את הזכות לבחור ולהיבחר מפני הצורך להבטיח את טוהר המידות ואמון הציבור, זאת במיוחד בנסיבות שבהן יש זיקה בין השירות הציבורי ובין העבירה.11 החידוש בעמדה זו היה ביישום ההלכות שנקבעו בעבר לגבי מינוי לתפקיד גם ביחס לשיקול דעתה של המועצה, ובהתוויית שיקול הדעת של המועצה בבואה לבחון את העבירות המיוחסות לראש הרשות ואת ההצדקה

להעבירו מתפקידו. כמו כן בעמדת המדינה נוצק למעשה התוכן למונח "התנהגות שאינה הולמת" שבחוק הרשויות המקומיות, ככולל גם ראיות מנהליות בדמותו של כתב אישום בעבירות חמורות. בעמדתה פירטה המדינה את השיקולים שיש לשקול בהקשר זה – חומרת האישומים, מספרם והיקפם, משך הזמן שבו בוצעו וזיקתם לתפקיד ראש הרשות. כפי שנראה בהמשך, הייתה

עמדה זו בבסיס ההכרעות שיבואו לאחר מכן.אל מול הפגיעה שעלולה להיגרם לחזקת החפות עם העברתו של ראש הרשות מתפקידו טרם הרשעתו, סברה המדינה כי כפי שנקבע בעבר,12 לעניין זה ניתן לראות בכתב האישום "ראיה מינהלית" ולהבחין בין תוצאותיה של הגשת כתב האישום במישור הפלילי, להשלכותיה בתחום המינהלי. כך בתחומים רבים מאפשר הדין הנוהג קבלת הכרעות על בסיס ראיות מינהליות גם בהיעדר הרשעה ואין בכך כדי לפגוע בחזקת החפות.

לביקורת על "אמון הציבור" כמצדיק השעיה מתפקיד ראו: בעז אוקון ועודד שחם 11"הגשת כתב אישום כעילה להעברת דירקטור מתפקידו" המשפט ד 329, 335-336 )1998(; רינת קיטאי "פגיעה במשרתו של אדם בשירות הציבורי בשל חשד לביצועה

של עבירה פלילית" עלי משפט ב 107, 125 )תשס"ב(.פרשת פנחסי, לעיל ה"ש 4, בעמ' 463, 457–468, ואף קודם לכן – בג"ץ 442/71 12

לנסקי נ' שר הפנים, פ"ד כו)2( 337, 357 )1972(.

בדיון שהתנהל הביע בית המשפט את עמדתו כי "קיים קושי רב" בהמשך כהונתו של ראש הרשות, וזה מצדו התחייב כי לא יתמודד בבחירות

הקרובות לראשות העיר, התחייבות שקיבלה תוקף של פסק דין.בכך הסתיימה פרשה זו, אולם ההתפתחויות בסוגיה היו רק בתחילתן.

עניין ראשי הערים – בית המשפט אומר את דברו2013 הוגשו כתבי אישום נגד שני ראשי רשויות בחודשים מאי–יוני מקומיות – נצרת עלית ורמת השרון, עקב עבירות שונות שעברו לכאורה במהלך כהונתם. מועצת העיר נצרת עילית החליטה שלא להעביר את ראש הרשות מתפקידו, ומועצת רמת השרון החליטה שלא לדון כלל בשאלת העברת ראש הרשות מתפקידו. בעניין זה הוגשו עתירות לבית המשפט העליון ובהן התבקש בית המשפט לקבוע כי היה על הרשויות לקבל החלטה להעביר את ראש הרשות מתפקידו. כמו כן נוכח הקרבה למועד הבחירות ברשויות המקומיות התבקש בית המשפט להורות על מניעת התמודדותם של ראשי הערים בבחירות הקרובות, או למצער

להורות כי אם ייבחרו יהיו המועצות חייבות להעבירם מתפקידם.בתגובותיה לעתירות חזרה המדינה על העקרונות שהציגה בפרשת צבי בר, ועמדה על הצורך לקבל הכרעה ברורה בדבר היקף הסמכות המסורה למועצת העיר בכל הנוגע להעברתו מתפקידו של ראש רשות שהוגש נגדו כתב אישום, נוכח חשיבות הסוגיה והעובדה כי ככל הנראה יהיה צורך להתמודד עם שאלות אלו ביתר שאת לאחר הבחירות. בהקשר זה סברה המדינה כי הגם שהמועצה הינה גוף פוליטי בעיקרו, הרי החלטתה להעביר את ראש הרשות מתפקידו בגין הגשת כתב אישום נושאת אופי משפטי ברור, להבדיל מאופיין הפוליטי של החלטות אחרות של המועצה, ועל כן ניתן להחיל עליה ביקורת שיפוטית בהיקף נרחב יחסית. את החשש ל"חיסול חשבונות" פוליטי באמצעות השימוש בסמכות זו ניתן לדעת המדינה למתן באמצעות המנגנונים המובנים בחוק, בדמות הדרישה שההחלטה תתקבל בידי רוב מיוחס מבין חברי המועצה ובכפוף

לאישור שר הפנים.מצד אחר, מבחינה אופרטיבית סברה המדינה כי בנסיבות האישומים שיוחסו לראש עיריית נצרת עילית, החלטת המועצה שלא להעבירו מתפקידו הינה סבירה. גם בעניינה של מועצת רמת השרון סברה המדינה כי נוכח הִקרבה למועד הבחירות ברשויות המקומיות, אשר היו אמורות להיערך בתוך פחות מחודשיים, החלטתה של המועצה להימנע מלדון

הק

קיח

בת

מומג


בנושא היא החלטה סבירה. לגבי סעד הפסילה מהתמודדות בבחירות שביקשו העותרים סברה המדינה כי שאלה זו היא כבדת משקל ומעוררת סוג אחר של שיקולים מאלה הכרוכים בהעברה מתפקיד בידי המועצה,

ומשכך ביקשה להשאיר את הדיון ַבשאלה פתוח.

פסק הדיןבפסק דין ארוך ומנומק שדן בשתי העתירות, החליט בית המשפט ברוב דעות )על פני דעתו החולקת של הנשיא גרוניס( להורות על העברתם של ראשי הרשויות מתפקידם לאלתר.13 בית המשפט קיבל את עמדת המדינה כי מכוח הוראות סעיף 22 לחוק הרשויות המקומיות מוטלת חובה על מועצת הרשות לשקול את העברתו מתפקידו של ראש רשות שהוגש נגדו כתב אישום, גם בהיעדר הוראות פסילה הקבועות בדין. בית המשפט אף קבע את אמות המידה להפעלת שיקול דעתה של המועצה,

אשר היו דומות מאוד לאלה שהציגה המדינה בפרשת צבי בר.

בכל הנוגע לפסילת מועמדותם של ראשי הערים בבחירות שהתקרבו קבע בית המשפט, כי הגם שהתמודדות זו אינה ראויה במישור הציבורי, לא ניתן למנוע אותה מן הבחינה המשפטית, בעיקר משום שהמועמד, אשר עומד

בתנאי הכשירות הקבועים בחוק, וכן מי שהציעו את מועמדותו, אינם כפופים בעניין זה לביקורתו המינהלית של בית המשפט.

בהקשר זה גילה בית המשפט את דעתו כי פתרון אפשרי עשוי להיות קביעת הוראה מתאימה בחקיקה, בדומה להוראות שנוספו לחקיקה בעבר בדבר פסילתו מהתמודדות בבחירות של מי שכהונתו פקעה עקב הרשעה בעבירה שיש עמה קלון, וזאת ביחס לבחירות הראשונות

שנערכות לאחר פסילת הכהונה.14 סוגיה נוספת שפסק הדין עסק בה הייתה שאלת החסינות מפני העברה מכהונה של מי שנבחר בידי הציבור כאשר תלוי ועומד נגדו כתב אישום,

כאמור, זמן קצר לאחר מכן, הורה בית המשפט בפסק דין שניתן בעתירה אחרת על 13העברתו מתפקידו של ראש עיריית בת ים, נגדו הוגש כתב אישום זמן קצר קודם לכן. הכרעת בית המשפט בעתירה זו ניתנה כיומיים לפני הבחירות ברשויות המקומיות.

סעיף 4)ב( לחוק הרשויות המקומיות. 14

בבחינת הכרעת "דין הבוחר". בית המשפט קבע כי נוכח ההשלכות הבעייתיות על שלטון החוק, אין בכך כדי לחסן את המועמד מפני העברה מתפקידו. מסיבה זו דחה בית המשפט את עמדתה האופרטיבית של המדינה והחליט להורות על הדחתם של ראשי הרשויות לאלתר, בלי להמתין לתוצאות הבחירות ברשויות המקומיות )כפי שסבר הנשיא

גרוניס בעמדת מיעוט(. אף שקשה להפריז בחשיבותה של הכרעת בית המשפט בעניין ראשי הרשויות, במידה שווה קשה להתעלם מהקושי העולה מהכרעה זו, אשר קבעה כי הגשת כתב אישום תגרום להדחתו של ראש הרשות מתפקידו בידי המועצה, ואילו ראש רשות שהורשע בעבירה שיש עמה קלון רק יושעה מתפקידו עד להכרעה סופית בעניינו. מלבד העובדה שהכרעה זו מייצרת חוסר קוהרנטיות בין שני ההסדרים באותו חוק, בנסיבות מסוימות

היא אף עלולה לעורר תחושה קשה של חוסר צדק.התייחסו מהשופטים אחדים אכן, בפסק הדין להשלכות הכרעת הדין לעניין הזיקה בין שני הסדרים אלה .15 כך למשל ציין השופט רובינשטיין כי הפתרון שאליו הגיע בית המשפט "אינו אלגנטי". השופט רובינשטיין אף כינה את הכרעת הדין "צעד דרסטי", ונימק אותה בצורך להשיג שיווי משקל נוכח הסטייה שנוצרה בהחלטותיהן של מועצות הרשויות המקומיות שלא

להעביר מתפקידם את ראשי הרשויות.כאמור, בפסקי הדין עמדו שופטי הרוב על הצורך להסדרת הסוגיה בידי המחוקק, והתמקדו בעיקר בטיפול בשאלת התמודדותו החוזרת

בבחירות של ראש רשות שהועבר מתפקידו.הסדרת הנושא בחקיקה חייבה התייחסות למכלול רחב יותר של היבטים, שחלק גדול מהם לא קיבל ביטוי בפסק הדין. לגבי אחרים בחר המחוקק

בדרך שונה מזו של בית המשפט.

המחוקקפסק הדין בעניין ראשי הערים ניתן סמוך מאוד למועד הבחירות ברשויות

פס' 7 לפסק דינו של הנשיא גרוניס, פס' ב לפסק דינו של השופט רובינשטיין. 15

בית מהכרעת העולה מהקושי להתעלם "קשה אישום תגרום כי הגשת כתב המשפט, אשר קבעה להדחתו של ראש הרשות מתפקידו בידי המועצה, ואילו ראש רשות שהורשע בעבירה שיש עמה קלון רק

יושעה מתפקידו עד להכרעה סופית בעניינו"

הק

קיח

בת

מומג


המקומיות, כך שהשלכותיו האופרטיביות המיידיות היו מצומצמות בהיקפן – ראשי הערים שהודחו שבו ונבחרו בבחירות. מלבד הבעייתיות בתוצאה שאליה הגיע בית המשפט, שתוארה לעיל, היבט בעייתי נוסף של הכרעת הדין נבע מכך שמיד לאחר הבחירות היה על המועצות להתכנס ולדון בשאלת הדחתם של ראשי הערים שאך זה נבחרו לאחר שהועברו מתפקידם בידי בית המשפט. בד בבד נדונה בוועדת השרים לענייני חקיקה הצעת חוק פרטית,16 שביקשה לעגן בחוק השעיה של ראש

רשות שהוגש נגדו כתב אישום. במצב דברים זה הזדרז שר הפנים לגבש הסדר חקיקה אשר יאפשר את השעייתם של ראשי הערים שהוגש נגדם כתב אישום, בלי לגרום להדחתם באמצעות המועצה. כשלושה שבועות לאחר מתן פסק הדין הפיץ משרד הפנים תזכיר חוק שנועד לקבוע הסדר להשעיית ראש רשות שהוגש נגדו כתב אישום, והליכי החקיקה הושלמו כחודש וחצי

לאחר מכן.17ההסדר שנבחר התבסס על מתווה שהופיע בהצעת החוק שהגישה

הממשלה לפני שנים מספר ונועדה להחליף את פקודת העיריות.18 להלן נדון בכמה ממאפייניו של הסדר החקיקה, וביחס בינם ובין פסק

הדין בפרשת ראשי הערים:

השעיה או הדחהכאמור, ההכרעה כי ראש רשות אשר הוגש נגדו כתב אישום יודח מכהונתו

הצעת חוק הרשויות המקומיות )בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם( )תיקון – השעיית 16ראש רשות או סגנו שהוגש נגדו כתב אישום(, התשע"ג–2013 )מס' פ/1476/19(.

תוך כדי השיח הפנים-ממשלתי שליווה את הליכי החקיקה, ובאופן נדיר יחסית, קיים 17שר הפנים התייעצויות עם המשנים ליועץ המשפטי לממשלה בטרם פרסום התזכיר, על מנת לזרז את קבלתן של הכרעות בסוגיות המשפטיות הכרוכות בנושא, שיהיו

מוסכמות ככל הניתן על המשרדים הנוגעים בדבר.הצעת חוק העיריות, התשס"ז–2007 )ה"ח הממשלה התשס"ז, עמ' 360(. 18

היא צעד דרסטי, שהביא לידי תוצאה בלתי הפיכה של העברה מכהונה של מי שנבחר בידי הציבור בטרם הוכחה אשמתו. זאת במיוחד על רקע ההסדר המקביל בעניינו של ראש רשות שהורשע בעבירה שיש עמה קלון. הכרעה זו התבססה על תשתית החקיקה אשר עמדה בפני בית המשפט, ואשר לא אפשרה פתרון מתון יותר, אולם בשונה ממנה, נקודת המוצא בהסדר החקיקה הייתה כי יש למצוא נקודת איזון אחרת, בדמות השעייתו מתפקידו של ראש הרשות שהוגש נגדו כתב אישום עד לקבלת הכרעה בעניינו, כך שאם יזוכה – יוכל לשוב לכהן בתפקידו. זאת בדומה להסדר ההשעיה החל על ראש רשות שהורשע בעבירה שיש עמה קלון. עם זאת כפי שנראה פרטי הסדר ההשעיה עוצבו באופן

שונה מאלה שנקבעו לגבי ראש רשות מורשע.

הגורם המחליטההסדר שנקבע בפסיקה התבסס על הוראת החוק הקיימת, ולפיה העברה מתפקיד תיעשה לפי החלטת מועצת העיר, שהיא גוף פוליטי בעיקרו. מטבע הדברים לעובדה זו עשויות להיות השלכות על טיב

ההחלטה המתקבלת, ועל כך עמד בית המשפט בפסק הדין.על פי ההסדר שהוצע בעבר בהצעת חוק העיריות, השעיית ראש הרשות תיעשה לפי שיקול דעת ותתקבל בידי בית המשפט הדן בכתב האישום.19 מבחינה עקרונית דומה הסדר זה להסדר הקיים בחוק הרשויות המקומיות, ולפיו ההחלטה אם יש בעבירה משום "קלון", והיא משליכה למעשה על יכולתו של אדם לכהן בתפקיד, מסורה בידי בית המשפט

הדן בתיק הפלילי.20אמנם יש בעייתיות מסוימת בכך שבית המשפט הדן בתיק יידרש לנושא ההשעיה מיד לאחר הגשת כתב האישום, בלי לדון בתיק לגופו. עם זאת יש לזכור כי מדובר למעשה בבקשה ל"סעד ביניים", שבה נדרש בית המשפט להכריע בדבר מתן הסעד על פי תמונת הראיות המונחת בפניו, בהנחה שהן משקפות נאמנה את המציאות. בקשות ממין זה נידונות בבתי המשפט כדבר שבשגרה, הן במשפט האזרחי והן במשפט המינהלי, תוך

הפעלת שיקול דעת מתאים.לעומת זאת, ההסדר שנקבע בהצעת החוק והתקבל בסופו של דבר

בשונה מהמנגנון שהוצע בהצעת החוק הפרטית ולפיו ההרשעה תהיה מיד עם הגשת 19כתב האישום בעבירות מסוימות וללא שיקול דעת.

סעיף 20 לחוק הרשויות המקומיות. 20

"נקודת המוצא בהסדר החקיקה הייתה כי יש למצוא של מתפקידו השעייתו בדמות אחרת, איזון נקודת לקבלת עד אישום כתב נגדו שהוגש הרשות ראש לכהן לשוב יוכל – יזוכה שאם כך בעניינו, הכרעה

בתפקידו"

הק

קיח

בת

מומג


בכנסת היה שונה. במסגרת החקיקה הוקם טריבונל חדש – הוועדה לבחינת השעיה של ראשי ערים. בראשות הוועדה עומד שופט בדימוס ובנוסף חברים בה משפטן וראש רשות מקומית לשעבר.21 הוועדה רשאית להחליט על השעיית ראש הרשות מתפקידו בהתאם לבקשה שתוגש

לה בידי היועץ המשפטי לממשלה.דומה כי העובדה שהמחוקק בחר שלא להורות על השעיה מיידית עם

הגשת כתב אישום בעבירות מסוימות שבחר ומכך דעת, שיקול לפי אלא בעניין ההחלטה סמכות את לתת השעיית ראש העיר בידי גורם שאיננו בית המשפט הדן בתיק הפלילי, יש בה כדי להבהיר כי שיקול הדעת שמפעילה הוועדה הוא שיקול דעת מינהלי באופיו, שאינו בודק את האישומים לגופם אלא האישום בכתב האמור על מתבסס

כ"ראיה מינהלית". זאת בדומה למתווה העקרוני שעמד לנגד עיני בית המשפט בפסק הדין בעניין ראשי הערים.

שיקול הדעת של הוועדההקווים המנחים להפעלת שיקול הדעת של מועצת הרשות הותוו כבר בעמדת המדינה שהוגשה בעניין צבי בר. עקרונות אלה אומצו בידי בית המשפט בפסק הדין בעניין ראשי הערים, אשר קבע כי לשם קבלת ההחלטה אם העבירות המיוחסות לראש הרשות מצדיקות את השעייתו

מתפקידו, יש לבחון שני יסודות עיקריים:העבירות המיוחסות לראש הרשות – בהקשר זה יש לבחון את . 1

חומרת העבירות ולתת משקל מיוחד לאישומים בעבירות שנועדו להגן על טוהר המידות, את משך הביצוע העבירות, את היקפן ואת המועד שחלף מאז ביצוען, וכן את מספר האישומים המיוחסים

לראש הרשות. זיקת העבירות לתפקידו של ראש הרשות – בהקשר זה הצביע בית . 2

המשפט על משקל מיוחד שיש לייחס לעבירות שבוצעו תוך זיקה לתפקידו של ראש הרשות. עם זאת הכיר בית המשפט בעובדה כי

הרכב זה דומה להרכב הוועדה לחיוב אישי של נושאי משרה ברשויות המקומיות 21הפועלת במשרד הפנים ראו: חוזר מנכ"ל משרד הפנים 1/2009.

ייתכנו מקרים שבהם יהיה ראוי להשעות מתפקידו ראש רשות אשר מיוחסות לו עבירות חמורות במיוחד )כגון: אונס או רצח(, אשר מטבע

הדברים לשאלת זיקתן לתפקיד יהיה משקל פחות.באמצו עקרונות אלה התווה בית המשפט במפורט את שיקול הדעת

להעברה מתפקיד בגין הגשת כתב אישום. שלא במפתיע, אומצו עקרונות אלה בהוראות החוק המנחות את שיקול דעתה של הוועדה – כך, נקבע בסעיף 19א)ה()1( לחוק כי הוועדה תורה על השעיית ראש הרשות שהוגש נגדו כתב אישום "אם סברה כי מפאת חומרת האישומים המיוחסים לו בכתב האישום הרשות". כראש לכהן ראוי הוא אין במסגרת הפעלת שיקול הדעת הורה החוק לוועדה לתת את דעתה לשיקולים

שפורטו לעיל. כאן המקום להעיר כי המבחן שנקבע בחוק הוא למעשה גלגולו העדכני של מושג ה"קלון" הנפוץ בחקיקה, וזאת בהתחשב בשלב המקדמי שבו מצוי ההליך הפלילי, כך שעקרונות שיקול הדעת שפורטו לעיל, אף

שכמובן אינם בגדר רשימה סגורה, יוצקים תוכן למושג זה. בהתאם לכך סביר להניח, כי אישום העומד במבחנים אלה ייחשב לאחר ההרשעה כעבירה שיש עמה קלון לעניין סעיף 20 לחוק העוסק בהשעיית ראש רשות שהורשע. אף כי מבחינה תיאורטית ייתכנו מקרים שבהם לאחר ההרשעה יימצא בסופו של דבר כי האישומים שבגינם הושעה ראש הרשות אינם בגדר "עבירה שיש עמה קלון", נראה כי מדובר בהסתברות

נמוכה. דומה כי בזיקה בין שני הסעיפים יש גם כדי להסביר את העובדה כי בעת שנבחן באופן קונקרטי עניינו של ראש עיריית נצרת עילית, קבע בית המשפט בפסק דינו כי בעבירות המיוחסות לו דבק "קלון פוטנציאלי". השימוש בנימוק זה, אשר יסודו בפסיקה קודמת22 )שם הוא ביסס את יצירתה של עילת השעיה מינהלית בהיעדרה של עילה חקוקה להפסקת הכהונה(, מצביע על זיקה בין אופי העבירות המצדיקות השעיה בשלב

כתב האישום, ובין העבירות המצדיקות השעיה לאחר הרשעה.

פרשת פנחסי, לעיל ה"ש 4, בעמ' 471. 22

הוועדה – חדש טריבונל הוקם החקיקה "במסגרת הוועדה בראשות ערים ראשי של השעיה לבחינת עומד שופט בדימוס ובנוסף חברים בה משפטן וראש רשות מקומית לשעבר הוועדה רשאית להחליט על לבקשה בהתאם מתפקידו הרשות ראש השעיית

שתוגש לה בידי היועץ המשפטי לממשלה"

הק

קיח

בת

מומג


תקופת ההשעיה ומשך ההליך המשפטימעת שבחר המחוקק במסלול של השעיית ראש הרשות )על פני הדחתו מתפקידו(, הוא נדרש להתמודד גם עם שאלת משך תקופת ההשעיה

וכהונת ממלא מקומו של ראש הרשות. על פי ההסדר הקבוע בחוק לעניין ראש רשות שהושעה עקב הרשעתו, נמשכת ההשעיה עד למתן פסק דין סופי בעניינו ובתקופה זו מכהן כראש העיר ממלא מקום. אין ספק כי תקופה ארוכה שבה לא מכהן ראש רשות קבוע "אינה בריאה" להתנהלות הרשות המקומית. על כן בהצעת חוק העיריות הוצע הסדר אחר, ולפיו במקרה שראה השר כי תקופת ההשעיה נמשכת יותר מחצי שנה הוא יורה על עריכת בחירות מיוחדות לראשות העיר. חסרונו של הסדר זה הוא שבתוך פרק זמן קצר יחסית )ביודענו את משך הזמן שבו מתנהלים הליכים פליליים( ההשעיה הופכת להדחה.23 המחוקק בחר להתמודד עם שאלה זו בדרך אחרת וקבע כי ההשעיה תימשך לכל היותר שנה אחת, כאשר יהיה ניתן לחדשה לתקופות נוספות

בהתאם לבקשת היועץ המשפטי לממשלה. מוגבלת השעיה תקופת בקביעת המחוקק ביקש לחידוש, הניתנת מחד גיסא לקצר את פרק הזמן שבו רשות ראש ללא הרשות מתנהלת קבוע, ומאידך גיסא לא להביא לידי הרשות ראש של דה-פקטו הדחה המושעה באמצעות עריכת בחירות מיוחדות. זאת על ידי העברת הכדור למגרשו של בית המשפט הדן בהליך

הפלילי וזירוז ההכרעה במשפט. עם זאת, המחוקק לא הסתפק בכך ובמהלך הדיונים בכנסת הוחלט להוסיף לחוק הוראה אשר תנחה את הוועדה לבחון גם את "משך ההליך המשפטי המתנהל נגד ראש הרשות

ואת הנסיבות שהביאו לכך שטרם הסתיים".בכך הבהיר המחוקק לוועדה כי לטעמו ייתכנו נסיבות שבהן "אשמתו" של אחד הצדדים בהתארכות ההליך, מצדיקה שלא להאריך את תקופת ההשעיה גם אם טרם הסתיים משפטו של ראש הרשות. זאת אף על פי שאין לכך בהכרח קשר ישיר לטעמים העומדים ביסוד ההשעיה – הצורך

לשם התמודדות עם בעיה זו, בהצעת החוק הפרטית שהוגשה בעניין, הוצע כי בית 23המשפט הדן בתיק "יקבע פרק זמן מוגבל למצוי הליך המשפטי".

להבטיח את שלטון החוק וטוהר המידות ברשות המקומית, שיכולים כמובן לעמוד בעינם גם אם ההליך הפלילי בעניינו של ראש הרשות

נמשך תקופה ארוכה.

ההגבלה על התמודדות בבחירות ומינוי מחליפו של ראש הרשות

כזכור, בפסק הדין בעניין ראשי הערים, סברו כמה משופטי הרוב שהיה אפשר לשלול את זכותו של ראש העיר המושעה להתמודד בבחירות, על אף הפגיעה בזכותו להיבחר.24 אף על פי כן נמנע בית המשפט מלהורות כן נוכח היעדר הוראה מתאימה בחוק. מכיוון שכך, תיקון החקיקה שבית המשפט ראה לנגד עיניו נועד בעיקר לפתור את שאלת ההתמודדות

בבחירות של ראש העיר שהוגש נגדו כתב אישום.בנוסף, חלק נכבד מפסק הדין הוקדש לשאלת היבחרו מחדש של ראש העיר המושעה והשפעתו של "דין הבוחר" על שיקול דעתה של המועצה. בית המשפט קבע כי למרות חשיבותו, לא ניתן לייחס ל"דין הבוחר" משמעות מכרעת אל מול השיקולים העומדים ביסוד ההשעיה, שעיקרם ההגנה על טוהר המידות ושלטון החוק.המשפט בית של הברורה עמדתו בשאלה הראשונה לא אומצה כלשונה בידי המחוקק והוא לא הטיל מגבלה על התמודדותו של ראש העיר המושעה בבחירות, בדומה להסדר הקיים בסעיף 4)ד( לחוק הרשויות המקומיות בעניינו של ראש רשות שהושעה לאחר הרשעה. נקודת האיזון שבה בחר המחוקק נטתה יותר לטובת הזכות להיבחר. על פי ההסדר שנקבע בחוק,25 יוכל ראש העיר המושעה להתמודד בבחירות בתקופת ההשעיה, אולם השעייתו תימשך גם לאחר הבחירות בלי שיידרש הליך חדש של

הגשת בקשה לוועדה. בכך ביקש המחוקק להגן על זכותו של ראש העיר המושעה להיבחר ובחר שלא להגביל אותה על אף כתב האישום התלוי ועומד נגדו. במקביל

פס' 56 לפסק דינה של השופטת נאור, פס' 4 לפסק דינה של השופטת חיות; ראו 24גם: בג"ץ 2658/06 הזימה נ' משלב )פורסם בנבו, 3.4.2006(.

סעיף 19א)י( לחוק. 25

"על פי ההסדר שנקבע בחוק, יוכל ראש העיר המושעה להתמודד בבחירות בתקופת ההשעיה, אולם השעייתו תימשך גם לאחר הבחירות בלי שיידרש הליך חדש

של הגשת בקשה לוועדה

בכך ביקש המחוקק להגן על זכותו של ראש העיר המושעה להיבחר ובחר שלא להגביל אותה על אף

כתב האישום התלוי ועומד נגדו"

הק

קיח

בת

מומג


פתר המחוקק באבחה את שאלת "דין הבוחר", וקבע כי אכן אין לייחס לו משמעות מכרעת בכל הנוגע להמשך כהונתו של ראש העיר המושעה. עם זאת, כפי שנראה מיד, אין לומר כי המחוקק לא ייחס חשיבות כלל

לעמדתו של הבוחר.לגבי מינוי ממלא מקומו של ראש הרשות בתקופת ההשעיה נקבע כי עליו להיבחר בידי רוב חברי המועצה, בדומה להסדר הקבוע בחוק הרשויות המקומיות לעניין מינוי ממלא מקום לראש רשות שהושעה עקב הרשעה, בהבדל אחד – כאשר מושעה ראש רשות עקב הרשעה, במשך חצי השנה הראשונה להשעייתו ממלא את מקומו סגנו. הסדר זה היה יכול לכאורה לחול גם לאחר היבחרו של ראש הרשות מחדש

בבחירות שנערכו תוך כדי תקופת ההשעיה. אף על פי כן בחר המחוקק להחיל הסדר שונה במקרה כזה:

בסעיף 19א)יא(, קבע המחוקק כי אם שב ונבחר ראש רשות שהושעה מכהונתו, יתמנה כממלא מקומו המועמד השני באותה רשימה )אם נבחר כחבר המועצה(. בכך ביקש המחוקק ליצור הסדר רגיש יותר לעמדתו של הבוחר, תוך מתן העדפה למועמד שנבחר בידי התושבים על פני

ממלא מקום שמונה בידי המועצה. זאת מן הסתם בהנחה כי בנסיבות שבהן מתקיימות בחירות בתקופת ההשעיה, יושפע שיקול דעתם של הבוחרים גם מזהותו של המועמד השני ברשימה, שימלא בפועל את מקומו של ראש

הרשות הנבחר בתקופת ההשעיה.ניתן כמובן לשאול איזה הסדר נכון וראוי יותר. נדמה כי יש טעמים לכאן ולכאן. מחד גיסא – בחירת ממלא מקום לראש רשות מושעה בידי המועצה מקיימת את עקרון הייצוגיות וזוהי דרך המלך למינוי ממלא מקום, כפי שנקבע בסעיף 26 לחוק. ואולם יש בדרך זו שתי בעיות עיקריות: ככל שההרכב הקואליציוני במועצה מוטה לטובת מפלגתו של ראש הרשות המושעה –תהיה הבחירה ברורה מראש. מנגד, כאשר למפלגתו של ראש העיר המושעה אין יתרון מובהק במועצה, עלול להיווצר "ואקום" שלטוני, או למצער חוסר יציבות ממשי, דבר שעלול לפגוע בהתנהלות הרשות.

מאידך גיסא – קביעתו של המועמד השני ברשימת ראש הרשות המושעה כממלא מקומו, מוטה מטבע הדברים לטובת מפלגתו של ראש הרשות, אולם היא מעמידה את זהותו של ממלא המקום במרכז תשומת הלב

הציבורית במהלך הבחירות, ומאפשרת היכרות מוקדמת של הציבור עם ממלא המקום המיועד, ובכך מהווה מעין תחליף לבחירה ישירה בו.

הסדרי משנה – מניעת השפעת ראש הרשות המושעה על התנהלות הרשות

תוך כדי הכנת הצעת החוק לקריאה שנייה ושלישית בוועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת, התעורר הצורך לחזק את מנגנון ההשעיה ולמנוע את ריקונו מתוכן באמצעות השפעת ראש העיר ב"שלט רחוק" על התנהלות הרשות המקומית בתקופת ההשעיה. השפעה זו עשויה להיות באמצעות כהונתו של ראש העיר )שעדיין נותר חבר מועצה( בחלק מוועדות המועצה. כך למשל חלק ניכר של עבודת מועצת הרשות מתקיים למעשה בוועדותיה, ובייחוד באלה שלהן השפעה אופרטיבית מהותית מכוח הוראות הדין – למשל ועדת המשנה לתכנון ולבנייה, ועדת הכספים, ועדת המכרזים ועוד.26 חלק ניכר אחר מפעילות הרשות המקומית מתבצע

באמצעות התאגידים העירוניים הקשורים אליה. צורך זה אך מתעצם נוכח העובדה כי המחוקק בחר במסלול של השעיה לפרק זמן מוגבל, שמאפשר עקרונית את חזרתו של ראש הרשות לתפקידו

בטרם התקבלה הכרעה בעניינו. אם כי המחוקק קבע שכך, מכיוון ראש השעיית על הוועדה החליטה לעניין דעתה את "תיתן הרשות, תפקידים שיהיה רשאי למלא כחבר המועצה בתקופת ההשעיה, ורשאית היא לקבוע סייגים לעניין מילוי

תפקידים אלה".באופן זה מאפשר המחוקק להגביל את תפקודו של ראש הרשות המושעה בהתאם לשיקול דעתה של הוועדה, וזאת בשונה אף מחבר מועצה אחר שהוגש נגדו כתב אישום, ואשר אינו כפוף למגבלות כלשהן. הטלת מגבלות סבירות על פעילותו של ראש הרשות כחבר מועצה עשויה להיות מוצדקת נוכח מעמדו המיוחד כראש רשות מושעה, והתפקיד המרכזי שנודע לו בתפקודה של רשות מקומית – עובר להשעייתו. כך יש מקום להגביל את יכולתו למלא תפקידים שיכולים להשפיע השפעה

ראו: שלום זינגר, דיני שלטון מקומי – הווה ועתיד, 370 )2013(. 26

"התעורר הצורך לחזק את מנגנון ההשעיה ולמנוע את ריקונו מתוכן באמצעות השפעת ראש העיר ב"שלט בתקופת המקומית הרשות התנהלות על רחוק"

ההשעיה"

הק

קיח

בת

מומג


מהותית על תפקוד הרשות, על מנת למנוע את ריקונה מתוכן של ההשעיה.27

בהקשר זה יש להזכיר כי אך לאחרונה התקבל בכנסת תיקון מס' 101 לחוק התשכ"ה–28.1965 והבנייה, התכנון ההסדרים שנקבעו בתיקון זה ראויים כמובן להתייחסות מפורטת בנפרד, אולם לענייננו נציין שסעיף 44ב שנוסף לחוק התכנון והבנייה קובע כי לבקשת תהיה לממשלה, המשפטי היועץ הוועדה לבחינת השעיה שהוקמה בחוק הרשויות המקומיות רשאית להורות כי לא יכהן במוסד תכנון מקומי מי שהוגש

נגדו כתב אישום. הוראה זו חלה על חברי מועצה של רשות מקומית.תיקון חקיקה זה מלמד על עמדתו של המחוקק בכל הנוגע לצורך להבטיח את טוהר המידות ואת ההתנהלות התקינה בוועדה המקומית, תוך הרחבת המגבלות המוטלות בהקשר זה גם על חברי מועצה מן השורה, נוסף על ההסדר שנקבע בעניינם של ראשי רשויות ותוך הטלת

משימות נוספות על הוועדה.

הוועדה כידוע, ראשי הערים שעניינם נדון בעתירות שהוזכרו, נבחרו בשנית ונדרש היועץ המשפטי לכהונתם בבחירות האחרונות. משכך שב לממשלה לעניינם של ראשי הערים בהגשת בקשות השעיה לוועדה שהוקמה בחוק. על כן קשה לסיים רשימה זו בלי להתייחס בקצרה גם לאופן שבו החל יישומן של הוראות החוק בהחלטותיה של הוועדה

בפסק דין שניתן לאחרונה בעת"מ )נצרת( 9946-12-13 התנועה לאיכות השלטון 27נ' אבו ליל )ניתן ביום 19.2.2014(, הטיל בית המשפט מגבלות על כהונתו של חבר מועצה בוועדות מסוימות של המועצה, נוכח העובדה שהוגש נגדו כתב אישום בעבירות שביצע לכאורה בעת שכיהן כראש הרשות. עם זאת בית המשפט לא פסל את כהונתו במועצה. הערעור שהוגש נמחק בהמלצת בית המשפט. כעולה מפרוטוקול הדיון )מיום 23.4.2014(, המלצת בית המשפט התבססה על העובדה כי האיזון שקבע המחוקק, אשר הזדרז להיענות לקריאתו של בית המשפט בפרשת ראשי הערים ולתקן את החוק, איפשר לראש הרשות שהוגש נגדו כתב אישום לכהן כחבר מועצה, ועל כן קשה לפסול מכהונתו חבר מועצה אשר הוגש נגדו כתב אישום.

חוק התכנון והבנייה )תיקון מס' 101(, התשע"ד–2014, ס"ח התשע"ד, בעמ' 474. 28

שהתקבלו לאחרונה.כאמור, לאחר כניסתו של החוק לתוקף, הגיש היועץ המשפטי לממשלה לוועדה בקשות להשעייתם של שני ראשי ערים – ראש עיריית נצרת עילית וראש עיריית בת ים. ראש עיריית רמת השרון הודיע בסמוך לבחירתו על נבצרותו מתפקידו, אולם לאחר זמן מה חזר בו מהודעתו זו, ומשכך – הוגשה לוועדה בקשה גם

בעניינו.בטרם נערך דיון בפני הוועדה, הואיל ראש עיריית בת ים להשעות את עצמו מתפקידו בהתאם להוראות החוק וכן לקבל עליו מגבלות על כהונתו בכל מיני תפקידים. הסכמה זו קיבלה

תוקף של החלטת ועדה.הוועדה דנה בעניינו של ראש עיריית נצרת עילית וקיבלה החלטה29 שהוא יושעה מכהונתו למשך כארבעה חודשים. עם זאת החליטה הוועדה להיעתר באופן חלקי לבקשת המדינה להטיל מגבלות על תפקודו של ראש העיר כחבר בוועדות המועצה, נוכח טיב האישומים שיוחסו לו

בכתב האישום. יש לשים לב כי בהחלטה האמורה, שהיא ההחלטה המפורטת היחידה שיצאה עד כה מלפני הוועדה, נקבע כי אכן הקריטריונים המנחים את שיקול דעתה בהתאם לחוק, דומים במהותם לאלה שנקבעו בפסק הדין בפרשת ראשי הערים. כמו כן ביססה הוועדה את החלטתה על קיומו של "קלון פוטנציאלי" בכתב האישום, העומד בזיקה הדוקה לקלון הנדרש לשם השעיית ראש העיר מתפקידו לאחר הרשעה. דומה כי בכך קיבלה הוועדה את עמדת המדינה שיש לבחון את כתב האישום כ"ראיה מינהלית" לביצוען של העבירות המיוחסות, כבסיס להחלטתה שיש בעבירות אלה כדי להצדיק את השעיית ראש הרשות מתפקידו

בהתאם לעקרונות שנקבעו בחוק.עוד קבעה הוועדה כי בתקופת ההשעיה לא יתאפשר לראש העיר לכהן כסגן ראש הרשות, כחבר ועדת הביקורת וכחבר בדירקטוריון התאגיד

ביום 5.3.2014. 29

"בהחלטת הוועדה נקבע כי אכן הקריטריונים המנחים במהותם דומים לחוק, בהתאם דעתה שיקול את לאלה שנקבעו בפסק הדין בפרשת ראשי הערים כמו כן ביססה הוועדה את החלטתה על קיומו של "קלון הדוקה בזיקה העומד האישום, בכתב פוטנציאלי" מתפקידו העיר ראש השעיית לשם הנדרש לקלון את הוועדה קיבלה בכך כי דומה הרשעה לאחר עמדת המדינה שיש לבחון את כתב האישום כ"ראיה מינהלית" לביצוען של העבירות המיוחסות, כבסיס את להצדיק כדי אלה בעבירות שיש להחלטתה השעיית ראש הרשות מתפקידו בהתאם לעקרונות

שנקבעו בחוק"

הק

קיח

בת

מומג


העירוני. למעשה דחתה הוועדה את בקשת המדינה לאסור על ראש העיר המושעה לכהן בוועדות נוספות של המועצה, בנימוק שהעבירות

המיוחסות לראש הרשות אינן נוגעות לשחיתות כספית או אישית.לאחר שראש עיריית רמת השרון הודיע על סיום נבצרותו וחזרתו לתפקידו, הוגשה לוועדה בקשה להשעייתו מתפקידו בהתאם להוראות החוק. במסגרת הדיון ונוכח בקשת הוועדה, הגיעו הצדדים להסכמה ביניהם ולפיה יודיע ראש הרשות על נבצרות מכהונה בתנאים דומים מאוד להסדר ההשעיה הקבוע בחוק. נבצרות זו תחילתה כשבועיים מיום החלטת הוועדה ותוך הטלת מגבלות על כהונתו כחבר מועצה – כך שלא יכהן בוועדות הכספים, המכרזים וועדת המשנה לתכנון ולבנייה.

פשרה זו קיבלה תוקף של החלטת ועדה.30

סיכוםההליכים שהובילו לתיקון חוק הרשויות המקומיות משקפים את האופן שבו התפתח הדין באמצעות שיח בין הרשויות. ראשיתם בעתירות שהוגשו ובגיבוש עמדת המדינה לגביהן, המשכם בהכרעה רבת חשיבות של בית המשפט העליון, וסיומם בתיקוני חקיקה אשר בחלקם אימצו את הדרך

שהתווה בית המשפט ובחלקם בחרו בדרך שונה מעט. המעקב אחר גלגוליו של העיקרון המשפטי שהופיע לראשונה בתגובת המדינה לעתירה ועוצב בסופו של דבר בידי המחוקק, יכול ללמד דבר

מה על האופן שבו מתפתח המשפט בישראל.כפי שפורט, המהלך שהוביל לשינוי המצב המשפטי החל בבית המשפט,

ביום 23.4.2014. סמוך למועד כתיבת שורות אלה הוגשה עתירה לבג"ץ נגד הסכם 30הפשרה, בטענה כי היה על הוועדה להורות על השעיה מיידית של ראש העיר מתפקידו, תוך הטלת מגבלות גם על כהונתו בתאגיד העירוני )בג"ץ 3049/14 גרובר נ' הוועדה לבחינת השעיית ראשי רשויות בשל הגשת כתב אישום, פדאור 14 )29( 732 )2014(( בעקבות העתירה, הודיע ראש העיר כי נבצרותו כפי שסוכמה תורחב

ותכלול גם כהונה בתאגיד העירוני.

בעקבות עתירות שהוגשו בנושא. לאחר שהוביל להסכמה על מחיקת העתירה הראשונה, בפסק דינו בעתירה השנייה, הביע בית המשפט עמדה נחרצת באשר לעליונות עקרון טוהר המידות, והגיע להכרעה משפטית חשובה, שבה הורה על הדחתם לאלתר של ראשי רשויות מכהנים. בד בבד קרא בית המשפט למחוקק לפעול לתיקון המצב והפנה את תשומת

הלב לכמה קשיים בהסדר הקיים ובתוצאה שאליה הגיע הוא עצמו. הניסיון מלמד כי פניות מצדו של בית המשפט ביחס לתיקוני חקיקה נדרשים, אינן נענות תמיד בידי המחוקק ובוודאי לא בצורה מיידית ונחרצת כל כך כמו במקרה זה. ניתן רק לשער מהן הסיבות להתנהלות זריזה ויעילה זו של הממשלה ובעקבותיה של הכנסת. מן הסתם, בהקשר זה מילאה תפקיד מכריע הסמיכות בין מועד מתן פסק הדין למועד הבחירות לרשויות המקומיות. עם זאת, אין ספק כי המחוקק הזדרז לקבוע הסדר גם משום שחשש שבית המשפט יעשה כן נוסח הנסיבות הדוחקות, אם לא יפעל בעצמו לקביעת ההסדר הראוי בעיניו. אנו אכן סבורים כי זאת הדרך הראויה לפעול במקרים כגון דא. על המחוקק לקבוע הסדרים שהם בליבת המדיניות. והידרשותו לנושא בזריזות היא כמובן רצויה ומבורכת.אף על פי כן הוראות המחוקק אינן "סוף פסוק". עם סיומו של הליך החקיקה, הכדור שהחל להתגלגל שב כעת אל היועץ המשפטי לממשלה במסגרת הטיפול בבקשות ההשעיה לוועדה. יישומן של הוראות החוק בהחלטות הוועדה להשעיית ראשי רשויות עדיין נמשך, ומן הסתם ישפיע

אף הוא על עיצוב הדין בסוגיה זו.

"על המחוקק לקבוע הסדרים שהם בליבת המדיניות והידרשותו לנושא בזריזות היא כמובן רצויה ומבורכת אף על פי כן הוראות המחוקק אינן "סוף פסוק" עם סיומו של הליך החקיקה, הכדור שהחל להתגלגל שב כעת אל היועץ המשפטי לממשלה במסגרת הטיפול בבקשות ההשעיה לוועדה יישומן של הוראות החוק בהחלטות הוועדה להשעיית ראשי

רשויות עדיין נמשך, ומן הסתם ישפיע אף הוא על עיצוב הדין בסוגיה זו"

הק

קיח

בת

מומג


הצורך בהסדרת המשפט המינהלי בישראל)בעקבות פרסום תזכיר חוק סדרי מינהל )הסדרת עבודת הרשות

המינהלית וזכויות הפונה לרשות(, התשע"ד–2014(אסתר זנזורי-פריאל1

ביום 18.1.13 פרסמה מחלקת ייעוץ וחקיקה )ייעוץ( במשרד המשפטים, בראשותה של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה )ייעוץ(, דינה זילבר, את תזכיר חוק סדרי מינהל )הסדרת עבודת הרשות המינהלית וזכויות הפונה לרשות(, התשע"ד–2014 )להלן: "תזכיר חוק סדרי מינהל" או "התזכיר"(.

