이재욱_시간외근로의 쟁점과 과제 37

시간외근로의 쟁점과 과제

이재욱*

contents

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 우리나라의 시간외근로법제

1. 시간외근로의 의의

2. 시간외근로에 대한 직접적 규제

3. 시간외근로에 대한 간접적 규제

4. 연장근로에 대한 특칙

Ⅲ. 현행법제에 대한 비판적 고찰

1. 법정근로시간과 최대근로시간의 연계

2. 교대제 근로와 시간외근로의 문제

3. 시간외근로와 포괄임금제의 문제

4. 연장근로의 한도 설정에 관한 문제

5. 근로시간저축휴가제에 관한 논의

Ⅳ. 맺음말

논문투고일자 : 2014. 3. 4, 심사일자 : 2014. 3. 29, 게재확정일자 : 2014. 4. 10

* 경남노동연구소 소장, 공인노무사, 법학 박사.

38 노동법포럼 제12호(2014. 4)

Ⅰ 들어가며

고용노동부가 발표한 2013년 상반기 근로시간 감독 결과에 따르면 전체 근로

감독 대상 사업장 314개 가운데 약 87%에 이르는 272개소에서 1주간의 연장근로

한도인 12시간을 준수하지 않는 것으로 나타났다. 특히 탈법적인 장시간근로의 관

행은 제조업을 중심으로 이루어지고 있으며 수시감독 대상 사업장 85개소의 근로

시간 현황을 보면 주 52시간 초과 사업장이 62%, 주 60시간 초과 사업장이 15%

로 나타났다.1)

이와 같이 장시간근로가 관행화된 원인은 근로시간의 각 이해당사자인 노사정

모두에게서 찾아볼 수 있다. ① 노동수요자 측인 사용자의 입장에서는 인력수준을

가능한 낮게 유지하여 비용부담을 최소화 하고 경기 변동 시 이미 확보된 인력수

준을 통한 시간외근로로써 생산물량을 조절하며, ② 노동공급자 측인 근로자의 입

장에서는 저임금을 보전하기 위한 생계유지의 목적에서 시간외근로를 선호하고 휴

가사용을 꺼려하는 한편 일자리를 유지하는 방편으로 장시간근로를 용인하게 되

고, ③ 노동수요자와 공급자를 조율하는 정부의 입장에서는 장시간근로가 종래의

압축적인 고도성장에 밑거름이 되고 있었다는 순기능에만 주안을 두었던 것으로

분석할 수 있다. 특히 장시간근로의 원인을 법제도적 측면에서 살펴보면 현행 근

로시간법제가 20세기적 시대상황을 벗어나지 못하고 종래 하나의 고정된 사업장

과 제조업 위주의 생산 공정을 전제한 법제를 설계하고 유지해온 것도 중요한 원

인 중의 하나라고 할 것이다.

본 연구의 목적은 오늘날 산업현장에 만연해 있는 장시간근로의 원인 중 하나로

서 현행 시간외근로법제의 내용을 확인하고 문제점을 진단하고자 함에 있다. 그리

고 법 해석 또는 형성의 관점에서 나름대로의 개선방안도 제시하고자 한다. 장시

간근로의 관행을 해소하여 실근로시간을 단축하는 것은 근로자의 안전과 건강을

확보하고 문화생활을 영위할 수 있는 여가를 부여함으로써, 근로자의 인간다운 생

활권과 행복추구권을 보장하는 것이다. 또한 실근로시간의 단축을 통한 일자리 창

출이나 나누기는 노사 간의 조화를 통해 균형 있는 국민경제의 성장에 기여하는

1) 고용노동부, 보도자료(자동차제조업 중심 장시간 근로 실태 여전히 심각), 2013.8.21.

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순기능도 한다. 요컨대 본 연구의 목적은 시간외근로법제의 개선을 통해 헌법과

근로기준법이 구현하고자 하는 기본 이념을 구체화하고자 함에 있다.

Ⅱ 우리나라의 시간외근로법제

1. 시간외근로의 의의

근로기준법 제53조는 연장근로의 제한2)이라는 표제 아래 당사자 간의 합의나

탄력적 근로시간제 및 선택적 근로시간제 도입 시의 근로시간 연장, 특별한 사정

이 있을 경우 고용노동부장관의 인가를 받은 근로시간 연장 등을 규정하고 있다.