תזכיר החוק מסכם עבודה שנמשכה כחמש שנים, לגיבוש עקרונותיו של המשפט המינהלי. את שלבי העבודה על התזכיר – החל בעקרונות המרכזיים בנושא, דרך גיבוש הסעיפים בעבודה פנים מחלקתית, ולאחר מכן בשילוב כלל המשנים ליועץ המשפטי לממשלה, נציגי מחלקת הבג"צים ונציגי הייעוץ המשפטי למשרדי הממשלה, וכלה בפרסום התזכיר – ליוו השאלות האלה: האם יש צורך במהלך כזה? האם המשפט המינהלי "מתאים" לחקיקה? האם עובדי הרשות המינהלית, עורכי הדין,

הפרקליטים והציבור הרחב בשלים לחקיקת חוק בנושא? עקרונות המשפט המינהלי זכו להסדרה גמישה, ולעתים פחות מחייבת מדינים אחרים, ולכן נטען כי מהלך של קודיפיקציה עלול לפגוע ברשויות המינהל מחד גיסא ובציבור הרחב מאידך גיסא. אנו סברנו כי ההתייחסות למשפט המינהלי כתחום שכולל עקרונות גמישים, שניתן לסטות מהם ולכופף אותם בעת הצורך, פוגעת במעמדה של הרשות המינהלית, וחמור מכך, פוגעת בציבור הנזקק לשירותיה. עוד סברנו כי הפיזור הרב של העקרונות המנחים בתחום המשפט המינהלי, והצורך להפנות בכל פעם לפסק דין שקבע הלכה מסוימת, גוזלים זמן רב מעבודת המשפטן. עם הנחות אלה יצאנו לדרך, בהובלתו של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה )ייעוץ( הקודם, מייק בלס, כדי לייצר קודיפיקציה עדכנית של המשפט המינהלי הישראלי, אשר תתאים גם למאפייני העת הזאת – למידת מעורבותה של הרשות בחיי הפרט; לריבוי הערכאות העוסקות בתחום המינהלי; ולציבור הרחב, העומד על זכויותיו בפני הרשויות יותר מבעבר.

תזכיר החוק שפורסם אמנם מעגן בעיקרו את עקרונות המשפט המינהלי המוכרים, שנקבעו בפסיקה ובהנחיות פנימיות, אולם עצם עיגון זכויותיו של הפרט וחובותיה של הרשות בחוק הם צעד חשוב, המחזק את מעמדם ועשוי להשפיע רבות על איכות החיים האזרחית. לגישתנו, בהטלת חובות על הרשות בחקיקה ראשית, דוגמת קבלת החלטה בשוויון, ללא משוא פנים, במידתיות ואגב מתן זכות טיעון וזכות עיון כפי שמוצע בתזכיר, יש

משום מהפכה של ממש ביחסי הפרט והרשות.

עורכת דין במחלקת ייעוץ וחקיקה )ייעוץ(, מלווה ומרכזת את העבודה על תזכיר 1החוק זה כחמש שנים.

במאמר זה אפרט את הרקע לתזכיר חוק סדרי מינהל, את הטעמים המצדיקים לתפיסתנו את קידום התזכיר, את עיקרי העקרונות העומדים בבסיסה של הסדרה קודיפיקטיבית זו, ואת תמצית פרטיה והחידושים

שהיא כוללת.

א המשפט המינהלי בישראל – תמונת מצב המשפט המינהלי הוא כינויה של מערכת הכללים החלה על הרשות המבצעת, וליתר דיוק על הרשויות המינהליות בישראל.2 המשפט המינהלי קובע את היקף סמכויות הרשויות המינהליות, את אופן הפעלת הסמכויות ואת הביקורת השיפוטית על הפעלת הסמכויות.3 להבדיל מהמשפט האזרחי והפלילי, שהוסדרו בישראל בחקיקה מפורטת, המשפט המינהלי לא זכה להסדרה שיטתית וכוללת בחוק. אמנם כמה מן הסוגיות הכלליות של המשפט המינהלי עוגנו במשך השנים בחקיקה,4 נושאים מסוימים הוסדרו בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה ובחוות דעת שהוציא, וכן בהנחיות פנימיות של משרדי הממשלה למיניהם, אבל רובם המכריע של עקרונות המשפט המינהלי הכלליים עוצבו בפסיקה, בעיקר בפסיקתו

של בית המשפט העליון, במעין משפט מקובל נוסח ישראל. וכך, סוגיות חשובות שהמשפט המינהלי עוסק בהן לא זכו להסדרה חוקית מקיפה, זולת כאמור הסדרה נקודתית של כמה נושאים. בין הנושאים שטרם הוסדרו נמצאים נושאים מהותיים, כגון: איסור על ניגוד עניינים; זכות הטיעון וזכות העיון; אופן קבלת החלטות; בטלות החלטה וכד'. סוגיות אלה אמנם זכו להתייחסות בפסיקה, ואף נקבעו לגביהן הלכות

השאלה מה כולל המונח 'רשויות מינהליות' היא שאלה מורכבת בפני עצמה, הנבחנת 2מעת לעת בפסיקה או בקרב המלומדים. עד כה לא נוסחה הגדרה אחידה בדברי החקיקה, והמינוח בו נעשה שימוש משתנה מחוק לחוק. ראו, למשל, חוק חופש המידע, התשנ"ח–1998, העושה שימוש במונח רשות ציבורית, וחוק בתי משפט

לעניינים מינהליים, התש"ס–2000, העושה שימוש במונח רשות. ראו: יצחק זמיר "המשפט המנהלי בישראל" המנהל הציבורי בישראל לקראת שנות 3

ה-2000 55, 55–56 )אהרון כפיר ויעקב ראובני עורכים, 1998(. ראו לדוגמה: החוק לתיקון סדרי מינהל )החלטות והנמקות(, התשי"ט–1958; 4חוק הפרשנות, התשמ"א–1981 )סעיפים 11–20 לחוק(; חוק בתי דין מינהליים, המידע, חופש חוק התשנ"ב–1992; המכרזים, חובת חוק התשנ"ב–1992; התשנ"ח–1998; חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס–2000; חוק יסוד: הממשלה, סעיפים 33)ב( ו-)ג( ו-34 )אצילת סמכויות משר לעובד ציבור, ונטילת סמכויות ע"י שר מעובד ציבור(; סעיף 3א לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה–1985 )תמיכות במוסדות ציבור(, וכיו"ב. נוסף על חקיקה כללית זו הוסדרו סוגיות נוספות בפעולת הרשות המינהלית אגב חקיקה קונקרטית העוסקת בהסדרת פעולתה של רשות מרשויות המינהל, כגון: חוק יסוד: מבקר המדינה; חוק יסוד: הממשלה; פקודת

העיריות ]נוסח חדש[; חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה–1965; ועוד.

הק

קיח

בת

מומג


חשובות, אולם עד כה לא נעשה מהלך קודיפיקטיבי כולל, שיקיף את כל היבטי המשפט המינהלי ויאגד את כל החקיקה )החלקית( הקיימת

בתחום, את הפסיקה ואת ההנחיות. היטיב לתאר את המצב, כבר בשנת 1986, פרופ' ברוך ברכה ז"ל בספרו

"המשפט המינהלי":"בעייתו הגדולה של המשפט המינהלי בישראל היא, שעקרונותיו הכלליים אינם מעניינו של המחוקק. זאת שעה שאין לך כמעט חוק, שבמסגרתו אין מוסדרים היבטים אלה או אחרים של המשפט המינהלי המיוחד. בהעדר עקרונות מסגרת כאלה צומחים ההסדרים שולטת המקריות כשיד שיטה, ללא פרא, כגידולי המיוחדים

בקביעתם".5 ניסיון למהלך קודיפיקטיבי של המשפט המינהלי נעשה בעבר במשרד המשפטים, אולם הוא לא הושלם עד כה. בשנת 1982, לבקשת שר המשפטים דאז, משה נסים, פורסמה הצעת חוק סדרי מינהל שנכתבה על ידי פרופ' י.ה. קלינגהופר ז"ל. קלינגהופר עמד בראש ועדה שהתמנתה במשרד המשפטים, ותפקידה היה לגבש את הצעת חוק סדרי המינהל. בתום עבודת הוועדה התפרסמה הצעת החוק בשנת 1982, בכתב העת "משפטים".6 שר המשפטים הזמין את הציבור להעיר הערות להצעה, בטרם ייערך דיון בנושא במשרד.7 פרופ' יצחק זמיר, שכיהן בעת ההיא כיועץ משפטי לממשלה, תמך בחקיקת החוק ואף פרסם באותו הגיליון של כתב העת "משפטים" מאמר בנושא.8 כשנתיים מאוחר יותר, בשנת

ראו: ברוך ברכה משפט מינהלי כרך ראשון עמ' 27 )1986(. 5ראו: י.ה. קלינגהופר "הצעת חוק הסדרי מינהל" משפטים יב 348 )1982(. הצעתו 612 פרקים ו-62 סעיפים, ועסקה בעיקר בסוגיות של פרופ' קלינגהופר כללה הפרוצדוראליות, אם כי כללה התייחסות גם לעקרונות מהותיים. הפרק הראשון של ההצעה נקרא: "עקרונות יסוד" והוא כולל סוגיות של שלטון החוק, צדק טבעי, טוהר מידות, מינהל תקין, השימוש בשיקול דעת, ועוד. בהמשך, כוללת ההצעה פרקים העוסקים בסוגיות של תחולת סדרי הדין על הרשות המינהלית, סמכות, איסור על משוא פנים, ייצוג, פתיחת הליכים, הופעה לפני עובד ציבור, המצאה, בירור, אופן

קבלת החלטות ותוקפן של החלטות.ראו הקדמת שר המשפטים, משה נסים, להצעת החוק, כפי שהתפרסמה בכתב 7

העת "משפטים", שם, עמ' 348. יצחק זמיר "לקראת חוק הסדרי המינהל – הצורך והמצב בישראל ובמדינות אחרות" 8משפטים יב 334 )1982(. במאמר זה סוקר פרופ' זמיר את ההסדרים החוקיים הקיימים בתחום המשפט המינהלי במספר מדינות באירופה ובארה"ב, וכן את המצב בישראל.

את מאמרו הוא חותם בקריאה להסדרת המשפט המינהלי בישראל בחקיקה.

1984, פרסם ד"ר שמעון שטרית מאמר תגובה להצעת החוק.9 על אף האמור, הצעת החוק לא קודמה ולא פורסמה כהצעת חוק רשמית ב"רשומות". הסיבות לכך אינן ברורות במלואן. ככל הנראה, העוסקים במלאכה לא הגיעו להסכמה על העקרונות שייכללו בהצעה, לרבות בנוגע לסנקציות שיוטלו על הרשות המינהלית שתסטה מהוראות החוק, וחששו מאיבוד הגמישות בעבודת הרשות המינהלית. חששות אלה, ככל הנראה, הביאו לידי כך שההצעה נזנחה.10 בפועל קודמו בשנים שחלפו מאז דברי חקיקה המסדירים סוגיות קונקרטיות מצומצמות יותר של המשפט המינהלי, דוגמת חוק בתי דין מינהליים, התשנ"ב–1992, חוק חובת המכרזים התשנ"ב–1992, חוק חופש המידע, התשנ"ח–1998 וחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס–2000. במשך השנים שחלפו מאז פורסמה, הלך והצטמצם העיסוק בהצעת החוק של קלינגהופר, ולמעט כמה מאמרים שעסקו בה מיד לאחר פרסומה, היא אוזכרה בקצרה במהלך השנים רק במקומות אחדים בספרות ובמאמרים העוסקים במשפט המינהלי. עם זאת, קידום תזכיר חוק בנושא סדרי מינהל שב להופיע כתוכנית המיועדת לקידום בתוכניות העבודה של מחלקת ייעוץ

וחקיקה )ייעוץ( בשנים שלאחר מכן. כך, על אף התרחבות המנגנון הבירוקרטי וההשפעה הגדולה של המדינה המודרנית על חייהם של אזרחיה,11 ואף שבמדינות רבות אחרות נחקקו חוקי משפט מינהלי,12 נותרה מדינת ישראל, כ-30 שנה מאז פורסמה הצעת החוק של קלינגהופר, בלא חוק מקיף המסדיר את המשפט המינהלי. התזכיר שהופץ לאחרונה מבקש לשנות זאת וליצור קודיפיקציה של המשפט המינהלי, הכוללת את עקרונות היסוד של המשפט המינהלי, לרבות ההיבטים המהותיים והפרוצדוראליים של

עבודת הרשות המינהלית.

שמעון שטרית "על הצעת חוק סדרי המינהל" משפטים יד, 367 )1984(. במאמר זה 9מברך ד"ר שטרית על יוזמת הצעת החוק, ובוחן את השאלות שמתעוררות בעת

גיבוש חקיקה בתחום זה ואת ההסדרים המוצעים בהצעת החוק.כך עלה משיחה שנערכה עם הגב' טנה שפניץ, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה 10)אזרחי( לשעבר, אשר עבדה במשרד המשפטים באותה התקופה, וסייעה בהכנת

הצעת החוק. השפעה שהוכרה כבר בשנות השישים של המאה הקודמת, ראו לניתוח כללי של 11

.Ch. A. Reich, The New Property, 73 Yale L.J. 733 )1964( :הנושאדוגמת ארה"ב, גרמניה, אוסטריה, שוודיה, דרום אפריקה ועוד. 12

הק

קיח

בת

מומג


ב הצורך והחשיבות של עיגון המשפט המינהלי בחקיקה אין ספק כי המשפט המינהלי שפיתחו בתי המשפט בישראל, ובראשם בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, באלפי פסקי דין, הוא מרשים ביותר. הדין שנוצר בתחום זה הוא מפותח ומשוכלל. ואולם, מטבעה של הפסיקה שיש בה מגוון דעות, אין בה הסדר כולל ואחיד והיא מתפתחת באופן אקלקטי, ממקרה למקרה, ולא בצורה שיטתית ומקיפה. זאת במיוחד לאור העובדה שבשנים האחרונות השפיטה בתחום המינהלי מתקיימת במגוון ערכאות – בבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, בבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, בבית משפט

השלום בנושאים מסוימים ובכ-200 בתי דין מינהליים וועדות ערר. ריבוי הערכאות המינהליות גרם לכך שהמידע על המשפט המינהלי

אינו זמין לציבור הרחב בצורה נגישה ההלכה מהי לדעת קשה וברורה. העדכנית והמחייבת בהקשר קונקרטי, ללא מחקר מעמיק בפסיקה או קריאה בספרות מקצועית, שאינן נגישות לכל. עיגון המשפט המינהלי בחקיקה יגביר את המודעות של הרשויות ושל הציבור לעקרונות המינהל התקין, דבר העשוי

לתרום לוודאות, לשמירה על זכויות הפרט, לתקינות פעולות השלטון ולנגישות טובה יותר של הפרט לרשויות.13 עיגון הנורמות בחקיקה יסייע להגברת האחידות בפסיקה בין בתי המשפט והשופטים, יגביר את הנגישות של הנורמות המינהליות לשופטים, לפרקליטים, לציבור המתדיינים, לעובדי הציבור ולציבור בכללותו, ויחזק את מעמדן כנורמות משפטיות מחייבות.14 קביעת כללים ברורים בדבר בטלות מלאה ובטלות

יחסית של החלטות15 עשויים גם הם לסייע בשיפור פעילות הרשויות. בנוסף, חקיקת החוק, המהווה קודיפיקציה של המשפט המינהלי,16 תביא לידי האחדת ההסדרים החלקיים הקיימים כיום בדברי חקיקה שונים

ראו: אריאל בנדור "בעיות בקודיפיקציה של החלק הכללי של המשפט המינהלי" 13מחקרי משפט ט 155, 165 )1992(. וכן זמיר, לעיל ה"ש 8, בעמ' 346.

ראו: בנדור, שם, בעמ' 172. 14שם, בעמ' 177. 15

כפי שאפרט להלן, לגישתנו, התזכיר שלפנינו מהווה חקיקה המצדיקה את הכינוי 16קודיפיקציה. זהו גם הכינוי שנתנו פרופ' שטרית ופרופ' בנדור להצעת החוק של קלינגהופר בשעתו. ראו: שטרית, לעיל ה"ש 9, בעמ' 368. וכן: בנדור, לעיל ה"ש 13.

ולא מעודכנים שיצרו עד כה מראית עין של הסדר, על הבעיות הכרוכות בכך. כפי שציינה פרופ' דפנה ברק-ארז בספרה:

"החקיקה הבלתי סדורה היא בעייתית מכמה בחינות. נוסף לכך שחוק מקיף דרוש מבחינת היעדים של אחידות ושקיפות במשפט, ההסדרים החלקיים היוו, בפועל, גורם מעכב להתפתחותו של המשפט המינהלי – הן בשל כך שיצרו מראית עין של הסדר והן משום שבתחומים אשר בהם קיים חוק, נוטה הפסיקה פחות לפיתוח

של כללים חדשים".17המהלך הקודיפיקטיבי המוצע יביא גם לידי השבחת הדין המינהלי, שכן מדובר במפעל חקיקתי מקיף, המטפל במכלול היבטי עבודתה של הרשות המינהלית ב"מבט על". למחוקק יש אפשרויות הכללה, פירוט, קונקרטיזציה ועריכת רפורמות,18 ואילו בית המשפט דן במקרים הפרטניים הבאים לפניו ובנסיבותיהם, ואין בידיו כלים לקבוע למינהל סדרי דין מפורטים ימנע ושיטתי שלם הסדר וכלליים. פיתוח חלקי ובלתי סדור של תחומי המשפט המינהלי על ידי הפסיקה. וכך

כתב בהקשר זה פרופ' בנדור: "בחוק ניתן לעגן כללים בעלי אופי קונקרטי יותר מאשר בעקרונות הפסיקה – שכאמור, לעתים קרובות הם בעלי אופי 'עמום' למדי, שכן הפסיקה מתקשה ליצור, מתוך עקרונות היסוד המנחים אותה חיובים משפטיים קונקרטיים שכוחם יפה אף מעבר לנסיבותיה של התדיינות מסוימת; בקוד יש הסדר שלם ושיטתי, הוא בנוי סעיפים-סעיפים וניסוחו 'נורמטיבי', ואילו ההלכה הפסוקה טמונה באלפים רבים של פסקי דין, אשר לא תמיד הפקת ההלכה מתוכם היא קלה,

ואף לא בכל המקרים הם מתיישבים אלה עם אלה".19בנוסף יש חשיבות רבה להעלאת זכויות הפרט ביחסיו עם רשויות ציבוריות למעמד של חוק חרות. אימוץ התזכיר יהיה ביטוי לקשב של

ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 68, 71 )2010(. 17זמיר, לעיל ה"ש 8, בעמ' 346. וכן: ברק-ארז, שם, בעמ' 53. וכן השוו ביחס לקודיפיקציה 18האזרחית – מיגל דויטש "על בשורת הקודיפיקציה וחלק הנכסים בקודקס" משפטים

לו 289, 309 )2006(.בנדור, לעיל ה"ש 13, בעמ' 162. כמו כן השוו ביחס לקודיפיקציה האזרחית: אהרון 19

.)2006( i ,x ברק "מבוא להצעת הקודקס האזרחי הישראלי" משפטים לו

"ריבוי הערכאות המינהליות גרם לכך שהמידע על המשפט המינהלי אינו זמין לציבור הרחב בצורה נגישה וברורה קשה לדעת מהי ההלכה העדכנית והמחייבת או בפסיקה מעמיק מחקר ללא קונקרטי, בהקשר

קריאה בספרות מקצועית, שאינן נגישות לכל"

הק

קיח

בת

מומג


הרשויות לדרישות הציבור ולקשיים שהוא נתקל בהם בחיי היום-יום – שיפור המענה הניתן לו מאת הרשות, פישוט ההליכים המינהליים ושקיפותם, וכמובן פירוט זכויותיהם וחובותיהם של הפרטים כלפי הרשות. לצד היתרונות הרבים הגלומים בקודיפיקציה המינהלית, עולים גם חששות מפני מהלך של חקיקה: יש חשש שעיגון הכללים בחוק יביא לידי הקשחת הנורמות ביחס לכללים שנקבעו בפסיקה; חשש נוסף הוא מפני אובדן הגמישות והיצירתיות שבפיתוח המשפט המינהלי בפסיקה; כמו כן, כמו שקורה לא אחת לאחר חקיקת חוקים מקיפים כגון זה, יש חשש שחקיקת החוק תייצר ריבוי התדיינויות ועתירות לפרשנותם.

קיים חשש שקביעת כללים לבסוף גורפים עלולה לפגוע בצדקת התוצאה

במקרה הקונקרטי. לחששות מסוים בסיס שיש אף בתזכיר כי סבורים אנו האמורים, ניתן לכך מענה; זאת החוק שהופץ שיקול מרחב השארת באמצעות דעת לרשות המינהלית, והתחשבות גם בצורכי הרשות במקרים מסוימים; קביעת מונחי שסתום, כגון: האינטרס הציבורי וקביעת החוק כהסדר שיורי,

כאמור בס' 65. קביעת החוק כהסדר שיורי תיתן מענה לעניינים שונים שלא הוסדרו בחקיקה, תסייע בחקיקה עתידית, ותקל את פירושה של

חקיקה הקיימת כיום.ניסוח גמיש זה של החוק יאפשר את המשך פיתוח המשפט ממקרה למקרה בהלכה הפסוקה, בתוך הגבולות הלא נוקשים שישרטטו הוראות החוק. יתרה מכך, גם אם עקב עיגון הנורמות בחוק החרות תהיה הקשחה מסוימת של אפשרות הסטייה מעקרונות המשפט המינהלי, תצמח בצדה מידה רבה יותר של ודאות וקיום הדין, ומכאן - גם הגברה של ערך השוויון. כפי שציין בנדור במאמרו הנ"ל: "ודאותו ובהירותו של הדין יאפשרו לרשויות המינהל ולציבור האזרחים הנזקקים להן לכלכל את

דרכיהם בהתאם להוראות הדין".20

ראו: בנדור, לעיל, ה"ש 13, בעמ' 165. 20

ג משמעות ההסדרה הקודיפיקטיבית של המשפט המינהלי

מאמץ חקיקתי בסדר גודל קודיפיקטיבי נפרש מטבעו על פני שנים מספר. תחילה הוחל בהסדרתו של הקודקס של המשפט האזרחי )עבודה

שטרם הושלמה(, וכעת הגיע תורו של המשפט המינהלי. קודיפיקציה של המשפט המינהלי, כמו כל הסדרה קודיפיקטיבית, מעוררת שאלות בנוגע לחלוקת הכוח בין שלוש הרשויות – הרשות המחוקקת, הרשות המבצעת והרשות השופטת. ככלל, נהוג לראות בקודיפיקציה כמהלך המעדיף את העברת שיקול הדעת בתחום קביעת הנורמות המשפטיות שיחולו על הרשות המבצעת מבתי המשפט לידי המחוקק.21 דהיינו, הליך החקיקה עשוי להחזיר לרשות המחוקקת את אחד מתפקידיה העיקריים במערכת – והבלמים שבין הרשויות האיזונים פיקוח על פעילות הרשות המבצעת המשפט.22 ביצירת משקלה וחיזוק הביקורת של תפקידה זה, באופן השיפוטית בתחום המשפט המינהלי

עשוי להצטמצם.מהלך קודיפיקטיבי שכזה מעורר את השאלה אם נכון שהכרעות יסוד בנוגע לסמכויותיה של הרשות המבצעת, לפרוצדורה שעליה לנקוט ולשיקולים המהותיים שעליה לשקול )דוגמת סבירות, מידתיות ושוויון(, יעוצבו באופן בלעדי כמעט בידי בית המשפט. או אולי מוטב שההכרעה בשאלות אלה תעוצב בהסדר כולל בידי הרשות המחוקקת, מכוח היותה גוף דמוקרטי נבחר, ומכוח תפקידה לחוקק את הנורמות הנוגעות

להתנהלות המדינה והרשויות?23 לגישתי, גם כאשר מביאים בחשבון שאלות אלה, יתרונותיו של המהלך הקודיפיקטיבי המוצע מובהקים הרבה יותר מחסרונותיו. מדובר בפרויקט

השוו: רועי קרייטנר "קודקס, מדע, חוזה: טיול שורשים בחשיבה הקודיפיקטיבית" 21משפטים לו 327, 339 )2006(. קרייטנר עורך את הדיון הזה בנוגע לקודיפיקציה של המשפט האזרחי, אולם נראה כי דיון זה מתעורר ביתר שאת בנוגע לקודיפיקציה

של המשפט המינהלי. ראו: דויטש, לעיל ה"ש 18, בעמ' 306. 22

קרייטנר, לעיל ה"ש 21, בעמ' 341. 23

ביחסיו הפרט זכויות להעלאת רבה חשיבות "יש עם רשויות ציבוריות למעמד של חוק חרות אימוץ לדרישות הרשויות של לקשב ביטוי יהיה התזכיר הציבור ולקשיים שהוא נתקל בהם בחיי היום-יום – שיפור המענה הניתן לו מאת הרשות, פישוט ההליכים זכויותיהם פירוט וכמובן ושקיפותם, המינהליים

וחובותיהם של הפרטים כלפי הרשות"

הק

קיח

בת

מומג


שבו המחוקק נוטל למעשה את המושכות להסדרה מקיפה של תחום משפטי, כפי שנהוג בתחומי משפט אחרים וכפי שאף מצופה בחלוקת העבודה בין שלוש הרשויות. בנוסף, מאחר שהמודל המוצע על ידינו בתזכיר החוק אימץ, ככלל, את הקווים המנחים המחייבים שהתגבשו במהלך השנים בחקיקה, בפסיקה ובהנחיות מינהליות, קטן החשש מפני

פגיעה במעמדו של בית המשפט או בגמישות הנדרשת. כמו כן יש לזכור כי גם במודל קודיפיקטיבי, תפקידו של בית המשפט בפרשנות הדין החקוק החדש נותר חשוב.24 יפים לענייננו דבריה של

פרופ' ברק-ארז:"בעתיד, ניתן לקוות, יגיע גם זמנה של החקיקה בתחום המשפט הציבורי, הסובל מהזנחה חקיקתית. כך, למשל, עד היום, רוב עיקריו של המשפט המינהלי הם בגדר משפט פסוק בלבד. האם יעלה על הדעת שכאשר ייחקק חוק סדרי מינהל )שהיוזמות לחקיקתו כבר נדונו תחת הכותרת 'קודיפיקציה'(, יקיץ הקץ על הפיתוח הפסיקתי

של עקרונות ההגינות המינהלית? אין ספק שלא".25

התנאים ליצירתה של קודיפיקציה – האם מתקיימים התנאים לקודיפיקציה של המשפט המינהלי הישראלי?

מקובל להניח כי לשם הצלחתו של מהלך קודיפיקטיבי צריכים להתקיים כמה תנאים פנימיים, הנוגעים לחקיקה עצמה, ותנאים חיצוניים, העוסקים בתרבות המשפטית ובהיסטוריה של התקופה.26 התנאים הפנימיים הם תכונותיה של החקיקה – עליה להיות שיטתית ורחבת היקף, וככזו –

ראו עמדתו של מאוטנר ביחס לתפקידו של בית המשפט לאחר חקיקתו של הקודקס 24האזרחי: מנחם מאוטנר "קודקס של המשפט המקובל" משפטים לו 199, 236 )2006(.

דפנה ברק-ארז "הקודיפיקציה הישראלית בראי דיני החוזים" עיוני משפט כב 793, 25818 )2000( )ההדגשה הוספה(.

שם, בעמ' 801. 26

חקיקה שמצדיקה מהלך קודיפיקטיבי.27 ואכן, התזכיר דנן מהווה הסדרה של כל פעילותן של רשויות המינהל, תוך התייחסות לעקרונות המהותיים הכלליים החלים עליהן – סבירות, מידתיות, הגינות, איסור אפליה וכו', שישמשו גם כעקרונות הפרשניים המנחים לפרשנות ההוראות האחרות החלות על הרשויות, וכן הסדרת הכללים הפרוצדוראליים של עבודת המינהל. על כן לגישתנו כאמור מדובר בחקיקה רחבת היקף, שיטתית

ושלמה, המצדיקה באופן מלא את הכינוי קודיפיקציה.התנאים החיצוניים הדרושים להצלחתו של מהלך קודיפיקטיבי אינם נוגעים לתוכן החקיקה, אלא לנסיבות ולתנאים העובדתיים והפוליטיים השוררים בעת החקיקה. ההיסטוריה מראה שקודיפיקציה הצליחה מקום שבו התרבות המשפטית הכשירה לה את הקרקע, לנוכח מציאות היסטורית מסוימת. כך למשל, הקודיפיקציות המודרניות באירופה קשורות לאירועים ההיסטוריים שפקדו את היבשת החל מהמאה ה-18, והן נולדו כביטוי לתהליך התגבשותן של מדינות הלאום ושל תקופת ההשכלה. נקודת ציון מרכזית הייתה לדוגמה המהפכה הצרפתית, שחייבה עריכת רפורמה משפטית.28 גם חקיקת חוק הפרוצדורה המינהלית האמריקני –

כך היה הקוד הצרפתי סיביל, שכלל 2281 סעיפים, וכך במידה רבה גם הצעת חוק 27דיני ממונות הישראלית )המכונה: "הקודיפיקציה האזרחית"(, שכוללת 996 סעיפים,

הכוללים דיני חיובים, דיני חוזים, דיני נזיקין, דיני מקרקעין ועוד.ברק-ארז "הקודיפיקציה הישראלית בראי דיני החוזים", לעיל ה"ש 25, בעמ' 797. 28

"יתרונותיו של המהלך הקודיפיקטיבי המוצע מובהקים הרבה יותר מחסרונותיו מדובר בפרויקט שבו המחוקק של מקיפה להסדרה המושכות את למעשה נוטל תחום משפטי, כפי שנהוג בתחומי משפט אחרים וכפי

שאף מצופה בחלוקת העבודה בין שלוש הרשויות"

של פעילותן כל של הסדרה מהווה דנן "התזכיר רשויות המינהל, תוך התייחסות לעקרונות המהותיים הכלליים החלים עליהן – סבירות, מידתיות, הגינות, וכו', שישמשו גם כעקרונות הפרשניים איסור אפליה על החלות האחרות ההוראות לפרשנות המנחים של הכללים הפרוצדוראליים הסדרת וכן הרשויות, עבודת המינהל על כן לגישתנו כאמור מדובר בחקיקה רחבת היקף, שיטתית ושלמה, המצדיקה באופן מלא

את הכינוי קודיפיקציה"

הק

קיח

בת

מומג


)Federal Administrative Procedure Act )A.P.A( )1946. קשורה לנסיבות ההיסטוריות של התקופה ההיא. הרקע לחקיקתו של חוק זה היה המציאות הפוליטית שנוצרה בעקבות ה-New Deal והרפורמות שקידם הנשיא רוזוולט במענה למשבר הכלכלי הגדול של שנות השלושים של

המאה הקודמת.29אמנם אין מדובר כעת בתקופה של רפורמות נרחבות בישראל, או של התגבשות תפיסות חדשות המצדיקות מהפכה או רפורמה משפטית רחבה. עם זאת ניתן לראות כי בשנים האחרונות התרחבה מאוד עבודת הרשויות המינהליות, במיוחד כרגולטור ומפקח, בעקבות הפרטות רבות, ומעמדם של משרדי הממשלה כגופים רגולטורים ומפקחים התחזק מאוד. בהתאם התרחב גם היקפה של חקיקת המשנה – צווים ותקנות שמפרסמים השרים – שלרוב אינם טעונים אישור )וממילא הליך ביקורת( מצד הכנסת, והתרחבה אף מעורבותו של בית המשפט בתחום. בנוסף, המחאה החברתית שהתעוררה במדינה, היא ביטוי לרצון להבהיר את יחסי הפרט עם הרשויות, לפקח על התנהלות הרשויות ולסייע בחיזוק הוודאות

ואמון הציבור בעבודתן. תזכיר החוק שלפנינו נותן לכך מענה ממשי. תנאים חיצוניים נוספים שיכולים לתרום להשלמת מהלך קודיפיקטיבי כבענייננו הם תמיכת המלומדים ובתי המשפט.30 בארצות הברית למשל היו אלה תמיכת המשפטנים ברפורמה, והתמיכה הפוליטית שהושגה בסופו של דבר בקרב הקונגרס והנשיא, שהובילו לחקיקת חוק הפרוצדורה המינהלית הנ"ל )A.P.A(. בענייננו ניתן להעריך כי הרשות המחוקקת, ככלל, תתמוך בהסדרת המשפט המינהלי, שכן היא תראה בכך הזדמנות לחזק את מעמדה כאחד מגופי הביקורת על עבודת הממשלה. מצד אחר, מאחר שתזכיר החוק מעגן את העקרונות שגובשו בחקיקה, בפסיקה ובהנחיות מינהליות, ומאחר שלבית המשפט יישמר תפקיד חשוב בפרשנות החוק, ניתן להעריך בזהירות כי גם הרשות השופטת תיתן את ברכתה למהלך. להערכתי, מהלך זה יזכה גם לתמיכת האקדמיה והמלומדים בתחום. ניתן למצוא אמירות רבות בכתיבה האקדמית – עוד משנות השמונים של המאה הקודמת, עת

George B. Shepherd, Fierce Compromise: The לסקירה מקיפה ראו 29 Administrative Procedure Act Emerges From New Deal Politics, 90

.Nw. U.L. Rev 1557 )1996( Mirjan :זהו אחד מהתנאים שמונה המלומד דמסקה להצלחת קודיפיקציה. ראו 30 Damaska, On Circumstances Favoring Codification, 52 Rev. Jur. U.P.R

.355 )1983(

הוצגה הצעתו של פרופ' קלינגהופר לציבור – המבקרות את המצב הקיים, ומצדדות בחקיקת חוק שיעגן את עיקריו של המשפט המינהלי

ויחזק את מעמדו.31

ד הנושאים המוסדרים בתזכיר חוק סדרי מינהללנוחות הקורא אפרט להלן בקצרה את עיקרי תזכיר החוק כפי שפורסם

בחודש ינואר 2014:פרק א: מטרות החוק – סעיף 1 מפרט את מטרות החוק, שהן יצירת . 1

מערכת כללים אחידה להליך המינהלי שתבטיח קבלת החלטות בהגינות, במידתיות, בשקיפות, ביעילות ובפשטות; הבטחת חוקיות פעולת המינהל הציבורי, תוך שמירת האיזון בין אינטרס הציבור ובין

זכויות הפרט וחיזוק מעמדו של המינהל הציבורי כנאמן הציבור.פרק ב: הגדרות – סעיף 2 מגדיר בין היתר את המושגים הוראת . 2

מינהל, החלטה מינהלית, הנחיה מינהלית ותקנה. כמו כן מפורטות הרשויות המינהליות שעליהן יחול החוק, הגדרה הכוללת גם הסדר מיוחד לעניין גופים דו-מהותיים, בדומה למודל שבחוק חופש המידע, התשנ"ח–1998. מוצע שרשות מינהלית תכלול גם גופים הממלאים תפקיד ציבורי, שהם גופים מבוקרים כמשמעותו של מונח זה בסעיף 9 לחוק מבקר המדינה, התשי"ח–1958, שנקבעו בצו בידי שר המשפטים באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, לגבי כל

פעילותו של הגוף או לגבי חלק מהפעילות.פרק ג: עקרונות יסוד – סעיפים 3–9 כוללים את עקרונות היסוד . 3

שעליהם מושתת התזכיר, ובהם: חוקיות המינהל, אופן מילוי תפקידי הרשות, איסור הפליה, מידתיות, הצורך בתשתית עובדתית מספקת בטרם קבלת החלטה, טוהר מידות, מינהל תקין וחובת הפעלת שיקול דעת. בין עקרונות היסוד נכלל גם חידוש, המכוון לאדם הפונה לרשות המינהלית, ומחייבו לנהוג בתום לב בפנייה לרשות

המינהלית. פרק ד: איסור ניגוד עניינים – סעיפים 10–16 מהווים חידוש ומסדירים . 4

בין היתר את נושא ניגוד העניינים בשל עניין אישי וניגוד העניינים המוסדי במינוי לתפקיד, או בכהונה בתפקיד, את הפעולה במצב של כורח, חובת דיווח על הימצאות במצב של ניגוד עניינים, וסייגים

כפי שהוצג לעיל, זוהי עמדתם של זמיר, ברק-ארז, ברכה ובנדור. 31

הק

קיח

בת

מומג


לאיסור ניגוד עניינים.פרק ה: הנחיות מינהליות – סעיף 17 מסדיר את סמכות הרשות . 5

לקבוע הנחיות מינהליות בעניינים שבתחום סמכותה, ואת הסמכות לסטות מהנחיות מינהליות במקרים המתאימים.

פרק ו: סמכות – סעיפים 18–27 עוסקים בסמכויות שונות של הרשות . 6המינהלית. חלק מהוראות פרק זה מבוססות על סעיפים 11–14, 16–20 לחוק הפרשנות, התשמ"א–1981, תוך עדכונם.32 הסעיפים כוללים את הסמכות והחובה לפעול במהירות ראויה, הסמכות לקבוע תנאים בהחלטה, הסמכות למנות, הענקת סמכויות עזר, שמירת סמכויות מקבילות, כשרות פעולה שנעשתה בידי גוף של כמה חברים וסמכויות בהשגה בערר ובעיון חוזר. הפרק כולל גם כמה חידושים, כגון קביעת תנאים ברישיון וקביעת דרישות הכשרה. חידושים אלה נועדו להסדיר תחומים שבהם הרשות פעמים רבות 26 נתקלת בשאלות פרשניות הנוגעות להיקף סמכותה. סעיף לתזכיר מסדיר לראשונה את סמכות האצילה לכלל רשויות המינהל ומבהיר את היקפה של הסמכות והחריגים לה. עד כה הוסדר הנושא בחקיקה רק לגבי אצילת סמכות בידי שרים )סעיף 33 לחוק יסוד: הממשלה(, והדין בנושא התבסס על פסיקה ישנה למדי של בית המשפט בנושא.33 סעיף 27 עניינו השימוש בסמכות בין נתינת חוק לתחילת תוקפו, ומאמץ את ההסדר הקבוע בסעיף 19 לפקודת

הפרשנות ]נוסח חדש[. 28–30 לתזכיר . 7 גם סעיפים – המינהלית לרשות פנייה ז: פרק

מהווים חידוש, ומסדירים את האופן שבו על אדם לפנות לרשות המינהלית; ככלל, פנייה לרשות המינהלית תהיה בכתב )ובכלל זה דואר אלקטרוני(,34 אלא אם יש נסיבות המצדיקות פנייה בעל פה. הסעיפים מתייחסים גם לפגמים בצורת הפנייה ולהחזרת פנייה לפונה בשל אי גילוי העובדות הרלוונטיות, או דחייתה בשל מסירת

בעקבות אימוצם של הסעיפים שנלקחו מחוק הפרשנות התשמ"א–1981, יימחקו 32סעיפים אלה מחוק הפרשנות, אולם תיתוסף הוראה בחוק הפרשנות ולפיה הוראות סעיפים אלה בחוק סדרי מינהל יחולו על פרשנות כל דין, אף אם אינו עוסק בפעולה של רשות מינהלית, בשינויים המחויבים, והכול אם אין הוראה אחרת לעניין הנדון, ואם אין בעניין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם הוראות אלה )ראו סעיף

63 לתזכיר(.ראו: בג"צ 2303/90 פיליפוביץ נ' רשם החברות פ"ד מו)1( 410 )1992(. 33

השוו בעניין זה: דפנה ברק-ארז "המשפט המינהלי בעידן המדינה האלקטרונית" 34המשפט יב 121, 125 )2008(.

מידע מטעה או הימנעות ממסירת מידע ביודעין.פרק ח: ראיות מינהליות – סעיף 31 מעגן את העקרונות הבסיסיים . 8

רשאית המינהלית שהרשות לראיות בנוגע בפסיקה שנקבעו להסתמך עליהן לשם קבלת החלטה.

פרק ט: התייעצות – סעיף 32 קובע הוראות לעניין האופן שבו יש . 9לבצע חובת התייעצות עם גוף אחר, או לקבל המלצה, בהתאם

לפסיקה בנושא.פרק י: חובת השמיעה ומתן זכות העיון - סעיף 33 קובע את חובת . 10

השמיעה המוטלת על הרשות בטרם תקבל החלטה בעניינו של פלוני, והסייגים לה, לרבות שימוע חוזר. סעיף 34 הוא בבחינת חידוש בקובעו זכות עיון במידע שבידי הרשות לאדם הרשאי להשמיע טענותיו בפני הרשות, וכן את הסייג לזכות זו, המפנה לסייגים שבסעיף 9 לחוק חופש המידע, התשנ"ח–1998. סעיף 35 קובע מתן זכות עיון במידע לפני הגשת השגה או ערר בפני גוף מעין שיפוטי שאינו בית

משפט או בית דין מינהלי. פרק יא: החלטות והנמקות – סעיף 36 הוא בבחינת חידוש בעגנו . 11

את עקרון עצמאות שיקול הדעת, לרבות האפשרות לקבל הנחיות מדרג ממונה במקרים מסוימים, והסייגים לכך. סעיף 37 מפרט את הפרטים שצריכה לכלול החלטה מינהלית. סעיף 38 קובע את חובת הרשות להודיע על זכות להגיש השגה, ערר וכד' על החלטת הרשות. סעיף 39 קובע את העיקרון ולפיו החלטה מינהלית לא תבוצע באופן השולל מאדם את זכותו לערער עליה, והסייגים לכך. סעיפים 40–44 עוסקים בחובת מתן תשובה במועד והנמקתה ומעגנים את הוראות החוק לתיקון סדרי מינהל )החלטות והנמקות(, התשי"ט–1958,

בכמה שינויים והתאמות. פרק יב: פרסום - סעיף 45 משלב את הוראת סעיף 17 לפקודת . 12

הפרשנות ]נוסח חדש[, וקובע את מועד תחילת תוקפן של תקנות. 46 מפרט את המועדים האפשריים לתחילת תוקפה של סעיף 47 הוא בבחינת חידוש בקובעו חובת החלטה מינהלית. סעיף פרסום של הנחיות מינהליות, שלהן השפעה ממשית על הציבור, באתר האינטרנט של המשרד הרלוונטי, ואת הסייגים לכך. סעיף 48 מעגן עקרונות שנקבעו בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה בעניין פרסום מוקדם להערות הציבור של הצעות תקנות, ואת הסייגים לכך. עוד מוצע בסעיף, כי פרסום מוקדם ייעשה גם לגבי הצעות

הק

קיח

בת

מומג


להנחיות מינהליות מסוימות. יצוין כי חובת העמדה של טיוטת הנחיות מינהליות להערות הציבור כבר קיימת מכוח החלטת ממשלה 3190 מיום 24.2.08 )סעיף ה'( הנוגעת למבחנים לתמיכה במוסדות ציבור

מתקציב המדינה.פרק יג: תיקון וביטול החלטות – סעיפים 49–50 מבוססים על סעיף . 13

15 לחוק הפרשנות, התשמ"א–1981, ומסדירים את סמכותה של רשות מינהלית לתקן ולבטל החלטות מינהליות, כגון תקנות והנחיות מינהליות, וכן הוראות מינהליות פרטניות, ואת השיקולים שעליה לשקול לעניין זה. סעיף 51 לתזכיר קובע את החובה לקיים הבטחה מינהלית, שמקיימת תנאים שנקבעו בסעיף, גם אם מקבל ההבטחה לא שינה את מצבו לרעה, וכן שיקולים שעשויים להצדיק ביטול או שינוי הבטחה מינהלית. סעיף 52 מעגן את ההלכה הפסוקה בעניין סמכותה של רשות מינהלית להשתחרר מחוזה מינהלי, אם שוכנעה

כי צורכי ציבור חיוניים אינם מתיישבים עם קיומו.פרק יד: עיון חוזר בהוראת מינהל – סעיפים 53–55 מסדירים את . 14

זכותו של אדם לפנות לרשות המינהלית ולבקש עיון חוזר בהחלטה שהתקבלה בעניינו, וכן את ההוראות שנוגעות להחלטה בבקשה

שכזו.56 ו-57 . 15 פגם בהחלטה המינהלית ותוצאתו – סעיפים פרק טו:

מסדירים את הסוגיה של ביטול החלטה מינהלית.פרק טז: שונות -. 16

חזקת תקינות המינהל – סעיף 58 קובע כי חזקה על רשות א( מינהלית שהיא פעלה כדין, אלא אם כן הוכח אחרת.

כללי אתיקה – סעיף 59 לתזכיר הוא בבחינת חידוש, בהסמיכו ב( ראש רשות מינהלית, לאחר התייעצות עם השר הממונה על הרשות, לקבוע כללי אתיקה לעובדי הרשות המינהלית, לרבות לעניין מינוי ועדת אתיקה. הצורך לקבוע כללי אתיקה המתאימים במיוחד לכל רשות מצדיק קביעת מקור סמכות לכך. כללים אלה עשויים לשפר את פעולתה של הרשות המינהלית, ולהגביר את

אמון הציבור בפעילותה.ביצוע ותקנות – סעיף 60 מסמיך את שר המשפטים להיות ג(

ממונה על ביצועו של חוק זה. ביטולים ותיקוני חקיקה – סעיפים 61 ו-62 כוללים הסדרים בדבר ד(

ביטולי חוקים מסוימים ותיקוני חקיקה.35 תחילה - סעיף 64 קובע כי תחילת החוק תהא 6 חודשים מיום ה(

פרסומו.תחולה – סעיף 65 קובע כי מדובר בחוק שיורי שיחול אם אין ו(

הוראה אחרת לעניין הנדון בחיקוק אחר, ואם אין בעניין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם חוק זה.

הוראת מעבר – סעיף 66 קובע כי על החלטות שנתקבלו לפני ז( חוק זה יוסיף לחול הדין הקודם.

התזכיר אינו עוסק בכמה סוגיות מתחום המשפט המינהלי ובהן: עילות הביקורת השיפוטית על מעשי מינהל, התיישנות של זכויות והחלטות מינהליות, והסעדים המשפטיים )ובכלל זה סנקציות על עובדי ציבור שלא פעלו על פי הוראות החוק, פיצויים מינהליים ועיצומים כספיים המוטלים בידי רשויות מינהליות(.36 להערכתנו, נושאים אלה טרם הבשילו לכדי הסדרה בחוק ויש להוסיף ללבנם ולפתחם פסיקתית. בהמשך יהיה

מקום לשקול את שילובם בחקיקה המוצעת. עוד יוער כי ככלל, התזכיר אינו עוסק בתחומים שהוסדרו בחקיקה עדכנית ומלאה, כגון: חוק חופש המידע, התשנ"ח–1998; חוק חובת המכרזים, התשנ"ב–1992, חוק בתי דין לעניינים מינהליים, התשנ"ב–1992, חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס–2000 ועוד. כמו כן אין התזכיר מבקש לשנות את החקיקה הספציפית הקיימת הנוגעת לפעולת רשויות

המינהל הפועלות כיום.

ה מילות סיכוםאנו סבורים כי הגיעה העת להסדרה חקיקתית של המשפט המינהלי בישראל. חקיקתו של התזכיר, שהוא הצעה עדכנית, מפורטת ולא נוקשה יתר על המידה, אשר מסדירה היבטים רבים וחשובים בעבודת המינהל, עשויה לתרום רבות לשיפור עבודת רשויות המינהל ולשיפור

בסעיפים אלו מוצע לבטל את החוק לתיקון סדרי מינהל )החלטות והנמקות(, 35התשי"ט–1958 ואת סעיפים 16, 17, 19 לפקודת הפרשנות. כמו כן מוצע בסעיף 63 לבטל את סעיפים 11–20 לחוק הפרשנות, התשמ"א–1981 ולקבוע תיקון עקיף בחוק הפרשנות ולפיו הוראות סעיפים 18 עד 25 בחוק סדרי מינהל, התשע"ב–2012 יחולו על פרשנות כל דין אף אם אינו עוסק בפעולה של רשות מינהלית, בשינויים המחויבים. כל זאת אם אין הוראה אחרת לעניין הנדון, ואם אין בעניין הנדון או בהקשרו

דבר שאינו מתיישב עם הוראות אלה.עם זאת נזכיר כי תזכיר החוק מסדיר את תוצאות קבלת החלטה שנתקבלה אגב 36

הפרת הוראות הדין )ראו פרק ט"ו לתזכיר – פגם בהחלטה המינהלית ותוצאתו(.

הק

קיח

בת

מומג


היחסים בין רשויות המינהל לציבור, לסייע לציבור הנדרש להתמודד עם החלטות הרשויות לשמור על זכויותיו, ולשפר את עבודתם של עורכי

הדין, הפרקליטים והשופטים העוסקים בתחום. מאז הוצגה הצעתו של קלינגהופר הנ"ל בפעם הראשונה בשנות השמונים של המאה הקודמת, התפתח המשפט המינהלי התפתחות ניכרת. ההסדרים המפותחים שנקבעו בפסיקה בשלים להסדרה במסגרת חקיקתית. תזכיר החוק שאנו מבקשים לקדם מאגד את ההסדרים המפותחים הללו, ועשוי להיות שלב ראשון וחיוני באימוץ הסדרים נוספים

עתידיים הנוגעים לעבודת הרשות המינהלית, המוסיפים להתפתח.העבודה על התזכיר נמשכת בימים אלה, לאחר קבלת הערות הציבור. לאחר בחינת ההערות וקבלתן או דחייתן, תועבר טיוטת החוק לאישור ועדת השרים לחקיקה, ולאחר מכן יחל הליך החקיקה בכנסת, כמקובל. אנו מקווים כי הליך זה יהיה מלווה בדיון משפטי מעמיק בעקרונות המשפט המינהלי, ויביא לידי חקיקת חוק מאוזן וברור, שיתרום תרומה

ממשית להסדרת יחסי הפרט והרשות בישראל.

רפורמות של בתקופה כעת מדובר אין "אמנם נרחבות בישראל, או של התגבשות תפיסות חדשות רחבה משפטית רפורמה או מהפכה המצדיקות ניתן לראות כי בשנים האחרונות התרחבה עם זאת מאוד עבודת הרשויות המינהליות, במיוחד כרגולטור ומפקח, בעקבות הפרטות רבות, ומעמדם של משרדי הממשלה כגופים רגולטורים ומפקחים התחזק מאוד – המשנה חקיקת של היקפה גם התרחב בהתאם אינם שלרוב – השרים שמפרסמים ותקנות צווים טעונים אישור )וממילא הליך ביקורת( מצד הכנסת, בתחום המשפט בית של מעורבותו אף והתרחבה בנוסף, המחאה החברתית שהתעוררה במדינה, היא הרשויות, עם הפרט יחסי את להבהיר לרצון ביטוי לפקח על התנהלות הרשויות ולסייע בחיזוק הוודאות ואמון הציבור בעבודתן תזכיר החוק שלפנינו נותן לכך

מענה ממשי"

"הגיעה העת להסדרה חקיקתית של המשפט המינהלי בישראל חקיקתו של התזכיר, שהוא הצעה עדכנית, מפורטת ולא נוקשה יתר על המידה, אשר מסדירה היבטים רבים וחשובים בעבודת המינהל, עשויה לתרום רבות לשיפור עבודת רשויות המינהל ולשיפור היחסים בין רשויות המינהל לציבור, לסייע לציבור הנדרש להתמודד עם החלטות הרשויות

לשמור על זכויותיו, ולשפר את עבודתם של עורכי הדין, הפרקליטים והשופטים העוסקים בתחום"

הק

סיבפ

ם ני

עיו


כן לא שחור לבן – הרהורים על עדתיות כשיקול בהליכי אימוץ

)בעקבות דנ"א 6211/13 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית(דינה דומיניץ1

לפני חודשים אחדים הגיעה לסיומה פרשה אשר חוללה סערה ציבורית ותקשורתית שכונתה "משפט שלמה", עם מתן פסק דינו של בית המשפט העליון בדנ"א 6211/13 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית2 בהרכב מורחב של שבעה שופטים, שבו נהפך )ברוב דעות של חמישה משופטי ההרכב( פסק דינו הקודם של בית המשפט העליון בבע"מ 4486/13

פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה.3 במרכז ההליך עמד ילד קטן כבן שלוש כמעט )להלן גם: "הקטין"(. הילד נולד לאם ממוצא אתיופי ולאב בלתי ידוע. למרבה הצער, מפאת מצבה הנפשי של האם, היא לא הייתה מסוגלת לגדל את הילד כבנה, ולאחר הליך משפטי ממושך הוסכם על כולם שאין מנוס מהכרזה על הקטין כבר אימוץ כלפי הוריו הביולוגיים, וכי טובתו באימוצו. הקטין הושם עם לידתו בפנימייה - בית ילדים, והועבר בגיל שנה וחודשיים להורים אומנים המיועדים לאמצו, עת כלל המומחים התריעו על כך שמצבו של הקטין מחייב דחיפות יתרה בהוצאתו מהמוסד למשפחה עם דמויות התקשרות

קבועות. ההורים האומנים אינם נמנים עם בני העדה האתיופית.השאלה אשר עמדה בלב הדיון בארבע הערכאות אשר דנו בהליך, הייתה אם יש לאפשר בשלב זה אימוץ של הילד על ידי אחת מדודותיו )להלן: "הדודה"( ובעלה, או שמא יש לאפשר לבני הזוג המועמדים להיות המאמצים, שאצלם נמצא הילד כשנה ועשרה חודשים, להגיש

בקשה לאמצו.במסגרת ההליך נדונו שאלות קשות ומורכבות הסבות סביב שאלת

"טובת הילד" בנסיבות אלה, שאין זה המקום לפרטן. במאמר זה נבקש לתת דעתנו לטיעון שנטען במסגרת ההליכים וביתר שאת בהליכים בבית המשפט העליון, ולפיו בתוך שיקולי טובת הילד יש לשקול את היותו של הילד בן העדה האתיופית, ואת זכותו לשמר את זהותו ואת קשריו לתרבות ולמורשת הייחודית של עדה זו. למען הנוחות נכנה להלן טיעון זה "הטיעון העדתי". הטיעון הועלה על ידי האם הביולוגית והדודה אשר ביקשה לאמצו, וכן על ידי עמותת "טבקה – משפט וצדק לעולי אתיופיה" ועמותת "מרכז תמורה – המרכז המשפטי למניעת אפליה". אלה ביקשו להצטרף להליך בדיון הנוסף כידידות בית המשפט,

פרקליטה במחלקה האזרחית בפרקליטות המדינה ומנהלת פורום בין משרדי בנושאי 1רווחה.

דנ"א 6211/13 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית )פורסם בנבו, 23.12.2013(. 2בע"מ 4486/13 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה )פורסם בנבו, 27.08.2013(. 3

ובית המשפט התיר להן להשמיע טענות בכתב ובעל פה בעת הדיון. בית המשפט אף התיר לחבר הכנסת בן העדה האתיופית להשמיע בקצרה את עמדתו בסוגיה, והוא ביקש להביע תמיכה במשפחה הביולוגית ובמאבקה. בפתח פסק דינה בדיון הנוסף ציינה המשנה לנשיא השופטת נאור את

הדברים האלה:"הדברים עשויים להיראות, והיו בהליך שלפנינו דגשים על כך, כמחלוקת בשאלת עדיפות 'קשר הדם'. לעתים התלוותה לכך בטיעונים לפנינו, לצערי, גם נימה עדתית. בטרם אצלול לפרטי ההליך הסבוך אבהיר, בקצרה, את עמדתי: לכתחילה, בעניין זה, ובכל עניין אחר של אימוץ יש בעיני עדיפות טבעית לקשר הדם, ולמשפחה המורחבת. כך הוא לגבי אימוץ ילדים ממוצא אתיופי, לגבי אימוץ ילדים ממוצא אשכנזי, מזרחי, או כל מוצא אחר ]...[ אלא שלכל זמן, ועת לכל חפץ תחת השמים. בנסיבות העניין שבפנינו, ועליהן אעמוד בהרחבה, לא ניתן עוד לדעתי, ולאור חוות הדעת שהוגשו בתיק זה, להחזיר את הגלגל אחורנית ולקרוע את הילד מן המשפחה האחת שאי פעם הייתה לו – בני הזוג המועמדים להיות המאמצים. צעד כזה בעיתוי הנוכחי, ולאור חוות הדעת שבפנינו, אינו

עולה בקנה אחד, לדעתי, עם טובתו של הילד". יתר שופטי ההרכב הלכו אף הם בדרך זו ולא הביעו דעתם באופן מפורש בנוגע לטיעון העדתי, למעט השופטת חיות, אשר את דבריה בעניין נביא

להלן:"אבקש להתעכב על טעם נוסף שהעלו המשיבה ובני משפחתה, בו התמקדו גם עמותת 'טבקה - משפט וצדק לעולי אתיופיה', עמותת 'מרכז תמורה - המרכז המשפטי למניעת אפליה', וחבר הכנסת שמעון סלומון אשר ביקשו להצטרף לדיון. כוונתי לטיעון לפיו יש לייחס משקל משמעותי לעובדה כי דודתו של הקטין ובן-זוגה הינם בני העדה האתיופית כמותו, בעוד שההורים המיועדים לאמצו אינם בני העדה הזו וכי מן הראוי להעדיף באופן מובהק אימוץ על-ידי הורים בעלי מראה חיצוני דומה )ובמקרה דנן בעלי צבע עור דומה( וממוצא עדתי זהה ]...[. השאלה הרלוונטית אשר בה יש להתמקד בהקשר זה היא האם צבע העור השונה והמוצא העדתי השונה של הקטין לעומת ההורים המיועדים לאימוץ, אכן פוגעים בטובתו ואם כך - האם פגיעה זו מטה את הכף אל עבר המסקנה כי עדיף בנסיבות אלה ומשיקולים של טובת הקטין לנתקו מן ההורים המיועדים לאימוץ ולהורות על

הק

סיבפ

ם ני

עיו


אימוצו בידי דודתו ובן-זוגה ]...[. לא יהא זה למותר לציין כי מחקרים אמפיריים רבים שנעשו ברחבי העולם סותרים בבירור את ההנחה האינטואיטיבית שהעלתה המשיבה. מאותם המחקרים עולה כי רמת ההישגים בתחום החינוך, וכן היציבות הנפשית, הסיפוק בחיים והדימוי העצמי של ילדים שמאומצים בידי הורים שצבע עורם שונה משלהם, זהים לאלה של ילדים שאומצו בידי הורים בעלי אותו צבע עור ואותו מוצא, ולעתים אף גבוהים יותר, וזאת הן בטווח הקצר והן

בטווח הארוך ]...[. אשר על כן הגיעו כל אותם החוקרים אל המסקנה כי אין בסיס אמפירי להנחה שאימוץ בקרב משפחה ממוצא עדתי או מגזע מנוגד המאומץ, של מזה השונה לטובת הקטין. נתונים השוואתיים אלה מחדדים את הקושי לסמוך על הנחות אינטואיטיביות אשר אין להן כל בסיס מדעי ]...[. לסיכום סוגיה זו אומר, כי בהיעדר אדנים מקצועיים בדבר הטענה לביסוס מוצקים השפעת השוני הקיים בין ההורים המיועדים לאימוץ ובין הקטין מבחינת

צבע העור והמוצא העדתי על רווחתו וטובתו של הקטין שלפנינו – בטווח הקצר או בטווח הארוך – אין לקבל את הטענות שהעלו

המשיבה ואחרים בהקשר זה".בדיוננו זה נבקש להתמקד בפסק דינה הנ"ל של השופטת חיות, ולתת את הדעת לשאלת הטיעון העדתי, האם אכן נכון לתת לשיקול זה משקל בשיקולי טובת הילד בעת ההחלטה על העברת קטין לאימוץ? אם התשובה לשאלה הקודמת היא חיובית, מהו המשקל שיש לתת לשיקול זה, והאם יש בו כדי להכריע? האם צריך לשאוף להתאמה עדתית? האם התאמה עדתית באימוץ תורמת למאבק באפליה על רקע עדתי, או שמא מנציחה אותה? מה היחס בין הרצון לשמר ערכי תרבות

ומסורת עדתיים ובין ערך השוויון ומניעת אפליה?אכן, כפי שקובעת השופטת חיות, מדובר בעניין מובהק שבמומחיות, ולא מצאנו מחקרים אמפיריים בנושא זה בישראל. נבחן אפוא להלן שאלות אלה, בין היתר לאור המחקרים והספרות, ונציין את הפנים לכאן ולכאן.

הטיעון העדתי- מהם גבולותיו?לאחרונה ניתנה החלטה של בית משפט לענייני משפחה בעניינה של תינוקת בת חודשים ספורים, שהתבקש להעבירה למשפחה המיועדת לאמצה לפי סעיף 12)ג( לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א–1981, על רקע חוסר תפקוד מוחלט של האם הביולוגית ובהיעדר אב ידוע. האם הביולוגית והסבתא של הקטינה הן ממוצא רוסי, ונוכח כך קבע בית המשפט כי יש לשלב את התינוקת, ככל הניתן, במשפחה שבה אחד ההורים לפחות דובר את השפה הרוסית. זאת חרף העובדה כי בית המשפט מציין שהאם מתגוררת בישראל שנים מספר ודוברת ואינה מגלה כל ענין ורוסית, עברית

בקטינה. משפחה העומדת בתנאי זה לא נמצאה במאגר המשפחות המיועדות לאמץ, וב"כ האם הביולוגית טען כי יש חשיבות רבה לכך שהקטינה תשולב במשפחה דוברת רוסית, על מנת לשמור ככל של התרבותית זהותה על הניתן הקטינה כאשר תגדל ותידרש לשאלות

על זהותה ולאומיותה. בנסיבות אלה שקל בית המשפט לענייני משפחה כיצד יש ליישב בין טובת הקטינה, הדורשת שילובה במשפחה המיועדת לאמצה תוך פרק הזמן הקצר ביותר האפשרי, שכן התינוקת הייתה מצויה בשלבים קריטיים ביותר של התפתחותה הרגשית; ובין הצורך, לגישתו של בית המשפט לענייני משפחה, כי המשפחה שבה תשולב התינוקת תשמור על זהותה האתנית והלאומית של הקטינה, כך שתגדל בתרבות שבה הייתה אמורה

לצמוח במסגרת המשפחה הביולוגית. בית המשפט לענייני משפחה קבע בהחלטתו כי נוכח העובדה שעיכוב מסירתה של הקטינה למשפחה, בשל הרצון להמתין לאיתור משפחה דוברת רוסית, יגרום לקטינה נזק רגשי בטווח הקרוב, נזק העולה על הנזק לטווח הרחוק הצפוי לה, לשיטת בית המשפט, בשל כך שהקטינה

לא תגדל בתרבות הקרובה לזו של אמה, הרי אין לעכב את מסירתה.עם זאת קבע בית המשפט לענייני משפחה כי המשפחה האומנת תקבל הנחיות שיאפשרו לה בעתיד לשלב את הקטינה בפעילויות המשקפות

האם העדתי, הטיעון לשאלת הדעת את לתת "יש טובת בשיקולי משקל זה לשיקול לתת נכון אכן הילד בעת ההחלטה על העברת קטין לאימוץ? אם התשובה לשאלה הקודמת היא חיובית, מהו המשקל להכריע? כדי בו יש והאם זה, לשיקול לתת שיש האם צריך לשאוף להתאמה עדתית? האם התאמה רקע על באפליה למאבק תורמת באימוץ עדתית עדתי, או שמא מנציחה אותה? מה היחס בין הרצון לשמר ערכי תרבות ומסורת עדתיים ובין ערך השוויון

ומניעת אפליה?"

הק

סיבפ

ם ני

עיו


את התרבות הרוסית שממנה באה אמה, כגון "חוגים לריקודים סלוניים, קונצרטים למוסיקה קלאסית וכיוצא באלה". נדמה שיש בהחלטה זו כדי לסמן עד היכן עשוי להביאנו הליכה במסלול זה של הטיעון העדתי.

השוואה להתפתחות המדיניות בארה"בהספרות האמריקנית4 מפרטת אף היא את המתח שבין הרצון המוגדר "טבעי", להתאים בין גזעו של המאומץ לגזעם של בני המשפחה המאמצת – ובארה"ב מדובר על פי רוב בדרישה להשים ילדים ממוצא אפרו-

אמריקני )המכונים במאמרים המשפטיים "שחורים"(, במשפחות מרקע זה, וילדים המכונים "לבנים" במשפחות דומות – ובין העובדה שהתאמה שכזו להמתין שנאלצים בילדים פוגעת לאימוץ זמן רב במוסדות או באומנה,

עד לאיתור משפחה מאותו הגזע.פרופ' של במאמרה שתואר כפי ברטולט,5 המציאות במדינות השונות בארה"ב במהלך 60 השנים האחרונות

היא שרוב הילדים הזקוקים לאימוץ הם ילדים "שחורים", ואילו מרבית המשפחות המבקשות לאמץ הן משפחות "לבנות". לאורך שנים, ולמעשה עד לפני כעשור, המדיניות המוצהרת של הארגונים והעמותות המוסמכות להשים ילדים במשפחות מאמצות בהתאם לחוק במדינות השונות, הייתה שיש לבצע התאמה גזעית. שילוב שני הנתונים לעיל הוביל לכך שבאופן מובנה6 ילדים "שחורים" נאלצו להמתין תקופות ארוכות עד לאיתור משפחה "שחורה" מתאימה שתסכים לאמצם, ולעתים משמעות העיכוב הייתה שלא נמצאה משפחה שכזו והילדים נותרו במוסדות או באומנה

Elizabeth Bartholet, Where do Black Children Belong? The Politics of 4 Race Matching in Adoption, 139 U. PA. L. REV. 1163, 1207–1226 )1991(; Richard M. Lee, The Transracial Adoption Paradox: History, Research, and Counseling Implications of Cultural Socialization, 31 The Counseling Psychologist 711 )2003(; Transracial Adoption – Congress Forbids Use of Race as A Factor in Adoptive Placement Decisions, 110 HARV. L. REV. 1352 )1997(; Suzanne Brannen Campbell, Taking Race Out of the Equation: Transracial Adoption in 2000, 53 S.M.U. L. REV. 1599 )2000(

Bartholet, שם. 5ברוב הארגונים והעמותות נאסר על העברה שאינה מותאמת גזעית למשך תקופה 6מסוימת ורק לאחריה בהיעדר איתור משפחה מתאימה, ניתן לשקול משפחה מגזע

אחר.

כל חייהם, דבר שאין חולק כי אינו לטובתם של ילדים אלה. התומכים במדיניות זו הגיעו הן מקבוצות התומכות בלאומיות ובדלנות של הגזע האפרו-אמריקני,7 הרואה חשיבות בשימור ילדים אלה במסגרת בני אותו הגזע כנכס וכאמצעי לשימור התרבות והייחודיות הלאומית, הן מקבוצות "לבנות", התומכות בהפרדה בין-גזעית כאידיאל בכל תחומי החיים ובראשם בתחום המשפחה. אלא שבאופן מעניין, בעוד שבית המשפט העליון בארה"ב ובית המחוקקים קבעו כבר לפני שנים ארוכות שכל אפליה על רקע גזע או עדתיות היא בלתי חוקתית ועל כן אסורה, כמו ביטול חוקים מדינתיים שאסרו על נישואין בין גזעיים,8 ביטול חוקי הפרדה בחינוך, בקבלה לעבודה וכיו"ב, ובאופן כללי הגישה הרווחת היא עידוד האינטגרציה ו"עיוורון הצבעים", על פני הבדלנות והסגרגציה, הרי שתחום זה של אימוץ הייתה מדיניות של התאמה גזעית מובנית ומושרשת. רק בשנת 1996 התקבל לבסוף התיקון לחוק הפדראלי, הקובע כי אסור להתחשב במאפיינים כמו גזע וצבע עור בעת קבלת החלטות בעניין אימוץ ילדים.לאורך השנים נערכו מחקרים רבים בנושא, וכולם מצאו כי מדיניות ההתאמה הגזעית באימוץ הביאה במספר משמעותי של מקרי נזק לילדים השחורים, ועמדה בניגוד לעקרון טובת הילד ולעקרונות היסוד של שוויון ומניעת אפליה בחוקה האמריקנית. ממצאי המחקרים הראו באופן עקבי כי ילדים אשר אומצו במשפחות בעלות צבע עור שונה או גזע שונה מהם, הצליחו באופן דומה לילדים שאומצו במשפחה בעלת אותו גזע וצבע עור כשלהם בכל המדדים, לרבות פסיכולוגיים )יציבות נפשית, סיפוק( וחברתיים )סיפוק בחיים, מיצוי יכולות בחינוך(. הממצאים גם העלו שמאומצים בין גזעיים פיתחו זהות ושייכות לקהילה ה"שחורה", ורואים עצמם כ"שחורים". ההבדל היחיד בין הילדים המאומצים הוא שילדים "שחורים" שאומצו באימוץ בין גזעי מרגישים יותר בנוח עם הקהילה ה"לבנה", מאשר "שחורים" שאומצו בתוך הקהילה השחורה. למעשה המחקרים האמפיריים הראו שאין כל בסיס להנחה הרווחת כי מוטב לילדים לגדול בקרב בני גזעם וצבעם, ואף להיפך, יש שרואים

.National Organization of Black Social Workers )NABSW( 7. Loving v. Virginia, 388 U.S. 1,6 n.5 8

"באופן מובנה ילדים "שחורים" נאלצו להמתין תקופות מתאימה "שחורה" משפחה לאיתור עד ארוכות ולעתים משמעות העיכוב הייתה שתסכים לאמצם, שלא נמצאה משפחה שכזו והילדים נותרו במוסדות או באומנה כל חייהם, דבר שאין חולק כי אינו לטובתם

של ילדים אלה"

הק

סיבפ

ם ני

עיו


באינטגרציה וביכולת הסתגלות של ילדים אלה בשתי הקהילות, השחורה והלבנה, יתרון בעבור ילדים אלה ואידיאל העולה בקנה אחד עם השאיפה

הכללית החוקתית לשוויון ומניעת אפליה.

בחזרה לישראלכאמור, אין בנמצא כמעט מחקרים אמפיריים שנעשו בישראל בנושא זה9 וממילא גם מדיניות רשויות הרווחה לא תמכה בהתאמה גזעית באימוץ,

אף שגם לא התנגדה להתאמה במכוון. עם זאת, גם בישראל, בהתאם לדיווחי עת השנים, לאורך הרווחה רשויות ניתן האתיופית, בקהילה מדובר לומר באופן כללי שישנם יותר ילדים מאשר לאימוץ הזקוקים העדה בני

משפחות המצויות במאגר המשפחות המבקשות לאמץ מקרב העדה. במצב דברים זה, עמדת גורמי הרווחה היא כי אין להמתין ולעכב הליכי האימוץ אך בשל הרצון לאתר משפחה מתאימה מקרב העדה המתאימה,10 וזאת לאור השיקול הראשון במעלה של טובת הקטין. עם זאת עינינו הרואות כי טיעון עדתי זה תופס תאוצה ציבורית בעת האחרונה ואף מצא לו אחיזה בהחלטות בית המשפט לענייני משפחה.

האם מדובר בכיוון ראוי ונכון?בהיעדר מחקרים אמפיריים מתאימים ניתן לומר כי מחד אין ספק שיש משקל לשיקול של שימור התרבות הייחודית של משפחת המוצא של הקטין המועמד לאימוץ,11 ואף יש רגליים לסברה כי כשמדובר בילד בעל צבע עור שונה מהוריו המאמצים, ייתכן שתידרש התמודדות מורכבת

יותר מקשיי הזהות ה"רגילים" שחווים ילדים מאומצים באשר הם. מאידך, טובת הקטין הספציפי צריכה להיבחן תמיד בראש מעייננו, מתאימה משפחה בנמצא שאין ככל המקרה. לנסיבות ובהתאם

Michael M. Karayanni, In the Best Interest of the Group: :ראו והשוו 9 Religious Matching Under Israeli Adoption Law, 3 Berkeley Journal of

.Middle Eastern & Islamic Law 1, 72–73 )2010(למעט מצבים של משפחה מורחבת המבקשת לאמץ במקום ההורה הביולוגי. 10במצבים אלה ככלל ניתנת עדיפות למשפחה המורחבת הביולוגית, תוך שנבחנת

טובת הילד בנסיבות הספציפיות.ובשים לב לכך ש"תרבות" היא לכאורה דבר נרכש ולא מולד. 11

בצבע עורו של הקטין, נדמה שאין הצדקה לעכב את אימוצו אך בשל הרצון למצוא משפחה בצבע זהה, ומן המפורסמות הוא ש"זמן ילד" הוא יקר ביותר ועיכוב עשוי לגבות מחיר בלתי הפיך מנפשו של הקטין

והתפתחותו.12יתרה מכך, נדמה שניתן למצוא פתרונות גם לשימור תרבות העדה וערכיה, כפי שרשויות הרווחה אכן נוהגות, באמצעות קיום מפגשים בין משפחות מאמצות במצבים דומים, מתן הדרכות מתאימות ומפגש במקרים לעיתים, העדה. נציגי עם המתאימים, יהיה ניתן להשיג תוצאות באמצעות יותר טובות ואף דומות צמצום תוצאות האימוץ כך שנשמר קשר מסוים עם המשפחה הביולוגית

וממילא גם עם תרבותה. יש גם המצדדים באימוץ בין גזעי "מלכתחילה", ורואים בו יתרון על פני התאמה גזעית, מטעמים של שילוב ואינטגרציה, המעודדים את החברה והציבור להכיר ולהכיל צבעים שונים ותרבויות שונות בתוכה, כחברה

רב תרבותית. אכן, בכל תחומי החיים האחרים יש הסכמה ציבורית רחבה שהמדיניות הראויה היא לאסור על הבחנה וסגרגציה בין גזעים וצבעי עור, כגון בחינוך, כניסה למועדונים, שירותי בריאות ועוד. יתר על כן, עריכת הבחנה על רקע עדה או צבע עור נתפסת בתחומים אלה ככלל כאפליה אסורה על פי חוק, הפוגעת בעקרון השוויון. לפיכך יש גם רגליים לטענה שאין כל הצדקה לשמר את ההבחנה העדתית בתחום האימוץ דווקא. מדיניות ההתאמה הגזעית עשויה דווקא להוביל לשימור הבדלנות והאפליה על רקע גזעי, ואין היא עולה בקנה אחד עם השואפים לשוויון והיעדר אפליה.

ראו למשל: בע"ם 2205/09 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה )פורסם בנבו, 1222.04.2009(; דנ"א 6113/09 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, )פורסם בנבו,

.)12.10.2009

"ילדים הם בני אדם לא עולם קטן, אלא עולם ומלואו לא אדם לעתיד לבוא, אלא אדם כבר עכשיו - בהווה"

)יאנוש קורצ'אק(

הק

סיבפ

ם ני

עיו


לסיכוםעקרון טובת הילד, הילד הספציפי העומד בפנינו, בכל תיק מסוים, הוא עקרון העל שיש לפעול לאורו תמיד.13 בעת קבלת החלטה על העברת קטין לאימוץ, לאחר שכבר הוכרז אימוץ כלפי הוריו הביולוגיים, בהתאם לקביעת בית המשפט לענייני משפחה, אשר קבע כי טובתו באימוצו על ידי משפחה אחרת, יש לשקול את טובת הקטין המסוים לאור הנסיבות המיוחדות בעניינו. האם טובת הילד היא להיות מאומץ על ידי בני עדתו

או צבע עורו?כשלעצמי אני סבורה כי לא יהיה נכון לקבוע כללים בעניין הטיעון העדתי, לא לכאן ולא לכאן. כלומר, לטעמי, הן כלל הקובע כי תמיד מוטב לקטין להיות מאומץ על ידי בני עדתו או צבע עורו, הן כלל הקובע כי יש להתעלם לחלוטין מהשתייכותו העדתית של הקטין או מצבע עורו- שניהם כאחד אינם רצויים בשיטתנו המשפטית, ועשויים להביא לידי תוצאות לא רצויות,

שאינן עלות בקנה אחד עם עקרון השוויון.לפיכך אין מנוס לגישתי מלהמשיך ולבחון כל מקרה לגופו, כפי שנעשה עד היום, בשים לב לכלל הנסיבות ולמכלול השיקולים של כל מקרה ומקרה. מעל הכול יש לזכור כי כל ילד הוא יחיד במינו, עולם ומלואו, ולא

נציג או סמל של מאבק כזה או אחר.

הוראת סעיף 1)ב( יחד עם סעיף 1ב לחוק אימוץ ילדים, מעגנים את עקרון טובת 13המאומץ כשיקול ראשון במעלה החולש על תחום האימוץ, בהתאם לאמנת האו"ם בדבר זכויות הילד, 1989: בכל הפעולות הנוגעות לילדים, בין שננקטות בידי מוסדות רווחה סוציאליים ציבוריים או פרטיים, ובין שבידי בית משפט, רשויות מנהל וגופים

תחיקתיים, יהא לטובת הילד משקל ראשי ומרכזי.

"בכל תחומי החיים האחרים יש הסכמה ציבורית רחבה שהמדיניות הראויה היא לאסור על הבחנה וסגרגציה בין גזעים וצבעי עור, כגון בחינוך, כניסה למועדונים, כן, עריכת הבחנה על יתר על ועוד שירותי בריאות רקע עדה או צבע עור נתפסת בתחומים אלה ככלל כאפליה אסורה על פי חוק, הפוגעת בעקרון השוויון לפיכך יש גם רגליים לטענה שאין כל הצדקה לשמר את ההבחנה העדתית בתחום האימוץ דווקא מדיניות לשימור להוביל דווקא עשויה הגזעית ההתאמה הבדלנות והאפליה על רקע גזעי, ואין היא עולה בקנה

אחד עם השואפים לשוויון והיעדר אפליה"

הק

סיבפ

ם ני

עיו


אכיפה בררנית אסורה או אכיפה חלקית מותרת?

)בעקבות ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פולדי פרץ( יוסי אלון ויניב בן הרוש1

נגד פלוני הוגש כתב אישום. במסגרת טענותיו המקדמיות מציג פלוני בפני בית המשפט מקרה יחיד דומה לשלו שבו לא הוגש כתב אישום, ומטעם זה הוא טוען לאכיפה בררנית פסולה ומבקש לבטל את כתב

האישום נגדו. מה הדין? במקרה כזה דן בית משפט העליון בפרשת פולדי פרץ.2 נגד פרץ ונאשמים נוספים )חברות בנייה קבלניות( הוגש כתב אישום לבית משפט המחוזי בירושלים בשל השתתפות בהסדר כובל. על פי כתב האישום הסכימו הנאשמים ביניהם להימנע מלהגיש הצעות במכרז לבניית חדרי מיגון

ביישובי עוטף עזה ובכך עברו עבירה של הסדר כובל.הנאשמים הציגו בפני בית משפט המחוזי מקרה אחד אחר, דומה בנסיבותיו למקרה שלהם,3 אשר בו החליטה המדינה שלא להגיש כתב אישום. לפיכך טענו הנאשמים כי הגשת כתב אישום נגדם היא בבחינת אכיפה בררנית, המצדיקה את ביטול כתב האישום. בית המשפט המחוזי

קיבל את הטענה וביטל את כתב האישום.על החלטה זו הגישה הפרקליטות לבית המשפט העליון ערעור והוא

יוסי אלון, פרקליט במחלקת עררים בפרקליטות המדינה. ד"ר יניב בן הרוש, פרקליט 1בפרקליטות מחוז מרכז.

ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פולדי פרץ )פורסם בנבו, 10.9.2013(. 2הפרשה הדומה שהוצגה על ידי ההגנה הייתה "פרשת בתי החולים" ובה נציגיהם 3של 18 מוסדות רפואיים חתמו על מסמך שבו התחייבו במשותף לא לגשת למכרז משרד הבריאות למתן שירותים גריאטריים באזור פתח תקווה, ואף על פי שהממונה

על ההגבלים העסקיים סברה כי מדובר בהסדר כובל, לא ננקט הליך פלילי.

התקבל. בפסק דינם דנו השופטים בשאלה כיצד יש לבחון טענת אכיפה בררנית: האם די בהוכחת מקרה אחד של אפליה? האם ניתן לטעון לאכיפה בררנית גם כאשר לא מדובר בשיקול זדוני או בחוסר תום לב מצד הרשות? מהם כלי הביקורת לבחינת פעולות התובע הפלילי? ומהו

הסעד שיש לתת אם מוכחת אכיפה בררנית?

מצבים שבהם תיחשב פעולת הרשות לאכיפה בררנית פסולה

בית המשפט העליון קבע כי ככלל, מצב שבו נאכף הדין נגד פלוני תוך הימנעות מאכיפתו נגד אחרים שעניינם דומה, הרי זו אכיפה בררנית פסולה, בין שמדובר בהחלטה להעמיד לדין רק מקצת החשודים בפרשה מסוימת, ובין שמדובר בהחלטה להעמיד לדין חשודים בפרשה מסוימת

בעוד שבמקרים דומים אחרים לא הוגש כתב אישום. אכיפה בררנית אסורה אינה מחייבת בהכרח התנהגות שערורייתית של הרשות והיא יכולה להתקיים גם במקרים שבהם מדובר ברשלנות של הרשות, אולם לא די במקרה יחיד ועל הנאשם להצביע כי לאורך זמן ובאופן שיטתי קיבלו הרשויות החלטות שונות מאלה שנתקבלו

במקרה שלו. בית המשפט סקר את התפתחות דוקטרינת האכיפה הבררנית, וציין כי תחילה נקבע כי אכיפה בררנית מתקיימת רק במקרים שבהם הרשות מבדילה בין אנשים או בין מצבים דומים בשל מניע זדוני או בשל שיקולים פסולים,4 או בשל התנהגות שערורייתית של הרשות שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם.5 בהמשך הורחבה ההלכה ונקבע

בג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פ"ד נג)3( 289 )1999( )להלן: "פרשת 4זקין"(.

ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ)2( 221 )1994( )להלן: "פרשת יפת"(. 5

"אכיפה בררנית אסורה אינה מחייבת בהכרח התנהגות גם להתקיים יכולה והיא הרשות של שערורייתית במקרים שבהם מדובר ברשלנות של הרשות, אולם לא די במקרה יחיד ועל הנאשם להצביע כי לאורך זמן ובאופן שיטתי קיבלו הרשויות החלטות שונות מאלה

שנתקבלו במקרה שלו"

"פרשת בתי החולים" עניינה מכרז שפרסמו משרדי הבריאות

והאוצר לרכישת שירותי אשפוז גריאטרי לקשישים סיעודיים

ותשושים באזור פתח תקווה. במכרז נקבעו מחירי מקסימום

וארגון בתי החולים המליץ לבתי החולים לא לגשת למכרז

בשל חשש כי המכרז אינו כלכלי. עקב כך נציגיהם של 18

מוסדות רפואיים חתמו על מסמך לפעול במשותף לרבות

להימנע מלגשת למכרז. הממונה על ההגבלים העסקיים

סברה כי מדובר בהסדר כובל, אך למרות זאת לא ננקט הליך

פלילי נגד המוסדות הרפואיים.

הק

סיבפ

ם ני

עיו


שלא נדרש לייחס לרשות התנהגות שערורייתית ודי ברשלנות מצדה, ובלבד שהדבר פגע פגיעה ממשית בתחושת הצדק או היה בה כדי למנוע קיומו של משפט הוגן.6 גם בתיק הנוכחי ציין השופט פוגלמן כי לשיטתו ניתן לבסס טענת אכיפה בררנית גם במקרים שלא הוכח חוסר תום לב

בהתנהלות הרשות.

אכיפה בררנית אינה אכיפה חלקית המבוססת על סדרי עדיפויות

השאלה אם מדובר באכיפה חלקית מותרת או באכיפה בררנית אסורה נדונה כבר בפרשת תורג'מן.7 בפרשה זו הועמדה הנאשמת לדין בעבירת סרסרות למעשי זנות וטענה להגנתה לאכיפה בררנית, שכן החוק לא נאכף על בתי בושת אחרים. בית המשפט קבע כי יש לבחון את שיקולי הרשות בעת שזו אוכפת את החוק באופן חלקי, וכי לא כל אכיפה חלקית, למשל כזו הנובעת ממשאבים מוגבלים וסדרי עדיפויות, היא אכיפה בררנית אסורה. באופן דומה נקבע גם בפרשת בורוביץ כי ההכרעה בשאלה אם מדובר באכיפה חלקית מותרת או אכיפה בררנית פסולה תלויה בשאלה האם הבחינה הרשות בין המעורבים על יסוד שיקולים

ענייניים.

מספר המקרים הדומים האחרים שנדרש להוכחת אכיפה בררנית

הכלל הוא כי לרשות המנהלית עומדת חזקת התקינות המנהלית ולפיה היא פועלת כדין כל עוד לא הוכח אחרת. נשאלת השאלה כמה מקרים דומים אחרים מספיקים לשם הוכחת אכיפה בררנית? כזכור, בית המשפט המחוזי התבסס בהחלטתו לבטל את כתב האישום, על מקרה דומה אחד

ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, תק-על 2005 )1( 4756 )2005( )להלן: 6"פרשת בורוביץ"(.

ע"פ 3520/91 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד מז)1( 441 )1991(. 7

בלבד. שופטי בית המשפט העליון נחלקו בדעותיהם בעניין זה. עמדתו של השופט פוגלמן הייתה כי די בהצבעה על מקרים אחדים ובמצבים מסוימים די אף במקרה אחד על מנת להעביר את הנטל לרשות להוכיח כי פעלה כראוי. הנשיא גרוניס והשופט ג'ובראן לא קיבלו גישה זו, ועמדתם הייתה שעל הנאשם להצביע כי לאורך זמן ובאופן שיטתי קיבלו הרשויות

החלטות שונות מאלה שנתקבלו במקרה שלו.

הדין בעת שינוי מדיניות הרשותכאשר גורמי האכיפה פועלים בדרך מסוימת לאורך זמן, עשויה להיווצר אצל הפרט הסתמכות על מנהגי האכיפה של הרשות. על כן כאשר הרשות משנה את מדיניות האכיפה, השינוי פוגע בציפיותיו הסבירות של האזרח. היקף ההסתמכות של הנאשם על מנהגי האכיפה יכול להוביל לקבלת טענת אכיפה בררנית. על כן קבע בית המשפט כי כאשר הרשות משנה את מדיניותה, עליה לעשות זאת תוך יצירת הסדרי ביניים או מנגנון המתריע על שינויי מדיניות צפויים. בעניין זה הזכיר בית המשפט העליון את הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, ולפיהן יש לשנות את המדיניות

באותו האופן שבו נקבעה מלכתחילה, לרבות תפוצה ופרסום.בנוסף הובהר כי יש להבדיל בין מצב שבו מוכחת חריגה ממדיניות של גורמי האכיפה ובין מצב שבו מתקנים גורמי האכיפה שגיאות ספורות ששגו בעת שלא הגישו כתבי אישום במקרים דומים, וכי אין לדרוש מהרשות להמשיך ולחזור על אותן השגיאות שוב ושוב רק על מנת להימנע מטענת אפליה. אם בכך לא די, הרי ביטול כתב אישום בשל

שינוי מדיניות אף עלול לגרום לאכיפה בחסר באותו נושא.

כלי ביקורת של בית המשפט לבחינת פעולת התובעבית המשפט הדגיש את עצמאותו של התובע הפלילי ואת מרחב התמרון שיש לרשויות בהיבטים הנוגעים לאכיפה הפלילית. ההחלטה להעמיד לדין, כמו גם ההחלטה שלא להעמיד לדין, הן חלק מהפעלת הסמכות של התביעה בתוך מתחם שיקול הדעת המוקנה לה. עם זאת שב וציין בית המשפט כי שיקול דעתו של התובע בשאלה האם להעמיד לדין או האם לא להעמיד לדין הוא שיקול דעת מנהלי וככזה צריך לעמוד באמות המידה של המשפט המנהלי. השאלה אם החלטת התובע עמדה באמות המידה נתונה להכרעת בית המשפט. השופט פוגלמן הדגיש כי הגם שדרך המלך להעלאת טענות נגד פגמים שנפלו בהגשת כתב

"שגגה שיצאה מלפני הרשות, אין היא חייבת לחזור עליה עוד ועוד אך ורק כדי לתת סיפוק לעיקרון של

אי אפליה")ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פולדי פרץ(

הק

סיבפ

ם ני

עיו


אישום צריכה להיות במסגרת טענות הגנה מן הצדק בהליך הפלילי, אין לשלול אפיק מקביל של בחינת סבירות פעולת התובע, בהליך הפלילי, באמצעות כלי ביקורת של המשפט המנהלי, ללא צורך בזיקה הכרחית

למבחנים שנקבעו בגדרה של הגנה מן הצדק.