그런데 근로기준법은 제56조에서 법정근로시간을 초과한 연장근로 외에 야간 및

휴일근로에 대해서도 가산임금을 지급하도록 강제함으로써 장시간의 근로를 방지

하고자 하고 있는 점에서 연장·야간 및 휴일근로를 모두 포함한 개념으로 시간외

근로를 이해하고자 한다.3) 물론 야간근로시간대인 22시부터 06시까지 만을 소정

근로시간대로 삼고 그 시간에만 근로를 제공하는 경우 이를 두고 시간외근로로 이

해하는 것은 무리가 있다. 그러나 근로자의 기본적인 생활을 보장하고 향상시키

고자 하는 근로기준법의 기본 취지, 법이 야간근로 및 휴일근로라는 명시적인 표

현을 별도로 사용하고 있는 점, 야간근로를 통상적인 근로시간대로 상정하지 않고

있는 점, 주 1회의 휴일을 부여하도록 강제하고 있는 점 등에서 시간외근로의 개

2) 이영희, 「노동법」, 법문사, 2001, 527면에서는 법조문은 연장근로의 제한이라는 제목을 부치

고 있으나 사실상 연장근로를 허용하는 규정으로서의 의미를 더 갖는다는 견해를 제시하고 있

다. 그러면서 법정근로시간이란 최고근로시간, 즉 근로시간의 상한을 정한 것이므로 이 상한시

간의 초과를 단순히 또는 가볍게 연장이라고 말할 수는 없다고 한다. 연장근로가 만연해 있는

오늘날의 현실을 감안하면 설득력 있는 견해로 생각된다.

3) 이상윤, 「노동법(수정판)」, 법문사, 2006, 237면에서도 근로기준법에 정하여진 기준근로시간

이외의 시간에 근로하는 연장근로·야간근로 및 휴일근로를 총칭하는 개념으로 시간외근로를

정의하고 있다. 한편 박홍규, 「고용법·근로조건법」, 삼영사, 2002, 369면에서는 연장근로와

휴일근로를 포함한 개념으로 초과근로를 정의하고 있으나, 실제 초과근로는 법내 초과근로라는

개념에서 사용되고 있고 현행법도 단시간 근로자에 대해서만 이를 규정하고 있으므로 이러한

해석은 타당하지 않다고 본다.

40 노동법포럼 제12호(2014. 4)

념은 법정근로시간의 연장에만 한정할 것은 아니라는 생각이다.4)

시간외근로는 구체적인 사정에 대응하여 하는 것으로서 이를 완전히 금지하는

것은 실효성도 없고 현명하지도 않지만, 이를 방치하거나 무제한 허용하는 것은

근로자의 건강과 문화적 생활을 위협하게 되므로 근로기준법은 시간외근로를 일정

한 요건 아래서 허용하고 있는 것이라는 견해가 있다.5) 그러나 시간외근로를 제한

하고 있는 현행 근로시간법제는 근로시간의 상한을 연장하는 탈법적 방법을 금지

하여 실근로시간을 단축하려는 것이고, 시간외근로에 대해 일정한 가산임금을 지

급하도록 함으로써 사용자에게 경제적 압박을 주어 이를 억제하려는 것이며, 시간

외근로의 실시에 관하여 근로자의 자주적 의사를 기초로 하려는 것으로 이해하여

야 할 것이다.6)

2. 시간외근로에 대한 직접적 규제

1) 일반적 요건으로서 노사 간의 합의

근로기준법 제53조 제1항은 ‘당사자 간에 합의’하면 이라고 규정하고 있을 뿐

연장근로의 요건으로서 합의의 주체나 방식 등에 관해서는 아무런 언급이 없다.7)

먼저 연장근로를 할 수 있는 합의의 주체에 관하여 판례는 당사자 간의 합의란 원

칙적으로 근로자와 사용자의 개별적 합의를 의미하고, 개별 근로자의 연장근로에

관한 합의권을 박탈하거나 제한하지 않는 범위 내에서 단체협약에 의한 합의도 가

능하다고 하며,8) 근로자의 입사 시 연장근로의 여부를 회사방침에 일임하는 포괄

적인 합의도 연장근로의 합의로서 유효하다고 한다.9)

4) 근로기준법은 제71조의 표제를 시간외근로로 하면서, 산후 1년이 지나지 아니한 여성에 대하

여는 단체협약이 있는 경우라도 1일에 2시간, 1주일에 6시간, 1년에 150시간을 초과하는 시간

외근로를 시키지 못한다고 규정하고 있지만, 이러한 규정은 연장근로를 제한하고자 한 취지로

이해되므로 법문의 표현은 수정되어야 할 것으로 본다.