הסעד שיש לתת במידה שמוכחת אכיפה בררנית פסולהבפרשת בורוביץ קבע בית המשפט מבחן תלת שלבי: השלב הראשון עניינו זיהוי הפגמים שנפלו בהחלטת הרשות ומידת עוצמתם. השלב השני עוסק באיזון בין אינטרסים רלוונטיים ובחינה האם בקיום ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה נבחנים חומרת העבירה המיוחסת לנאשם; עוצמת הראיות; נסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; מידת הפגיעה ביכולת הנאשם להתגונן; חומרת הפגיעה בזכויות הנאשם; מידת האשם הרובץ על הרשות שפגעה בהליך או בנאשם, והאם הפעולה הייתה בזדון או בתום לב. בשלב השלישי נבחנת השאלה האם ההליך כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, והאם לא ניתן לרפא את הפגמים שהתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטול כתב האישום כולו. לאחר יישום המבחנים קבע בית המשפט בפרשת פולדי פרץ כי החלטה לבטל כתב אישום בשל אכיפה בררנית היא תוצאה מרחיקת לכת, המחייבת התייחסות זהירה של בית המשפט ובהתאם לחומרת הפגם שנפל

בהחלטת התובע. עוד נקבע כי הסעד שייתן בית המשפט לנאשם יהיה תלוי בין השאר בשאלה האם הוכיח הנאשם שהוא הועמד לדין בניגוד למדיניות עקבית של הרשות או שביכולתו להוכיח רק מקרה אחד הדומה בנסיבותיו לעניינו; האם מדובר במדיניות הרשות שלא לאכוף את החוק באותו נושא או עקב טעות של הרשות לא נאכף החוק במקרים הדומים; האם מדובר במדיניות שיטתית של הרשות לאורך זמן או מדובר במקרה יחיד שבו נתקבלה החלטה אחרת. במקרים שבהם יימצא כי למרות הפגם שנפל

בהחלטת התובע, הפגיעה בנאשם היא ברף התחתון ובשולי האינטרסים המוגנים על ידי טענת האכיפה הבררנית, כי אז הסעד שיש לשקול לתת

לנאשם הוא הקלה מסוימת בעונש, ולא ביטול כתב האישום.

האינטרס הציבורי במלחמה בפשיעהטענות אכיפה בררנית נתלות בעקרון השוויון. הטוען להן אינו מתכחש, או לכל הפחות אינו צריך להתכחש, לכך שביצע מעשה אסור על פי חוק שבגינו הועמד לדין, אלא טענתו היא שאחרים שביצעו אותו מעשה אסור לא הועמדו לדין ועל כן הוא הופלה לרעה לעומתם. הציפייה ליחס שווה מצד המדינה מובילה להסתמכות על המדינה שלא תפעל כנגד פלוני

באופן שונה מזה שפעלה כנגד דומים לו. בלי להקל ראש בטענת האכיפה הבררנית ובחשיבותה נבקש להציג עוד נקודת מבט בלתי שגרתית לגבי סוגיית השוויון, אשר נדונה בשנים האחרונות בפילוסופיה הפוליטית. הפילוסוף הארי פרנקפורט טוען כי השגיאה של רבים מהדוגלים בשוויון כערך מוחלט, היא שהם מניחים שיש חשיבות מוסרית לכך שלאדם אחד יש יותר או פחות מלאחר, במנותק מהשאלה כמה יש לכל אחד מהם.8 רוצה לומר, אם לשניהם יש מספיק, לא ממש ברור מה המשמעות המוסרית של ההבדל ביניהם.9 לעני המבקש צדק חלוקתי יש טיעון מוצדק נגד המיליונר, אבל ספק אם למיליונר המבקש צדק חלוקתי יש טיעון מוצדק נגד המיליארדר. לפיכך ייתכן ששוויון מוחלט לא רק שאינו אפשרי אלא שגם אינו מתחייב מוסרית. במובן מסוים, כאשר מוגש כתב אישום כנגד אדם שביצע מעשה אסור על פי חוק, הוא מקבל כגמולו. ובמובן זה טענותיו חלשות יותר כנגד

המדינה, מאשר טענותיו של אחר שלא קיבל כגמולו. עקרון השוויון אינו מחייב שהסעד בשל אכיפה בררנית יהיה ביטול כתב האישום נגד הנאשם. עקרון השוויון יכול לבוא לידי ביטוי גם בהגברת האכיפה ובהגשת כתב אישום נגד מי שלא הוגש נגדם כתב אישום

מלכתחילה.

“The fundamental error of egalitarianism ראו דבריו של פרנקפורט: 8 lies in supposing that it is morally important whether one person .has less than another regardless of how much either of them has” .Harry Frankfurt, Equality and Respect, 64 Social Research 3, 6 )1997(

"What is important from the moral point of view :21 'שם, בעמ ,Frankfurt :ראו 9 is not that everyone should have the same but that each should have enough. If everyone had enough, it would be of no moral consequence

.whether some had more than others"

"החלטה לבטל כתב אישום בשל אכיפה בררנית היא תוצאה מרחיקת לכת, המחייבת התייחסות זהירה של בית המשפט ובהתאם לחומרת הפגם שנפל בהחלטת

התובע"

הק

סיבפ

ם ני

עיו


אכיפה בשל שהסעד מחייב אינו השוויון "עקרון בררנית יהיה ביטול כתב האישום נגד הנאשם עקרון האכיפה בהגברת גם ביטוי לידי לבוא יכול השוויון נגד מי שלא הוגש נגדם כתב ובהגשת כתב אישום

אישום מלכתחילה"

אלא שבטיעון האמור לעיל לגבי שוויון אין די לרפא את בעיית ההסתמכות. שכן הטיעון המצטבר של הנאשם הוא שהוא הסתמך על המדינה שלא תפעל נגדו כפי שלא פעלה נגד אחרים במצבים דומים לו, ומטעם זה המדינה מנועה מלהגיש נגדו כתב אישום. זו אכן נקודת מבט אפשרית, אך

לא הכרחית כלל ועיקר. במצב הטבעי, שבו אין מסגרת מדינית וממילא אף אין אכיפה פלילית ריכוזית, כל אדם פועל בעצמו כדי להגן על האינטרסים שלו.10 הקמת המסגרת המדינית מביאה בשורה: השלטון מתחייב לדאוג לביטחון הפרט ולהיבטים מסוימים של רווחתו, והאזרחים מוותרים על החירויות האין-

סופיות שלהם ואף מתחייבים לשלם מסים לשם מימון פעולות השלטון.11 במובן זה ניתן לדמות את החוק הפלילי להסכם משתמע בין האזרחים למדינה, ולפיו הם מתחייבים לא להפר את הוראות החוק הפלילי, והמדינה מתחייבת להעניש את כל מי שמפר את הוראות החוק הפלילי. אם כך הדבר, הרי מבחינת הסתמכותו של האזרח מן השורה על מחויבות המדינה כלפיו, הציפייה היא שכל מי שמבצע עבירה על החוק יועמד לדין, באמצעות מערכת אכיפת חוק שהאזרח מממן מכיסו. מנקודת מבט זו, טענת הסתמכות צריכה דווקא להביא לידי מסקנה שיוגש כתב אישום נגד כל מי שעבר על החוק. דהיינו, תיקון העוול יהיה על דרך הגשת כתב אישום כנגד מי שהמדינה נמנעה מלהגיש כתב אישום נגדם, ולא על דרך של מחיקת כתב אישום כנגד מי שכבר הוגש נגדו כתב אישום. אם כך, גם ככל שיש לנאשם אינטרס הסתמכות, לא בטוח שאינטרס ההסתמכות שלו גובר על אינטרס ההסתמכות של שאר הציבור. וזאת מבלי להיכנס לדיון בדבר קיומם של אינטרסים אחרים, מלבד אינטרס

במצב הטבעי יש לכולם אינסוף חירויות ולכן יש הרואים במצב זה משום מלחמת 10.Thomas Hobbes, Leviathan )1651( :כל בכל. ראו למשל

זהו למעשה ביטוי לרעיון של האמנה החברתית, רעיון אשר פותח על ידי תומס הובס, 11 ,John Locke, The Second Treatise of Government ,שם. שוכלל על ידי ג'ון לוק Jean-Jacques :והוצג בתצורתו השלמה על ידי ז'אן ז'אק רוסו Sec. 27 )1690(.Rousseau, Of The Social Contract, Or Principles of Political Right )1762(

John .לימים אף הוצג בוורסיה שונה מעט באמצעות מסך הבערות של ג'ון רולס )Rawls, A Theory of Justice Oxford )1971. רעיון האמנה החברתית אינו חף מביקורת, אך במנותק מהביקורת הוא מתאר נאמנה את האינטרסים המובילים אנשים לוותר על חירויות רבות שלהם כדי לקבל בתמורה שירותים טובים יותר

משלטון ריכוזי.

ההסתמכות של הציבור, המחייבים מיצוי הדין עם מבצעי עבירות. ביטוי לרעיון המובא לעיל נדון בפרשת פיקסל.12 בעניין זה הועמדו לדין רואי חשבון אשר ייצגו נישומים בעבירות מס, אולם הנישומים עצמם, שהיו צד לעסקה הכלכלית שברקע כתב האישום, לא הועמדו לדין. טענת רואי החשבון לאפליה ואכיפה בררנית התקבלה ובית משפט השלום החליט במסגרת האישום. כתב את לבטל ערעור שהגישה המדינה לבית משפט ערכה כי התביעה הודיעה המחוזי, בחינה מחודשת של ההחלטות שקיבלה בהעמידה לדין רק את רואי החשבון ולא את הנישומים, ומסקנתה החדשה הייתה כי היא טעתה בהחלטתה הראשונה שלא להעמיד לדין גם את הנישומים. דהיינו התביעה שינתה את עמדתה באשר לאופן שבו היה עליה לנהוג מלכתחילה. ובכך במקום שכולם לא יקבלו כגמולם, כולם כן יקבלו כגמולם. ובה בעת הציפייה הסבירה של הציבור לאכיפה פלילית

אפקטיבית תזכה למענה ראוי.בכל האמור לעיל אין כדי לטעון שאכיפה בררנית אינה עלולה לעלות לכדי מעשה פסול המצדיק ביטול כתב אישום. אלא שהדגש בבחינת פעולת האכיפה צריך להתמקד בטעמים להגשת כתב אישום בעניינו של פלוני ובטעמים להימנעות מהגשת כתב אישום בעניינו של אלמוני, ופחות במאפיינים פורמליים של שוויון והסתמכות, כגון מספר המקרים בהם הרשות פעלה אחרת, או מידת ההסתמכות של הנאשם על היעדר

אכיפה במקרים אחרים.

ע"פ )מחוזי ת"א( 15727-04-11 מדינת ישראל נ' גרינוולד )לא פורסם(. 12

הק

סיבפ

ם ני

עיו


הטבע האנושי מול חוקי הטבע: על כוחה של ראיה מדעית חדשה

)בעקבות ע"פ 1620/10 מצגורה נ' מדינת ישראל(גל רוזנצוויג1

הדין העקרוני שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט העליון בעניין בפסקמצגורה2 )להלן: "פסק הדין"(, התנהל דיון מקיף בשאלת קבילותה ומשקלה של ראיה של טביעת נעליים, שהיא ראיה מדעית שנעשה בה שימוש לאורך שנים על ידי בתי המשפט. באופן כללי ניתן לומר שפסק הדין מעורר מחדש את השאלה העקרונית לגבי היחס המצוי והראוי של

בתי המשפט לראיות מדעיות.עובדות המקרה בפסק הדין היו כדלקמן: המנוח עבד באתר שמירה והמערער הגיע לבקרו במקום עבודתו. השניים שתו וודקה, התפתחה קטטה ביניהם ובמהלכה היכה המערער את המנוח וחנק אותו למוות. המערער שלל את מעורבותו במעשה, טען ששתה וודקה עם המנוח,

נרדם וכשהתעורר מצא את המנוח שרוע על הארץ ללא רוח חיים. הראיות הנסיבתיות שעמדו ביסוד ההכרעה המשפטית היו: מציאת אתר הבנייה נעול, בלא סימני פריצה, המערער והמנוח היו היחידים שנמצאו בתוכו, תחת ציפורני המנוח נמצא ד.נ.א של המערער ואילו על המערער נמצאו חבלות ושריטות שמקורן בציפורני אדם, על הגופה נמצא סכום כסף. עוד נמצאה התאמה מסוימת בין סוליות נעלי המערער לבין עקבות נעליים שנמצאו בזירת האירוע, הן על חולצת המנוח והן על כתמי הדם

בסמוך לגופה.בית המשפט המחוזי הרשיעו המערער אמנם הואשם ברצח, אך בהריגה על רקע היותו נתון בגילופין. בית המשפט העליון קבע בפסק הדין שטביעת הנעל היא ראיה קבילה, אך יש לתת לה משקל אפסי על רקע מכלול בעיות הנוגעות לשאלת אמינות הראיה. בסופו של יום נדחה הערעור על ההרשעה לאור העובדה שהראיות הנסיבתיות מביאות לידי

מסקנה חד משמעית שהמערער הוא שגרם למותו של המנוח.

הדין לפני הלכת מצגורה – מבחני הקבילות לראיה מדעיתבפסק הדין סוקר בית המשפט את ההלכה ביחס לשאלת קבילותן של ראיות מדעיות חדשות. בתחילת הדרך, בהלכת 3Frye האמריקנית, היה המבחן נוקשה מאוד ודרש שיהיה קונצנזוס מדעי בדבר קבילות הראיה. הטעם לכך היה יחסה הזהיר של החברה ובתי המשפט בנוגע לאפשרות

פרקליט בפרקליטות מחוז מרכז, שופט במיל' ביחידת בתי המשפט הצבאיים, 1בוגר תואר ראשון ושני במשפטים, ותואר BSC בחקר המוח, שכתב תזה בנושא

"נוירופיזיולוגיה משפטית".ע"פ 1620/10 מצגורה נ' מדינת ישראל, פדאור 12)4( 592 )2013(. 2

.Frye v. United States, 54 D.C. 46 )1923( 3

להסתמך על עקרונות ועל שיטות מדעיות שאמינותן לא הוכחה די הצורך. מדעיות והתפתחויות חברתיים שינויים בעקבות הדרך, בהמשך וטכנולוגיות, חל שינוי ביחסם של החברה ובתי המשפט לראיות המדעיות, מתוך הבנה שבכוחן לספק מידע אמין שיכול לסייע בקביעת העובדות במשפט. כך נכנסה לתוקפה הלכת Daubert4 האמריקנית שאומצה בפסק דין אבו חאמד,5 וקבעה כללי קבילות גמישים יותר ביחס לשאלת קבילות הראיה המדעית: האם התאוריה המדעית מקובלת בדיסציפלינה המדעית הרלוונטית, האם היא עברה ביקורת עמיתים, מהו שיעור הטעות הידוע שלה והאם ניתן להפריכה בראיות אמפיריות סותרות. יודגש כי הפסיקה בארץ שמה את הדגש של המבחן בעיקר ביחס לשאלת משקלה

של הראיה המדעית החדשה.6 השינוי במבחני הקבילות בהלכת דאוברט היה שלא נדרש עוד קונצנזוס מדעי ביחס לאמינות הראיה כתנאי לתוקפה, דבר שאיפשר שימוש נרחב יותר בראיות המדעיות. המבחנים שקבעה ההלכה האמורה היו מדעיים

באופיים ונועדו להבטיח את הדיוק של הראיה המדעית.7

הרקע לשינוי שחל בהלכת מצגורה כפי שעולה משורה ארוכה של מחקרים ופסקי דין בארץ ובעולם, התקשו בתי המשפט ליישם את מבחני הלכת דאוברט, וזאת בהיעדר ידע והבנה מדעית הנדרשים לשם הכרעה במבחנים אלה. בעקבות זאת החלו להישמע ביקורות בארץ ובעולם כלפי תנאי הקבילות שקבעה הלכת דאוברט:8 כיצד ידע בית המשפט אם התאוריה מקובלת בעולם המדע, מה אומרות הביקורות ביחס אליה, האם ניתן להפריך אותה ומהו טווח

הטעות שלה – ללא ידע והבנה מדעיים?בפסק הדין הצביע בית המשפט העליון, בתחילה, על סוגי הטעויות העלולות לנבוע מהסתמכות על ראיה מדעית לא בדוקה: "ראיה מדעית שהוגשה על ידי התביעה עלולה להביא להרשעת חף מפשע. לעומת ראיה מדעית שהוגשה על ידי הסנגוריה ויכולה להביא לזיכוי האשם". בית המשפט עמד גם על הקושי להכריע בשאלת קבילותה של ראיה מדעית:

.Daubert v. Merrel Daw Pharmaceuticals INC, 509 U.S. 579 )1993( 4ע"פ 9724/02 אבו חאמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח )1( 71 )2003(. 5

ראו למשל: ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' כרישוב, פ"ד נח)5( 215 )2004(. 6דניאל פיש "קביעת התנאים להוכחת עניינים מדעיים במשפט פילוסופיה ולא מדע" 7

המשפט טו 275 )2010(..Robin Feldman, The role of science in law )2009( :ראו 8

הק

סיבפ

ם ני

עיו


"תפקידו של בית המשפט כשומר הסף. המלאכה איננה קלה. לעתים בית המשפט שאינו מדען, חייב להכריע בין שני מומחים בעניין מדעי".

על רקע הקושי להכריע בתנאי הקבילות, קבע בית המשפט מבחני יישום חדשים ביחס לקבילות הראיה. בית המשפט העליון קבע שהטעם העומד ביסוד החלטתו הוא: "הצידוק לכך הוא שבסופו של עניין מדובר בהכרעה משפטית ולא מדעית. אם כך הדבר חשוב לפתח כלי עבודה

שיאפשרו לבית המשפט להתקדם בהכרעה".

מבחני היישום החדשים שנקבעו במסגרת פסק הדיןבית המשפט קבע בפסק הדין שני מבחנים שנועדו ליישם את הלכת

דאוברט: המבחן הפנימי מכיל שני רכיבים: שיטת המומחה והשלכות ההוכחה. שיטת המומחה משמעה מה אומר המומחה, מה הוא מנסה להוכיח ומהן דרכי ההוכחה. שיטת המומחה נבחנת בין היתר בשים לב לקיומו

או להיעדרו של מדד אחיד וכללי לשיטת הבדיקה. השלכות ההוכחה קשורות בשאלה מה משמעות הראיה אם בית המשפט יקבלה, קרי עד כמה הראיה מסייעת בקביעת זהות מבצע העבירה המבצע בין ממשית זיקה ומייצרת לזירת ביצוע העבירה. ככל שהזיקה הראיה של קרנה יעלה יותר חזקה

המדעית ולהיפך. שני הוא גם כולל החיצוני המבחן

רכיבים: גישת המדע והביקורת השיפוטית. גישת המדע משמעה האם תוכן חוות הדעת נתמך על ידי עולם המדע. בית המשפט בוחן את עדויותיהם של מומחים, ונעזר במאמרים ובדוחות מדעיים בין-לאומיים ובייחוד בוחן את הביקורת שהושמעה ביחס לשימוש ַבראיות. הביקורת השיפוטית משמעה מהי עמדת בית המשפט ביחס לקבלת הראיה שנבחנת באמצעות הפסיקה הקיימת ועל רקע מכלול המבחנים שפורטו

לעיל. במסגרת הביקורת השיפוטית קבע בית המשפט העליון את עקרון הבסיס, והוא שיהיה ניתן להבין את האופן שבו הסיק המומחה את מסקנותיו וקבע

שבעה כללי עזר שיסייעו בהכרעה:

האם יש סטטיסטיקה ביחס למידת ההתאמה הנטענת, האם יש פילוג בין דעות המומחים ביחס למידת אמינותה של הראיה, האם שיטת ההכרעה מאפשרת בדיקה או משלבת בין דעות שונות של מומחים ללא בסיס מספיק, האם מתנהל שיח בין המומחה לבית המשפט, האם שיעור הטעות מוגדר – בהשוואה לקנה מידה אחיד, האם קיימת ביקורת במשפט המשווה, ולבסוף האם הורם נטל ההוכחה "מעבר לספק סביר".

נוסף על כך עמד בית המשפט על תנאי הבסיס המשפטי לשימוש בראיה המדעית והוא איון החשש מפני עיוות דין בהתאם להוראת סעיף 20

לפקודת הראיות, שהוא הבסיס המשפטי לקבילות הראיה.

תוצאת יישום מבחני הקבילות על השוואת טביעת נעלייםבית המשפט קובע, על יסוד יישום המבחנים שקבע ובכלל זה שבעת מבחני העזר, שראיית טביעת הנעליים היא ראיה קבילה, אך משקלה אל עביד9 אפסי, זאת על יסוד קביעת בית המשפט המחוזי בעניין ולפיה: "מדע ללא סטטיסטיקה הינו כמו הכרעת דין ללא הנמקה: שניהם יכולת חוסר של הפגם מן סובלים לבדוק את התוצאה לעומק, את דרך החשיבה שעומדת בבסיס המסקנה". כלומר בית המשפט שולל את כוחה של הראיה המדעית בהיעדר אפשרות לבחון לעומק את המסקנות ולתת להן

תוקף. נעליים בטביעת השימוש לעומת כראיה מדעית, מציג השופט הנדל את כוחן הרב של ראיית הדנ"א וטביעת האצבע. ביחס לראיית הדנ"א קובע בית המשפט העליון: "די להפנות לכוחו המיוחד של הדנ"א, ראיה זו היא אולי החשובה שבין הראיות המדעיות ויצרה מהפכה בכללי ההכרעה". ביחס לראיית טביעת האצבע קובע בית המשפט העליון: "בטביעות אצבע לא קיים מדרג מילולי מעורפל. השאלה היא רק האם לאחר בדיקת מספר מסוים של נקודות נתגלתה התאמה מלאה. התשובה היא בינארית: או שיש התאמה מלאה או שאין". על רקע זה, בין היתר, שלל בית המשפט את כוחה של

ת"פ )מחוזי ב"ש( 76/93 מדינת ישראל נ' אל עביד, תק-מח 96)1(, 1 )1996(. 9

"בית המשפט קובע, על יסוד יישום המבחנים שקבע טביעת שראיית העזר, מבחני שבעת זה ובכלל הנעליים היא ראיה קבילה, אך משקלה אפסי, זאת על יסוד קביעת בית המשפט העליון בעניין אל עביד ולפיה: "מדע ללא סטטיסטיקה הינו כמו הכרעת דין חוסר של הפגם מן סובלים שניהם הנמקה: ללא יכולת לבדוק את התוצאה לעומק, את דרך החשיבה

שעומדת בבסיס המסקנה"

הק

סיבפ

ם ני

עיו


ראיית טביעת הנעליים. עם זאת בסופו של יום הייתה מסקנתו של בית המשפט העליון שהראיה קבילה: "סבורני כי אין מקום על סמך החומר שהוגש לפסול את הראיה ברמה הכללית. השוואת טביעת נעליים כפי שעולה מהחומר הרב שהוצג

בפנינו, היא טכניקה מדעית מקובלת ומצוטטת בהרחבה בפסיקה".בית המשפט מתייחס בקביעתו גם לעובדה שבתיק היו מצויות ראיות נסיבתיות, שדי היה בהן כשלעצמן להרשיע וסוגיית טביעת הנעל לא הייתה דרושה להכרעה. זאת בצד העובדה שדובר אך בהתאמה סוגית בדרגת "אפשרי" ובהתאמה ייחודית בדרגת "אפשרי בהחלט", שהביאה

גם היא לידי התוצאה האמורה במסגרת פסק הדין.

הגישות השונות שהוצגו בפסק הדין ביחס לשאלת קבילותה ומשקלה של ראיה מדעית והחידוש שבהן

עיון מעמיק בפסק הדין מגלה כי למעשה מוצגות בו עמדות מנוגדות ביחס למעמדן של סוגי ראיות הזיהוי השונות. מחד גיסא, עמדת השופט דנציגר: "לטעמי יש להעדיף הרשעה המתבססת על ראיות חפציות על פני הודעות ועדויות מפי עדים בשר ודם, בשל ההטיות והחולשות הנוגעות לזיכרון ולטבע האנושי ]...[ ודוק: עליה להיות אובייקטיבית". מאידך גיסא עמדתו של השופט הנדל, המסתמכת בין היתר על עמדת המשפט העברי, ולפיה: "עדות על סמך טביעת עין מהווה בירור החלטי בלא שום ספק, עדות הוליסטית שאף ניתנת לחקירה ואילו סימנים הם בגדר ראיה מזדמנת" וכן: "ראיה מדעית, לעומת זאת ככל ראיה חפצית אינה מדברת" ולבסוף: "הראיה המדעית אם כן רק מצביעה על כיוון

מסוים, על סמך הסתברות וסיכוי". גישת השופט הנדל מעדיפה את ראיות הזיהוי הישירות, שהן עדויותיהם של עדי ראייה לאור הקונקלוסיביות שלהן, משום שהן מצביעות במישרין על זהות מבצע העבירה. גישה זו מצביעה על חסרונן של ראיות הזיהוי העקיפות, קרי הראיות הנסיבתיות והמדעיות בהיותן בלתי קונקלוסיביות. תימוכין לגישת השופט הנדל ניתן למצוא בשורה של פסקי דין העוסקים בהכרעה על פי ראיות נסיבתיות, כמו גם במאמרים אקדמיים המצביעים על אפשרות התרחשותה של "שגיאה חיובית" גם ביחס לראיות מדעיות

שנחשבות בדוקות, כגון דנ"א וטביעת אצבע.10

מרדכי הלפרט ומשה פרדס "האמנם ראוי להרשיע על יסוד ראיה מדעית יחידה: 10המקרה של טביעת האצבע וראיית הד.נ.א" עיוני משפט ל 399 )2007(.

לעומת זאת, גישת השופט דנציגר מעדיפה את הראיות הנסיבתיות ובכלל זה המדעיות לאור האובייקטיביות שלהן. גישה זו מצביעה על חסרונן של ראיות הזיהוי הישירות, בהיותן סובייקטיביות. תימוכין לגישת השופט דנציגר ניתן למצוא בשורה של פסקי דין ובמאמרים אקדמיים, המצביעים

על יסוד המחקר הפסיכולוגי שנערך על מגבלות הזיכרון והתפיסה.11 עמדות מנוגדות אלה של שופטי בית המשפט העליון מבטאות את ההבדלים שבין סוגי ראיות הזיהוי: יתרונן של ראיות הזיהוי הישירות הוא חסרונן של ראיות הזיהוי העקיפות ולהיפך. מכל מקום, הקו המשותף לשתי הגישות הוא שהן מבטאות מצוקה מסוימת של בית המשפט בקביעת זהות מבצע העבירה. מהפן האחד, ביחס לעדי ראייה, מצביע המחקר הפסיכולוגי על מגבלות הזיכרון והתפיסה, ומערער את תחושת הביטחון שעומדת ביסוד ההכרעה השיפוטית המסתמכת על עדותם של העדים המצביעים על זהות מבצע העבירה. כל זאת בלי להיכנס לבעיות מסדר אחר לגבי מהימנות העדים. מהפן האחר, ביחס לראיות הנסיבתיות והמדעיות, המחקר המדעי מצביע על תפיסות משתנות ודינמיות, שמערערות את היסוד האובייקטיבי המשווה לראיות המדעיות

את מעמדן האובייקטיבי.

השפעת הגישות השונות של השופטים על עיצוב מבחן הקבילות לראיה מדעית

שתי הגישות של בית המשפט העליון הן כאמור ביטוי למצוקה מסוימת של בית המשפט בקביעת העובדות וחיפוש אחר עיגון אובייקטיבי להחלטה. עובדה זו באה לידי ביטוי בגישות השונות של השופטים ובגישתם לדרך

שבה יש לעצב את מבחן הקבילות לראיה מדעית:גישת השופט הנדל מצאה את "העוגן האובייקטיבי" בטביעת העין של עדי הראיה, המהווה לשיטתו "בירור החלטי בלי שום ספק, עדות הוליסטית שאף ניתנת לחקירה". זאת לעומת החשש הנובע מהעדר האפשרות לבדוק את הראיות המדעיות בחקירה נגדית "כי הן אינן מדברות".12 לעומת זאת, גישת השופט דנציגר מצאה את "העוגן האובייקטיבי" בחוקי הטבע העומדים ביסוד עקרון פעולתן של הראיות המדעיות. זאת לעומת החשש הנובע מהסתמכות על עדותם של עדי ראיה, שהיא סובייקטיבית

Simon Dan, In doubt: The psychology of the criminal justice process 11.)2012(

לצד העובדה שראיות אלה אינן קונקלוסיביות ביחס לקביעת זהות מבצע העבירה. 12

הק

סיבפ

ם ני

עיו


ונתונה להטיות הזיכרון והתפיסה שאף אותן לא ניתן לבדוק ולתקף

בחקירה נגדית.המשותף לשתי הגישות הוא ששתיהן חדשים, מבחנים ליצירת קראו שיאפשרו את יישום הלכת דאוברט, ושתיהן הדגישו את הצורך לבחון את עמדת מערכת המשפט כלפי

השימוש בראיה כדי למנוע עיוות דין. השונה בין הגישות הוא שאלת יחסן לרף ההוכחה הנדרש ביחס לראיות המדעיות: גישת השופט דנציגר דרשה רק שהראיה תהיה אובייקטיבית ותעמוד בתנאים שנקבעו. לעומת זאת גישת השופט הנדל קראה להעלאת רף ההוכחה הנדרש מהראיות המדעיות: "דווקא בעידן טכנולוגי, ניתן לצפות שראיה של מומחה – במיוחד במשפט הפלילי – תהייה מדעית

יותר ומוכחת יותר". ניתן לטעון כי בהשקפתו מעצב השופט הנדל מבחן מחמיר יותר ביחס לקבילותן של ראיות מדעיות חדשות, באופן שיש בו נסיגה מסוימת מהלכת דאוברט האמריקנית, וחזרה מסוימת לכיוון הלכת פריי האמריקנית. זאת בשל הדרישה להעלאת מידת ההוכחה הנדרשת ביחס לאמינות הראיה

והאפשרות להסתמך עליה.

המבחן הראוי ביחס לקבילותה של ראיה מדעית תנאי התוקף המשפטי

אני סבור שקריאת בית המשפט העליון להוסיף רכיב הכרעה משפטי למבחני הקבילות שנקבעו בהלכת דאוברט היא נכונה וראויה. תנאי הסף שמציב בית המשפט לשימוש בראיה, בהתאם להוראת סעיף 20 לפקודת הראיות, הקובע שהשימוש בראיה לא יגרום לעיוות דין, הוא תנאי הכרחי, שימנע שימוש בראיות שהשימוש בהן עלול לפגוע בזכויותיו של הנאשם. לדוגמה מצב דברים שבו פותח מכשיר פולשני, היכול לחדור למוחו של אדם ולגרום לו נזק תוך כדי חשיפת האמת המצויה במוחו. הצבת התנאי האמור תאפשר למנוע את השימוש בראיה חרף יעילותה בגילוי האמת. במובן זה קביעתו של בית המשפט שהמבחן הנוגע לשאלת קבילותה

של ראיה מדעית הוא משפטי, היא נכונה וראויה.

תנאי התוקף המדעי ואופן יישומובית המשפט העליון קבע, כמפורט לעיל, תנאי קבילות שנועדו לכאורה ליישם את הלכת דאוברט האמריקנית. אלא שבפועל מבחנים אלה מסיטים את מרכז הכובד של ההכרעה בשאלת הקבילות – מהכרעה לטווח הטעות המדעי הנוגעת מדעית של הראיה – להכרעה משפטית בין דעות

המומחים המדעיים בשאלת תוקף הראיה. לשיטתי הסטת מרכז הכובד של מבחני הקבילות לשאלת התוקף המשפטי במדדים הניתנים ליישום, אינה מציעה פתרון ממשי לבעיה המרכזית שעומדת ביסוד ההכרעה בשאלת הקבילות של הראיות המדעיות. הסיבה לכך היא שהחשש המרכזי הוא שהראיה המדעית יכולה לגרום להטעיית בית המשפט, ושרק בדיקה מדעית בכלים מדעיים תוכל להבטיח את אמינותה של הראיה, את טווח הטעות שלה ואת

האפשרות להסתמך עליה. יתרה מזו, אף המבחנים החדשים שנקבעו במסגרת פסק הדין אינם ניתנים ליישום בהיעדר ידע מדעי, ולכן הם עלולים להביא לידי הכרעה שגויה בשאלת אמינות הראיה. דוגמה לכך היא האדרת כוחן של ראיית טביעת האצבע וראיית הדנ"א לעומת שלילת כוחה של ראיית טביעת

הנעליים, הכול כפי שיפורט ויודגם להלן:בית המשפט העליון קבע כי ראיות דנ"א וטביעת אצבע הן ראיות •שכוחן מוחלט )כלשונו של השופט הנדל: "התשובה היא בינארית: או שיש התאמה או שאין"(. ואולם המחקר המדעי מלמד כי גם ביחס לאותן ראיות, כמו ביחס לכל ראיה מדעית, תיתכן התרחשותה של "שגיאה חיובית", קרי שתימצא התאמה שלהן לאדם מסוים גם בהיעדרה של התאמה שכזו. הטעם לכך הוא ששני סוגי הראיות, גם הדנ"א וגם טביעת האצבע, נשענות על אותו עיקרון מדעי, ולפיו לכל אדם מטען גנטי ייחודי משלו ובכלל זה טביעות אצבעותיו. ואולם בבדיקת ראיית הדנ"א לא נבדק הדנ"א כולו, אלא מקטעים ממנו, ובהם נבחנת שאלת כמות החזרות על רצפים, בצירוף סטטיסטיקה בדבר שאלת הייחודיות של חזרות אלה. בדומה לכך, בבדיקת טביעת האצבע לא נבדקת טביעת האצבע כולה, אלא נקודות השוואה מסוימות שמלמדות גם הן על הסתברות, שאינה ניתנת לכימות,

"קריאת בית המשפט העליון להוסיף רכיב הכרעה משפטי למבחני הקבילות שנקבעו בהלכת דאוברט המשפט בית שמציב הסף תנאי וראויה נכונה היא 20 לפקודת לשימוש בראיה, בהתאם להוראת סעיף הראיות, הקובע שהשימוש בראיה לא יגרום לעיוות דין, הוא תנאי הכרחי, שימנע שימוש בראיות שהשימוש

בהן עלול לפגוע בזכויותיו של הנאשם"

הק

סיבפ

ם ני

עיו


ולפיה טביעת האצבע ייחודית.13 בית המשפט שלל את ההשוואה •המתבקשת בין השוואת טביעת נעל להשוואת טביעת אצבע, רק ההשוואה במדדי ההבדל לאור – ראיות אותן לגבי המשמשים

כלשונו של בית המשפט:איננה ההשוואה כי מובן "ברם נכונה: בטביעות אצבע לא קיים מדרג מילולי מעורפל. השאלה היא

רק האם, לאחר בדיקת מספר מסוים של נקודות התגלתה התאמה מלאה". ואולם המחקר המדעי מראה כי ההבדל בסוגי המדדים שנקבע לצורך משפטי אינו משנה את המהות המדעית, ולפיה שני סוגי הראיות פועלים על פי אותו עיקרון מדעי וסובלים מאותן בעיות. טביעת הנעל כמו טביעת האצבעות היא בבחינת "סימן כלים": כשם שהאדם הנוגע במשטח מסוים עשוי להותיר עליו טביעת אצבע בשל הלחץ המופעל, כך אדם הדורך באמצעות נעליו על משטח מסוים עשוי להותיר את טביעת נעליו על גבי המשטח. דרגת ההתאמה לגבי טביעת הנעל יכולה להיות סוגית או ייחודית. יחד עם זאת, למרות השימוש במדדים שונים )קרי: ביחס לטביעת אצבע – קיום התאמה או העדרה וביחס לטביעת הנעל – דרגות השוואה(, הרי גם לטביעת אצבעות אין סטטיסטיקה שניתנת לכימות וגם היא אינה בבחינת ראיה מוחלטת, שכן השיטה בודקת נקודות השוואה מסוימות.14 במובן זה נראה כי קביעת בית המשפט: "התשובה היא בינארית: או שיש התאמה מלאה או שאין" - אינה נכונה לגבי טביעות נעל כשם שאינה נכונה לגבי טביעת אצבע, וממילא אינה לכשעצמה טעם

לפגיעה בקבילות ראיית טביעת הנעל.בית המשפט מתייחס לסוגים שונים של בעיות שמביאות אותו •לשלילת משקלה של ראיית טביעת הנעליים. לעומת זאת המחקר המדעי מראה כי אותם סוגי בעיות קיימים גם ביחס לטביעת האצבע,

הלפרט ופרדס, לעיל ה"ש 10. שם הצביעו, בין היתר, בעמ' 421 ואילך, על מקרה 13שבו אדם הורשע ברצח על יסוד טביעת אצבע בהסתמך על 12 נקודות השוואה,

ולימים, עת נעשתה השוואה של נקודות נוספות, התברר שאינו מבצע העבירה. פנחס ברגמן ואליוט שפרינגר "סימני כלים כראיה משפטית" משפטים יח 135 )1988(. 14

ולמעשה גם ביחס למרבית הראיות את המשמשות האחרות המדעיות בית המשפט בהכרעתו:15 ראשית, גם לראיית טביעת האצבע אין סטטיסטיקה. שנית, גם בה מומחה אחד נוטל את טביעת האצבע מהזירה ואחר משווה אחרות מדעיות בראיות כמו אותה, שבהם מסתמך המומחה על עבודתם של מומחים אחרים או אנשי מעבדה, ואין בכך לפגום בנכונות מסקנותיו. שלישית, שיעור הטעות לא נבדק בדיקה מספקת גם לגבי סוגים אחרים של ראיות מדעיות, בייחוד לגבי החדשות שבהן, בשים לב לכך שהן נבדקות ממקרה למקרה על ידי בתי המשפט ואין גוף שעורך מחקרים לאורך זמן. רביעית, ההבדל בין קביעות המומחים יכול להימצא אף הוא ביחס לראיות מדעיות אחרות, לו היו נערכים מחקרים דומים שבהם נדרשו מומחים שונים לראיות הללו ובודקים אותן. עצם העדתם של מומחים מטעם ההגנה ביחס לראיות שונות, מלמדת כשלעצמה על קיום דעות והערכות שונות של מומחים שונים ביחס לאפשרות התרחשותה של שגיאה חיובית. חמישית, הביקורת השיפוטית ביחס לראיית טביעת הנעליים לא שללה את קבילותה, אלא את הבעייתיות בסולם ההשוואה המילולי ובאפשרות קביעת ההסתברות, ודוק: בעיה זו נוגעת גם לראיית טביעת האצבע, אשר

גם בה לא ניתן להגיע לכימות סטטיסטי של מידת ההשוואה. מסקנת בית המשפט שהראיה של טביעת נעליים היא ראיה קבילה, •למרות שורה ארוכה של פגמים שמנה בית המשפט שיכולים היו לגרום לשלילת קבילותה רק בשל היותה: "טכניקה מדעית מקובלת ומצוטטת בהרחבה בפסיקה", מסקנה זו מעידה אף היא על היעדר אפשרות ליישם כראוי את מבחני הקבילות. ודוק: היות הטכניקה מקובלת במדע או מאוזכרת בפסיקה, אינה ערובה מפני קיומה של

טעות שבית המשפט אמור למנוע באמצעות המבחנים שקבע. המסקנה העולה מהאמור לעיל היא שהתנאי המרכזי שנקבע בהלכת דאוברט, והוא שאלת התוקף המדעי וטווח הטעות המדעי, חייב להמשיך

הלפרט ופרדס, לעיל ה"ש 10. 15

" התנאי המרכזי שנקבע בהלכת דאוברט, והוא שאלת וטווח הטעות המדעי, חייב להמשיך התוקף המדעי ולשמש כמדד מרכזי בשאלת קבילותה של הראיה יוכל להבטיח את אמינות המדעית, משום שרק הוא הראיה המדעית ואת האפשרות להסתמך עליה על רקע זה נראה כי הדרך להתמודד עם קשיי היישום של תנאי הקבילות המדעיים שנקבעו בהלכת דאוברט, אינה בשינוי המבחנים, אלא ביצירת מנגנון הכרעה

שונה, שיוכל להתמודד עם שאלת הדיוק המדעי"

הק

סיבפ

ם ני

עיו


ולשמש כמדד מרכזי בשאלת קבילותה של הראיה המדעית, משום שרק הוא יוכל להבטיח את אמינות הראיה המדעית ואת האפשרות להסתמך עליה. על רקע זה נראה כי הדרך להתמודד עם קשיי היישום של תנאי הקבילות המדעיים שנקבעו בהלכת דאוברט, אינה בשינוי המבחנים, אלא ביצירת מנגנון הכרעה שונה, שיוכל להתמודד עם שאלת הדיוק המדעי.

שאלת העלאת רף ההוכחה הנדרש מראיה מדעית אני סבור כי אין מקום להעלות את רף ההוכחה הנדרש לאמינות הראיה

המדעית כתנאי לשימוש בה, וזאת מהטעמים האלה: ראשית, לראיה מדעית בדוקה יש פוטנציאל רב לסייע בחקר האמת. ומכאן שהעלאת רף הקבילות לראיה מדעית תמנע את האפשרות להשתמש

בראיות מדעיות שהשימוש בהן יכול לסייע בהכרעה המשפטית. שנית, כשם שההסתמכות על ראיה מדעית טומנת סיכונים של טעות, גם ההסתמכות על עדי ראיה עלולה לגרור אותו סוג של טעויות, אך אין בכך כדי למנוע את ההסתמכות על עדותם של עדי הראיה. ובדומה לכך, לכל הראיות המדעיות, כולל הדנ"א וטביעת האצבע, יש מגבלות16 אך אין בכך לגרום לפסילתן. אני ער לכך שבניגוד לסוגי ראיות אחרים, השימוש בראיות המדעיות נמשך לאורך זמן במספר רב של מקרים, ואולם אין בכך כדי להצדיק את העלאת רף ההוכחה, אלא את שינוי שיטת הבדיקה

של הראיות וזאת כפי שפורט לעיל.שלישית, כאמור לעיל, יתרונן של ראיות הזיהוי הישירות הוא חסרונן של ראיות הזיהוי העקיפות ולהיפך, ומטעם זה אין הצדקה להעדיף

שום סוג של ראיות. רביעית, שיטת ההכרעה המסורתית, המסתמכת על ההיגיון ועל ניסיון החיים, אינה מאפשרת להתגבר באופן ממשי על שום סוג מסוגי הטעויות הנוגעות לשני סוגי הראיות. כך, בראיות הזיהוי הישירות, לא ניתן לקבוע באמצעותן אם עד טועה או משקר, ובראיות הזיהוי העקיפות, המדעיות, לא ניתן לדעת באמצעותן אם השיטה המדעית מדויקת או שגויה, בייחוד משום שחדשנות המדע עלולה לעמוד בסתירה לניסיון החיים ולתפיסות

שם. 16

"אין מקום להעלות את רף ההוכחה הנדרש לאמינות הראיה המדעית כתנאי לשימוש בה"

הקיימות המשמשים את בתי המשפט בהכרעה.17 חמישית, קיים קושי מושגי ביחס לעובדה שכלי ההכרעה המשמשים את בית המשפט, קרי ההיגיון וניסיון החיים, אינם מביאים לידי האובייקטיביות הרצויה, שכן "ההטיות והחולשות הנוגעות לזיכרון ולטבע האנושי" הן גם מנת חלקם של בתי המשפט, משום שההכרעה באמצעותם אינה מייצרת אלא קשר סיבתי חלש ביחס למסקנה,18 ובמובן זה בית המשפט דורש מהראיה המדעית סטנדרט גבוה בהרבה מזה שהוא דורש ביחס

להכרעותיו שלו.

שאלת המבחן הראויהמסקנה העולה מהמכלול היא שהמבחן המרכזי לקבילותה של ראיה מדעית צריך להמשיך ולהיות מדעי, זאת לצד בחינה משפטית של שאלת עיוות הדין. הקושי ליישם את המבחנים המדעיים אינו צריך לטעמי לגרום לשלילת תוקף הראיה המדעית, להעלאת רף ההוכחה הנדרש מראיה זו או להפחית ממשקלה, אלא ליצירת מנגנון הכרעה שונה בשאלת הקבילות המדעית.19 ולבסוף אין מקום לטעמי להחמיר את מבחני הקבילות לראיה מדעית, כשם שאין מקום להחמיר את תנאי השימוש בעדויותיהם של עדי הראיה, שגם הן עלולות להביא לידי הכרעה שגויה.

לסיכום, בעידן הטכנולוגי השימוש בראיות המדעיות הוא מחויב המציאות ויש בו כדי לסייע לחקר האמת. על כן אין מקום להעלות את רף הקבילות, אלא לבדוק את תוקף הראיה בכלים מדעיים. בהקשר זה אין לי אלא לאזכר את דברי השופט ברק: "אל להם לבתי המשפט לנעול את שעריהם

מפני חידושי המדע ובלבד שהוכחה אמינותם".20

דורון מנשה ורביע עאסי "טעות בזיהוי חזותי של עדים: הזמנה למחקר ורפורמה" 17משפטים לה 205 )2005(.