5) 임종률, 「노동법(제10판)」, 박영사, 2012, 416면.

6) 같은 취지로 김형배, 「노동법(제21판)」, 박영사, 2012, 433면.

7) 김유성, 「노동법Ⅰ」, 법문사, 2005, 160면에서는 모든 연장근로에는 당사자 간의 합의가 필요

하다는 점에서 보면 합의연장근로라는 용어는 부적절하다면서 제53조 제1항과 제2항의 연장근

로를 ‘통상연장근로’로 표현하고 있다.

8) 대법원 1993.12.21. 선고, 93누5796 판결.

9) 대법원 1995.2.10. 선고, 94다19228 판결.

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이러한 판례의 입장에 대해 사전 포괄적 합의의 효력은 의심되며 이 경우 연장

근로에 대한 포괄적 동의에는 근로자의 거부권이 유보되어 있는 것으로 보아야 한

다는 견해와,10) 단체협약은 근로조건이라고 하는 근로의무의 구조를 설정하는 것

에 그친다고 보아야 하는 한, 근로자가 그 구조에 구속된다고 하여도 그것으로부

터 연장근로의무를 인정할 수는 없기 때문에 개별 근로자와의 합의를 반드시 필요

로 한다는 견해가 있다.11) 한편 개별 근로자는 교섭상의 대등성을 확보하고 있다

고 보기 힘들기 때문에 연장근로를 합의하는 주체는 집단적 노사관계 주체라고 보

아야 한다는 견해12)가 설득력을 얻고 있다. 그러나 이렇게 해석하는 경우에도 위

판례의 태도처럼 개별근로자의 합의권이 박탈되거나 제한되는 것으로 보아서는 안

될 것이다.

다음으로 합의의 방식이 문제된다. 이에 대해 당사자 간의 합의는 서면으로 작

성되어야 하고 그 서면에는 연장근로의 사유, 연장근로일수, 연장근로업무의 내용

등이 명시되어야 한다는 견해와,13) 합의는 서면으로 하든지 구두로 하든지 어떤

사유로 하든 상관없으며, 연장근로의 일수, 시간 수, 대상 업무의 범위, 합의의 유

효기간 등을 구체적으로 정할 수도 있고 사용자의 결정에 맡긴다고 포괄적으로 합

의할 수도 있다는 견해14)가 대립하고 있다. 이에 대한 판례의 태도가 분명하지는

않으나, 개별근로자와의 연장근로에 관한 합의는 연장근로를 할 때마다 그때그때

할 필요는 없고 근로계약 등으로 미리 이를 약정하는 것이 가능하다15)고 하고 있

어 서면 합의 등의 방식을 요구하지 않는 것으로 이해된다.

그런데 2010년 5월 25일 개정된 근로기준법 제17조에 따르면 사용자는 근로

계약체결 시에 소정근로시간을 명시하여야 하고 이렇게 명시된 서면을 근로자에

게 교부하도록 하고 있는 바, 소정근로시간이란 법정근로시간의 범위 내에서 근로

자와 사용자가 약정한 근로시간이나, 법정근로시간을 법이 허용한 최대근로시간

10) 김형배, 「노동법(제21판)」, 박영사, 2012, 434면.

11) 박홍규, 「고용법·근로조건법」, 삼영사, 2002, 373면.

12) 김상호, 「개별적 근로관계법」, 국립경상대학교출판부, 2011, 254면.

13) 김형배, 「노동법(제21판)」, 박영사, 2012, 434면. 이에 대해 박홍규 교수는 이러한 주장이 입

법론일 수는 있어도 해석론일 수는 없다는 주장을 해 눈길을 끌고 있다.

14) 임종률, 「노동법(제10판)」, 박영사, 2012, 417면; 이영희, 「노동법」, 법문사, 2001, 528면.

15) 대법원 2006.6.23. 선고, 98다54960 판결.