דורון מנשה "הוכחה משפטית, מתמטית והסבר מדעי" )לא פורסם(. מאמר זה מבחין 18בין הוכחה מתמטית או מדעית שבכוחן לייצר קשר סיבתי חזק ביחס למסקנה

לשימוש בכלים של היגיון וניסיון החיים שאינם יכולים לייצר קשר שכזה.לעיון בהצעה כאמור ראו: גל רוזנצויג "עדות סברה באצטלה מדעית: מבחן הסף 19

לקבלת ראיה מדעית חדשה" )לא פורסם(. ע"פ 639/79 אפללו נ' מדינת ישראל, פ"ד לד)3( 561, 571 )1980(. 20

המרכזי שהמבחן היא מהמכלול העולה "המסקנה ולהיות להמשיך צריך מדעית ראיה של לקבילותה מדעי, זאת לצד בחינה משפטית של שאלת עיוות הדין"

הק

סיבפ

ם ני

עיו


"על העיוורון" – עיוורון הצבעים של הפרקליטות

)בעקבות תפ"ח 20495-05-12 מדינת ישראל נ' פאדול(גלית שוהם1

בכתב העת "הסניגור" התפרסם לאחרונה מאמרו של פרופ' יורם שחר "על צבע וצדק – בעקבות תפ"ח 20495-05-12 מדינת ישראל נ' פאדול",2 שייחס לפרקליטות מניעים גזעניים בעת ההחלטה להעמיד לדין עובד זר סודני בעבירת אונס בנערה ישראלית. לטענת פרופ' שחר "הגבר השחור עמד לדין משום שצבע עורו סיפק כנראה את הראיה החסרה נגד עצמו. יהודייה אינה שוכבת מרצונה החופשי עם גבר שחור והוא יודע זאת.

אם עשתה כן, חזקה שהייתה שיכורה וחזקה שהוא ידע זאת".3

מאמרו של שחר התבסס על הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים אשר זיכה את הנאשם מחמת הספק. ברשימה זו אבקש לדחות את הטענות וההנחות אשר הוצגו במאמרו של שחר, וכן לבאר כמה עובדות שהוצגו על ידו

באופן שאינו מדויק, וזאת כמי שהגישה את כתב האישום נגד הנאשם, וניהלה את ההליכים בתיק.4

המקרה אירע במהלך מסיבה שבה השתתפה הנערה לציון סיום הלימודים בבית הספר התיכון. המסיבה החלה בחצות הלילה בווילה באזור בית שמש והנאשם, שעבד כמנקה בווילה, התגורר עם עובד נוסף ביחידת דיור במתחם הווילה )שהייתה מחוץ לתחום לחוגגים(. במהלך המסיבה שתו הנערים והנערות אלכוהול, ובשלב מסוים, בין השעות שתיים לשתיים וחצי בלילה, פרשה הנערה עם ידיד בן כיתתה לאזור מרוחק מעט מחוץ לווילה והשניים קיימו יחסי מין מלאים, שלאחריהם חזרו שניהם למתחם הווילה. הנערה ניגשה לבר וביקשה לשתות כוס קוקה קולה. בשעה ארבע לערך הסתיימה המסיבה, וחבריה של הנערה חיפשו אותה בכל רחבי הווילה משך זמן רב, ומצאו אותה לבסוף בחדרו של הנאשם, כשהיא שוכבת ישנה במיטתו. חבריה שמצאו אותה תיארו

כי היא נראתה להם מסוממת.על פי כתב האישום, במהלך המסיבה, בשעה שלוש לפנות בוקר לערך, הגיעה הנערה כשהיא שיכורה ליחידת הדיור ונכנסה למיטתו

ממונה בפרקליטות מחוז ירושלים )פלילי(. 1הסניגור 200, 30. 2

שם, בעמ' 31. 3תפ"ח )מחוזי י-ם( 20495-05-12 מדינת ישראל נ' פאדול )פורסם בנבו, 8.10.2013(. 4

של הנאשם. הנאשם, שהבחין בשכרותה של הנערה, כיסה את שניהם בשמיכה, הפשיל את תחתוניה וחיכך את איבר מינו באיבר מינה עד שהגיע לסיפוקו. כתב האישום ייחס לנאשם עבירת אינוס, אולם בהמשך תיקנה הפרקליטות את כתב האישום וייחסה לנאשם עבירה של מעשה

מגונה בנסיבות מחמירות.בחקירותיו מסר הנאשם כמה גרסאות סותרות באשר לאירוע: גרסתו הראשונה הייתה שהנערה תפסה אותו, חיבקה אותו ואחזה באיבר מינו והוא התעורר ומייד קם ודיווח לשותפו לחדר על האירוע; בגרסה אחרת טען הנאשם כי הוא כלל אינו יודע אם הגיע לסיפוק בגופה נמצא שלו זרע )כאשר מיני של המתלוננת(. בגרסה נוספת הודה הנאשם כי הגיע לעוררות מינית, אך טען שלא קיים עם הנערה יחסי מין; ובגרסה האחרונה כבר הוסיף שליטף את איבר מינה של הנערה. לנערה עצמה, שהגישה את התלונה שעות ספורות לאחר האירוע, היה רק זיכרון מעורפל על אודות האירוע והיא כלל לא זכרה כיצד הגיעה לחדרו של הנאשם. מרסיסי הזיכרון שהיו לנערה מהאירוע היא זכרה שהיא צעקה על הנאשם, כי הרגישה אותו

מאחוריה, והבזקי הזיכרון שלה כללו גם תחושות כאב.

על הקשיים המובנים בהחלטה להגיש כתב אישום בעבירות מין שבהן המתלוננת נמצאת במצב המונע ממנה

לתת הסכמה חופשית בפרשת פאדול עולה במלוא העוצמה הקושי המובנה במצבים שבהם

נעברות עבירות מין אגב ניצול מצב המונע התנגדות של הנפגעת. במרבית תיקי המין, קיימת גרסה סדורה של המתלוננת המתארת את שאירע לה, החל במפגש עם הנאשם וכלה בסיום האירוע. בחלק מהתיקים )אם כי לא במרביתם( יש אף ראיות פורנזיות המאששות את גרסת המתלוננת ו/או חיזוקים ראייתיים נוספים. מכל מקום בתיקים אלה המתלוננת זוכרת את שאירע לה – זיכרון המותיר בה טראומה

שלא בנקל תימחה.לא כך הדבר בתיקים שבהם העבירה הנדונה היא עבירת אינוס במצב

שאירע את זוכרת המתלוננת המין תיקי "במרבית לה, אולם בעבירות אינוס במצב המונע התנגדות אין המתלוננת יכולה בדרך כלל למסור גרסה סדורה על אשר אירע לה ולרוב היא תזכור רק מקטעים מהאירוע"

)תפ"ח 20495-05-12 מדינת ישראל נ' פאדול(

הק

סיבפ

ם ני

עיו


המונע התנגדות.5 בתיקים אלה, בשל מצבה ההכרתי של המתלוננת, אשר יכול לנבוע משכרות )שהיא תולדה של אלכוהול או סמים(, מתן סמי הרדמה בדרך יכולה, המתלוננת אין וכיו"ב, באשר סדורה גרסה למסור כלל, לאירועים הקשים שחוותה, זאת בשל היעדר זיכרון רציף באשר לאירועים אלה. פעמים רבות תזכור המתלוננת "רסיסים" או "מקטעים" של האירוע. היא תזכור למשל היכן שתתה את המשקה ואת שיחתה הראשונית עם הנאשם,

אולם לא תזכור להיכן התלוותה אליו. היא תזכור כאב עמום, אולם לא תזכור את האקט המיני עצמו וכד'.

יצוין כי בתיקים אלה דווקא היעדר הזיכרון המלא מהאירוע מקשה על המתלוננת לשוב לשגרת חייה, שכן תחושת חוסר האונים המלווה אותה כשהיא מתעוררת לאחר האירוע, מבינה כי חוותה תקיפה מינית, אולם אינה יכולה לשחזר לעצמה את השתלשלות האירועים שהביאו אותה

למקום שנמצאה בו, היא תחושה קשה עד מאוד. כך אירע אף בתיק דנן, שבו אין מחלוקת כי המתלוננת לא זכרה חלקים נרחבים מהאירועים שחוותה בערב ההוא.6 מעצם העובדה שהמחוקק חוקק סעיף ספציפי המתייחס לאינוס תוך מצב המונע התנגדות, ברור שאין ציפייה ממתלוננת שתזכור דברים עת הייתה במצב הכרתי מעורפל, ונראה אולי שהחוק אף יצר איזון חדש בין נאשם ובין מי שהכרתה מעורפלת. איזון זה חושף את הנאשם, ובצדק, לסיכון גדול יותר לעומת

מי שמקיים יחסי מין עם אישה המצויה בהכרה מלאה. בע"פ פלוני נ' מדינת ישראל7 נדון מקרה דומה )למעט העובדה ששם הנאשמים היו ישראלים(. במקרה ההוא קיימו הנאשמים )צעירים ולבנים( יחסי מין עם המתלוננת שהייתה במצב הכרתי אשר מנע ממנה לתת הסכמה, וגם במקרה זה, כמו בפרשת פאדול, לא זכרה המתלוננת

עבירה לפי ס' 345)א()4( לחוק העונשין, התשל"ז–1977 5פרשת פאדול, לעיל ה"ש 4, בעמ' 36. יודגש כי בית המשפט לא פקפק במהימנותה 6

של המתלוננת וקבע כי היא "לא ניסתה להעליל עלילת שווא על הנאשם".ע"פ 10898/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד י)11( 232 )2010(. 7

מקטעים רבים מהאירוע מלבד תחושות כאב. באותו מקרה קבע בית המשפט כי "גם באותם מקרים 'אפורים' ההסכמה צריכה להיות אמיתית, מובנת וברורה. על כן, המסר חייב להיות חד וברור. מי שקיים יחסי מין עם אישה אשר נמצאת תחת השפעה של משקאות משכרים או כל סם מערפל חושים אחר, לוקח על עצמו אחריות כבדת משקל. עליו לוודא באופן ברור שאינו משתמע לשני פנים כי אותה אישה נותנת הסכמה חופשית לקיום יחסי המין - כך מתחייב מזכותה

של אותה אישה לשלמות גופה ומשמירה על כבודה כאדם".8 במקרים כגון דא, כאשר קיימת "חזקת אי הסכמה", שהיא תולדה של מצב המתלוננת בזמן האירוע, פעמים רבות נסמכת המאשימה על נסיבות חיצוניות לעדותה של המתלוננת. בין אלה: ממצאים פורנזיים, עדויות של אחרים בדבר מצבה ההכרתי של המתלוננת, ואף הודאת החשוד עצמו, הקושר את עצמו לאירוע ולהיותו מודע למצבה של המתלוננת שעמה קיים יחסי מין, או מוסר לחילופין גרסאות שקריות באשר לאירוע )לדוגמה הכחשת עצם האירוע למול דנ"א של החשוד אשר נמצא בגופה

של המתלוננת וכו'(.

שיקולי הפרקליטות בעת ההחלטה להגיש כתב אישום נגד פאדול

עמדת התביעה להגיש כתב אישום נגד פאדול התבססה על הערכת הפרקליטות כי הנערה הייתה שיכורה או במצב אחר שמנע ממנה לתת הסכמה חופשית, וכי הנאשם היה מודע לכך או לכל הפחות עצם את

עיניו מלברר את העובדות לאשורן.בתיק זה, בשונה מתיקים אחרים, לא נטען כי הנאשם "יצא לשחר לטרף" ומצאו בדמות נערה שיכורה. דא עקא, שאף המתלוננת לא פגשה בנאשם במהלך המסיבה, ולא הייתה מודעת לקיומו אף שעה שנכנסה לחדרו.

בפרשה זו, בניגוד לפרשת פאדול, אמנם הנאשמים שתו עם המתלוננת לפני האונס, 8אולם הרציונלים של "חורים בזיכרון" והיעדר הסכמה חופשית של המתלוננת לקיום

יחסי מין הם זהים בשני המקרים.

" גם באותם מקרים 'אפורים' ההסכמה צריכה להיות אמיתית, מובנת וברורה על כן, המסר חייב להיות חד וברור מי שקיים יחסי מין עם אישה אשר נמצאת תחת מערפל סם כל או משכרים משקאות של השפעה חושים אחר, לוקח על עצמו אחריות כבדת משקל עליו לוודא באופן ברור שאינו משתמע לשני פנים כי אותה אישה נותנת הסכמה חופשית לקיום יחסי המין - כך מתחייב מזכותה של אותה אישה לשלמות גופה

ומשמירה על כבודה כאדם")ע"פ 10898/08 פלוני נ' מדינת ישראל(

הק

סיבפ

ם ני

עיו


ההנחה הייתה כי בשלב מאוחר של המסיבה ובשל מצבה ההכרתי הירוד, הגיעה המתלוננת לאחד מהחדרים השייכים לעובדי הווילה )ואשר היו מחוץ למתחם המסיבה(, פתחה את הדלת, הבחינה במיטה )שבה שכב הנאשם( ונכנסה אליה, ולא במטרה ליזום עם הנאשם )שלקיומו לא

הייתה מודעת כאמור( מגע מיני כלשהו. בהקשר לכך יוער, כי בניגוד לנטען במאמר, הראיות בתיק בשלב הגשת כתב האישום לא הצביעו על כך שהמתלוננת היא שיזמה את המגע המיני בינה ובין הנאשם. מכל מקום, עמדת התביעה היא כי גם במקרים שבהם המתלוננת נופלת לידיו של הנאשם "כפרי בשל", בנסיבות שבהן מצבה ההכרתי מעורפל או לקוי, חובה עליו לברר את שאלת הסכמתה לקיום יחסי מין, בייחוד במקרה דנן, שבו אין בין הנאשם למתלוננת כל היכרות או

אינטראקציה מוקדמת והם אינם שייכים 9.)Peers( לאותה קבוצת השווים

כדי לבסס את טענתו ולפיה בבסיס עמדו הנאשם של לדין העמדתו שיקולים זרים, טען שחר כי העובדה שהמתלוננת קיימה מגע מיני קודם עם ידיד בן כיתתה, כשעה וחצי בטרם המגע המיני עם הנאשם, והעובדה שהנער לא

הועמד אף הוא לדין, מצביעות על ההבחנה הפסולה שערכה התביעה בין ה"ידיד" ובין הנאשם, וזאת על רקע צבע עורם של שני אלה. בנוסף נטען על ידי שחר )ולא ברור על סמך מה( כי המתלוננת הייתה שיכורה באירוע הראשון יותר מבאירוע השני, וכי אם היה ניתן להבחין בשכרותה,

היה זה באירוע הראשון דווקא ולא בשני.10בעניין זה ייאמר כי ידידה של המתלוננת נחקר אף הוא באזהרה במהלך החקירה המשטרתית. דא עקא שההבדל בינו ובין הנאשם נעוץ בעובדה הפשוטה כי נגד הידיד לא היו כל ראיות שיכולות להצביע על מודעותו למצבה של המתלוננת, אשר הודתה כי החלה לקיים עימו בהסכמה מגע מיני כלשהו )שאת המשכו אינה זוכרת(. זאת בניגוד להודיה מפורשת של הנאשם, בכמה הזדמנויות, ולפיה סבר שהמתלוננת, "חולה", שיכורה"

הכוונה לקבוצת השווים במובנה הסוציולוגי – קבוצת אנשים בני אותו גיל ומעמד, 9השותפים בדרך כלל לאותם האינטרסים והעמדות, ואין הכוונה כאן ל"שוויון" במובנו הגזעני כפי שמנסה לטעון פרופ' שחר– ולפיו השחור אינו שווה ללבן ואף נחות ממנו.

בדומה לכך, ובניגוד לנטען במאמר, מתעלם פרופ' שחר מהעובדה כי בין האירוע 10הראשון לשני שתתה המתלוננת משקה שטיבו לא התברר עד תום.

או "משוגעת". הראיות בתיק הצביעו אפוא על כך שהנאשם, בניגוד לידיד, היה מודע לכך שמצב הכרתה של המתלוננת היה כזה שמנע ממנה לתת הסכמה חופשית, או למיצער חשד בכך ועצם עיניו, נמנע מלברר את שאלת

ההסכמה, וביצע במתלוננת מעשים מיניים תוך ניצול מצב זה.בהחלטה להעמיד לדין את הנאשם לא הסתמכה התביעה על אמירת המתלוננת כי לעולם לא תשכב עם גבר זר גוי, אלא על ראיות שהצביעו על כך שהמתלוננת לא הייתה יכולה לתת את הסכמתה החופשית לקיים

מגע מיני עם הנאשם.פרופ' שחר נתפס לאמרתה של המתלוננת ולפיה "אני מגיעה מבית דתי. אני בחיים לא אשכב עם גבר זר ובטח לא עם גוי", וראה במשפט זה משפט מפתח, המתמצת את "קהילת ירושלים המאשימה את הזר השחור אמנם כי ייאמר כך על שבתוכה". ידי המתלוננת על נאמר זה משפט בדיעבד, כ"חוכמה שלאחר מעשה", ולא לו נדרשה לא התביעה אולם הסתמכה עליו בהחלטה להגיש כתב אישום. המאשימה הסתמכה אך ורק על ראיות שהצביעו על כך שהמתלוננת לא הייתה יכולה לתת את הסכמתה החופשית לקיום מגע מיני עם הנאשם, זאת בשל מצבה,

שהנאשם היה מודע לו. כל שניתן ללמוד ממשפט זה הוא כי בנסיבות רגילות לא הייתה המתלוננת זכות הנובעת – מין עם הנאשם יחסי נותנת את הסכמתה לקיום מהאוטונומיה של המתלוננת על גופה – ואין זה רלוונטי מאילו מניעים. ויוער כי אף בית המשפט העיר כי "סביר להניח כי אלמלא המשקאות האלכוהוליים אותם צרכה המתלוננת היא לא הייתה מסיימת את הערב

במיטתו של הנאשם, או יוזמת מעשים מיניים כאלה ואחרים עימו".11עניין דומה עלה בע"פ פלוני נ' מדינת ישראל12 ובו נדון ערעורו של נאשם אשר הורשע באינוס מתלוננת ששתתה עימו לשכרה בפאב תוך כדי עבודתה כברמנית. המתלוננת לא זכרה דבר מאירוע האונס עצמו, והמחלוקת בין הצדדים הייתה לעניין שאלת ההסכמה לעצם קיום

פרשת פאדול, לעיל ה"ש 4, בעמ' 60. 11ע"פ 7257/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד י)12( 107 )2010(. 12

"בהחלטה להעמיד לדין את הנאשם לא הסתמכה התביעה על אמירת המתלוננת כי לעולם לא תשכב כך על שהצביעו ראיות על אלא גוי, זר גבר עם הסכמתה את לתת יכולה הייתה לא שהמתלוננת

החופשית לקיים מגע מיני עם הנאשם"

הק

סיבפ

ם ני

עיו


יחסי מין. בית המשפט, בעת שנתן משקל לעדותה של המתלוננת, ציין את העובדה שהמתלוננת טענה כי היא לסבית וכי אין שום סיכוי שהייתה מתחילה ביחסים רומנטיים עם הנאשם. על רקע אמרתה זו של המתלוננת, יש לתהות האם היה פרופ' שחר מייחס לתביעה שם את

הגשת כתב האישום ממניע של "מיזאנדריה" )שנאת גברים(.או טול למשל מקרה שבו מתלוננת, שמעולם בעבר לא קיימה יחסי מין, ובעת שהייתה במחזור נאנסה לאחר ששתתה לשכרה בידי הנאשם, אדם זר המבוגר ממנה בכ-25 שנים שפגשה ברחוב. המתלוננת טענה כי אין סיכוי שהייתה נותנת את הסכמתה לקיום יחסי מין עם נאשם זה.13 מובן כי אמרות אלה עשויות לשמש רק מעין "מבחני עזר" לבית המשפט בשאלת ההסכמה, והן מצטרפות לראיות הנוספות בתיק. דא

עקא ששחר הפך את אמרת המתלוננת לחזות הכול, והיא אשר ביססה לדבריו את הגשת כתב האישום נגד הנאשם.

הנחות במאמרו שחר הניח בנוסף מרחיקות לכת לטובתו של הנאשם, הרבים מהקשיים התעלמות תוך שעל חלקם כבר עמדנו לעיל בשלל גרסאותיו של הנאשם. כך למשל טען

שחר כי המתלוננת דיברה אל הנאשם ב"שפה שאינו מבין" או כי "הנאשם אינו דובר שפה כלשהי משפות המקום". בכך התעלם שחר מהעובדה כי הנאשם דובר עברית וערבית ברמה המספיקה לתקשורת בין אישית מהסוג שהיה נדרש במקרה זה, והיה אפשר להתרשם מכך בחקירותיו במשטרה, באמרותיו בפני המדובב, בעדותו בבית המשפט עצמו, ואף מחוצה לו, שעה שלאחר זיכויו התראיין בשפה העברית לערוץ טלוויזיה. שנית, לשיטת המדינה, מניתוח שלל גרסאותיו של הנאשם עולה כי כלל לא היה בינו ובין המתלוננת דו שיח כלשהו. בהודעותיו במשטרה נשאל הנאשם פעמים מספר האם המתלוננת אמרה לו דבר כלשהו שהיה אפשר להסיק ממנו כי היא מעוניינת בקיום יחסי מין עמו. באמרה אחת שתק הנאשם ולא השיב לשאלה זו, באמרות אחרות )אף בפני המדובב(14 השיב בשלילה, ובאמרה אחרת טען כי היא דיברה בעברית ולא הבין

תפ"ח )מחוזי - י-ם( 1349-01-13 מדינת ישראל נ' סיגר )פורסם בנבו, 7.11.2013(. 13המדובב אגב הוא דובר ערבית, שפתו של הנאשם. כמו כן, משמיעת התמלילים 14

עולה כי השניים שוחחו הן בשפה העברית והן בשפה הערבית.

אותה. בבית המשפט הגדיל הנאשם לעשות וטען לראשונה גרסה כבושה לחלוטין, ולפיה אמרה לו המתלוננת בשפה העברית )שלמרבה הפלא

הבין פתאום( כי היא "אוהבת אותו", היא "חרמנית" ו"תעשה לי ככה".הנאשם חשד כי המתלוננת היא חולה או שיכורה או משוגעת ואף הודה כי חשב שאין זה נורמלי שבחורה זרה תיכנס אליו בשעת לילה מאוחרת למיטה. מאמירותיו עולה בבירור כי היה יכול להבין שהנערה הנמצאת

מולו אינה מתנהגת בצורה רגילה. באשר למודעותו של הנאשם למצבה של המתלוננת מסר הנאשם כאמור אמרות רבות, המבססות לשיטת התביעה את מודעותו למצבה ואת העובדה שניצל מצב זה. הנאשם חשד שהמתלוננת היא משוגעת, חולה או שיכורה ובתמצית – הבין שמצבה אינו כשורה. בבית המשפט ניסה הנאשם להתכחש לאמרות אלה, אך הודה כי חשב ש"אין זה נורמלי" שבחורה זרה תיכנס אליו בשעת ליל מאוחרת למיטה, ואף לא הבין כיצד הגיעה אליו

מהמסיבה שהתרחשה מחוץ לחדרו. מאמרותיו של הנאשם עולה בבירור כי כל אדם בר דעת, הגם שלא סיים קורס אולפן לעברית בארץ, והגם שאינו מגיע מהתרבות "הארץ-ישראלית", היה יכול להבין כי הנערה הנמצאת מולו אינה מתנהגת בצורה רגילה. כניסתה האומללה של הנערה לחדרו ולמיטתו של הנאשם בלילה ההוא הייתה טעונה בירור על ידו. גם בהנחה המקלה לטובתו כי לכל הפחות חשד או עצם את עיניו למצבה, קבע המחוקק באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי קיומו של חשד מטיל על אדם חובה לברר ולבדוק את הנסיבות, ומשנמנע מלבררן ייחשב כמי

שהייתה לו מודעות לרכיבי העבירה והתקיימות הנסיבות.15 הנאשם ראה לפניו בחורה אשר חשד כי היא חולה, שיכורה או משוגעת, אך לא עשה דבר כדי לברר את הסכמתה נוכח מצבה. הוא לא ניסה לשוחח עמה )כך לדבריו(, לא שאל אותה אם היא זקוקה לעזרה כלשהי, או כיצד הגיעה אליו מהמסיבה, הגם שתמה על כך. בנסיבות שבהן לא הייתה היכרות מוקדמת או שיג ושיח עם הנאשם, ובנסיבות שבהן היה מודע או למיצער חשד כי מצבה אינו מאפשר לה להסכים לקיום יחסי

ס' 20)ג()1( לחוק העונשין, תשל"ז–1977. 15

"הנאשם חשד כי המתלוננת היא חולה או שיכורה או משוגעת ואף הודה כי חשב שאין זה נורמלי שבחורה למיטה מאוחרת לילה בשעת אליו תיכנס זרה מאמירותיו עולה בבירור כי היה יכול להבין שהנערה

הנמצאת מולו אינה מתנהגת בצורה רגילה"

הק

סיבפ

ם ני

עיו


מין, כלל לא מוגזם לדרוש כי הנאשם יברר את נסיבות מתן הסכמתה.16 בית המשפט אף מצא לנכון לציין בהכרעת הדין כי טענת הנאשם, ולפיה הוא עשה את המעשים המיניים בנערה מתוך תודעה חלקית, אינה טענה סבירה, שכן "מעשה אינוס דורש מעצם טיבו מגע ופעולה יזומה של הגבר והסבירות כי זה יתרחש במהלך תודעה חלקית תוך

כדי יקיצה אינה גבוהה".17

בסופו של יום החליט בית המשפט המחוזי לזכות את הנאשם מחמת בפן מהימנה המתלוננת של גרסתה כי קובע שהוא תוך הספק, הסובייקטיבי וכי כאביה ניכרו לאורך המשפט כולו. עם זאת קבע בית המשפט כי אין בגרסה זו כדי להוות סתירה לגרסת הנאשם, וכי קיים ספק סביר בדבר מודעותו למצבה של המתלוננת, אף בחלופה של עצימת עיניים.18 בית המשפט קבע כי שאלות רבות מדי נותרו ללא מענה, ובשל ה"חורים השחורים" בזיכרונה של המתלוננת לא ניתן למלא את הפערים באופן שיאפשר את הקביעה מעבר לספק סביר שהנאשם

אשם במעשים שיוחסו לו.

בהקשר זה ראה: פלוני נ' מדינת ישראל, לעיל ה"ש 7. שם נקבע כי על נאשם לבקש 16הסכמה מלאה של המתלוננת לקיום יחסי מין: "לא הסכמה בתנועות שאינן ברורות, לא הסכמה בנשיפות, לא הסכמה בנשימות ]...[ היה עליו לקבל הסכמה חופשית אמיתית ומלאה לקיום יחסי מין כפי שנגזר מכבודה של המתלוננת ומזכותה על

גופה".פרשת פאדול, לעיל ה"ש 4, בפס' 104 לפסק הדין. 17

שאותה דחה בית המשפט "לא בלי היסוס". ראה: שם. 18

סיכוםאינו מתמודד עם הקשיים הוא כי נראה מעיון במאמרו של שחר האינהרנטיים שיש בתיקי מין מסוג דומה, ואף אינו מציע כל אלטרנטיבה לאופן בחינת הראיות כאשר המתלוננת מבינה, בדיעבד בלבד, כי נאנסה על ידי הנאשם. גישה זו אינה סבירה והיא עומדת בניגוד גמור לעמדת

המחוקק והפסיקה. בעניין זה מצא לנכון בית המשפט לשוב ולהזכיר את ההלכות הברורות לפיהן "במצב בו אישה ניגשת לגבר בהקשר של מסיבה רווית אלכוהול, ומפצירה בו לקיים עימה יחסי מין, כאשר קיימות אינדיקציות חיצוניות לפגיעה במצבה ההכרתי – אף אם הן אינן חד משמעיות – קם חשד המחייב ברור לצורך הסרתו, ובהיעדר ברור כאמור יוחזק הנאשם כמי

שהיה מודע לבעייתיות במצבה של המתלוננת".19 למרבה הצער, במקום להתייחס לבעייתיות האינהרנטית הקיימת בעבירות אינוס במצב המונע הסכמה חופשית, בחר שחר לדמות את פרשת פאדול לספר "אל תיגע בזמיר", אגב השוואת הפרקליטות לתושבי מקום באלבמה ולאנשי החוק המשרתים אותם, אשר הם "אנשים הגונים

שעצמו את עיניהם לגזענותם ולכן הניחו לה לשלוט בהם".במקרה שלפנינו, ובניגוד לנטען, העמדתו לדין של הנאשם נעשתה על פי שיקולים ראייתים בלבד, וודאי שלא על בסיס צבע עורו של הנאשם. נראה כי דווקא הניתוח שעורך שחר במאמרו, המייחס לנאשם מעין "אוטיזם סביבתי/תרבותי", לוקה בהתייחסות לא שוויונית ולא מכבדת ל"אחר", בשל זרותו ושונותו, כאילו אינו מסוגל להשתייך לחברה אנושית,

המחויבת להגן על שלמות גופה ונפשה של אישה.

שם, בעמ' 83 לפסק הדין. 19

במאמרו, שחר שעורך הניתוח דווקא כי "נראה המייחס לנאשם מעין "אוטיזם סביבתי/תרבותי", לוקה בהתייחסות לא שוויונית ולא מכבדת ל"אחר", בשל מסוגל להשתייך לחברה אינו כאילו ושונותו, זרותו אנושית, המחויבת להגן על שלמות גופה ונפשה של

אישה"

"כאשר קיימות אינדיקציות לפגיעה במצבה ההכרתי של האישה – אף אם הן אינן חד משמעיות – קם חשד יוחזק ברור ובהיעדר הסרתו לצורך ברור המחייב של במצבה לבעייתיות מודע שהיה כמי הנאשם

המתלוננת")תפ"ח 20495-05-12 מדינת ישראל נ' פאדול(

" הנאשם זוכה מחמת הספק בשל "החורים השחורים" את למלא הקושי ובשל המתלוננת של בזיכרונה

הפערים ברמת ההוכחה הנדרשת בפלילים"

הק

סיבפ

ם ני

עיו


עבירת המרמה והפרת האמונים – פירעון השטר

)בעקבות ת"פ )מחוזי ת"א( 47038-10-12 מדינת ישראל נ' דנקנר וע"פ 677/14 דנקנר נ' מדינת ישראל(

מורן ברטפלד1

בית המשפט "הכרעת הדין הינה השטר, גזר הדין הינו השובר", כתבהמחוזי בתל אביב-יפו עת גזר את דינו של דני דנקנר, יו"ר בנק הפועלים לשעבר, בהשראת המטרייה הבנקאית אשר עמדה במרכז הכרעתו.

"השובר הוא התרגום לספרות של המילים הכתובות בשטר".2ביום 19.12.13 גזר בית המשפט המחוזי את דינו של דנקנר, בגין עבירות מרמה והפרת אמונים בתאגיד לפי סעיף 425 לחוק העונשין,3 פגיעה 14ב)ב( לפקודת בניהול התקין של עסקי תאגיד בנקאי לפי סעיף הבנקאות4 וקבלת דבר בתחבולה לפי סעיף 416 לחוק. בית המשפט המחוזי גזר על דנקנר שנים עשר חודשי מאסר בפועל, שנה אחת מאסר

על תנאי וקנס על סך מיליון ₪, או שנת מאסר תמורתו. ביום 17.7.14 החליט בית המשפט העליון להקל את עונשו של דנקנר משנים עשר לשמונה חודשי מאסר בפועל שייתוספו ליתר הרכיבים לעיל. הנימוקים המרכזיים להקלה בעונש היו הבדלים בין כתב האישום המקורי לכתב האישום אשר תוקן במסגרת הסדר הטיעון, מצבה הרפואי של רעיית דנקנר, מצבו הכלכלי הנוכחי ונסיבות אישיות נוספות. עם זאת, הרכב השופטים בראשות השופט רובינשטיין קיבל את עמדת המדינה בכמה סוגיות משפטיות עקרוניות, מקצתן תקדימיות, כפי

שיפורט בהמשך. בית המשפט העליון קבע כי "הגישה הכללית, בגזר הדין הרואה בחומרה – במיוחד בנסיבות ענייננו – את העבירה של הפרת אמונים בתאגיד, שהיא לב התיק, היא ראויה כשלעצמה [ [".5 עוד צוין בפסק הדין כי גזר הדין של בית המשפט המחוזי הוא אמנם חדשני אך גישתו העקרונית ראויה.

פרקליטה במחלקה הכלכלית בפרקליטות המדינה. 1ת"פ )מחוז ת"א( 47038-10-12 מדינת ישראל נ' דנקנר, פדאור 13 )15( 173 )2013(; 2ע"פ 677/14 דנקנר נ' מדינת ישראל, פדאור 14 )57( 342 )2014ׁׁׁ( )להלן:ׂ פרשת

דנקנר(. ׁׁ חוק העונשין, התשל"ז–1977 )להלן: "החוק"(. 3

פקודת הבנקאות, התש"א–1941. 4פרשת דנקנר, דבריו של השופט רובינשטיין בפסק הדין, כמו גם יתר הציטוטים להלן. 5

במשורה ניתן למצוא פסקי דין הקובעים מהן נורמות ההתנהגות והאמון המצופות מיו"ר בנק או תאגיד ציבורי בעל חשיבות דוגמתו. פסק הדין בעניינו של דנקנר מציב רף חדש לממונים על ניהול כספי ציבור, בכך שהוא מטביע חותם פלילי ומטיל עונש מהותי על האופן שבו התנהל

דנקנר בתפקידו כיו"ר בנק הפועלים. דנקנר הורשע בכך שבעת שהיה יו"ר בנק הפועלים הפר את האמון שניתן בו כיו"ר ופגע בניהול התקין של בנק הפועלים, כאשר עירב בין

עסקיו הפרטיים לתפקידו כיו"ר בנק הפועלים. על פי כתב האישום, במקביל לתפקידו בבנק הפועלים היה דנקנר מעורב בחברת אלרן, אשר הוחזקה ונשלטה על ידו ועל ידי בני משפחתו. במהלך השנים 2007–2008 נקלעה חברת אלרן לקשיים כלכליים קשים מאוד.

האישום הראשון מתאר את עסקת רכישת בנק פוזיטיף הטורקי על ידי בנק הפועלים, יחד עם קרן RP אשר בבעלות איש העסקים רפי ברבר, ואת המו"מ שנוהל בין הבנק ובין ברבר, שבסופו נתן בנק הפועלים לקרן פיצוי בסך של 25 מיליון דולרים.6 העבירות באישום זה נובעות מהעובדה שבמקביל לניהול המו"מ לעיל בין דנקנר מטעם הבנק לברבר, התנהלו מגעים עסקיים ואף נחתמו עסקאות בין חברת אלרן לקרן RP וברבר. דנקנר הסתיר מחברי דירקטוריון הבנק ויתר הגורמים הרלוונטיים את

.RP הקשרים העסקיים בין חברת אלרן לברבר וקרןמעשה שני של הפרת אמונים באישום הראשון עוסק בהלוואה בסך 5 מיליון אירו שדנקנר ביקש וקיבל מבנק DHB, בנק הפועל בהולנד ומוחזק על ידי צ'ינגלולו, השותף של בנק הפועלים בבנק פוזיטיף. זאת בזמן שבאותה תקופה ממש הוביל בדירקטוריון בנק הפועלים שורה של החלטות שנועדו להיטיב עם צ'ינגלולו.7 דנקנר הסתיר מהגורמים

.DHB הרלוונטיים בבנק, את העובדה שביקש וקיבל הלוואה מבנקעניינו של האישום השני, בבקשה ובקבלה של הלוואה בתחבולה מבנק5 מיליון אירו DHB ההולנדי. דנקנר, שביקש כאמור הלוואה בסך מבנק DHB, נדרש בין היתר להמציא מסמך רשמי המעיד על יכולותיו

בעקבות כך הוגשה לבית המשפט הכלכלי בקשה לאישור תובענה נגזרת נגד דנקנר, 6חברי הדירקטוריון, חברת תרשיש )ׁהחברה שבאמצעותה רכש בנק הפועלים את מניות בנק פוזיטיף( וקרן RP. ההליכים שם הושעו עד לתום ההליך הפלילי דנא,

וטרם הסתיימו נכון למועד כתיבת שורות אלו. דנקנר נתן אישור עקרוני להלוואה בסך של 10 מיליון יורו שהעניק בנק הפועלים 7לונדון לצ'ינגלולו, הוביל החלטה על חלוקת דיבידנד בבנק פוזיטיף בניגוד למדיניות הבנק באותה העת וכן החלטה על רכישת מניות נוספות בפוזיטיף מידי צ'ינגלולו.

"פסק הדין בעניינו של דנקנר מציב רף לממונים על פלילי חותם מטביע שהוא בכך ציבור, כספי ניהול דנקנר התנהל שבו האופן על מהותי עונש ומטיל

בתפקידו כיו"ר בנק הפועלים"

הק

סיבפ

ם ני

עיו


הכלכליות, כדי שהבנק ההולנדי יקבל החלטה מושכלת בעניין בקשת ההלוואה. על גבי נייר המכתבים הרשמי של בנק הפועלים הצהיר דנקנר כי הונו האישי נאמד בסך של 50 מיליון אירו נטו )שווה ערך לכ-251

מיליון ₪ בהתאם לשער היציג באותו היום(.דנקנר הורשע בכך שכלל בהצהרת העושר לעיל, כשהתבקש לציין את שווי הונו האישי )Personal Estate(, נכסים שלא היו שייכים לו אלא למשפחתו המורחבת. כך שהונו האישי היה קטן במידה ניכרת

מזה שהצהיר עליו. האישום השלישי עוסק בקבלת אשראי בתחבולה מבנק הפועלים. התחבולה של דנקנר במקרה זה היא כפולה: הן לגבי תכלית האשראי

שאותו ביקש מהבנק, הן לגבי הצהרת העושר שהגיש לבנק. דנקנר הצהיר בפני הבנק כי מטרת ההלוואה היא מימון ביניים לצורך רכישת נכס נדל"ן. בפועל הודה דנקנר כי השתמש באשראי על מנת

לרכוש אג"ח של חברת אלרן. אג"ח אשר נסחרו במחיר מאוד נמוך לאור באג"ח ראה שהשוק הגדול הסיכון אלה בעקבות מצבה הכלכלי הקשה

של אלרן בתקופה ההיא. החלק השני של התחבולה נוגע לדוח העושר המנופח והכוזב שהגיש דנקנר לבנק במטרה לקבל את האשראי מבנק

הפועלים. דנקנר הורשע על פי הודאתו בכתב אישום מתוקן בסמוך לסיום שמיעת פרשת התביעה ובטרם עלה על דוכן העדים כעד ראשון מטעם ההגנה. בתחילת ההליך דנא כפר דנקנר במיוחס לו וטען בתוקף כי לא דבק במעשיו פן פלילי. חשיבותו של פסק הדין מבחינה ציבורית נובעת גם מאמירתו של מי ששימש כיו"ר דירקטוריון בנק הפועלים, כי הוא מודה שהפר את האמון שבעלי המניות והציבור הרחב נתנו בו בעת שמונה ליו"ר הבנק, הודאתו כי במעשיו פגע בניהול התקין של הבנק והודאתו כי קיבל בתחבולה הלוואות בהיקפים גדולים מאוד, הן מבנק הפועלים

הן מבנק DHB בהולנד.כידוע, חומרת מעשי נאשם נמדדת בהתאם למידת הפגיעה בערכים המוגנים על ידי העבירה. אחד הפרמטרים המשפיעים על מידת הפגיעה בערכים המוגנים על ידי עבירת הפרת האמונים ומידת חומרת המעשים

עצמם, הוא מעמדו של הנאשם בתאגיד. ככל שמעמדו של עובד התאגיד גבוה יותר, ניגוד העניינים שהוא מצוי בו מגביר את הפגיעה המהותית בערך המוגן על ידי האיסור הפלילי. פעולה מינורית של עובד במעמד גבוה יכולה להיות משמעותית ופוגעת יותר בערך המוגן מפעולה אינטנסיבית

של עובד זוטר.8את מעשי הפרת האמונים עשה דנקנר בתפקידו כיושב ראש דירקטוריון בנק הפועלים – אחד התפקידים הבכירים ביותר בכלכלת ישראל, ואחד התפקידים המשפיעים ביותר במשק. בית המשפט העליון קיבל את עמדת המדינה בעניין זה, וקבע בפסק דינו כי יש לתת משקל רב למעמדו הרם של דנקנר, בבנק אשר מהווה כוח משמעותי בזירת הכלכלה והמסחר הישראלית, ואשר מחזיק בכספים רבים, של יחידים ושל הציבור. חומרת הפגיעה בערכים המוגנים נבחנת גם על ידי הפגיעה בתאגיד.9 בראש האינטרסים המוגנים בעבירה לפי סעיף 425 לחוק, ניצבת ההגנה על התאגיד, וחובת האמון החלה על מנהל התאגיד, בהיותו פועל בשם אחרים ובעבורם. בתיקון 113 לחוק בסעיף 40ט נקבע כי בקביעת מתחם העונש הראוי יתחשב בית המשפט בנסיבות ביצוע העבירה על ידי הנאשם. במסגרת זו על בית המשפט לבחון את הנזק שנגרם

מביצוע העבירות. לטענת המדינה, פגיעה בעקרון האמון, ביכולתו של אדם לסמוך על מי שפועל ברכושו ובמידה מסוימת בשמו, מהווה פגיעה חמורה במשטר התאגידי של כל חברה ובמיוחד בתאגיד בנקאי. הנזק בתיק זה לשיטתנו אינו נזק הנוגע להחלטה כזו או אחרת, אלא לחוסר האמון במערכות, חוסר היכולת להבטיח כי ההחלטות שהתקבלו על ידי דנקנר, הן החלטות נקיות.

לעומת זאת סנגוריו של דנקנר טענו כי מעשיו לא גרמו לפגיעה או לנזק לבנק. לטענתם, מכיוון שבכתב האישום לא כומת הנזק הכלכלי הישיר שנגרם לבנק עקב מעשיו של דנקנר, ומשלא הואשם ולא הודה בגרם

דנ"פ 1397/03 מדינת ישראל נ' שבס, פ"ד נט)4(, 385, 418–419 )2003(. 8ההלכה הפסוקה קובעת כי הפגיעה בתאגיד בעבירה של הפרת אמונים אינה חייבת 9לשאת אופי של פגיעה כלכלית או הפסד ממון. הפגיעה בתאגיד יכולה להתבטא בכמה אופנים, לרבות חשש לשקילת שיקולים זרים מעבר לטובת התאגיד. בעניין זה ראו: ע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל פ"מ מו)2( 539 )1992(; ע"פ 281/82

אבו חצירא נ' מדינת ישראל פ"ד לז)3( 673 )1983(.

נובעת ציבורית מבחינה הדין פסק של "חשיבותו כיו"ר דירקטוריון בנק גם מאמירתו של מי ששימש שבעלי האמון את שהפר מודה הוא כי הפועלים, ליו"ר שמונה בעת בו נתנו הרחב והציבור המניות

הבנק"

הק

סיבפ

ם ני

עיו


נזק – לא רק שלא ניתן להענישו בגין פגיעה בבנק, אלא שיש להקל עמו מאחר שמעשיו עלו בקנה אחד עם האינטרסים של הבנק.

בית המשפט העליון קיבל את עמדת המדינה לפיה אין זה משנה האם ניגוד העניינים יצא מן הפועל אל הכוח אם לאו, שכן עצם ההימצאות בניגוד עניינים בנסיבות אלה הוא הפגיעה בתאגיד: "ראוי להדגיש ביחס לטענת המערער, כי ניגוד העניינים "לא יצא מן הכוח אל הפועל", שעצם הימצאותו בניגוד עניינים – ניגוד עניינים חמור – הוא הוא המקיים את הפגיעה בתאגיד, על יסוד הרעיון שהפרת האמון שניתן על ידי עובדי

התאגיד ובעלי המניות פוגעת בתאגיד".בית המשפט העליון קבע כי גם אם לא הוכח שנגרם נזק כלכלי ישיר לבנק, עדיין ניתן לראות במעשיו של דנקנר מעשים הפוגעים בתאגיד,

על רקע הפגיעה בתדמית התאגיד, הן ישראליים, משקיעים בעיניי הן בעיני גורמי חוץ: "בענייננו ראוי לסווג את התנהגותו של המערער כפגיעה בתאגיד נזכור, עסקינן בבנק גדול גם אם לא נגרם נזק כלכלי קונקרטי לבנק, וזאת ציין בית המשפט, הנה אין מניעה להסיק כי העובדה שיושב ראש הבנק מעורב במעשים של ניגוד עניינים מעין אלה שבכתב האישום, עלולה לגרום ירידת אמון הן אצל אותם משקיעים ישראלים שיחשבו כי מגוף שכזה הוא

העומד בראשו שומר נפשו ירחק, ואם אצל גורמי חוץ שבעיניהם ייראה הבנק כגוף של עולם שלישי שאכן בו 'יד רוחצת יד'".

באשר למדיניות הענישה הקיימת טענה המדינה כי מכיוון שיסודות 425 לחוק דומים במידה רבה ליסודות העבירה העבירה לפי סעיף שבסעיף 284 לחוק, וגם העונש הקבוע בחוק לגבי שתי העבירות הוא זהה, ולאור העובדה שמדובר בעניינו בבנק שהוא גוף בעל מאפיינים ציבוריים, ראוי להקיש מהניתוח שחל על סעיף 284 בפסיקה לגבי סעיף 425 לחוק. לשיטת המדינה, על העומד בראש מערכת בנקאית כה חשובה ומרכזית, המנהלת כספי ציבור בהיקף עצום, לשאת באחריות דומה לזו

של בכיר במגזר הציבורי. בית המשפט העליון קיבל עמדה זו בקובעו כי "כשעסקינן בתאגיד ענק

בעל משקל והשפעה במשק, שלעתים אינה רחוקה כלל מהשפעת גורם ממשלי כזה או אחר, מקבלת עבירת הפרת האמונים בתאגיד מקום משמעותי יותר; אין המשפט הפלילי מגן כאן על תאגיד בלבד, אלא על הציבור הנזקק לו, והוא רכיב חשוב בהתנהלות הכללית של המשק כולו;

לא כל שכן כשעסקינן בצמרת התאגיד".לאור זאת נטען על ידי המדינה למתחם ענישה ראוי בעבירת המרמה והפרת האמונים, של תשעה עד עשרים וארבעה חודשי מאסר בפועל. הסנגורים טענו כי לאור הפגיעה הקשה שנגרמה לדנקנר בעקבות החקירה והגשת כתב האישום ולאור העובדה שהוא איבד את כל נכסיו

ואינו עובד היום, על בית המשפט להסתפק בקנס ובמאסר על תנאי.בית המשפט המחוזי קבע כי מתחם הענישה בגין העבירה של הפרת בין שישה לשמונה עשר נע אמונים חודשי מאסר בפועל. זאת אף שלדברי בית המשפט, מעשיו של דנקנר לא גרמו מדובר ואין בבנק כלכלית לפגיעה בעבירות שעניינן קבלות טובת הנאה או סטייה מן השורה.10 בית המשפט העליון אישר מתחם זה וקבע כי הוא נכון וראוי. בסופו של דבר נגזרו על דנקנר שמונה חודשי מאסר בפועל, וקנס על סך מיליון ₪ כאמור. בית המשפט העליון קיבל את עמדת המדינה ביחס לחומרה המיוחדת שיש לייחס לעבירות צווארון לבן והצורך להחמיר ולהעלות את רף הענישה הקיים בעבירות אלה, תוך נתינת

משמעות ממשית לעקרון ההרתעה באמצעות ענישה מחמירה.גם בהשוואה למדיניות הענישה הקיימת בעבירה לפי סעיף 284 לחוק אין ספק שמדובר בעונש משמעותי, המשקף את חומרת מעשיו של דנקנר, את בכירותו ואת הצורך להחמיר בעבירות מסוג זה. זאת, בניגוד לפסקי דין אחרים שניתנו בעת האחרונה, אשר חרגו לקולה ומהווים

חריג לשיטת המדינה. "כשלעצמי סבורני, כי המציאות של 'לפתח חטאת רובץ' )בראשית ד',ז'( מצדיקה להגן בחוק, באמצעות עבירה פלילית, על האמון הנדרש

לשיטת המדינה הראיות במקרה דנן מצביעות על סטייה חמורה מן השורה. 10

"בית המשפט העליון קיבל את עמדת המדינה לפיה אין זה משנה האם ניגוד העניינים יצא מן הפועל אל עניינים הכוח אם לאו, שכן עצם ההימצאות בניגוד

בנסיבות אלה הוא הפגיעה בתאגיד

בית המשפט העליון קבע כי גם אם לא הוכח שנגרם נזק כלכלי ישיר לבנק, עדיין ניתן לראות במעשיו של הפגיעה רקע על בתאגיד, הפוגעים מעשים דנקנר בתדמית התאגיד, הן בעיניי משקיעים ישראליים, הן

בעיני גורמי חוץ"

הק

סיבפ

ם ני

עיו


בתאגידים, ובמיוחד בתאגידים ציבוריים. איני סבור כי יש מקום למחוק עבירה זו מספר החוקים, המחוקק ייעד אותה למטרה חשובה ]...[. עם זאת על התביעה הכללית לפעול בזהירות ביחס לעבירה זו ולברור בקפדנות – כמות שגם כתב בית המשפט קמא – באילו נסיבות ראוי להגיש לגביה כתבי אישום. הטעם לעבירה הוא, כי בעולם כלכלי שבו פוטנציאל לכסף גדול עלול לעוור עיני פקחים, והיו דברים מעולם, צריך שיהא כלי ראוי לשימוש במקרים המתאימים. בין אמות המידה לכך יהיו כמובן הנזק שנגרם או עלול להיגרם לתאגיד, אך גם מיהותו של תאגיד,

גודלו, משקלו במשק ובכירותו של החשוד".בית המשפט העליון דחה את מרבית טענות ההגנה בערעור וקבע כי העובדה שדנקנר נעדר עבר פלילי, אינה אמורה להיות נסיבה המצדיקה הקלה של ממש בעונש, מכיוון שכלל עברייני צווארון לבן נעדרי עבר פלילי. כמו כן דחה בית המשפט העליון את טענת סנגוריו של דנקנר, ולפיה יש להקל את עונשו לאור הפרסומים הרבים על אודותיו בתקשורת, פרסומים אשר סקרו את הפרשה מתחילת החקירה הגלויה ועד מתן גזר הדין. בית המשפט העליון קיבל את טענות המדינה כי הקנס בסך מיליון ₪ שנגזר על דנקנר אינו משמש שיקול לקולה ביחס לעונש המאסר שיש לגזור על דנקנר, שכן יש להתחשב ברמת ההכנסות של דנקנר בעת ביצוע העבירות ולא במצבו הכלכלי הנוכחי, לכן אין מדובר על קנס מופרז. ולבסוף קיבל בית המשפט העליון את עמדת המדינה ולפיה העובדה שדנקנר הגיע להסדר הטיעון לקראת סוף פרשת התביעה ולא מיד עם

תחילת המשפט, מפחיתה מערכה של הודאתו כנסיבה לקולה. חשיבותו של פסק הדין היא בעמידתו של בית המשפט על הצורך בקיומה של עבירת הפרת האמונים, ובמשקל שייחס בית המשפט לשמירה על טוהר המידות. כמו כן קבע בית המשפט כי לא ניתן להסתפק במילים, אלא צריך גם להשית ענישה מתאימה. בפסק הדין מעביר בית המשפט העליון מסר חד וברור, כי הפרת אמון שניתן בדירקטור על ידי עירוב עסקים פרטיים עם עסקי התאגיד לא יעברו לסדר היום ללא ענישה משמעותית, ענישה שתבהיר כיצד יש לנהוג ומה דינו של מי שנוהג

בניגוד לכללים המצופים מדירקטור. ניתן לומר כי פסק הדין בעניינו של דנקנר מחזיר את עבירת הפרת האמונים למקומה הנכון והראוי, זה המשקף את הסכנה הטמונה במעשי מרמה והפרת אמונים ובד בבד מאפשר מלחמה בשחיתות הכלכלית.

'לפתח חטאת "כשלעצמי סבורני, כי המציאות של רובץ' )בראשית ד', ז'( מצדיקה להגן בחוק, באמצעות עבירה פלילית, על האמון הנדרש בתאגידים, ובמיוחד יש מקום למחוק כי בתאגידים ציבוריים איני סבור עבירה זו מספר החוקים, המחוקק ייעד אותה למטרה לפעול הכללית התביעה על זאת עם ] ] חשובה זו ולברור בקפדנות – כמות בזהירות ביחס לעבירה ראוי נסיבות באילו – קמא המשפט בית כתב שגם כי להגיש לגביה כתבי אישום הטעם לעבירה הוא, בעולם כלכלי שבו פוטנציאל לכסף גדול עלול לעוור עיני פקחים, והיו דברים מעולם, צריך שיהא כלי ראוי לשימוש במקרים המתאימים בין אמות המידה לכך יהיו כמובן הנזק שנגרם או עלול להיגרם לתאגיד, אך גם מיהותו של תאגיד, גודלו, משקלו במשק ובכירותו

של החשוד" )ע"פ 677/14 דנקנר נ' מדינת ישראל(

םהיו

ר סד

ל ע


עבירות נמשכות ומונצחות בתכנון ובנייה – חידושים בהתמודדות

ציון אילוז1

אקדמות מילין עבירות לפי חוק התכנון והבנייה התשכ"ה–1965 )להלן "החוק"( הן עבירות פליליות לכל דבר ועניין, החל בתחולת הוראות חוק סדר הדין הפלילי ודיני הראיות וכלה ברישום במרשם הפלילי. בעיקרן אלה עבירות של בנייה לא חוקית ושימושים אסורים הנעשים בניגוד לייעוד שנקבע בתוכנית. ברם, בעוד הדין הפלילי מתמודד בדרך כלל עם מעשה חד פעמי או עם רצף מעשים שנעשו בעבר, הרי עבירות תכנון ובנייה מתאפיינות בכך שלצד מעשה העבירה קיים "תוצר" מונצח שלה בדמות המבנה הבלתי חוקי, הניצב על עומדו ולעתים בלי אפשרות חוקית להסדירו כדין, ולעתים רבות השימוש האסור ממשיך ומתבצע תוך כדי הפרת צווים שיפוטיים. עבירות השימוש הבלתי חוקי ואי קיום צווים מעצם טיבן וטבען הן עבירות נמשכות. השילוב בין התמשכות מעשה העבירה ובין הנראות של העבירה והנצחתה, מציב לתביעה אתגרים חדשים להתמודדות עם עבירות

ייחודיות אלה, מעבר לטיפול הקלאסי בזירה הפלילית. ברשימה זו נציג שתי המשפט בית מלפני שיצאו הלכות העליון בהובלת המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה, הנותנות מענה לבעיות משפטיות שונות בשל התמשכות העבירות בתכנון ובניה. כפי

שנראה להלן, כוחן של הלכות אלה יפה לכלל "העבירות הנמשכות". בכך תרמו דיני התכנון והבנייה תרומה למשפט הפלילי כולו, בדומה להלכת "הבטלות היחסית", שהורתה ולידתה בעבירות תכנון ובנייה2 ולאחר מכן

פשתה והתרחבה לכל ענפי המשפט.

מבואלא ניתן לדבר על "אכיפת דיני תכנון ובנייה" בלי לעמוד על המהפך ההיסטורי שהתחולל בדיני התכנון והבנייה בכללותם. תמורות אלה

מקרינות על האכיפה בתחום ומעצימות את חשיבותה.

מנהל המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה. המחלקה לאכיפת דיני 1מקרקעין היא יחידת מטה בפרקליטות המדינה, האחראית בין השאר על הנחייתם המקצועית של כל התובעים בעבירות תכנון ובנייה ומפקחת על עבודתם. מדובר בכ-220 תובעים המייצגים 126 וועדות מקומיות, וכן 20 תובעים מדינתיים חיצוניים

המועסקים במיקור חוץ. ד"נ 12/81 שפירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו)3( 645 )1982(. 2

תחילתו של התכנון הוא בדיני המטרדים, כאשר החיים בצוותא הוסדרו באמצעות המשפט הפרטי. רוצה לומר, אדם יכול לעשות בקניינו כל שיחפוץ, הן מבחינת הבנייה, הן מבחינת השימוש, אך במגבלה שלא יגרום לשכנו מטרד בלתי סביר. דיני התכנון שיקפו משטר של זכויות המסדיר צרכים פיזיים, כמו כמה קומות מותר לבנות, כיצד ייראה המבנה ועוד. עם שינוי העתים הסתבר שאין בתפיסה מסורתית זו כדי לתת מענה ראוי להתפתחות האורבנית שתפסה תאוצה. המשטר הישן אמנם היה יכול לווסת שימושים בין פלוני לאלמוני, אך לא הייתה לו היכולת לתת מענה לצרכים החדשים והמשתנים של האוכלוסייה. בנקודת זמן זו דיני התכנון עוברים ממשטר זכויות למשטר של רגולציה תכנונית, המבקשת למנף את התכנון לתועלות חברתיות. הסדרה רגולטורית וויסות של שימושי קרקע חייבה, מניה וביה, התערבות בזכויות הקניין של הפרט ובחירותו כיצד לנהוג במקרקעין שבבעלותו. התכנון נתפס כעת כמכשיר רב עוצמה לקידום מטרות חברתיות,

כלכליות, אקולוגיות ואסתטיות. הבאים המטרדים מדיני במובחן יחסים בין שני צדדים, דיני להסדיר את מסדירים המודרניים התכנון היחסים בתוך החברה בכללותה, תוך חתירה להשגת יעדים רבים ומגוונים בתחומי החברה, הכלכלה, איכות החיים, הגנת הסביבה ועוד. שיקולים כלליים דוגמת "חלוקת עושר במרחב" ו"צדק חברתי" מרחפים תדיר

בעולמם של מוסדות התכנון.על מעבר זה עמד בית המשפט העליון בשורה של פסקי דין:

"במקורם נועדו דיני התכנון והבנייה לאפשר ניצול מרבי של הקרקע, תוך פגיעה מינימאלית בזכות הקניין, למטרות של מניעת מטרדים ומתן אפשרות לשימוש שקט על ידי כל בעלי הקרקע. ואולם, עם השנים התפתחה המודעות לצרכים נוספים לשימוש בקרקע – לאזורי נופש, 'ריאות ירוקות', אתרי תיירות וכיוצא באלה. הובן כי בתכנון ארוך טווח אין להתחשב רק בצרכים המיידיים ולהועיד את הקרקע אך לשימוש שיניב החזר כספי מרבי, אלא מן הראוי להקציב קרקע גם לצרכים הנוספים,

כדי להפיק ממנה את מירב התועלת החברתית".3

בג"ץ 2683/92 מכבים – יישוב קהילתי במודיעים נ' הוועדה לבנייה למגורים במחוז 3המרכז, מח)1( 535, פסק דינה של השופטת דורנר )1994(.

ללא או לתוכנית, בניגוד שנעשתה בנייה "הנצחת היתר, ובפרט לאורך זמן, חותרת תחת שלטון החוק ופוגעת בעקרון כיבוד הדין ויישומו היא אף מכרסמת

באמון הציבור במערכת אכיפת החוק"

םהיו

ר סד

ל ע


וכן, "איננו מדברים עוד – כבעבר – אך בשימושי קרקע למיניהם, אלא בתפיסה חברתית כוללת של חברה, של כלכלה

של חיים בעיר ובכפר".4

תכליות אכיפת דיני התכנון והבנייה

את גם שינה התקופות בין המעבר תכנון לעבירות ההתייחסות נקודת ובנייה ולחשיבות הרבה שיש בקיומה של אכיפה יעילה ואפקטיבית. אם בעבר נתפסו עבירות תכנון ובנייה כעבירות

טכניות המתבטאות רק בהפרת סדרי התנהגות, שנועדו להבטיח את שלום הציבור ושאין בכנפיהן חותם של קלוןmala prohibita( 5( – הרי בחלוף הזמן התחדדה ההכרה שמדובר בעבירות שפגיעתן רעה ושיש להן השלכות חמורות על הסביבה ועל איכות החיים. עבירות הבנייה בהיותן מונצחות בשטח כבלו את ידי מוסדות התכנון ומנעו אותם מלקדם תכנון מודרני ראוי ומשוחרר מלחצים, תוך שהתכנון נאלץ להתיישר עם המציאות העגומה שהתהוותה. גם הנראות של עבירות הבנייה העידה

על אוזלת ידן של רשויות האכיפה ופגעה באמון הציבור בהן.הנצחת בנייה שנעשתה בניגוד לתוכנית, או ללא היתר, ובפרט לאורך זמן, חותרת תחת שלטון החוק ופוגעת בעקרון כיבוד הדין ויישומו. היא אף מכרסמת באמון הציבור במערכת אכיפת החוק. הגם שלעתים עבירות תכנון ובנייה מזוהות בציבור עם "פרגולות" ו"סגירת מרפסת", והן בדרך כלל במדרג הנמוך של החומרה בעבירות התכנון והבנייה, עבירות אלה אינן מעידות בהכרח על הכלל ואין הן נשוא דיוננו. עבירות הבנייה והשימוש חוסות תחת סעיף העונשין ומנעד העבירות בו רחב ביותר, אך קיימת שונות רבה ביניהן. יש עבירות בנייה רבות חמורות מאוד הנעשות על רקע כלכלי, תוך הפקת רווחים שלא כדין, תוך פגיעה בערכי טבע, רמיסת זכויות הציבור ויצירת הפרעות קשות לציבור, ולעתים תוך הפרה

של צווי בית המשפט.

בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית, פ"ד נ)3( 441, פסק דינו של השופט 4חשין )1996( .

ע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' ישראל ויסמרק ז"ל, פ"ד מט )5( 705 )1996(. 5

הפסיקה ציינה שתי תכליות עיקריות לחשיבות שבאכיפת החוק; שמירה על המדיניות התכנונית ושמירה על שלטון החוק. הצד השווה לשתי התכליות הוא העובדה כי עסקינן בעבירות מונצחות

אשר זקוקות ליחס מיוחד.6 השמירה על המדיניות התכנונית מחייבת תיעשה בנייה שכל יתרה הקפדה כנגזרת של תפיסה תכנונית רחבה, על רקע העובדה שביסוד המדיניות התכנונית עומדים שיקולים כלכליים, חברתיים, סביבתיים ואקולוגיים, כמו גם שיקולים של "צדק חלוקתי", של אפשרויות ניצול המקרקעין מבחינת ייעוד השימוש ואחוזי הבנייה. הקפדה על שמירת המדיניות התכנונית נועדה למנוע פגיעה במרקם התכנוני, שִהינו למעשה קניינו של הציבור כולו. התופעה הפסולה של בנייה בלא היתר פוגעת במרקם התכנוני ובמדיניות התכנונית. גם אם בתכוף לבנייה מוגשת בקשה לרשויות להכשרתה, הרי היא מאלצת את רשויות הרישוי והתכנון לא פעם לדון בתוכניות תוך התחשבות באילוצים שמקורם בעובדה המוגמרת של סיום הבנייה, ולאשר תוכניות שאלמלא השלמת הבנייה לא היו מאושרות.

לשמירת שלטון החוק בתחום התכנון והבנייה נודעת חשיבות מיוחדת. הנצחתם של מבנים שהוקמו בניגוד לתוכנית, או ללא היתר, ובפרט לאורך זמן, חותרת תחת שלטון החוק ופוגעת בעקרון כיבוד הדין ויישומו. היא אף מכרסמת באמון הציבור במערכת אכיפת החוק, בראותו את עבירות הבנייה מונצחות לעיני כל, בבחינת איש הישר בעיניו יעשה; ואף עלולה בעקיפין לעודד עשיית דין עצמי. עמד על כך בית המשפט העליון: "לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבנייה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים

ולפסקי הדין של בתי המשפט".7

עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע ואח' )לא פורסם, 6.)7.12.2006

ע"פ 9178/85 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גליל מזרחי נ' אבו נימר, פ"ד מא)4( 7.)1985( 29

ובנייה מזוהות בציבור "הגם שלעתים עבירות תכנון עם "פרגולות" ו"סגירת מרפסת", והן בדרך כלל במדרג הנמוך של החומרה בעבירות התכנון והבנייה, עבירות נשוא הן ואין הכלל על בהכרח מעידות אינן אלה סעיף תחת חוסות והשימוש הבנייה עבירות דיוננו קיימת אך ביותר, רחב בו העבירות ומנעד העונשין חמורות רבות בנייה עבירות יש ביניהן רבה שונות מאוד הנעשות על רקע כלכלי, תוך הפקת רווחים שלא כדין, תוך פגיעה בערכי טבע, רמיסת זכויות הציבור ויצירת הפרעות קשות לציבור, ולעתים תוך הפרה של

צווי בית המשפט"

םהיו

ר סד

ל ע


אמצעי האכיפה לפי חוק התכנון והבנייההכותרת של פרק י' לחוק התכנון והבנייה – עבירות ועונשין – משקפת באופן חלקי את תוכנו של הפרק. פרק זה, שנועד להיות השיניים המרתיעות והאוכפות של החוק, מכיל לא רק איסורים וסנקציות, אלא גם אמצעים רבים אחרים, שיפוטיים ומנהליים, שתכליתם למנוע ולהרתיע מפני הפרתו של החוק מחד גיסא, ולסלק את תוצאות ההפרה מאידך גיסא. כתריס בפני העבירות המונצחות והתמשכותן העניק המחוקק לרשויות האכיפה כלים מכלים שונים על מנת להתמודד עם תוצרי

העבירה.את אמצעי האכיפה ניתן לחלק לשלושה סוגים: צווי מניעה, צווי אכיפה,

ענישה ומעין ענישה. נעמוד בקצרה על שלושה ראשים אלה:

1 צווי מניעה – נחלקים לשני סוגים:א צווים שנועדו למנוע את העבירה על החוק עוד בטרם החוק הופר – כך סעיף 246 לחוק המסמיך את בית המשפט לצוות על איסור לביצוע עבודה, שימוש במקרקעין או צו סגירה של מקום – אם נעשו פעולות הכנה לבנייה או לשימוש במקרקעין ללא היתר. הפעלת הסמכות אינה

מותנית בביצועה של עבירה ודי בכך שנעשו פעולות הכנה. ב צווי הפסקה – צווים שנועדו להפסיק את הבנייה הבלתי חוקית בטרם הושלמה, או להפסיק את המשך השימוש הבלתי חוקי, דוגמת סעיף 239 לחוק המסמיך את בית המשפט לתת צו המורה על הפסקת הבנייה או

השימוש אף אם לא הוגש כתב אישום.

2 צווי אכיפהלהבדיל מצווי מניעה שעניינם הקפאה של המצב הקיים, תכליתם של צווי האכיפה היא לסלק את תוצאות העבירה ולמחוק אותן, היינו להשיב את המצב לקדמותו או להתאים את הבנייה להיתר הבנייה. כך צו הריסה מנהלי לפי סעיף 238א הרלוונטי לעבירות שעודן בִאַבן; בקשה לצו הריסה לפי סעיף 212 לחוק שניתן לתת בנסיבות מיוחדות, וכן צווים שונים הניתנים במסגרת גזר דין פלילי לפי סעיף 205, דוגמת צו הריסה,

צו התאמה או צו הפסקת שימוש.

3 ענישה הוראות הענישה שבפרק י' מתבטאות ביצירת עבירות שהעונש הצפוי

בגינן הוא קנס ומאסר: כך למשל העבירה הבסיסית של בנייה בלא היתר או שימוש במקרקעין בניגוד לתוכנית – סעיף 204; ויצירת עבירה של אי קיום צו בית משפט שניתן במסגרת גזר הדין – לפי 205 או 206 – עבירה

לפי סעיף 210 לחוק.

צווים אינם בבחינת עונשצווים הניתנים במסגרת גזירת הדין הם בגדר "אמצעים נוספים" לפי סעיף 205 לחוק. הפסיקה ציינה לא אחת כי צווים אלה אינם בבחינת עונש, אלא הם מכוונים להסרת המפגע שיוצרת העבירה או להפסקתו, "בור ברשות

הרבים" שצריך לטפל בו. כך נקבע עוד מקדמת דנא בבג"צ מינצר:8 "צו הריסה אינו 'עונש' במובן המקובל של המילה. מטרת המחוקק בהתירו את מתן צו ההריסה היא לא רק המטרה 'המסורתית' המקובלת של חוק העונשין: 'למען ישמעו ויראו' במקרים העלולים להתרחש לעתיד לבוא, אלא גם ובעיקר, למנוע תקלה מרבים באותו מקרה קונקרטי גופו, העומד לדיון לפני השופט ]...[ הריסת בנין שהוקם ללא רישיון, על ידי מי שנצטווה לכך, היא בדיוק מילוי חובה כלפי הציבור, שכן כל מבנה מסוג זה הוא 'מטרד' בכוח, מין 'בור ברשות הרבים' אשר חופרו מצווה לסתמו ולסלקו, וביעור המחדל

ודאי לא 'עונש' הוא". אף כי צווים אלה אינם בגדר "עונש", הרי הם, ובפרט צו ההריסה, משמשים מכשיר חשוב ומרכזי להגשמת מטרותיהם ותכליתם של דיני התכנון והבנייה, ונודעת להם חשיבות מכרעת באכיפת החוק. כך לעניין צו הריסה ציין בית המשפט העליון כי הוא האמצעי העיקרי לאכיפת דיני התכנון והבנייה – "הלכה היא כי צו הריסה, למרות שהוא בעל מאפיינים עונשיים מסוימים – איננו עונש, אלא אמצעי בעל חשיבות מכרעת באכיפת חוק התכנון והבנייה, אשר נועד לרפא את אי החוקיות שנפלה בנכס ולמנוע מעבריין הבנייה ליהנות מפרי עבירתו ]...[ בנייה בלתי חוקית – יש, ככלל,

להרוס. הימנעות מהריסתה היא החריג".9

עבירות נמשכות ומונצחות – פסיקת בית המשפט העליוןייחודן של עבירות תכנון ובנייה כעבירות מונצחות ונמשכות והצורך להתמודד עמן באפקטיביות, שימש קרקע פורייה ליצירתן של הלכות

בג"ץ 28/50 מינצר נ' הוועדה המקומית לבנייה ותכנון העיר ת"א, פ"ד ד' 492 )1950(. 8רע"פ 3034/13 לוי נגד מדינת ישראל, פדאור 13 )39( 859 )2013(. 9

םהיו

ר סד

ל ע


חדשות בפסיקת בית המשפט העליון, שכאמור בפתח דברינו נודעת להן השפעה גם על המשפט הפלילי כולו. להלן נציג שתי דוגמאות מפסיקת

בית המשפט העליון שהובלו על ידי מחלקתנו:

הלכת מלכיאל10 במרכזו של תיק זה עמד גן אירועים שהוקם ללא היתרים כדין בהיקף נרחב ביותר של 20 דונם בקרקע המיועדת לחקלאות. בעלי הגן אף

הפרו צו בית משפט להפסקת השימוש. בית המשפט העליון דן בשאלה מהו המועד הקובע לעניין הענישה בגין עבירה נמשכת, האם מועד הגשת כתב האישום או מועד גזירת הדין? ברגיל כתב האישום הוא המסגרת הדיונית של ההליך הפלילי ולא ניתן

להאשים ולהרשיע בגין מעשים שאירעו לאחר הגשתו. במקרה זה קיבל בית המשפט העליון את בקשת רשות הערעור שהגישה המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין, וקבע שככלל המועד הקובע לעניין הענישה בגין עבירה נמשכת הוא מועד גזירת הדין או הפסקת הימשכות העבירה – ולא מועד הגשת כתב האישום. לענייננו הייתה לכך רלוונטיות דרמטית לעניין העונש ושיעור הקנס, שכן החוק מסמיך את בית המשפט לגזור עונש של קנס יומי בגין כל יום של הימשכות העבירה. בעניין מלכיאל תקופת אי הקיום עד הגשת כתב האישום עמדה על כחודשיים, שעה שתקופת אי הקיום עד שבוצע הצו בפועל הייתה יותר משנתיים. בית

משפט השלום הביא בחשבון את הקנס היומי לכל תקופת הפרת הצו וגזר קנס בסך 400,000 ₪. אולם בית המשפט המחוזי קבל את ערעורו של מלכיאל והעמיד את הקנס על 70,000 ₪ בלבד. המשפט בית מנתח הדין בפסק של מהותה את ביניש( )הנשיאה העבירה הנמשכת, והוא מבחין בין מועד

גיבושה האיכותי להיקפה הכמותי. בית המשפט קיבל את עמדת המחלקה כי הגשת כתב האישום אינה מנתקת את רצף העבירה הנמשכת, וככל שתוכח הימשכותה של העבירה בזמן ההליך הפלילי מעל לכל ספק סביר, על בית המשפט לתת לכך משקל בעת גזר הדין. בית המשפט מציין כי:

רע"פ 10571/08 מדינת ישראל נ' מלכיאל )פורסם בנבו, 23.6.2011(. 10

"מרכז הכובד של הליך הראיות הינו בהוכחת יסודות העבירה המגבשים בסיסה האיכותי. לאחר מכן, יש להוכיח שהעבירה לא פסקה אלא התמשכה מאז התגבשה, אם הוכיחה התביעה שהעבירה עודנה נמשכת, כל שעל הנאשם לעשות הוא להקים ספק סביר באשר להימשכות העבירה. ככלל, במקרים של עבירות הנמשכות גם לאחר הגשת כתב האישום ]...[ אין מקום להגשת כתב אישום נוסף בגין התקופה שלאחר הגשת כתב האישום. מדובר באמצעי מכביד על הנאשם ועל בתי המשפט, המטיל עומס מיותר, שאף אינו אפקטיבי, כאשר נאשם ממשיך בהתנהגותו העבריינית גם כאשר כתבי אישום תלויים ועומדים נגדו, ושיש בו ניצול לרעה של

משאבי האכיפה".בית המשפט נתן משקל מיוחד לעובדה כי מדובר בעבירה נמשכת:

"לא ניתן להסכין עם תוצאה לפיה עצם הגשת כתב האישום נגד אדם בגין הפרת צו שיפוטי מאפשרת לו להמשיך ולהפר את הצו לאחר הגשת כתב האישום תוך שהוא 'מחוסן' מפני נקיטה בהליכים פליליים נוספים נגדו בגין הפרת אותו צו ]...[ כל תוצאה אחרת תתמרץ את הרשויות להשתהות בהגשת כתבי אישום כנגד נאשמים בביצוע

עבירות נמשכות, שטרם חדלו מהתנהגותם העבריינית".עוד נקבע כי אין פסול בכך שהתביעה תוכיח במשפט את התמשכות ביצוע העבירה, כל עוד המשך ההתנהגות העבריינית מוכח כדבעי במהלך הזדמנות ניתנת ולנאשם המשפט

להתגונן ולהעלות טענותיו.הנחיה יצאה הדין פסק בעקבות מהמחלקה לכלל התובעים בתחום, ולפיה בעבירות הנמשכות כמו אי קיום צו או שימוש הולך ומתמשך יש לנסח להלכת בהתאם האישום כתב את מלכיאל, היינו בלשון הווה ובאופן שיעלה ממנו באופן ברור וחד משמעי כי העבירה עודנה נמשכת )כלומר יש לנסח את כתב האישום כך: "מיום 1/1/11 מפר הנאשם צו בית המשפט באופן שהוא ממשיך ועושה שימושים שלא כדין/ אינו הורס את הבנייה וכו'". אין לנסח את כתב האישום באופן התוחם את תקופת ההפרה –דוגמת

"בין התאריכים כך וכך נמצא כי..."(.לא ניתן להפריז בחשיבותה של הלכה זו, אשר כוחה יפה לכל העבירות

לעניין הקובע המועד כי נקבע מלכיאל "בהלכת הדין גזירת מועד הענישה בגין עבירה נמשכת הוא או הפסקת הימשכות העבירה, ולא מועד הגשת כתב האישום ההבדל יכול להיות מהותי מאוד בגובה הקנס

המוטל על הנאשם"

םהיו

ר סד

ל ע


הנמשכות בדין הפלילי. היא מקלה מאוד על התביעה, שאינה נדרשת להגיש כתבי אישום פעם אחר פעם בגין תקופות שונות, ובעיקר אינה מחסנת את העבריינים מלתת את הדין גם בתקופה שהמשפט מתנהל והם ממשיכים במריים, וכפי שניתן לראות מעניין מלכיאל, מדובר בהבדל

שיכול להיות מהותי מאוד בגובה עונש הקנס המוטל.

הלכת דן מיחזור11 בפרשה זו דן בית המשפט העליון בהרחבה ביחס שבין הוראות הדין הפלילי ובין פקודת ביזיון בית המשפט באכיפה של גזר דין פלילי או של אחד ממרכיביו. שם היה מדובר במפעל לעיבוד גרוטאות, שפעל כ-14 שנים שלא כדין בקרקע שייעודה חקלאי. שני כתבי אישום שהוגשו בעבר, שהובילו להרשעות, לקנסות ולמתן צווים לא הועילו, והשימוש הבלתי חוקי נמשך כסדרו. לאור זאת הורתה המחלקה לנקוט הליך לפי פקודת ביזיון בית המשפט, על מנת לאכוף את צווי ההריסה והפסקת השימוש. מנגד טענו המשיבים כי המדינה אינה רשאית לעשות שימוש בפקודת הביזיון, שכן מדובר בהליך לא מידתי הפוגע בזכויות נאשמים,

ואם ברצונה לאכוף את הצווים עליה להגיש כתב אישום בגין אי קיום הצו.

בית המשפט העליון קיבל את עמדת המחלקה, ולפיה ניתן לעשות שימוש בהליכים לפי פקודת ביזיון בית המשפט או הריסה צווי של אכיפה למטרת הפסקת שימוש בבנייה בלתי חוקית,

שניתנו במסגרת גזר דין. הוא הדין ביחס לצווים אחרים שהוצאו לפי פרק י' לחוק התכנון והבנייה. בית המשפט קבע, כי בעוד ההליך הפלילי עניינו ענישה בגין מעשים שנעשו בעבר, פקודת הביזיון תכליתה לכפות את ביצוע הצו במבט צופה עתיד, וכי מדובר בשני הליכים שונים עם

תכליות שונות. גם במקרה זה נתן בית המשפט משקל מיוחד לעובדה שצו ההריסה נדרש למנוע את הנצחת העבירה, והכיר בחשיבותו של ההליך לפי פקודת הביזיון כהליך מהיר, יעיל ואפקטיבי, שבלעדיו יתעכב קיום הצווים בזמן

שהבנייה הבלתי חוקית מעמיקה את אחיזתה בשטח.

רע"פ 4169/12 דן מיחזור בע"מ נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, 8.7.2013(. 11

בעקבות פסק הדין הנחתה המחלקה את התובעים העוסקים בתחום להגביר את השימוש בהליך של פקודת הביזיון, בייחוד במקרים שבהם לאי קיום הצו והמשך הפרתו נודעת חומרה מיוחדת כמו מטרד חמור לציבור לשלומו או לבריאותו; הפרת הצו פוגעת בתכליות התכנון ומסכלת תכנון עתידי; הפרת הצו פוגעת בשלטון החוק בייחוד במקרים שבהם הליך שננקט בעבר בגין אי קיום הצו לא גרם לנאשם לקיימו, או קיים יסוד סביר להניח שהליך של אי קיום לא יוביל לביצוע הצו. כמו כן ובהתאם להלכת מוניות הדר12 הונחו התובעים לנקוט הליך ביזיון גם נגד "גורם זר" אשר במעשיו מסייע להפרת הצו, דוגמת שוכרים העושים שימוש

בלתי חוקי במקרקעין בניגוד לצו הפסקה שיפוטי.

סיכום"אכן, לפני דור לא שמעו רבים מאתנו את הביטוי 'איכות הסביבה', שהיה לימים בעידננו נחלת הכלל ]...[ עבריינות הייתה גם לפני דור ומאז ומתמיד, אך שקלולה בהכרעות הוא צו שעה. יש בו גם היבט מוסרי וחינוכי מן המעלה הראשונה, שלא הכול הפקר, לא איש הישר בעיניו יעשה ]...[ מוסדות הממשל הם כלים שלובים, ואין כל מקום להפרדה, כביכול תכנון לחוד ועבריינות לחוד; יידעו העבריינים כי הממשל אינו שוטה שבעולם, שיורקים בפניו ובפני החוק ויש מי שיטעה לחשוב

כי גשם נדבות הוא".13 דברים אלה משקפים את השפעתן של התמורות שחלו בדיני תכנון ובנייה על האכיפה בתחום זה ועל שמירת החוק. אכן "הממשל אינו שוטה שבעולם". יידעו העבריינים כי גם בתי

המשפט בכלל זה. שתי ההלכות שנסקרו לעיל יעידו על כך.

ע"א 371/78 מוניות הדר לוד נגד אמיל ביטון, פ"ד לד )4( 232 )1980(. 12עע"מ 65/13 הוועדה המחוזית נ' נאות מזרחי בע"מ, פסק דינו של השופט רובינשטיין 13

)פורסם בנבו, 7.7.2013(.

שימוש לעשות ניתן כי נקבע מיחזור דן "בהלכת למטרת המשפט בית ביזיון פקודת לפי בהליכים אכיפה של צווי הריסה או הפסקת שימוש בבנייה בלתי

חוקית, שניתנו במסגרת גזר דין"

םהיו

ר סד

ל ע


חבות ללא אשם, האומנם?מיכל ברדנשטיין1

ערעורים עקרוניים, שהדיון בהם אוחד, הוכרעו לאחרונה בבית שניהמשפט העליון בפני הרכב מורחב של 7 שופטים2 ובמרכזם השאלה העקרונית: האם יש מקום להכיר בעילה חדשה, מחוץ לעילות התביעה המוכרות במשפט הפרטי ולהסדרים הסטטוטוריים הקיימים, שבמסגרתה תחויב המדינה בתשלום פיצויים למפונים במסגרת "תוכנית ההתנתקות" – שם, שני בעלי עסק ברצועת עזה – בגין עצם הפגיעה השלטונית, קרי

עצם הפינוי וביטול הזכויות.

הדיון בבית המשפט המחוזיבתי המשפט המחוזיים )השופטת נאוה בן אור מבית המשפט המחוזי בירושלים והשופט ארנון מבית המשפט המחוזי בת"א-יפו( היו נכונים

להכיר בחובת תשלום פיצויים גם ללא עילה מוכרת וללא אשם, וזאת במקום יישום חוק לפי הפיצוי מנגנוני שבו תוכנית ההתנתקות3 כשלו מלהסדיר את הנזק שנגרם בפועל למפונה )בלשון פרשת ישועה( או כשהפער בין הפיצוי על פי החוק ובין הנזק בפועל הוא לא סביר או לא מידתי )בלשון פרשת עזרא(. בשני מקרים אלה נקבע כי הפער בין מכוח לתובעים שהוענקו הפיצויים החוק ובין נזקם בפועל אינו משמעותי, ולכן אין מקום לפסיקת פיצויים נוספים

במסגרת העילה החדשה שהוכרה. התובעים הגישו ערעורים, והמדינה עוררה קודם לכל את שאלת עצם כינון הזכאות לפיצוי ללא אשם, מכוח פיתוח פסיקתי. ההכרעה בסוגיה חורגת הרבה מעניינם של המפונים, ועשויה להשליך כמעט על כל פעולה של השלטון שגרמה נזק לפרט,

המחברת הינה ראש תחום אזרחי בפרקליטות המדינה, ובצוותא חדא עם הגב' אורית 1סון, המשנה לפרקליט המדינה )עניינים אזרחיים(, והגב' שרון )רוני( מן אוריין, סגנית בכירה א', מהמחלקה האזרחית בפרקליטות המדינה, טיפלה בערעורים המפורטים

מעלה בפני בית המשפט העליון.ע"א 7703/10 גיא ישועה נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, 18.6.2014( )להלן: "פרשת 2ישועה"(; ע''א 5212/11 י ש עזרא נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, 22.11.2012( )להלן:

"פרשת עזרא"(.1982 מיום חוק יישום תוכנית ההתנתקות, התשס"ה–2005, ס"ח תשס"ה מס' 3

18.2.2005, בעמ' 14 )להלן: "חוק ההתנתקות"(.

דוגמת פגיעות תכנוניות שאינן מכוסות על ידי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה4 )כמו הקפאות תכנוניות, מתן היתר לשימוש חורג, הכרזה על קרקע חקלאית, איסור בנייה בסביבה החופית וכיו"ב(, פגיעות אגב הליך פלילי )מעצרים שהסתיימו ללא הגשת כתבי אישום, זיכויים וכיו"ב(, פעולות רגולטוריות ופיקוח שנועדו להגנת הציבור ופגעו בפרט מסוים

ועוד.

העמדה התומכת בהכרה "בעילה חדשה"נושא זה עלה במסגרת ערעורים שהוגשו על פסקי הדין של בתי המשפט המחוזיים בשני תיקי המפונים הנזכרים לעיל, וכן במסגרת תיקים אחרים, חלקם בשלב הערעור בבית המשפט העליון – תיקי מפטמי האווזים5 נכרת בנושא בג"ץ פסיקת שעקב ענף פרנסתם; תיקי מערכת הביטחון עקב תמימים בנפגעים מדובר שם פעולות מערכת הביטחון ועוד. העמדה התומכת בהכרה בעילה חדשה נסמכת על שני אדנים מרכזיים: האחד – צדק חלוקתי: כאשר השלטון פועל לטובת כלל הציבור, והנטל נופל על כתפיו של היחיד, הרי שיקולים חלוקתיים תומכים בכך שעלות הפעולה תתפזר על כלל הציבור; האחר – גזירת תרופת פיצויים האדם כבוד מחוק-יסוד: במישרין וחירותו בגין עצם הפגיעה בזכות יסוד מוגנת )קניין, שלמות הגוף וכיו"ב(, וזאת על יסוד התפישה שבמקום שבו קיימת זכות, קיים גם סעד בגין

הפגיעה בזכות.

עמדת המדינה – הטעמים העומדים בבסיס דחיית ההכרה בעילה

הטיעון המרכזי של המדינה הוא כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אמנם

חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה–1965, פורסם ס"ח תשכ"ה מס' 467 מיום 12.8.1965, 4בעמ' 307.

בג"ץ 9232/01 "נח" התאחדות ישראלית של הארגונים להגנת בעלי חיים נ' היועץ 5המשפטי לממשלה, פ"ד נז)6( 212 )2003(.

"שני ערעורים עקרוניים, שהדיון בהם אוחד, הוכרעו לאחרונה בבית המשפט העליון בפני הרכב מורחב של 7 שופטים ובמרכזם השאלה העקרונית: האם יש מקום להכיר בעילה חדשה, מחוץ לעילות התביעה המוכרות הקיימים, הסטטוטוריים ולהסדרים הפרטי במשפט שבמסגרתה תחויב המדינה בתשלום פיצויים למפונים במסגרת "תוכנית ההתנתקות" – שם, שני בעלי עסק ברצועת עזה – בגין עצם הפגיעה השלטונית, קרי עצם

הפינוי וביטול הזכויות"

םהיו

ר סד

ל ע


מקנה הגנה חוקתית לזכות לקניין )"אין פוגעים בקניינו של אדם"(. עם זאת אין צורך להכיר בעילת פיצויים חדשה כדי לתת ביטוי להגנה החוקתית על הקניין. הגנה זו מוכרת ומוגנת בדין, בעיקר במסגרת דיני הקניין, הנזיקין והחוזים, והכול בהתאם לעילות ולהגנות הקבועות בחוק, כפי שגם פורשו בפסיקה. כך כמובן, ואף ביתר שאת, לגבי הסדרי פיצוי סטאטוטוריים במישורים שונים – פגיעות תכנוניות מסוימות, דיני התגמולים לנכי צה"ל, חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה,6 חוק הפיצויים לנפגעי תאונות

דרכים7 וכו'. לעמדת המדינה, לא ניתן לגזור תרופת פיצויים במישרין מחוק היסוד. חוקי היסוד מתייחסים לזכויות באופן כללי מאוד, ומהווים בסיס רופף וכללי

מדי לפיתוח מערך כללי של אחריות. המחוקק לא קבע בחוק היסוד תרופות, לעילת קונקרטיים יסודות קבע לא חסינויות, הגנות, אזרחית, תביעה ואיזונים נוספים. עיקר תפקידם של בזכויות ההכרה בעצם היסוד חוקי ובמעמדם החוקתי, וכן כבסיס נורמטיבי לסעד שתכליתו אכיפת הזכות, ומניעת הפגיעה בה – באמצעות סעד הצהרתי,

צו עשה או צו מניעה.לעמדת המדינה, קביעת חבות ללא ואחרים, כאלה בסייגים גם אשם, מייצרת מסלול עוקף מחוקק ועוקף

פסיקה ענפה שניתנה לאורך השנים, בהתבסס על עילות תביעה מוכרות במשפט הפרטי. כמו כן היא אינה נותנת ביטוי לאיזונים מאיזונים שונים בין האינטרס של הפרט לאינטרסים הציבוריים שעליהם מופקד השלטון,

ובינו ובין אינטרסים פרטיים אחרים. הכרה בעילה כזו שמה לפלסתר את קביעות המחוקק. הכרה בעילה כזו מייתרת למעשה את כל הסדרי הפיצוי הסטאטוטוריים – פקודת ההפקעות, סעיף 197 לחוק התו"ב,8 וכו'. יש בה לכאורה גם כדי לרוקן מתוכן סייגים לאחריות בנזיקין. כך, סע' 3 לחוק הנזיקין האזרחיים קובע

חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, התש''ל–1970. 6חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל''ה–1975. 7

חוק התכנון והבנייה, התשכ''ה–1965. 8

סייג לאחריות המדינה בנזיקין בגין פעולה בהרשאה חוקית, למעט רשלנות שבמעשה. זהו בדיוק המקרה שלנו. אם נכיר בעילה ללא אשם,

נעקוף ונרוקן מתוכן סייג זה לאחריות המדינה.עמדת המדינה היא כי בהעדר הסדר פיצוי סטאטוטורי, דיני הנזיקין הם המסגרת המתאימה להסדרת פגיעה שלטונית שאינה מוסדרת בדין ספציפי אחר. זאת בעיקר באמצעות עוולת הרשלנות והפרת חובה חקוקה כעוולות מסגרת, כשלצדן גם העוולות הספציפיות שבפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[9 )תקיפה; כליאת שווא; הסגת גבול; גזל; מטרד; גניבת עין( ועוולות ספציפיות בחקיקה חיצונית )למשל – חוק איסור לשון הרע10; חוק הגנת הפרטיות11; חוק האחריות למוצרים פגומים12(. דיני הנזיקין זכו לפיתוח פסיקתי נרחב בעקבות חוקי היסוד, בייחוד עוולת הרשלנות, וזאת באמצעות פרשנות דינמית להגנה על

זכויות חוקתית. הוטמעו היסוד חוקי שחוקקו מיום מוגנות אדם זכויות של הנורמות ומעמדן החוקתי גם במשפט הפרטי, המשפט של העקרונות באמצעות הפרטי, ובעיקר מושגי שסתום, ובהם רשלנות, חובת זהירות, סבירות, ציפיות, תקנת הציבור, תום לב והגדרת נזק. בכך הורחבה ההגנה והתרופה בצדה בגין פגיעה בזכויות חוקתיות. לא רק במישור האחריות חלה הרחבה אלא גם בסוגיית הנזק, תוך הגדרת "נזק" מורחבת ככוללת גם נזק לא ממוני טהור, שאינו כרוך בפגיעה

בגוף או ברכוש.עמדת המדינה היא שהשאלה האם נכון וראוי לקבוע חבות ללא אשם בהקשר כזה או אחר, מחוץ להסדרים המשפטיים המוכרים במשפט הפרטי והציבורי, צריכה להישאל במגרש של המחוקק, כפי שנעשה במסגרת חוק ההתנתקות ובהסדרים סטאטוטוריים אחרים שאינם תלויי

פורסמה בדיני מדינת ישראל, נוסח חדש, מס' 10 מיום י"ט בניסן התשכ"ח )17.4.1968( 9עמ' 266.