42 노동법포럼 제12호(2014. 4)

으로 이해하는 경우 연장근로시간도 포함되는 것으로 볼 수 있다. 따라서 연장근

로의 합의 방식은 개정 근로기준법 제17조에 따라 서면으로 정해야만 효력이 있는

것으로 해석하는 것이 타당하다는 생각이다. 당사자 간의 합의에 의한 연장근로는

1주간 12시간을 한도로만 가능하므로 1주간의 총 근로시간은, 탄력적 근로시간제

등의 경우를 제외하고는 법정근로시간 40시간에 연장근로 12시간을 합한 52시간

을 초과할 수 없다. 한편 1일에 대한 연장근로의 한도는 규정하고 있지 않으므로

12시간의 연장근로시간을 특정 근로일에 집중시키더라도 무방하다.16)

한편 법문으로는 야간근로 또는 휴일근로에 대해 노사 간의 합의가 있어야 한다

거나 근로자의 동의를 얻어야 한다는 규정은 없으나,17) 연장근로와 동일하게 가산

임금을 지급하도록 규정하고 있는 점, 근로기준법 제55조가 1주간에 1일 이상의

유급휴일을 의무화 하고 있는 점, 근로기준법이 인간의 자연적인 생체리듬에 역행

하는 상시적인 야간근로를 상정하고 있지 않는 점 등에서 본다면, 야간근로 또는

휴일근로에 대해서도 당사자 간의 합의가 필요하고 이 역시 연장근로와 마찬가지

로 근로계약 등의 서면으로 명시되어야 하는 것으로 해석해야 할 것이다.

2) 특별한 사정으로 인한 연장근로

근로기준법 제53조 제3항에서는 특별한 사정이 있으면 고용노동부장관의 인가

와 근로자의 동의를 받아 제1항과 제2항의 근로시간을 초과하여 연장할 수 있도록

규정하고 있다. 그런데 이 규정은 야간근로나 휴일근로에는 적용되지 않으므로 특

별한 사정에 의한 연장근로만을 의미한다. 이는 화재 등 긴급하고 불가피한 사고

에 대비하기 위하여 근로시간을 운용함에 있어 탄력성이 요구되기 때문에 마련된

규정으로 이해되고 있다.18)

여기서 특별한 사정이란 천재, 사변 기타 이에 준하는 재해와 긴급하고 불가피

16) 임종률, 「노동법(제10판)」, 박영사, 2012, 418면; 이러한 해석론에도 불구하고 1일간의 법정

근로시간 8시간에 더하여 12시간의 연장근로를 하게 되면 20시간의 실근로를 하게 되는 바,

뒤에서 살펴보는 바와 같이 1일의 최대근로시간에 대한 설정이 필요한 점을 감안하면 이는 입

법적 불비로 이해된다.

17) 근로기준법 제70조 제1항은 여성근로자에 대한 야간근로와 휴일근로에 대해 그 근로자의 동

의를 받도록 규정하고 있으나, 이는 여성근로자에 대한 야간근로와 휴일근로를 다른 일반근로

자보다 엄격히 제한하고자 한 취지로 이해하고자 한다.

18) 하갑래, 「근로기준법(전정제24판)」, (주)중앙경제, 2012, 265면.

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한 사고로서 통상적인 업무의 운영으로서는 예견할 수 없는 경우에 한정되는 것으

로 이해되고 있다.19) 이에 대해 근로기준법시행규칙 제9조 제2항에서는 해당 사업

또는 사업장에서 자연재해와 재난관리법에 따른 재난20) 또는 이에 준하는 사고가

발생하여 이를 수습하기 위한 연장근로를 피할 수 없는 경우로 한정하는 것으로

정하고 있다. 통상적인 업무의 증가나 기계수리 등은 특별한 사정에 포함되지 않

고 돌발적인 사유라 하더라도 인명이나 재산 또는 공공질서에 중대한 영향을 미치

지 않으면 특별한 사정이 아니라는 것이 고용노동부의 해석이다.21)

특별한 사정으로 인한 연장근로를 위해서는 사전에 고용노동부장관의 인가를

받아야 하나, 사태가 급박하여 인가를 받을 시간이 없는 경우에는 사후에 지체 없

이 고용노동부장관의 승인을 받아야 한다. 고용노동부장관은 근로시간의 연장이

부적당하다고 인정할 경우에는 그 후 연장근로시간에 상당하는 휴게시간이나 휴

일을 줄 것을 명할 수 있다. 또한 이러한 연장근로를 위해서는 당사자 간의 합의가

아닌 동의가 필요하다.22) 법문에서 합의라는 표현 대신 동의라는 표현을 사용하고

있고 1주간 12시간을 초과한 특수한 경우의 추가적인 연장근로라는 점과 고용노

동부장관의 인가까지 요구하고 있는 점에서, 특별한 사정이 발생할 때마다 근로자

의 명시적인 동의를 요구하는 것으로 엄격히 해석해야 할 것으로 본다.