חוק איסור לשון הרע, התשכ''ה–1965. 10חוק הגנת הפרטיות, התשמ''א–1981. 11

חוק האחריות למוצרים פגומים, התש''ם– 1980. 12

פיצויים תרופת לגזור ניתן לא המדינה, "לעמדת במישרין מחוק היסוד חוקי היסוד מתייחסים לזכויות מדי וכללי רופף בסיס ומהווים מאוד, כללי באופן לפיתוח מערך כללי של אחריות המחוקק לא קבע קונקרטיים יסודות קבע לא תרופות, היסוד בחוק ואיזונים חסינויות, הגנות, אזרחית, תביעה לעילת נוספים עיקר תפקידם של חוקי היסוד בעצם ההכרה נורמטיבי כבסיס וכן החוקתי, ובמעמדם בזכויות לסעד שתכליתו אכיפת הזכות, ומניעת הפגיעה בה –

באמצעות סעד הצהרתי, צו עשה או צו מניעה"

םהיו

ר סד

ל ע


אשם. עבודת החקיקה מתבססת על ראייה רחבה של כל ההסדרים במשפט, וכל השיקולים שיש לשקול )הרתעת יתר, שיקולי תקציב בשים לב להשלכות הרוחב וכו'(, ובמנותק משיקולים "מעוותים" של מקרה

קונקרטי.

טיפול בסוגיה – רק במסגרת תיקון חקיקתיאם יסבור המחוקק שיש להכיר בעילה כזו בהקשר חדש כזה או אחר, הוא שיקבע את גדרי העילה. לעמדת המדינה, רק בחקיקה מתאפשרת

היקף של וודאית ברורה תחימה הנפגעים הפוטנציאליים והיקף הפיצוי הצפוי, תוך התחשבות במובן מאליו,

הוא שיקולי תקציב.רק המחוקק יכול לבחון האם ואימתי לקבוע חבות ללא אשם, תוך מתן הדעת לשאלות האלה: האם חבות כזו תקום בגין כל פגיעה של השלטון, גם כשאין הבדל בינו לגורם אחר בהיבט זה, או רק כאשר הוא פועל בכובעו כשלטון

ממש? האם יש הבדל לעניין זה בין פעולה שלטונית יזומה ומכוונת )דוגמת ההתנתקות( לפעולה שהיא תולדה של אירוע "מתגלגל"? האם יש הבדל בין מעשה שלטוני למחדל שלטוני? האם יש הבדל בין נזק שהוא חלק מ"סיכוני הרקע" בחברה מאורגנת או כזה המתפזר בטווח הרחוק על ציבור רחב, ובין נזק מיוחד וחריג, שנופל אקראית על כתפיו של הפרט? האם יש הבדל בין נזק גוף לנזק רכוש לעניין זה? האם יש מקום להגביל את הפיצוי בגין נזק לא ממוני או כלכלי טהור בהקשר זה )כך למשל, מרבית הסדרי הפיצוי החקוקים בישראל אינם מפצים על

נזק לא ממוני טהור(? שאלות נוספות שיעלו בהקשר זה: מהו הדין כאשר המחוקק קבע סייג לאחריות בנזיקין בתחום נשוא הפגיעה, כבמקרה דנן, לנוכח סעיף 3 לפקודת הנזיקין,13 שלפיה אין המדינה אחראית בנזיקין בשל מעשה שנעשה בהרשאה חוקית, למעט בשל רשלנות שבמעשה – האם יש

הצדקה לעקוף חסם מהותי זה לאחריות במסלול "עוקף נזיקין"?

חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, לעיל ה"ש 6. 13

וכן מהו הדין כאשר קיים הסדר סטאטוטורי המסדיר את הפיצוי, תוך התבססות על משטר של אחריות מוחלטת, דוגמת חוק יישום תוכנית ההתנתקות במקרה דנן? האם הסדר כזה אינו מצדיק כשלעצמו שלילת ההכרה בהסדר מקביל נוסף המבוסס על העדר אשם, גם בהנחה שנגרם לפרט נזק שאינו מכוסה בחוק המסדיר, ואם לא, מה היחס בין

שני ההסדרים? עוד עולה השאלה, האם מוטלת על הפרט חובת מיצוי פנייה לרשות, ואם זו מסורבת, האם על הפרט להגיש תביעה אזרחית או לעתור נגד הסירוב לבית המשפט המנהלי, אשר

הוא שידון בעתירה לפיצוי? וכן, מהי נפקות תורת האשם התורם בהסדרים )שהרי זה בהקשר על מבוססים שאינם סטאטוטוריים אחריות, אין נפקות ברגיל לאשמו של הנפגע(? ואם אין מקום לאשם תורם, האם ייתכן שמצבו של מי שנפגע ללא אשם יהיה מבחינת היקף וטיב הפיצוי טוב מזה של מי שהיה צריך להוכיח את

אשם המזיק? ועוד: מה היקף וטיב הפיצויים שישולמו במסגרת חבות ללא אשם – האם תגמול סוציאלי הוגן וראוי )ואם כן, כיצד יש לקבוע אותו( או פיצויים לפי עקרון השבת המצב לקדמותו, המשמש בדיני הנזיקין ובדיני ההפקעה?

האם ייתכן להשוות את הפיצוי שלו זכאי מי שהוכיח שבוצעה כלפיו עוולה למי שמקבל פיצויים "במסלול ירוק"? הדעת נותנת שבמקרה כזה לא ייקבע פיצוי מלא – נזיקי, כי המשמעות היא יצירת הרתעת יתר ואפקט מצנן לפעולות שלטוניות לטובת כלל הציבור, בשל מגבלת התקציב. בסופו של דבר, הכרה בעילה כללית כזו תפגע בכל הציבור, כי הרשות תימנע מפעולות רצויות לטובת כלל הציבור בהעדר תקציב לכיסוי התביעות. גם מבחינה משפטית ומוסרית לכאורה, אין הצדקה לפיצוי מלא, שמשמעו פיצוי לפי עקרון השבת המצב לקדמותו, ומכל שכן, לפי ערך כינון. בהקשר זה נקדים ונציין שהתקבלה טענת המדינה, כי אין לפדות לפי ערך כינון אלא בהתאם לעיקרון של השבת המצב לקדמותו.

שאלות נוספות שהמחוקק יצטרך לתת עליהן את הדעת הן אלה: מהי תקופת ההתיישנות הראויה לתביעות כאלה )כך למשל בהסדרי פיצוי

גם אשם, ללא חבות קביעת המדינה, "לעמדת בסייגים כאלה ואחרים, מייצרת מסלול עוקף מחוקק ועוקף פסיקה ענפה שניתנה לאורך השנים, בהתבסס כן כמו הפרטי במשפט מוכרות תביעה עילות על נותנת ביטוי לאיזונים מאיזונים שונים בין היא אינה האינטרס של הפרט לאינטרסים הציבוריים שעליהם

מופקד השלטון, ובינו ובין אינטרסים פרטיים אחרים"

םהיו

ר סד

ל ע


סטאטוטוריים כלפי השלטון, שאינם תלויי אשם, תקופת ההתיישנות ברגיל

היא מקוצרת(? מהשאלות בחלק רק מדובר ודוק, העולות בהקשר זה, ועל כל אלו נפרשת כידוע שמיכת התקציב שהיא לעולם קצרה ומוגבלת, וככזו יכולה לתת מענה רק לחלק קטן מהצרכים. די בשאלות זו אלו כדי להמחיש עד כמה סוגיה מורכבת ואינה מתאימה להסדרה בדרך

של פיתוח פסיקתי.שאלות אלו הועלו על ידי המדינה בפני המשפט בית של המורחב ההרכב כדי הערעורים, בשני שדן העליון, בהשארת החשיבות את להדגיש הוא המחוקק למחוקק. זה נושא שיידרש לגיבוש אמות המידה לפיצוי, אשר הדעת נותנת כי הוא יהיה פיצוי

מופחת, כדי למנוע קיפאון בעשייה השלטונית. מובן כי לשאלות אלו יש להידרש גם במקרה שבית המשפט העליון מכיר עקרונית בקיום תשתית משפטית והצדקה לכונן עילה בגין חבות ללא אשם, שכן הן צריכות

להנחות בקביעת גבולותיה וסייגיה של העילה החדשה.

המצב בעולםגישת המדינה, ולפיה אין מקום להכיר בעילת תביעה לפיצוי ישירות מחוק היסוד ולהכרה באחריות ללא אשם, מכוח פיתוח פסיקתי, מתיישבת גם עם התפישה בשיטות המשפט הקרובות לשיטתנו: באנגליה, בקנדה ובארה"ב, אחריות רשויות השלטון מבוססת על אשם, במקום שזו קיימת, והאשם הנדרש בכמה מהן אף חמור מרשלנות סתם. הסייגים לאחריות השלטון רחבים יותר מבישראל, שבה הורחבה מאוד מכוח הפסיקה אחריות המדינה בנזיקין, ומכל שכן, שהפסיקה לא פיתחה תפיסה ועילה של חבות ללא אשם, וזאת ביחס לכלל סוגי הנזקים. באנגליה ובארה"ב

נדרש אשם חמור. בקנדה, אפילו הענקת תרופה אזרחית ישירה בצ'רטר בגין הפרת זכויות

לידי לא הביאה בו, יסוד שמעוגנות ביסוס אחריות כזו, והפסיקה אף דרשה הוכחת יסוד של אשם חמור, החורג ובגרמניה בצרפת סתם. מרשלנות מוכרים אמנם דפוסי אחריות ללא אשם, אך הן מאופיינות בשיטת משפט שונה במהותה משלנו. כמו כן על השלטון שם חלים, בפועלו כשלטון, כללי אחריות מנהליים, ולא אזרחיים רגילים, ובצרפת משפט בתי בפני אף הוא השיפוט מנהליים. זאת בניגוד לשיטתנו, אשר האחריות עקרונית, נבחנת, בגדרה האזרחית של השלטון לפי הדין הכללי

ובפני בתי המשפט הרגילים. מכל מקום, כמה מדפוסי האחריות ללא אשם בצרפת ובגרמניה נועדו למצבים של פעולות לא חוקיות של הרשות. בנוסף יש הגבלות על השתת אחריות ללא אשם: בצרפת הסדרי פיצוי חקיקתיים מוציאים את תחולתם של דפוסי האחריות ללא אשם; לעתים יש הגבלות בדמות תקופת התיישנות מקוצרת; בצרפת נדרש שהנזק יהיה מיוחד וחמור; ויש הגבלות על סוג הפיצויים והיקפם. במשפט העברי, הדעה המקובלת היא שפעולת השלטון למען האינטרס הציבורי שאינה מלווה באשם פטורה מתשלום.

ההכרעה בבית המשפט העליוןביום 18.6.14 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בשני ערעורים אלה מפי המשנה לנשיא השופטת מרים נאור, בהסכמת שאר חברי ההרכב. בפסק הדין נקבע כי ככלל, כאשר קיים הסדר חקיקתי המקנה מזור בגין פגיעה בזכויות חוקתיות, ספק רב אם "קיימת הצדקה להכיר בעילה עצמאית יצירת פסיקה".14 השופטת נאור הדגישה כי בסוגיה הנדונה יש הסדר חקיקתי הוגן ומקיף, קרי חוק ההתנתקות,15 בצירוף מנגנון הפניה לוועדה המיוחדת, שלה סמכות רחבה לפי החוק להוסיף

פרשת ישועה, לעיל ה"ש 2, פס' 28 לפסק דינה של השופטת נאור. 14חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה–2005. 15

יכול לבחון האם ואימתי לקבוע חבות "רק המחוקק ללא אשם, תוך מתן הדעת לשאלות האלה: האם חבות כזו תקום בגין כל פגיעה של השלטון, גם כשאין הבדל בינו לגורם אחר בהיבט זה, או רק כאשר הוא פועל בכובעו כשלטון ממש? האם יש הבדל לעניין זה בין פעולה שלטונית יזומה ומכוונת )דוגמת ההתנתקות( האם "מתגלגל"? אירוע של תולדה שהיא לפעולה יש הבדל בין מעשה שלטוני למחדל שלטוני? האם יש הבדל בין נזק שהוא חלק מ"סיכוני הרקע" בחברה ציבור על הרחוק המתפזר בטווח מאורגנת או כזה רחב, ובין נזק מיוחד וחריג, שנופל אקראית על כתפיו גוף לנזק רכוש נזק בין יש הבדל של הפרט? האם בגין הפיצוי את להגביל מקום יש האם זה? לעניין נזק לא ממוני או כלכלי טהור בהקשר זה )כך למשל, מרבית הסדרי הפיצוי החקוקים בישראל אינם מפצים

על נזק לא ממוני טהור(?

םהיו

ר סד

ל ע


על הפיצוי כדי לצמצם את הפער בין הפיצוי )מכוח החוק המסדיר( לנזק בפועל, דבר המעניק סעד אפקטיבי לנפגעים. זאת בשונה ממקרים שבהם כי ומתעורר חשש אין הסדר שכזה

הנפגעים יישארו מחוסרי סעדים.תוך נאור, השופטת מפי נקבע עוד כי מקובלות המדינה, אימוץ עמדת עליה קביעות בתי המשפט המחוזיים, שלפיהן פגיעה לכאורה בזכות המוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינה של העוולה את כשלעצמה מקימה

הפרת חובה חקוקה.השופטת נאור דנה בסוגיה הסבוכה וקובעת כי לשיטתה יתרה בזהירות "בערעורים שלפנינו אין צורך לקבוע מסמרות בשאלה שהצגנו". המשמעות של חוקית תביעה בעילת בהכרה "חבות ללא אשם" מערבת שיקולים כבדי משקל ובעלת השפעות רוחביות רבות, למשל חשש מהרתעת יתר של

הפעילות השלטונית, מעמדן של הזכויות החוקתיות, מעמסה רבה על קופת המדינה וכן שאלות בדבר היקף הפיצוי לנפגעים, עוצמת הנזק

הנדרשת לכדי קבלת פיצוי וכיו"ב.לבסוף מסייגת השופטת נאור ומוסיפה כי במקרים מיוחדים, שבהם מוטל נטל בלתי מידתי על הנפגע עקב מעשה שלטוני העולה לידי "פגיעה חמורה ומשמעותית בזכות חוקתית של הפרט",16 אף ללא אשם נלווה, יהיה ראוי בנסיבות מסוימות לפצותו בגין פגיעה זו, אך מדגישה:

פרשת ישועה, לעיל ה"ש 2, פס' 26 לפסק דינה של השופטת נאור. 16

בגין לפרט פיצוי מתן כי לזכור "יש פגיעה שלטונית שאין בה יסוד של אשם הוא חריג ]...[ כאשר ההסדר החקיקתי – על פי פרשנותו ויישומו – קובע מנגנון פיצוי הוגן ושלם, יש קושי רב ביצירת

עוולה חוקתית חיצונית לו".17יצוין כי בפסק הדין לא נדונה השאלה פיצויים של סעד לגזור ניתן האם

במישרין מחוק היסוד.

סוף דברעמדת המדינה, כי אין מקום להכיר חבות בעילת פסיקתי פיתוח מכוח ללא אשם כעמדה נחרצת וללא חריגים, לא אומצה על ידי בית המשפט העליון. בית המשפט העליון קבע כי אמנם אין מקום להכיר בעילה כזו כאשר קיים הסדר פיצוי סטאטוטורי ראוי, כבמקרה המפונים, ואולם הותיר פתח להכרה במקרים מיוחדים שבהם מוטל נטל בלתי מידתי על הנפגע, עקב מעשה שלטוני העולה לידי "פגיעה חמורה ומשמעותית בזכות חוקתית של

הפרט". השאלות שהועלו על ידי המדינה, כמפורט לעיל, לא נדונו בפסק הדין )למעט השאלה מה הדין כאשר קיים הסדר פיצוי סטאטוטורי ראוי(, וגבולותיו וסייגיו של חריג ההכרה בחבות ללא אשם נותרו פתוחים לעת

שהנושא יחזור ויעלה בעתיד. תם אפוא ולא נשלם.

שם, בפס' 28 לפסק דינה של השופטת נאור. 17

" ביום 14 6 18 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון השופטת לנשיא המשנה מפי אלה ערעורים בשני מרים נאור, בהסכמת שאר חברי ההרכב בפסק הדין כי ככלל, כאשר קיים הסדר חקיקתי המקנה נקבע אם רב ספק חוקתיות, בזכויות פגיעה בגין מזור 'קיימת הצדקה להכיר בעילה עצמאית יצירת פסיקה'

השופטת נאור מדגישה כי בסוגיה הנדונה יש הסדר בצירוף ההתנתקות, חוק קרי ומקיף, הוגן חקיקתי מנגנון הפניה לוועדה המיוחדת, שלה סמכות רחבה לפי החוק להוסיף על הפיצוי כדי לצמצם את הפער בין הפיצוי )מכוח החוק המסדיר( לנזק בפועל, דבר המעניק סעד אפקטיבי לנפגעים זאת בשונה ממקרים שבהם אין הסדר שכזה ומתעורר חשש כי הנפגעים

יישארו מחוסרי סעדים עמדת אימוץ תוך נאור, השופטת מפי נקבע עוד המשפט בתי קביעות עליה מקובלות כי המדינה, המוגנת בזכות לכאורה פגיעה שלפיהן המחוזיים, מקימה אינה וחירותו האדם כבוד בחוק-יסוד:

כשלעצמה את העוולה של הפרת חובה חקוקה"

םהיו

ר סד

ל ע


על התנגדויות בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות

רני נויבואר ומרב זוהרי1

תובענה ייצוגית היא הליך שבו אדם או גוף תובעים בשמם של אנשים אחרים מן הציבור, שתביעות כל אחת ואחד מהם דומות או זהות זו לזו, בלי שייפו את כוחם מראש לפעול בשם אנשים אלה. חשיבותה של התובענה הייצוגית ומורכבותה זכו להכרה רחבה בפסיקה עוד טרם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות, השופטת כדברי התשס"ו–2006,

שטרסברג-כהן:"לתובענה הייצוגית משמעות כלכלית

וחברתית גדולה ביותר ]...[ היא נועדה לאפשר לאדם אחד או לקבוצת אנשים, שנזקו של כל אחד מהם קטן יחסית, לתבוע בשם כל הנפגעים האנונימיים שסכום תביעתם הכולל גבוה ביותר נוכח ריבוי מספרם ]...[ יש בה אינטרס ציבורי לאכיפת הוראות החוק שבגדרו באה התובענה הייצוגית; יש לה ערך מרתיע מפני הפרת החוק ]...[ יש בה חיסכון במשאבים ומניעת ריבוי תביעות. עם זאת ]...[ טמון בה פוטנציאל של פגיעה ביחידי הקבוצה, בנתבעים ובמשק כולו עקב ניצול לרעה של מכשיר זה על-ידי קנוניה, הגשת תביעות מנימוקי סחיטה והשתלטות ולחץ לפשרה גם כשאינה ראויה, כאשר הנתבע מוכן לה כדי להימנע

מהתדיינות מתישה ויקרה גם אם חסרת סיכוי היא".2כדי להתמודד עם הקשיים שהוזכרו לעיל, הטבועים בעצם קיומו של הליך ממין זה, חוקק בשנת 2006 חוק תובענות ייצוגיות,3 אשר נועד להסדיר את השימוש בתובענה הייצוגית ולהפוך אותה לכלי אפקטיבי המותאם לאופיו הייחודי של ההליך. חוק זה ביקש לעודד אכיפה פרטית תוך הסרת מחסומים דיוניים מחד גיסא, ולמנוע ניצול של מכשיר זה לעשיית רווח שאין בו תועלת לציבור מאידך גיסא. החוק איחד את הכללים השונים שחלו בנושא קודם לחקיקתו והרחיב את רשימת העילות שבגינן ניתן לתבוע, מתוך תפיסה כי הליך התובענה הייצוגית אינו מיוחד לתחום

רני נויבואר היא ראש תחום )אזרחי( ייעוץ וחקיקה. מרב זוהרי היא מתמחה במחלקת 1ייעוץ וחקיקה. אנו מודות לכל מי שסייע בחיבור מאמר זה, וביניהם לעורכת הדין יעל

מימון.ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא)2( 312, 322 2

.)1997(חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006, ס"ח 2054. 3

חשוב תפקיד בעל אלא הצרכני, באכיפת דינים בכלל ובין השאר באלה ובהגנת העוסקים בביטחון סוציאלי הסביבה. הוראותיו של החוק מסדירות הייצוגית התובענה של ההליך את לפרטיו. החוק נוגע בהליך המקדמי של הכרה בתובענה כייצוגית ובהליך העיקרי של בירורה, ומטפל בפרוטרוט בחלופות האפשריות לסיום ההליך. בין אלה, בהסדרים מיוחדים לצורך השלמתו של ההליך המשפטי, שלא

על דרך הכרעה שיפוטית, בהסדר הסתלקות או בהסדר פשרה. במסגרת ביקורת בית המשפט על הסדרים אלה ניתנה סמכות מיוחדת ליועץ המשפטי לממשלה, על מנת לסייע לבתי המשפט בבואם להחליט אם הסדר הפשרה ראוי והוגן כלפי חברי הקבוצה.4 אנו, במחלקת יעוץ וחקיקה )אזרחי(, מלוות את היועץ המשפטי לממשלה ומסייעות לו להפעיל את סמכויותיו על פי חוק תובענות ייצוגיות. סמכויות אלה מופעלות נוסף על התפקיד המקובל של ליווי החקיקה וייעוץ לממשלה בכל הנוגע לחקיקה בתחום, בשיתוף הפרקליטות המופיעה בתיקים אלה. כיוון שהחוק הוא חדש והצדדים מעדיפים לרוב לפנות להסדרי פשרה, עדיין חסרים פסקי דין עקרוניים בנושא ובפרט פסקי דין של בית המשפט העליון. מאמץ מיוחד זה נועד להבטיח את השתרשותן של פסיקות המבטאות את תכליות החוק, ולקבוע סטנדרטים שיפעלו לטובת הציבור במסגרת הפיקוח השיפוטי. ליועץ המשפטי לממשלה יש תפקיד מיוחד בכל הנוגע להסדרי פשרה, ומאחר שרוב התובענות הייצוגיות המוגשות לבתי המשפט מסתיימות בהסדרי פשרה, נבקש

להתמקד בסוגיות העולות ביחס להסדרים הללו.לסיומו של הליך משפטי בהסדר פשרה יש יתרונות רבים לצדדים. ככלל, פשרה בתיק שאינו תובענה ייצוגית עדיפה לרוב מכל פתרון אחר, שכן היא מבטאת את הסכמת הצדדים. ואולם שלא כמו בהליכים אחרים, הסכמת הצדדים לישוב הסכסוך בתובענה ייצוגית אינה יונקת את חיותה מרצון הקבוצה התובעת, אלא מרצונו של התובע הייצוגי ובא

סעיף 18)ד( לחוק תובענות ייצוגיות. 4

הסרת תוך פרטית אכיפה לעודד ביקש זה "חוק מחסומים דיוניים מחד גיסא, ולמנוע ניצול של מכשיר זה לעשיית רווח שאין בו תועלת לציבור מאידך גיסא החוק איחד את הכללים השונים שחלו בנושא קודם ניתן שבגינן העילות רשימת את והרחיב לחקיקתו הייצוגית התובענה הליך כי תפיסה מתוך לתבוע, אינו מיוחד לתחום הצרכני, אלא בעל תפקיד חשוב העוסקים באלה השאר ובין בכלל דינים באכיפת

בביטחון סוציאלי ובהגנת הסביבה"

םהיו

ר סד

ל ע


כוחו. ואכן, בחינה מעמיקה של הסדרי כי ייצוגיות מעלה פשרה בתובענות חלק ניכר מהם אינם מגינים כראוי על האינטרסים של חברי הקבוצה והציבור. אמנם, לחברי הקבוצה ניתנת הזדמנות אולם להתנגד להסדרים המוצעים, נוכחנו לדעת בעבודתנו כי במסגרת הפרסום הקיים, רוב חברי הקבוצה אינם מודעים לקיומה של התובענה

הייצוגית בכלל ולהסכם הפשרה בפרט, ועל כן בפועל לא ניתנת להם הזדמנות להגן על עניינם.

לנוכח אופיו הייחודי של ההליך העניק חוק תובענות ייצוגיות שיקול דעת נרחב לבית המשפט, שנדרש להיות מעורב יותר ולבחון את הסדר הפשרה על כל פרטיו. לשם כך קובע החוק כי השופט יסתייע בחוות דעתו של בודק המתמחה בתחום שבו עוסקת התובענה הייצוגית, למעט במקרים שבהם מצא טעמים מיוחדים שלא למנות בודק זה.5 עם זאת, נוכח ההסכמה בין הצדדים ועל רקע העומס הרב שעמו נדרשים להתמודד שופטי הערכאות למיניהן, ההליך עלול להתנהל כהליך משפטי רגיל, שבו ההחלטה מסתמכת על נימוקי הצדדים בלבד, בלי לבחון לאשורן את המשמעויות הקבוצתיות והציבוריות של ההסדר. זאת ועוד, בחינה של ההסדר מחייבת משאבים שאינם נגישים תמיד לשופטי בית המשפט. במקום זה עמדת היועץ המשפטי לממשלה מקבלת משנה תוקף, שכן יש בידו לייצר התייחסות יסודית המתכללת את עמדותיהם של כלל הגורמים המקצועיים, תוך הגנה על האינטרס של חברי הקבוצה והציבור בעינינו, תפקידו הוא לפרוס בפני בית המשפט את מכלול השיקולים הנוגעים לתובענה הייצוגית, על מנת שיוכל לקבל החלטתו על סמך מידע מלא ככל האפשר ותוך מודעות לאינטרסים השונים הנוגעים להסדר מקום שהיועץ המשפטי לממשלה לא יעשה זאת, ואם בית המשפט לא יוכל לפקח כנדרש על הסדרי התובענות הייצוגיות, תכליות החוק עשויות שלא להתקיים, וחוק זה ישמש בעיקרו ככלי בידיהם של הצדדים לקדם

את ענייניהם הכלכליים.בעמדות המונחות בפני בית המשפט, אנו מבקשות להגן על שני עניינים

סעיף 19)ב( לחוק תובענות ייצוגיות. 5

עיקריים. האחד, האינטרס של חברי הקבוצה לקבל תמורה ראויה בעד עילת תביעתם. האחר, האינטרס הציבורי החוק שמירת את להבטיח הרחב הליך ואת ההרתעה מפני הפרותיו. גיבוש העמדה נעשה בשיתוף משרדי הממשלה השונים, שמפקחים במקרים אלה. בהליכים הנתבעות על רבים והפרקליטים במחוזות הפרקליטות ובמדינה אחראים להצגת עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה בבתי המשפט והם שותפים מלאים בגיבוש העמדה. הדיאלוג בין כל הגורמים מאיר נקודות מבט שונות ובדרך זו מיטיב את העמדות המוגשות. היותו של היועץ המשפטי לממשלה גורם המרכז את כל הסדרי הפשרה, מאפשרת לנו לזהות מגמות חוזרות ולאתר את הקשיים העולים מהסדרי הפשרה. לעתים, בזמן שנדמה כי מדובר בעניין נקודתי הקשור רק לתיק אחד ועל כן חשיבותו נראית, על פניה, פחותה, הרי בפועל מדובר בקושי מהותי, החוזר בתיקים רבים ומחייב התייחסות רחבה יותר. כמו כן נקודת המבט הכוללת מאפשרת לגבש עקרונות רצויים ליישומם של הסדרי פשרה הוגנים ויעילים, ומתוך נקודת מבט זו נבקש להציג כמה סוגיות

מרכזיות העולות מהסדרי הפשרה המגיעים לעיוננו. בחינתו של כל הסדר פשרה חייבת להיעשות תוך מודעות לקושי האינהרנטי הטמון בכלי התובענה הייצוגית – בעיית הנציג. על מנת לממש את התכלית הייצוגית, התובע המייצג ובא כוחו מקבלים הרשאה מיוחדת לייצג את חברי הקבוצה בלי שיופה כוחם לכך. בצד זאת, לתובע המייצג ולבא כוחו יש אינטרס לקדם תוצאה אשר תיטיב עמם, במיוחד בראי הגמול האישי ושכר הטרחה הניתנים להם בסיומו של ההליך. עקב כך, על אף חובות אמון החלות על התובע המייצג ועל בא כוחו מכוח החוק,6 פעמים רבות, בצד תשלום מזערי לציבור במישרין או בעקיפין, מוענק לתובע הייצוגי ולבא כוחו סכום ניכר, שאין בינו ובין הסעד לקבוצה ולא

סעיף 17 לחוק תובענות ייצוגיות. 6

"שלא כמו בהליכים אחרים, הסכמת הצדדים לישוב חיותה את יונקת אינה ייצוגית בתובענה הסכסוך התובע של מרצונו אלא התובעת, הקבוצה מרצון הסדרי של מעמיקה בחינה ואכן, כוחו ובא הייצוגי ניכר מהם ייצוגיות מעלה כי חלק פשרה בתובענות אינם מגינים כראוי על האינטרסים של חברי הקבוצה

והציבור"

םהיו

ר סד

ל ע


כלום.7 לרוב גם הנתבעת אינה צפויה הקבוצה שנציגי לסכומים להתנגד מבקשים כגמול אישי ושכר טרחה. שכן מבחינתה יש חשיבות לסכום הכולל שתשלם בסופו של ההליך המשפטי, ולא בהכרח לחלוקתו הפנימית של סכום זה בין התובע ובא כוחו לחברי

הקבוצה האחרים. החוק ביקש להתמודד עם בעיית הנציג המשפט לבית סמכות מתן ידי על

לקבוע אם נציגות הקבוצה ראויה ומה יהיה התשלום שלו היא זכאית בסוף ההליך.8 עם זאת בחינה כוללת של הסדרי הפשרה מראה שבמקרים רבים בעוד ההסדר מיטיב עם נציגי הקבוצה, הוא אינו מיטיב באופן דומה עם חברי הקבוצה. בשל קוצר היריעה לא נרחיב על אודות קושי זה, אך נציין שיש פתרונות שונים להתמודדות עמו, והם קיבלו ביטוי בחלק מפסיקות בית המשפט. העיקרית שבהן היא קביעתו של בית המשפט בעניין עיזבון שמש נ' רייכרט, ולפיה יש לגזור את שכר טרחתו של עורך הדין המייצג מסכום הפיצוי שיקבלו חברי הקבוצה בפועל. על כן נקבע כי שכר הטרחה ישולם במלואו רק במועד מימוש הפיצוי על ידי חברי הקבוצה.9 אולם גם קביעה מבורכת זו של בית המשפט איננה מיושמת בפועל ברבים מהסדרי הפשרה. לאור כל זאת נבקש עתה להציג כמה בעיות עיקריות העולות מהסדרי הפשרה והסעדים המוצעים במסגרתם.

לעתים קרובות מסכימים הצדדים במסגרת הסדר הפשרה, כי חלף פיצוי

ראו למשל: ת"צ 24865-05-11 פרמינגר נ' חברת סלקום ישראל בע"מ, פ"ד יב)93( 7881 )2012(. שם קבע בית המשפט כי בעוד שעורך הדין המייצג ביקש לקבל שכר טרחה של 350,000 ₪, הרי שלאור הסעדים שהושגו לחברי הקבוצה שכר הטרחה הראוי הוא 60,000 ₪. בת"צ 10823-05-09 גמבשו נ' "יש" הכל בזול בע"מ, פ"ד יב 844 )2012(, קבע בית המשפט שהמבקש ועורך הדין המייצג אינם זכאים כלל לקבל גמול אישי ושכר טרחה. זאת כיוון שעל אף שהנתבעת תיקנה את ההפרה נשוא התביעה והשיבה את הכספים ללקוחות, המבקש בחר להמשיך עם התובענה הייצוגית ללא שום הצדקה. בע"א 3640/13 ארגס נ' יוניליוור ישראל מזון בע"מ, פ"ד יד)1( 269 )2014(, דחה בית המשפט העליון את ערעורו של המבקש, על החלטת בית המשפט המחוזי לצמצם את שכר טרחתו לרבע משכר הטרחה שהוסכם עליו בהסדר הפשרה. בית המשפט העליון קבע כי בהתחשב בכך שהתובענה לקתה בחסר ולא הושג כל פיצוי לחברי הקבוצה )אלא רק סעד הצהרתי הצופה פני עתיד(,

צדק בית המשפט המחוזי שצמצם את שכר טרחת עורך הדין המייצג. ראו סעיפים 8)א(, 16, 22 ו- 23 לחוק תובענות ייצוגיות. 8

ע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט )פורסם בנבו, 23.5.2012(. 9

או השבתם של הכספים ישירות לחברי הקבוצה, יינתן פיצוי אחר, שיש בו כדי להיטיב עם אנשים שאינם בהכרח חברי הקבוצה בין שאר הנימוקים נתמכים לעתים קרובות הסכמי פשרה מסוג זה בנימוק שיש קושי ממשי באיתור חברי הזכאים של שאיתורם או הקבוצה לפיצוי או תשלום להם כרוך בעלויות כבדות עבור הנתבעות. לפיכך הצדדים טוענים שאין להשיב כספים לחברי הקבוצה, אלא ליתן סעד, אגב תרומה – לעמותות, או אגב הסדר הטבות

)"קופונים"( – ללקוחות קיימים או עתידיים. אמנם מבחינה עובדתית יש מקומות שיש קושי ממשי באיתור חברי הקבוצה. זאת בעיקר כאשר מדובר בעסקאות חד פעמיות, לא מתועדות, שאינן כוללות שם או פרטי זיהוי אחרים, דוגמת חנייה בחניון או רכישת מוצר בסופר. ואולם במקרים רבים לנתבעות יש קשר מתמשך עם חברי הקבוצה, ועל כן יש באפשרותם המעשית של הצדדים לאתרם ובמקרים מסוימים אף לפצותם ישירות באמצעות מנגנון קיים. במקרים אלה מדובר אפוא רק בשאלה של עלויות. כך למשל במקרים של חברות

רט"ן, רשויות מקומיות, חברות ביטוח, בנקים וכדומה. 10סעיף 20)ג( לחוק קובע במפורש לגבי סעד שניתן בפסק דין, כי יש עדיפות למתן סעד כספי לחברי הקבוצה, ורק אם "מצא בית המשפט כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה, כולם או חלקם, אינו מעשי בנסיבות הענין, בין משום שלא ניתן לזהותם ולבצע את התשלום בעלות סבירה ובין מסיבה אחרת, רשאי הוא להורות על מתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, או לטובת הציבור, כפי שימצא לנכון בנסיבות הענין".11 קרי, הכלל הוא שבמסגרת תובענה ייצוגית יש לשאוף תמיד למתן סעד כספי לחברי הקבוצה, ורק מקום שסעד זה אינו מעשי בנסיבות העניין, יהיה מוצדק לחרוג מכלל זה לעתים הצדדים מצדיקים את היעדר הפיצוי הישיר לחברי הקבוצה מהסדר הפשרה בטענה שמדובר בקבוצה גדולה של

ראו למשל: רע"א 8564/09 בנק הפועלים בע"מ נ' אביב שירותים משפטיים בע"מ 10ואח' )פורסם בנבו, 27.9.2011(. שם, עמדה ב"כ היועץ המשפטי לממשלה על פיצוי

ישיר לזכאים באמצעות חשבון הבנק.סעיף 20 )ג( לחוק תובענות ייצוגיות. 11

"בחינתו של כל הסדר פשרה חייבת להיעשות תוך התובענה בכלי הטמון האינהרנטי לקושי מודעות הייצוגית – בעיית הנציג על מנת לממש את התכלית הייצוגית, התובע המייצג ובא כוחו מקבלים הרשאה מיוחדת לייצג את חברי הקבוצה בלי שיופה כוחם לכך בצד זאת, לתובע המייצג ולבא כוחו יש אינטרס לקדם תוצאה אשר תיטיב עמם, במיוחד בראי הגמול האישי

ושכר הטרחה הניתנים להם בסיומו של ההליך"

םהיו

ר סד

ל ע


חברים, שכל אחד מהם זכאי לסכום פיצוי קטן במסגרת ההסדר. ברם, בדיוק על רקע נסיבות אלה צמח חוק תובענות ייצוגיות, שביקש לתת סעד של השבה כספית ליחידי הקבוצה גם כשמדובר בסכומים קטנים. מלבד העובדה שהסדר קופונים אינו מעניק בדרך כלל פיצוי לחברי הקבוצה המיוצגת, כיוון שהקבוצה 'המפוצה' כוללת לרוב לקוחות קיימים ולאו דווקא לקוחות שעזבו, הוא טומן בחובו קשיים נוספים. הסדר הקופונים כולל לרוב הנחות לציבור או לחלקו על מוצר או שירות. בדרך זו הוא מאפשר לנתבעת להבטיח כחלק מהסדר הפשרה הטבות שתכננה לתת בכל מקרה, ואף אם לא, היא עשויה להציג את ההטבה לכלל הציבור ולהשתמש בה כמבצע שיווקי לגיוס של לקוחות נוספים או לשימורם של לקוחות קיימים. בנוסף, יש הסדרי פיצוי הכובלים את חבר הקבוצה הרוצה ליהנות מההטבה לנתבעת או לחלופין מחייבים אותו להוציא סכום כסף נוסף כדי ליהנות מההטבה. כך למשל, במסגרת הסדר פשרה שהוגשה בו

התנגדות, לאחרונה הוסכם בין הצדדים כי הנתבעת, חברה להשכרת רכבים, תעניק לחברי הקבוצה הנחה של 40 ₪ מעלות השכרת רכב, ובתנאי שהשכרה זו תיעשה תוך שנה. קשיים אלה קיבלו ביטוי גם בהחלטתו של השופט קיסרי נ' הראל בעניין לאחרונה שניתנה

שטראוס, לדחות הסדר פשרה הקובע פיצוי לחברי הקבוצה בדמות מבצע של 1+3 כיוון שקיימים לטעמו סימני שאלה שונים ביחס לאפשרותה

של ההטבה לשמש כפיצוי במסגרת התובענה שהוגשה.12במצב האמור, נראה כי הסדר הקופונים אינו משיג את מטרות התובענה הייצוגית בשום מובן. הואיל והקבוצה אינה מתוגמלת, לא ניתן סעד לחברי הקבוצה שנפגעו, ומכיוון שהנתבעת אינה משלמת, ההרתעה

של הנתבעת מפני הפרת הדין נחלשת.כאמור לעיל, מגמה נוספת שהתפתחה במסגרת הסדרי הפשרה היא מתן תרומה בשווי הפיצוי שעליו הוסכם כחלופה לסעד כספי לחברי הקבוצה. סעד חלופי זה מתמודד לכאורה עם הקשיים העולים ביחס להסדרי הקופונים, שכן הפיצוי יוצא מכיסו של הנתבע, אלא שגם סעד זה אינו מממש את התכלית הראשונה של החוק, והיא פיצוי חברי הקבוצה.

ת"צ 1169-07 הראל נ' שטראוס מחלבות בע"מ )פורסם בנבו, 21.10.2010( 12

פתרון התרומה הניתנת על ידי הנתבעות טומן בחובו גם קושי עיוני, שכן הנתבעת תורמת את כספם של אחרים. במקרים רבים נדמה שקביעת הסכום לתרומה נועד להצדיק את שיעורם של גמול התובע הייצוגי ושכר הטרחה של עורכי דינו, אשר מציגים את עובדת התרומה ואת שיעורה כהישג שבשלו הם זכאים לשכר טרחה, זאת שלא כהלכת עיזבון המנוח משה שמש.13 הנתבעות מצדן נהנות משיפור המוניטין החברתי שלהן על ידי פרסום מתן התרומה, כשלרוב הן נוטות להשמיט או לצמצם את עובדת היותה של התרומה חלק מהסכמה שבהסדר פשרה. קושי נוסף נוגע לשאלה כיצד נבחרת העמותה שלטובתה יועברו כספיהם של חברי הקבוצה ומדוע יש לבחור, מבין כלל המטרות הנעלות האפשריות, בעמותה זו דווקא. במקרים מסוימים מדובר בעמותות שלהן תמיכה מתמשכת מהנתבעות ובחלק מההסדרים נמצא שההתחייבות לתרומה ניתנה בלי כל קשר לתובענה הייצוגית או להסדר הפשרה.14 נוסף על כך, כמה מן הנתבעות מצהירות על תרומתן בפני רשות המסים ובדרך זו מצמצמות

את עלויות התובענה בעבורן. שאלה לטעמנו עולה זה בהקשר מצטברים התרומות סכומי נוספת. לעשרות מיליוני שקלים אשר נתרמים בסופו של דבר בשם הציבור, ועל כן יש לשאול אם ראוי שעמותה מסוימת שנבחרה על ידי הצדדים היא זו שתקבל עדיפות על פני האחרת. אף אם הוסכם כי יש לתת סעד של תרומה, האם אין מקום לקבוע שהמפתח לחלוקת התרומות יהיה מנגנון אובייקטיבי המקדם את האינטרס הציבורי, ולא כזה המבוסס על האינטרס

האישי או על תפיסת העולם הפרטית של אחד מהצדדים להסדר? קושי נוסף העולה מהסדרי הפשרה הוא ניסיונן של הנתבעות להציג פעולות שהן כבר מחויבות להן מכוח הדין כפעולות הנובעות מהסדר הפשרה, כשבמקרים רבים הנתבעות מתחייבות במסגרת הסדר הפשרה להפסיק את ההפרה נושא התובענה. כך לדוגמה במקרים שהצדדים

פרשת עזבון המנוח משה שמש, לעיל ה"ש 9. 13כך למשל בת"צ 32108-09-12 יחזקאלי נ' בזק )לא פורסם(, שם הסדר הפשרה 14עודנו נדון בפני בית המשפט, הסתייגה המועצה הישראלית לצרכנות מהעמותה שנבחרה על ידי הצדדים, זאת בשל הקשר בין בזק והעמותה ככלל, וריבוי התרומות של חברת בזק לעמותה זו במסגרת הסדרי פשרה קודמים. לפיכך הציעה המועצה

כי התרומה תועבר לעמותה אחרת או לחלופין שייקבע מנגנון לייחוד התרומה.