19) 김형배, 「노동법(제21판)」, 박영사, 2012, 437면; 임종률, 「노동법(제10판)」, 박영사, 2012,

420면; 하갑래, 「근로기준법(전정제24판)」, (주)중앙경제, 2012, 265면.

20) 재난 및 안전관리기본법 제3조 제1호에서는 “재난”을 국민의 생명·신체·재산과 국가에 피

해를 주거나 줄 수 있는 것으로서, 태풍, 홍수, 호우(豪雨), 강풍, 풍랑, 해일(海溢), 대설, 낙

뢰, 가뭄, 지진, 황사(黃砂), 적조(赤潮), 조수(潮水), 그 밖에 이에 준하는 자연현상으로 인하

여 발생하는 재해, 화재, 붕괴, 폭발, 교통사고, 화생방사고, 환경오염사고, 그 밖에 이와 유사

한 사고로 발생하는 대통령령으로 정하는 규모 이상의 피해, 에너지, 통신, 교통, 금융, 의료,

수도 등 국가기반체계의 마비와 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」에 따른 감염병, 「가축

전염병예방법」에 따른 가축전염병 확산 등으로 인한 피해로 정의하고 있다.

21) 노동부훈령 제209호, 1990.6.28.

22) 법문이 합의와 동의를 구분하여 사용하고 있는데 대해 그 현실적 필요성이나 차이에 대해 의

문이 있다. 근로기준법은 통상적인 연장근로에 대해서는 사용자의 지시권과 근로자의 거부권

이 병존하고 있다고 전제하고, 이들 두 권리의 절충을 위해 합의라는 표현을 사용하고 있는 것

으로 이해하고자 한다.

44 노동법포럼 제12호(2014. 4)

3) 형사처벌

근로기준법은 연장·야간·휴일근로에 대해 가산임금을 지급하지 않은 사용자

에게 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있고(동법 제109

조), 법정근로시간, 연장근로의 제한, 휴게, 휴일 등 근로시간 관련제도를 위반한

사용자에게 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(동

법 제110조). 한편 가산임금 미지급의 범죄는 반의사 불벌죄이나(동법 제109조 제2항)

근로시간제도 위반의 범죄는 그러하지 않다.

3. 시간외근로에 대한 간접적 규제

1) 시간외근로와 금전보상

연장근로, 야간근로 및 휴일근로 등의 시간외근로에 대해서는 통상임금의 50%

이상을 가산하여 지급해야 한다(근로기준법 제56조). 이는 사용자에게 경제적 압박23)

을 통하여 시간외근로를 억제하는 한편 이러한 근로에 따른 근로자의 건강 및 문

화생활의 침식을 경제적으로 보상하기 위하여 설정된 것이다.24) 한편 가산임금제

도는 근로자의 건강과 문화생활의 확보를 목적으로 하여 연장근로를 억제하기 위

하여 마련된 것이지만, 우리나라의 현실에 있어서는 임금수준이 낮기 때문에 근로

자들 스스로가 연장근로를 희망하는 경우가 적지 않으므로 이 제도의 기능은 다양

성을 띄게 된다.25)

임금가산제는 근로기준법이 정한 최고 한도 이내의 연장근로 뿐만 아니라 위법

한 연장근로에도 당연히 적용된다. 위법한 연장근로에 대해 법이 정한 최소한의

가산임금을 지급하거나 그 이상의 임금을 지급한다고 하여 위법성이 조각되는 것

23) 사용자가 현실적으로 경제적 압박을 받는지는 상당히 의문스럽다. 왜냐하면 근로계약체결 시

일정 수준의 시간외근로를 예상하여 시간급 통상임금을 낮게 책정하는 경우가 존재하기 때문

이다.

24) 임종률, 「노동법(제10판)」, 박영사, 2012, 433면.

25) 김형배, 「노동법(제21판)」, 박영사, 2012, 439면; 김형배 교수는 그 다양성이 무엇인지 정확

히 밝히고 있지는 않다. 그러나 근로자들의 입장에서 낮은 임금수준을 보전하기 위해서 연장

근로를 할 수밖에 없는 현실을 말하고자 한 것으로 이해된다.

이재욱_시간외근로의 쟁점과 과제 45

은 아니다.26) 그러나 단체협약이나 취업규칙 등에서 법정근로시간 보다 적은 소정

근로시간을 정하고 있는 경우로서, 특정한 경우에 소정근로시간을 초과하여 근로

하였으나 그 시간이 법정근로시간 이내인 경우, 즉 법내 초과근로 또는 법내 연장

근로의 경우에는 가산임금의 지급이 강제되지 않으며 당사자 간 정한 바가 있으면

그에 따를 수 있다.27)

야간근로는 오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로를 말하고, 휴일근로는 법

정휴일(주휴일 및 근로자의 날)과 단체협약 및 취업규칙 등에서 정한 약정휴일에 근로

하는 것을 말한다. 연장근로, 야간근로 및 휴일근로는 각각의 가산임금 지급사유

로서 이러한 시간외근로가 중복되는 경우 추가적인 가산을 해야 한다. 따라서 연

장근로가 휴일의 야간에 이루어진다면 가산임금만 150%가 주어지는 것이다.28)

2) 시간외근로와 보상휴가제

한편 사용자는 위와 같은 가산임금 지급의무에도 불구하고 근로자대표와의 서

면합의에 따라 연장·야간·휴일근로에 대하여 임금을 지급하는 것을 갈음하여

휴가를 줄 수 있다(근로기준법 제57조). 동 제도에 대해 가산임금에 따른 임금 수입

을 높이기 위하여 무리하게 시간외근로를 늘리는 산업현장의 경향을 개선하고 근

로자의 실근로시간을 줄이기 위하여 가산임금 대신에 보상휴가를 줄 수 있도록 한

것으로 이해하는 견해29)와, 가산임금의 지급으로 인하여 사용자가 받는 임금지급

의 압박을 덜어주기 위한 제도로 이해하는 견해30) 및 근로자와 사용자로 하여금

임금과 휴가에 대한 선택의 폭을 넓혀 주고 실근로시간 단축에 기여하기 위함이라

는 견해31)가 있다. 이러한 보상휴가제는 2003년 법정근로시간이 1주 44시간에서

26) 김형배, 「노동법(제21판)」, 박영사, 2012, 439면; 임종률, 「노동법(제10판)」, 박영사, 2012,

435면. 이에 관하여 명시적인 판단을 내린 판례를 찾아보기는 어렵다. 다만 근로자가 자발적

으로 한도 초과의 연장근로를 신청하고 이에 대해 사용자가 승낙하는 절차를 거친 다음 가산

임금을 지급하는 사례에서, 고용노동부나 검찰은 형법상 피해자의 승낙에 따른 위법성 조각이

나 법정근로시간 위반에 대한 고의가 없음을 이유로 불기소나 기소유예처분을 널리 하는 것으

로 파악되고 있다.

27) 대법원 1996.2.9. 선고, 93다54057 판결.

28) 김상호, 「개별적 근로관계법」, 국립경상대학교출판부, 2011, 256면.

29) 임종률, 「노동법(제10판)」, 박영사, 2012, 436면.

30) 김형배, 「노동법(제21판)」, 박영사, 2012, 442면.

31) 하갑래, 「근로기준법(전정제24판)」, (주)중앙경제, 2012, 405면.

46 노동법포럼 제12호(2014. 4)

40시간으로 단축되면서 새롭게 도입된 제도로서 상시적인 시간외근로를 지양하는

것이 주된 입법취지로 파악된다.

근로기준법이 보상휴가의 범위와 관련하여 명문으로 정한 바가 없어 시간외근

로에 대한 임금을 제외한 가산임금에 국한된다고 볼 수도 있으나, 비교법적 고찰

의 결과로는 연장, 혹은 야간, 혹은 휴일근로시간 자체에 대한 임금과 가산임금

을 합한 전체임금에 대해 보상휴가로 갈음할 수 있다고 보아야 한다.32) 따라서 예

컨대 1일 소정근로시간이 8시간인 사업장에서 주휴일인 일요일에 8시간을 근로한

경우 월요일 8시간과 화요일 4시간을 합한 12시간의 보상휴가가 주어져야 할 것

이다.