"לעתים קרובות מסכימים הצדדים במסגרת הסדר הפשרה, כי חלף פיצוי או השבתם של הכספים ישירות לחברי הקבוצה, יינתן פיצוי אחר, שיש בו כדי להיטיב

עם אנשים שאינם בהכרח חברי הקבוצה"

םהיו

ר סד

ל ע


מסכימים על שינוי סימונו של מוצר מזון אשר נטען כי הוא מטעה, שינוי שיטת גבייה שנטען כי הובילה לגביית יתר והבהרה על ידי הנתבעת של הפרטים הכתובים בחוזה התקשרות עמה או בפרסומת לשירותיה.בהקשר זה, לאור מטרות התובענה הייצוגית - הלוא הן פיצוי הקבוצה ואכיפת החוק - ראוי שהנחת המוצא תהיה כי מקום שהנתבעת מחויבת לביצוע פעולה מכוח הדין, התחייבותה ליישם את הדין הקיים אין בה פיצוי המצדיק את ויתורם של חברי הקבוצה על עילת תביעתם הפרטנית, בפרט אם עילתם כוללת נזק ממשי.15 כמו כן במסגרת בחינת הסדר כזה, יש לשקול את העובדה כי הסדרים ממין זה עשויים להעניק לגיטימציה להפרות של החוק ויישומו רק במסגרת הסדרי פשרה, שכן הנתבעת נהנית מתקופת ההפרה ואם מוגשת כנגדה תובענה ייצוגית, היא איננה ניזוקה ואף נהנית מפירותיה של התובענה בדמות מעשה בית דין לגבי

ההפרות שהופרו כלפי כל אחד מחברי הקבוצה.לסיכום, הקשיים המפורטים לעיל ממחישים כי בצד הפוטנציאל החברתי הגלום בעולם התובענות הייצוגיות, יש חשש מניצול לרעה של כלי זה. בשים לב לקשיים האמורים, נבחנת היום האפשרות לתיקון החוק כך שיישומו ייעשה באופן נאמן יותר לתכליותיו. בצד זאת, בשל גילו הצעיר של החוק, אופיו הייחודי של ההליך והיעדר הלכות מנחות בתחום, עדיין נדרשת הכוונה של הצדדים כיצד לפעול בעולם התובענות הייצוגיות, תוך התווייתם של גבולות ברורים לשם שמירה על האינטרסים של חברי הקבוצה והציבור הרחב. במצב זה אנו סבורות כי ליועץ המשפטי לממשלה ולשותפיו למלאכה יש תפקיד מהותי וחשוב בסיוע לבית המשפט בהכוונה זו, ובשמירה על האינטרס הציבורי העומד בבסיס

חוק התובענות הייצוגיות.

ראו למשל: ת"א 9177/07 ברון ואח' נ' "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ 15)פורסם בנבו, 10.7.2010(. שם, התנגד היועץ המשפטי לממשלה להסדר הפשרה, מכיוון שמרבית ההוראות בהסכם המתייחסות לחובות ההנגשה של התחבורה

העירונית היוו למעשה ניסוח מחדש של החובות הקבועות בחקיקה.

שיישומו כך החוק לתיקון האפשרות היום "נבחנת יותר לתכליותיו בצד זאת, בשל ייעשה באופן נאמן גילו הצעיר של החוק, אופיו הייחודי של ההליך והיעדר של הכוונה נדרשת עדיין בתחום, מנחות הלכות הייצוגיות, התובענות בעולם לפעול כיצד הצדדים תוך התווייתם של גבולות ברורים לשם שמירה על האינטרסים של חברי הקבוצה והציבור הרחב במצב זה אנו סבורות כי ליועץ המשפטי לממשלה ולשותפיו לבית בסיוע וחשוב מהותי תפקיד יש למלאכה זו, ובשמירה על האינטרס הציבורי המשפט בהכוונה

העומד בבסיס חוק התובענות הייצוגיות"

םהיו

ר סד

ל ע


סעיף 194 לפקודת מס הכנסה – כוכב עולה בשמי האכיפה הכלכלית המשולבת

שרון פרידמן וקרן יזדי- סופר1

עניינו של סעיף 194 לפקודת מס הכנסה )נוסח חדש(, התשכ"א–1961 )להלן: "פקודת מס הכנסה"(2 הוא ב"גביית מס במקרים מיוחדים". הסעיף מסמיך את פקיד השומה לנקוט פעולות שמטרתן להבטיח מראש את אפשרות הגבייה. סעיף זה חורג מהכלל שלא ניתן לבצע הליכי אכיפה כאשר השומה שנויה במחלוקת )השגה או ערעור(. תכלית הסעיף היא לתת בידי פקיד השומה כלים למנוע את מי שמתקיים בעניינו חשש כי ינסה להתחמק מתשלום מס, מלהעמיד את פקיד השומה בפני שוקת

שבורה לאחר שיסתיימו הליכי ההשגה והערעור. בשנים האחרונות עשתה רשות המסים שימוש גובר והולך בסעיף האמור, במסגרת שילובו במאבק הכולל של רשויות האכיפה בתופעות פשיעה חמורות שהמניע שלהם הוא כלכלי, ולשם הידוק שיתוף הפעולה בין

רשויות האכיפה למיניהן לרבות בין המשטרה לרשות המסים.נפתח אפוא, בקליפת אגוז, בתיאור המדיניות הכללית של גופי האכיפה לתקיפת התשתית הכלכלית של תופעות פשיעה )שהשימוש הגובר בסעיף 194 הוא מקרה פרטי של יישום מדיניות זו(. בהמשך נפרט על ההתפתחות שחלה בפסיקה בשנתיים האחרונות בנוגע להיקף תחולתו של סעיף 194, ונחתום בתיאור קצר של מקרה טיפוסי להפעלת סעיף

194 במסגרת הגברת שיתוף הפעולה בין גופי האכיפה.

רקעהמניע למרבית עבירות הפשע הוא כלכלי, אף שהדבר אינו תמיד ניכר ממבט ראשון. מטרת העבריין הסוחר בסמים היא אחת – להשיא את

שרון פרידמן הוא ראש תחום בפרקליטות המדינה )אכיפה כלכלית משולבת( וקרן 1יזדי-סופר היא מרכזת אכיפה כלכלית )פיסקאלי( בפרקליטות מחוז ת''א )אזרחי(.

סעיף 112א לחוק מס ערך מוסף הוא המקבילה של סעיף 194 בפקודה. 2

אף כלכלי, הוא הפשע עבירות למרבית "המניע שהדבר אינו תמיד ניכר ממבט ראשון מטרת העבריין הסוחר בסמים היא אחת – להשיא את רווחיו כך גם מניעיו של רעו העוסק בסחר בנשים, בגניבה, בסחיטה באיומים, בגביית דמי חסות, במתן שוחד, בסחר בכלי נשק, בהשמטת הכנסות, בקבלת דבר במרמה, באירגון

הימורים ועוד"

אפשרות הטלת עיקול לפי סעיף 194

")א( היתה לפקיד השומה סיבה לחשוש, כי המס על הכנסה

פלונית לא ייגבה משום שיש בדעתו של אדם פלוני לצאת

מישראל, או מחמת סיבה אחרת, רשאי הוא -

)1( אם כבר נשום אותו אדם לענין אותה הכנסה או שהוא

חייב לגביה בתשלום מקדמות - לדרוש בהודעה בכתב,

שהאדם יתן מיד ערובה, כדי הנחת דעתו של פקיד השומה,

לתשלום המס שנשום או המקדמות שהוא חייב בהן;

)2( אם עדיין לא נשום האדם כאמור - לשום אותו לפי

סכום ההכנסה שעליה נמסר הדו"ח, ואם לא מסר אותו

אדם דו"ח או שמסר ואינו מניח את דעתו של פקיד השומה

- לפי סכום סביר בעיני פקיד השומה;

)3( אם עדיין לא היה האדם חייב למסור דו"ח על אותה

הכנסה - לדרוש ממנו בהודעה בכתב לערוך מיד דו"ח

ולאחר מכן יהא פקיד השומה רשאי לפעול לפי האמור

בפסקה )2(.

)ב( שומה שנערכה לפי סעיף קטן )א()2( ימסור פקיד השומה

הודעה עליה וכל מס שנשום לפי אותה שומה ישולם מיד עם

מסירת ההודעה.

)ג( לא שילם הנישום את המס או לא נתן את הערובה לפי

סעיף קטן )א()1(, רשאי בית המשפט המוסמך על פי בקשת

פקיד השומה, לתת צו, אף שלא בפני הנישום -

)1( על עיכוב יציאתו מהארץ;

)2( על עיקול רכושו.

)ד( נישום ששילם את המס או נתן ערובה לפי סעיף זה זכאי

להגיש השגה וערעור לפי הסעיפים 150–158 והסכום ששילם

יתוקן לפי התוצאות".

םהיו

ר סד

ל ע


רווחיו. כך גם מניעיו של רעו העוסק בסחר בנשים, בגניבה, בסחיטה באיומים, בגביית דמי חסות, במתן שוחד, בסחר בכלי נשק, בהשמטת הכנסות, בקבלת דבר במרמה, באירגון הימורים ועוד. המניע הכלכלי עומד גם בבסיס חלק לא מבוטל של עבירות הרצח, על רקע מאבקי

שליטה בין ארגוני פשיעה, סכסוכים כספיים ועוד.ההרתעה הפלילית הקלאסית, המבוססת בעיקרה על שלילת חירותו הפיזית של העבריין,3 לא תמיד נמצאה אפקטיבית דיה כשהיא עומדת בפני עצמה. אחד הגורמים המרכזיים לכך הוא ששלילת החירות הפיזית אינה פוגעת ישירות במניע הכלכלי לביצוע העבירות. יתר על כן, הניסיון שנצבר הראה כי גם לאחר שנשללה חירותו של העבריין והוא נשלח למאסר, לא אחת ה"עסק" העברייני המשיך לפעול במלוא הקיטור באמצעות "חיילים" שהמשיכו לתפעלו, אגב קבלת הוראות מהעבריין,4 כך ששלילת החירות הפיזית לא פגעה, במבחן התוצאה, במניע לביצוע

העבירות.כדי למצוא דרכים לפגיעה בקטליזטור האמור, נדרשה חשיבה החורגת

אמנם, מוסד הקנס קיים בשיטה הפלילית הקלאסית והוא פוגע בכיסו של העבריין, 3אך פגיעה זו היא לרוב למראית עין בלבד. ראשית, גובה הקנס בדרך כלל, אינו עומד ביחס כלשהו להיקף התקבולים הפליליים שהפיק העבריין. כך, עבריין שהפיק מאות אלפי שקלים ואף מיליוני שקלים מעבירות שביצע, נמצא ב"סיכון" אפסי לקבלת קנס ביחס ישר ל"הכנסותיו". לרוב גובה הקנס עומד על אלפי שקלים ולכל היותר על עשרות אלפי שקלים. שנית, הקנס, גם אם ניתן, ניתן שנים רבות לאחר ביצוע העבירה, וזאת בתום ההליך הפלילי, שלא פעם נמשך שנים ארוכות. שלישית, העבריין יכול בקלות יחסית לחמוק מתשלום הקנס בדרכים שונות )הברחת נכסים, רישומים פקטיביים ועוד( ורשויות הגבייה נמצאו בפני שוקת ריקה בבואם לגבות את הקנס.

ראה לדוגמה: ת"פ 46849-03-13 מדינת ישראל נ' פרנקל, תק-מח 2014)1( 30458 4)2014(. מקרה מהעת האחרונה )מרס 2014(, שם התוכנית העבריינית להונות אנשים קשי יום ואת רשויות המס, המשיכה במלוא הקיטור, בעוד העבריין המרכזי, המנהל את אופרציית המרמה, נמצא בין כותלי הכלא: "הנאשמים פעלו במבנה היררכי בראשו עמד הנאשם 1, המרצה עונש מאסר ממושך. לצורך הוצאת התוכנית העבריינית מן הכוח אל הפועל, עמד הנאשם 1, מתוך כותלי הכלא, בקשר טלפוני רצוף עם הנאשמת ועם אנשים אחרים, שאותם הפעילו הנאשמים לשם הגשמת

העבירות".

מהדיסציפלינות המשפטיות הקלאסיות. נדרשו כלים חדשים, שמטרתם לתקוף ישירות את התמריץ הכלכלי. בחקיקת חוק איסור הלבנת הון5 וחוק המאבק בארגוני פשיעה,6 ביקש המחוקק בין היתר להעניק לרשויות האכיפה כלים חדשים אלה. עם זאת חוקים אלה, אף שחוללו וממשיכים לחולל שינוי ניכר בדרכי האכיפה, מיקדו את ארסנל הכלים החדש

לתקיפת התשתית הכלכלית, בעיקר בתחום הפלילי.7 מנגד, הכלים המשפטיים העשויים לסייע במאבק הכלכלי האמור, פזורים על פני דיסציפלינות משפטיות לבר פליליות. כלים פיסקאליים, אזרחיים ומנהליים עשויים לעתים להיות אפקטיביים במידה לא פחותה מהכלים הפליליים אף אם הם עומדים בפני עצמם, ובוודאי שצירופם, בנסיבות המתאימות, לכלים הפליליים, עשוי להביא לידי אפקט יעיל מאוד, מיידי

)במונחים של משך ההליכים הפליליים( ומרתיע. טול מקרה שבו עבריינים רקמו תוכנית עבריינית ושיחדו בכמה אלפי שקלים שומרים במעבר הגבול בעזה, כדי שאלה יאפשרו הברחת מיליוני ביצים פסולות מתוך הרשות הפלסטינית לישראל לצורך שיווקן כביצים בפיקוח מכון התקנים. אחד מרוקמי התוכנית העבריינית הוא משווק מורשה של משרד החקלאות. מקרה כזה נידון בפסק דין עמר נ' מדינת

ישראל 8הפעלת מדיניות האכיפה הקלאסית הייתה מביאה להעמדה לדין של העבריינים בגין עבירות שוחד של אלפי שקלים ספורים ולכל היותר היה

חוק איסור הלבנת הון, התש"ס–2000. 5חוק מאבק בארגוני פשיעה, התשס"ג–2003. 6

אמנם, חוקים אלה העניקו גם אפשרויות של אכיפה אזרחית על ידי מתן כלי חילוט 7אזרחי, אך כלים אלה, במבחן התוצאה, לא יעילים מספיק מסיבות החורגות מתחום

מאמר זה.בש"פ 8259/12 עמר נ' מדינת ישראל, פדאור 12)80( 734 )2012(. 8

"הניסיון שנצבר הראה כי גם לאחר שנשללה חירותו והוא נשלח למאסר, לא אחת ה"עסק" של העבריין באמצעות הקיטור במלוא לפעול המשיך העברייני הוראות קבלת אגב לתפעלו, שהמשיכו "חיילים"

מהעבריין"

המהות את הבוחנת – הפיסקאלית "הדיסציפלינה בארסנל "חבר" טבעי היא – של תופעות הכלכלית כלי האכיפה הכלכלית עבריינים המפיקים תשואות נאות מפעילותם הכלכלית העבריינית, מבצעים מעבר לעבירות "הצווארון הכחול", גם עבירות פיסקאליות להם שצמחו ההכנסות את משמיטים שהם בכך

מה"עסק" הפלילי"

םהיו

ר סד

ל ע


מיתוסף לכתב האישום סעיף עבירה שתכליתו הגנה על בריאות הציבור. ספק עם "עסק" הברחת הביצים היה נעצר. המדיניות החדשה בחנה את המניע לתופעה – המניע הכלכלי, ומיקדה שם חלק ניכר של מאמציה. כפועל יוצא מכך, חוץ מהפעלת כלי החילוט מהתחום הפלילי,9 הוצאו שומות מס בשווי מיליוני שקלים והחומרים הרלוונטיים הועברו למשרד החקלאות, והוא, על סמך ראיות מנהליות, גרם לשלילת רישיון ההפצה של משווק הביצים המורשה. משמעות השלילה הייתה פגיעה כלכלית בעבריין בסכום של כ-130 מיליון שקלים בשנה. הפגיעה הפיסקאלית אזרחית והפגיעה המינהלית הייתה אפקטיבית ומהירה, פגעה במניע האמיתי שגרם לעבריין לרקום את התוכנית העבריינית, ושימשה גורם מרתיע מהמעלה הראשונה. התוכנית העבריינית, שמטרתה הייתה השאת רווחים כלכליים, גרמה לעבריין הפסדים כבדים. ה"עסק" העברייני, באופן מיידי, חד וברור – לא השתלם. ההיפך, הוא הסב ל"בעליו" נזקים

בלתי הפיכים. הדיסציפלינה הפיסקאלית – הבוחנת את המהות הכלכלית של תופעות – היא "חבר" טבעי בארסנל כלי האכיפה הכלכלית. עבריינים המפיקים תשואות נאות מפעילותם הכלכלית העבריינית, מבצעים מעבר לעבירות

הדיון בהם חורג ממסגרת מאמר זה. 9

"הצווארון הכחול", גם עבירות פיסקאליות בכך שהם משמיטים את ההכנסות שצמחו להם מה"עסק" הפלילי.10 זאת ועוד, לעתים במהלך החקירה החשוד עצמו, כדי להרחיק את עצמו מהפעילות העבריינית שיוחסה לו, טוען שמקור הכספים שנתפסו אצלו הוא בפעילות חוקית שהוא מבסס בראיות, ולאו דווקא בפעילות עבריינית. אלא שעד מהרה

מתגלה כי פעילות חוקית זו לא דווחה כלל לרשויות המס.היתרון לתביעה בנסיבות אלה ברור – גם אם נתגלו קשיים ראייתיים לביסוס התשתית הראייתית ברף הפלילי להתקיימותה של העבירה הקלאסית שנחקרה )כגון: גביית דמי חסות, כפיית שירותי שמירה וכיו"ב( ואף במקרה שהתביעה מתקשה לבסס תשתית ראייתית הקושרת בין הרכוש שנתפס לעבירת "הצווארון הכחול" שנחקרה,11 ניתן, בכפוף לכך שנאספה תשתית לקיומה של הכנסה לא מדווחת, לבסס עבירת מס עצמאית וכפועל יוצא מכך שומת מס בהתאם להיקף ההכנסה שהושמטה. העילות מתחום המיסוי עומדות על רגליהן העצמאיות. באופן זה, רשויות האכיפה עשויות להמשיך לנקוט הליכים אפקטיביים כנגד

התשתית הכלכלית העבריינית. אלא שערובה לאפקטיביות ההליכים האזרחיים הפיסקאליים היא

בתי המשפט דנו בדילמה האם ראוי שהמדינה תגבה מיסים מפעילות עבריינית 10)הימורים לדוגמה(. מחד, בעצם הגבייה המדינה נותנת לגיטימציה לפעילות הפלילית. אולם צדו האחר של המטבע הוא כי חוטא יוצא נשכר – לא רק שהפיק הכנסות מפעילות פלילית, אלא בנוסף הוא יוצא פטור בלא כלום בעוד רעו, שומר החוק, משלם מיסים כדת וכדין. בכמה פסקי דין עקרוניים הכריע בית המשפט כי הכנסות שמקורן בפעילות פלילית חייבות במס, ראה לדוג': ע"פ 6734/97 רבינק נ' מדינת ישראל פדאור 98)1( 39 )1998(; ע"פ 7593/08 ריטבלט נ' מדינת ישראל, פדאור 09)4( 264 )2009(; ע"פ 7666/08 כהן נ' מדינת ישראל )פורסם באתר הרשות השופטת, 1.9.2009( )כספי שוחד נחזו כ"הכנסה" לצורכי מס הכנסה, ואי הדיווח עליהם מהווה עבירה עצמאית(; ת"פ )שלום ת"א( 2307/85 מדינת ישראל נ' כוכבי, פ"מ מו)1( 22 )1985( )הכנסות מגניבה ופריצות חובו במס(; ת"פ )שלום כ"ס( 2811/07 פרקליטות מחוז מרכז נ' עובדיה, פדאור 12)27( 839 )2012( )חיוב במס בגין גניבה ע"י הוצאת

תלושי שכר פיקטיביים(.במקום שיש צורך להוכיח זיקה כזו. ישנם חוקים שלצורכי חילוט אינם דורשים 11מהתביעה להצביע על זיקה כאמור, כך שניתן לחלט רכוש "בשווי" הרכוש שנעברה בו עבירה, ראה לדוגמה: ס' 21 לחוק איסור הלבנת הון. הרציונל מבוסס על השכל הישר – אם הנאשם הפיק נכסים ממקורות עברייניים, יש להתייחס לכלל הכנסותיו כ"אמבטיה" אחת שלתוכה הוכנס רכוש נגוע מעסק עברייני. ניתן אפוא לדלות מאותה "אמבטיה" רכוש בשווי אותו רכוש שצמח מעבירה וכך להשיג את אחת מתכליות החילוט – שלילת היתרון הפיננסי שצמח לעבריין. מה לי אם הרכוש הנגוע עצמו הוצא ממצבת הנכסים של העבריין ומה לי אם רכוש אחר, בשווי הרכוש הנגוע, נלקח מהעבריין, בזה כמו בזה, הושגה אותה תכלית. שאלה נפרדת היא האם הכספים האחרים ה"כשרים" שנותרו ב"אמבטיה" לא "זוהמו" על ידי ערבובם ברכוש נגוע –

שאלה זו חורגת ממסגרת מאמר זה.

"היתרון לתביעה בנסיבות אלה ברור – גם אם נתגלו ברף הראייתית התשתית לביסוס ראייתיים קשיים הפלילי להתקיימותה של העבירה הקלאסית שנחקרה )כגון: גביית דמי חסות, כפיית שירותי שמירה וכיו"ב( תשתית לבסס מתקשה שהתביעה במקרה ואף לעבירת שנתפס הרכוש בין הקושרת ראייתית "הצווארון הכחול" שנחקרה, ניתן, בכפוף לכך שנאספה תשתית לקיומה של הכנסה לא מדווחת, לבסס עבירת בהתאם מס שומת מכך יוצא וכפועל עצמאית מס להיקף ההכנסה שהושמטה העילות מתחום המיסוי רשויות זה, באופן העצמאיות רגליהן על עומדות האכיפה עשויות להמשיך לנקוט הליכים אפקטיביים

כנגד התשתית הכלכלית העבריינית"

םהיו

ר סד

ל ע


יכולת גביית שומת המס בסוף ההליך. בל נשכח שהשומה אינה מופנית בתרחישים שלעיל כלפי אזרח אשר, ככלל, מנהל אורח חיים נורמטיבי, אלא כלפי ארגונים או אישים שהפיקו את עיקר הונם מהכנסות פליליות או למיצער ההכנסות מהעיסוקים הפליליים שלהם אינם שוליים ביחס לאלה שצמחו מעיסוקם הלגיטימי. אלה פועלים מראש כדי להסתיר את פעילותם העבריינית. בנסיבות אלה סיכויי גביית המס בסוף ההליך, בהיעדר כלי כלשהו ל"הקפאת" נכסים לצורך ערובה לגבייה, קלושים

מאוד. סעיף 194 לפקודת מס הכנסה נועד לתת מענה לתרחישים אלה. נציין

כי נוסף על הסעיף האמור, בנסיבות שימוש לעשות ניתן המתאימות בסעיפים 32 ו-39 לפקודת סדר הדין הפלילי,12 המאפשרת תפיסה וחילוט

של כספים שנעברה בהם עבירה.13נפנה אפוא לסקור בקצרה את יסודות

סעיף 194 לפקודה ודרכי הפעלתו.

ב אפשרות הטלת עיקול לפי סעיף 194 – התפתחות בפסיקה

סעיף 194 לפקודה, שעניינו כאמור גביית מס במקרים מיוחדים, קובע:")א( היתה לפקיד השומה סיבה לחשוש, כי המס על הכנסה פלונית לא ייגבה משום שיש בדעתו של אדם פלוני לצאת מישראל, או מחמת

סיבה אחרת, רשאי הוא -)1( אם כבר נשום אותו אדם לענין אותה הכנסה או שהוא חייב

פקודת סדר הדין הפלילי )מעצר וחיפוש( ]נוסח חדש[, התשכ"ט–1969. 12ראה לדוגמה את החלטתו של השופט עמית בבש"פ 8793/12 מדינת ישראל נ' סעדי, 13פדאור 12)91( 495 )2012(. שם התיר בית המשפט העליון לתפוס לצורכי חילוט כספים שהחשוד החביא בכספת וזאת כאשר החשוד, כדי למלט את עצמו מעבירה של סחר בנשק, טען שמקור הכספים בעסקת מקרקעין שלא דווחה: "אין חולק כי לכספים שנתפסו אין כל קשר לאירועים מושא כתב האישום המקורי ]העוסק בסחר בנשק[. עם זאת, משנתפסו הכספים ומשנתברר כי קיים חשד לביצוע עבירה, גם אם בתחום המס, רשאית היתה המשטרה לתפוס את הכסף". עם זאת ראה ע"פ 545/99 סבג נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, 30.11.1999(. שם נקבע כי המונח "שכר" עבירה בסעיף 32 אינו כולל "פירות" עבירה ]וביישום לעבירות המס – הכספים שהושמטו[ אלא כספים ששולמו כדי לבצע את העבירה. וזאת להדגיש, הקביעה בסבג אינה שוללת את האפשרות לראות בכספים שהושמטו במזיד, כמקימים עילה אחרת ועצמאית המנויה בסעיף 32, כספים ש"נעברה בהן עבירה". השווה לבש"פ 5015/99

התאחדות משפטנים בלתי תלויים נ' מדינת ישראל, פ"ד נה)1( 657 )1999(.

לגביה בתשלום מקדמות - לדרוש בהודעה בכתב, שהאדם יתן מיד ערובה, כדי הנחת דעתו של פקיד השומה, לתשלום המס שנשום

או המקדמות שהוא חייב בהן;)2( אם עדיין לא נשום האדם כאמור - לשום אותו לפי סכום ההכנסה שעליה נמסר הדו"ח, ואם לא מסר אותו אדם דו"ח או שמסר ואינו מניח את דעתו של פקיד השומה - לפי סכום סביר בעיני פקיד

השומה;)3( אם עדיין לא היה האדם חייב למסור דו"ח על אותה הכנסה - לדרוש ממנו בהודעה בכתב לערוך מיד דו"ח ולאחר מכן יהא פקיד השומה רשאי לפעול לפי האמור

בפסקה )2(.)ב( שומה שנערכה לפי סעיף קטן )א()2( ימסור פקיד השומה הודעה עליה וכל מס שנשום לפי אותה שומה ישולם

מיד עם מסירת ההודעה.)ג( לא שילם הנישום את המס או לא נתן את הערובה לפי סעיף קטן )א()1(, רשאי בית המשפט המוסמך על

פי בקשת פקיד השומה, לתת צו, אף שלא בפני הנישום -)1( על עיכוב יציאתו מהארץ;

)2( על עיקול רכושו. )ד( נישום ששילם את המס או נתן ערובה לפי סעיף זה זכאי להגיש השגה

וערעור לפי הסעיפים 150–158 והסכום ששילם יתוקן לפי התוצאות".על תכליתו של סעיף זה עמד בית המשפט בפרשת דובק אלנטשה

בע"מ נ' פקיד שומה ירושלים:14"על-פי לשונו, מקדם סעיף 194 פני חשש סיכול גביית המס ]...[ סעיף 194 מוסיף לאמצעי הגביה הקיימים כבר בידי פקיד השומה, הקבועים בין השאר בפקודת המסים )גביה( 1929, אמצעי נוסף. ייחודו של אמצעי זה, כאמור, בהפעלתו בטרם קוימו הליכי השומה הרגילים, בשל החשש, שאם ינקטו ההליכים הרגילים, הזמן שיחלוף

עלול לסכל את יעד הגביה ]...[".בעבר היו שופטים שקבעו כי מדובר בסעיף דרקוני שיש לעשות בו שימוש מועט. בפסיקה של השנים האחרונות ניתן להבחין בשינוי גישה ולפיה

בש"א )מחוזי י-ם( 8098/01 חברת דובק אלנטשה לסיגריות ישראליות בע"מ ואח' 14נ' פקיד שומה ירושלים ואח', תק-מח 2002)1(, 67525 )2001(.

"בעבר היו שופטים שקבעו כי מדובר בסעיף דרקוני השנים של בפסיקה מועט שימוש בו לעשות שיש האחרונות ניתן להבחין בשינוי גישה ולפיה העיקול לפי

סעיף 194)ג( לפקודה הוא במהותו צו זמני"

םהיו

ר סד

ל ע


העיקול לפי סעיף 194)ג( לפקודה הוא במהותו צו זמני, אשר יש ליישם לגביו, בשינויים המחויבים, את המבחנים למתן צו עיקול זמני, קרי: קיומן של ראיות מהימנות לכאורה וקיומו של חשש סביר כי אי מתן הצו יכביד

על ביצוע פסק הדין.15 כבר נפסק לא פעם, שכאשר מדובר בהון רב המוחזק אצל נישום שמתחמק מהגשת דוחות, מן הדין לנקוט את האמצעים החוקיים אשר יבטיחו אפשרות גבייתו. לעניין זה ראו למשל עניין פ"ש נתניה נ' זיידן.16

שם נקבע: "אין להתעלם מכך שבמקרה שבפנינו, המדובר הוא בהון רב המוחזק בצורה נזילה בידי נישום שמעולם לא הגיש כל דו"ח על הכנסותיו השנתיות. אם אכן חייב המשיב במס בסכומים שקבע המבקש – לא יכול להיות, לדעתי, כל ספק בדבר שבנסיבות המקרה שבפנינו, מן הדין לנקוט בצעדים החוקיים הדרושים כדי להבטיח אפשרות גביתו".במסגרת פקיד שומה היחידה הארצית לשומה נ' בן שטרית נקבע כי:

"מקום שנמצא כי נישום במשך תקופות ארוכות נמנע מלדווח על פעילותו והכנסותיו תוך שהוא נמנע מלנהל ספרים כחוק ולנהוג בהתאם לקבוע בדין, מגלה הוא בכך כי אין בכוונתו לפעול לתשלום המס שהוא חב בו. הימנעות מדיווח בעבר משליכה על כוונה לעתיד בהקשר של סעיף 194, דהיינו יוצרת היא בסיס לחשש כי מס בגין הכנסותיו לא ייגבה אם לא יינקט הליך מכוח סעיף 194. משעה

שננקט, והוצא צו – שומה, על נישום זה לפעול לתשלום חוב המס. משעה שלא שילם המס שנקבע או הפקיד ערובות, יש מקום להפעלת סעיף המס תשלום להבטחת )ג( קטן

כקבוע שם".17 במסגרת בש"א פקיד שומה גוש דן נ' צין דוד קבע בית המשפט כדלהלן: "המשיב

כך נקבע לאחרונה בכמה החלטות: עמ"ה )מחוזי ת"א( 39151-01-13 פקיד שומה 1511 לפסק הדין )פורסם בנבו, היחידה הארצית לשומה נ' אבו לטיף ואח', פס' 13.5.2013(. וכן ברע"א 3994/13 אבו לטיף נ' היחידה הארצית לשומה )פורסם בנבו, 23.10.2013( )להלן: "עניין אבו לטיף"(, וכן ע"מ )מחוזי ת"א( 25990-03-13

פקיד שומה תל אביב 5 נ' נ מ )פורסם בנבו, 30.9.2013(.ה"מ )חי'( 3907/85, 3938 פקיד שומה נתניה נ' זיידן )פורסם במיסים, 17.7.1985(. 16

ע"מ 30574-02-10 פקיד שומה היחידה הארצית לשומה נ' בן שטרית )לא פורסם, 17.)8.3.2010

משך את כספי החשבונות בבנקים והבריחם, המשיב לא הגיש דו"חות והצהרות הון כמוטל עליו, והרכוש היחיד הידוע של המשיב הינו דירתו. במצב דברים זה, אי הטלת העיקול תכביד על גביית תשלום המס אם

לא יוטל העיקול".18באשר לרכיב השני, דהיינו החשש לסיכול גביית המס, קובע בית המשפט בעניין אבו לטיף, כי המבחן שיש ליישם הוא סבירות החשש שהמבקש יתקשה לגבות את המס בעתיד. מטיבו של סעיף 194 לפקודה כסעד זמני למדים כי "החשש לגביית המס בעתיד אינו צריך להתבסס על ראיות

מוחלטות ודי בסימנים ממשיים לביסוסו של החשש".19 כמו כן, בהחלטה שניתנה לאחרונה במסגרת ע"מ פקיד שומה יחידה ארצית לשומה נ' ד' א' על ידי השופט אטדגי בבית המשפט המחוזי בתל

אביב, נקבע באשר לחשש הסביר לגביית המס כי:"באשר לחשש הסביר להכבדה על הסיכוי לגביית חוב המס הנדון, הרי שדי בכך שההכנסות התקבלו, לכאורה, מפעילותו העבריינית של ד', ואף די בכך שאותן הכנסות, לכאורה, הוסתרו משלטונות המס בדרכים מתוחכמות, כדי להצדיק את החשש לגביית חוב המס,

ולהצדיק את מתן הצו".20בפרשת אבו לטיף קבע בית המשפט את המבחנים שיש לבחון בשעה

שניגשים לפעול לפי סעיף 194 לפקודה: "סיכומו של דבר, אני סבור שהמבחנים להטלת או אי הטלת עיקול שנקבעו למבחנים למדי דומים בענין זה בתקנה 374 לתקנות סדר 1984, כפי הדין האזרחי, התשמ"ד שפורשה בפסיקה: 'ראיות מהימנות לכאורה' וקיום 'חשש סביר שאי מתן הצו יכביד על ביצוע פסק הדין'. כך גם בדוננו בסעיף 194 אנו מצווים לבדוק את סבירותה 'הלכאורית' של השומה החשש סבירות את וכן שנקבעה שהמס בשומה לא ייגבה אם משום

בש"א )ת"א( 17977/01 פקיד שומה גוש דן נ' צין דוד )פורסם בנבו, 26.12.2002( 18)להלן: "פס"ד צין"(.

פרשת אבו לטיף, לעיל ה"ש 15, פס' 21 לפסק הדין. 19ע"מ 53745-05-13 פקיד שומה יחידה ארצית לשומה נ' ד' א' )לא פורסם, 3.4.2014( 20

)ההדגשות שלנו(.

מפעילותו לכאורה, התקבלו, שההכנסות בכך "די העבריינית של ד', ואף די בכך שאותן הכנסות, לכאורה, כדי מתוחכמות, בדרכים המס משלטונות הוסתרו להצדיק את החשש לגביית חוב המס, ולהצדיק את

מתן הצו")ע"מ 53745-05-13 פקיד שומה יחידה ארצית לשומה

נ' ד' א'(

םהיו

ר סד

ל ע


שהנישום עומד לצאת מן הארץ ואם 'מחמת סיבה אחרת'".21

רוצה לומר, על בית המשפט לבחון את סבירותה הלכאורית של השומה, והאם

מתקיים חשש לאי גביית המס. בפרשת אבו לטיף עולה עוד כי עצם העובדה שהמשיבים לא רשמו נכסים על שמם מעלה חשש לניסיונות הברחה והכבדה על הגבייה, באופן המצדיק את הפעלת סעיף 194. זאת ועוד, בית

המשפט ראה בסירוב המשיבים לשתף פעולה בחקירה הפלילית, תשתית עובדתית התומכת בחששו של פקיד השומה להכבדה באפשרות הגבייה, גם אם במישור הפלילי עמדה למשיבים זכות השתיקה או הזכות שלא לתת הסברים ביחס לנכסיהם. כאמור, ערעור לבית המשפט העליון

)רע"ה 3994/13( על החלטה בערכאה קמא – נדחה.

ג שיתוף הפעולה בין גורמי האכיפה - טיפולוגיותפנחס נחשד בסחיטה ואיומים בהיקפים ניכרים )גביית דמי חסות במשך שנים מכמה וכמה עסקים(. מתנהלת נגדו חקירה פלילית, שמטרתה לבסס את עבירת הסחיטה וכן התחקות אחר התוצרים הכספיים כדי לבחון חשד להלבנת כספי הסחיטה. במהלך החקירה הפלילית עולה כי פעילות הסחיטה הניבה לפנחס מיליוני שקלים. זהו אב טיפוס לקבוצת מקרים שבהם רשויות האכיפה ישקלו, בהתאם לראיות שנצברו, להפעיל

דיסציפלינה משפטית נוספת – הדיסציפלינה הפיסקאלית.22בעבר טופל הנושא בידי המשטרה, שפעלה לבסס תשתית ראייתית לעבירת הסחיטה. בהתאם למדיניות הרחבה יותר שתוארה בחלק הראשון למאמר זה,23 רשויות האכיפה, בדרך כלל ובהתאם לנסיבות, יבחנו אם יש תשתית לקיומה של עבירת הלבנת הון עצמאית, ובנוסף גם כדי לאיין את הכדאיות הכלכלית של הסחיטה. ישקלו לפעול במסגרת זו, מלבד בדיקת היתכנות חילוט הכספים שהתקבלו בסחיטה,

פרשת אבו לטיף, לעיל ה"ש 15. 21ראה לדוגמה: ע"מ )מחוזי ת"א( 27098-07-13 פקיד שומה יחידה ארצית לשומה נ' 22

צ י, תק-מח)4( 32699 )2013(.מובן שמדיניות זו אינה מיושמת בכל התיקים, הן משיקולים לגופו של עניין )היקף 23

העבירה, חומרתה וכיוב'(, הן משיקולים של כוח אדם.

והיות שלנידון צמחה הכנסה )גם אם מפעילות פלילית(,24 תישקל העברת המידע לרשויות המס כדי שאלה יבחנו קיומן של עבירות מס והוצאת שומה

אזרחית כפועל יוצא מכך.העובדה עצם לעיל, שראינו כפי שההכנסה צמחה מפעילות עבריינית ומכך שהיו מעורבות בהפקת הכנסה פעולות הסתרה, די בהם על פי רוב כדי לעמוד בתנאי סעיף 194 לצורך עיקול. התוצאה מהפעלת סעיף 194 במישור האזרחי דומה לתוצאה של הפעלת הליכי תפיסה זמנית במישור הפלילי – בשני המקרים יתקשה הנאשם לבצע פעולות דיספוזיציה כדי להבריח נכסים – אף שהרציונל והמקורות

הנורמטיביים שונים בתכלית. לכל אחד מהליכי "ההקפאה" )בהליכי התפיסה הזמנית( או העיקול )בהליך לפי סעיף 194(, רציונל והצדקה משלו. רשויות האכיפה רשאיות להחיל על אותו הנכס שני "עוגנים" נורמטיביים שונים, כדי לוודא שלא

יתרחשו דיספוזיציות בנכס.כפועל יוצא מכך, גם אם אחד העוגנים נמצא לא כשיר לבצע את משימתו, העוגן השני ממשיך לעמוד ברשות עצמו. בדוגמה שהובאה לעיל, גם אם בסופו של יום לא יוגש כתב אישום נגד פנחס בגין עבירות הסחיטה,25 הרי עבירות המס, השומות האזרחיות שיצאו מהן ואפשרויות עיקול הנכסים

בהתאם לסעיף 194 – כל אלה עומדות בפני עצמן.השינוי האמור במדיניות גופי האכיפה הביא לידי שינוי ניכר בהיקף הבקשות להפעלת סעיף 194 – משתיים-שלוש בקשות בשנת 2010 לעשרות בקשות בשנת 2013. בקשות אלה הניבו שומות לעבריינים בהיקף של יותר מ-180 מיליון שקלים ועיקולים של יותר מ-130 מיליון שקלים במחוז תל אביב בלבד. מגוון הרכוש שעוקל לצורך כך רחב ביותר וכלל נכסי מקרקעין כולל זכויות בקבוצת רכישה, כסף מזומן

בש"ח ומט"ח, כלי רכב, יהלומים, חשבון ני"ע ועוד.

ראה: לעיל ה"ש 9. 24בשל סיבות כגון: הגשת כתב אישום עלולה לחשוף מקור מודיעיני; עד מרכזי בתיק 25נרצח; עדים חוששים לשתף פעולה עם רשויות האכיפה מחשש לפגיעה פיזית בהם

וכיו"ב.

לידי הביא האכיפה גופי במדיניות האמור "השינוי – 194 סעיף להפעלת הבקשות בהיקף ניכר שינוי משתיים-שלוש בקשות בשנת 2010 לעשרות בקשות 2013 בקשות אלה הניבו שומות לעבריינים בשנת יותר מ-180 מיליון שקלים ועיקולים של בהיקף של בלבד אביב תל במחוז שקלים מיליון מ-130 יותר מגוון הרכוש שעוקל לצורך כך רחב ביותר וכלל נכסי מזומן כסף רכישה, בקבוצת זכויות כולל מקרקעין

בש"ח ומט"ח, כלי רכב, יהלומים, חשבון ני"ע ועוד"

םהיו

ר סד

ל ע


בהתאם למדיניות האמורה חל גידול ניכר בהיקף התחומים הממוסים היום במסגרת בקשות לפי סעיף 194 שהוגשו לאחרונה לבית המשפט: הימורים, הלוואות בריבית, ניכיון שיקים, סחר בסמים, בוררות בעולם התחתון, סחר ברכוש גנוב וכיו"ב. במקרים אלה, בזמן שרשות המסים פועלת להכניס למסגרת המס את העבריינים שכלל לא היו מצויים ברשת המס הישראלית, יש לפעילות זו גם אפקט מצנן על כדאיות פשיעת

"הצווארון הכחול" שהניבה את ההכנסות הללו. עם זאת, סעיף 194 לפקודה אינו נטול חסרונות, והעיקרי שבהם הוא הצורך בגילוי מסמכים כדי לבסס את הבקשה בבית המשפט, שמוגשת בלא מעט מהמקרים כשהחקירה הפלילית בעיצומה. בהתאם להלכת ד נ ד26 נקבע, כי כעיקרון על הרשות המינהלית לגלות לנישום את המסמכים ששימשו בסיס להוצאת השומה )ככל שאין חשש קונקרטי שגילוי זה ינוצל לרעה על ידי הנישום לשיבוש הליכי החקירה(. בנסיבות אלה יש קושי לחשוף חומרי חקירה בשלב כה מוקדם. לשם כך נדרש שיתוף פעולה הדוק בין היחידה החוקרת והפרקליטות הפלילית מצד אחד, ובין פקיד שומה אזרחי והפרקליטות האזרחית מצד אחר. זאת כדי לבסס פעילות עסקית אגב הפעלת שיקול דעת ביחס לעיתוי מועד הוצאת השומה, ובחינה דקדקנית של השאלה איזה חומר חקירה ניתן לחשוף בשלב ראשוני זה. בהתאם להלכת ד נ ד הרשות המינהלית רשאית שלא למסור לנישום חלק מהמסכים ובתנאי שאלה לא יפגעו ביכולתו לנהל את השגתו מול הרשות המנהלית. כך לדוגמה ניתן במקרים המתאימים להמציא לנישום פארפראזות של חומרי החקירה ככל שאין בכך כדי

רע"א 291/99 ד נ ד אספקת אבן ירושלים ואח' נ' מנהל מס ערך מוסף, פדאור 04)4( 26.)2004( 288

לפגוע בהליך הפלילי. ובמילים אחרות, שיתוף הפעולה ההדוק האמור נדרש למציאת נקודת האיזון המשולשת בין חשיפת חומר חקירה שאין חשש שיגרום לשיבוש הליכי החקירה במישור הפלילי, ובד בבד ישמש תשתית ראייתית מספיקה לביסוס בקשה לפי סעיף 194, וכן ייתן לנישום

תשתית מספקת לנהל את עניינו מול פקיד השומה.

לסיכוםהשינוי במדיניות גופי האכיפה בשנים האחרונות הביא לידי הידוק של ממש בשיתופי הפעולה בין גופי האכיפה למיניהם ול"גיוס" דיסציפלינות משפטיות מתחומים שונים, שהיו בעבר זרות זו לזו. זאת כדי להשתמש בכל קשת הכלים המשפטיים שהמחוקק העניק כדי לתת מענה אכיפתי

לתופעות פשיעה חמורות. במסגרת זו גם רשויות המס משתתפות במאבק בפשיעה החמורה, בין היתר על ידי חקירות פיסקאליות פליליות נגד עברייני "צווארון כחול" בשיתוף פעולה עם רשויות האכיפה האחרות. השומות האזרחיות המוטלות בעקבות חקירות אלה והשימוש האמור בסעיף 194 כדי להבטיח

גביית שומה אפקטיבית, הם פועל יוצא של פעילות זו.בכך יש כדי להגביר את האפקטיביות האכיפתית בתקיפת המניע )ה"מנוע"( למרבית תופעות הפשיעה החמורות, להגביר את השוויון בנשיאה בנטל המס ולחזק את תחושת הצדק אצל האזרחים כי המס ייגבה לא רק מהאזרח שומר החוק, אלא גם ממי שבחרו "להתפרנס"

מפעילות פלילית.

גופי האכיפה גופי האכיפה בשנים האחרונות הביא לידי הידוק של ממש בשיתופי הפעולה בין "השינוי במדיניות למיניהם ול"גיוס" דיסציפלינות משפטיות מתחומים שונים, שהיו בעבר זרות זו לזו זאת כדי להשתמש בכל קשת הכלים

המשפטיים שהמחוקק העניק כדי לתת מענה אכיפתי לתופעות פשיעה חמורות"