그런데 보상휴가제의 실시 요건인 근로자대표와의 서면합의는 문제가 있다. 사

용자와 근로자대표가 임금채권을 소멸시키는 것은 일종의 처분행위이므로 사용자

나 제3자인 근로자대표는 그러한 권한을 가질 수 없고, 따라서 사용자와 근로자대

표가 임금채권을 소멸케 하는 처분적 행위는 무효라는 견해가 있다. 이 견해는 더

나아가 이를 허용하는 근로기준법 제57조의 규정은 헌법 제32조 제3항에 위배되

어 효력이 없다고 보아야 한다고 한다.33) 근로자 개개인별로 임금과 휴가에 대한

선호도가 다른 사정을 감안하면 근로자대표와의 서면합의 보다는 근로자가 동의

하는 경우 임금지급에 갈음하여 휴가를 줄 수 있도록 하는 것이 타당하다는 생각

이다.

4. 연장근로에 대한 특칙

1) 탄력적·선택적 근로시간제도와 연장근로

3개월 단위의 탄력적 근로시간제도를 도입하는 경우라도 특정한 주의 근로시간

은 52시간을, 특정한 날의 근로시간은 12시간을 초과할 수 없는데(근로기준법 제51

조 제2항 단서), 여기서 말하는 52시간이나 12시간이 연장근로시간까지 포함한 절

대적 상한을 의미하는지에 대해 의견이 대립하고 있다. 다시 말하면 1주간의 법정

32) 김상호, 「개별적 근로관계법」, 국립경상대학교출판부, 2011, 258면; 이상윤, 노동법(수정

판)」, 법문사, 2006, 240면.

33) 김형배, 「노동법(제21판)」, 박영사, 2012, 442~443면.

이재욱_시간외근로의 쟁점과 과제 47

근로시간인 40시간(동법 제50조 제1항)에 1주간의 연장근로시간 한도인 12시간(동법

제53조 제2항)과 탄력적 근로시간제 도입 시 특정주의 한도인 12시간(동법 제51조 제

2항)을 합하여 총 64시간의 근로가 가능한지 문제된다.

이에 대해 근로기준법 제53조 제1항의 연장근로의 제한은 당사자 간에 합의하

면 1주간을 한도로 하는 것이지만, 동법 제51조의 탄력적 근로시간제는 3개월의

단위기간이라는 비교적 장기간에 걸쳐 기준근로시간제의 적용을 배제하는 제도로

서, 1주간에 12시간을 한도로 하는 연장근로의 제한 규정을 원칙규정으로 보면서

탄력적 근로시간제의 경우에도 이를 다시 확인하여 주 52시간 내에서 당사자 간의

합의로 연장근로를 허용한 것이라고 보아, 특정주의 52시간이라는 근로시간의 상

한규제는 절대적 기준을 정한 것으로서 이를 초과하는 연장근로는 당사자의 합의

에 의해서도 인정되지 않는다는 견해34)가 있다.

한편 근로기준법 제53조에 당사자 간 합의가 있는 경우에는 1주간에 12시간

을 한도로 제51조의 근로시간을 연장할 수 있다고 명시되어 있고, 여기서 제51조

의 근로시간이라 함은 특정한 주나 특정한 날의 법정한도시간으로 해석하여야 하

며, 특정한 주나 특정한 날의 법정한도시간은 연장근로로 인정하지 않는 시간35)을

의미한다. 따라서 3개월 단위의 탄력적 근로시간제를 도입한 경우 특정한 주에 64

시간까지 근로할 수 있다는 견해36)도 있다. 또한 해석은 일단 명문의 규정에 충실

하게 하되 근로자의 재생산 가능성과 문화생활의 유지가 가능한 것인가 하는 문제

가 있으므로 입법적으로 해결할 필요가 있다는 견해37)가 있다. 법문에서는 탄력적

근로시간제 도입을 근로자대표와의 서면합의로 정하고 1주간 12시간을 한도로 한

연장근로를 당사자 간의 합의라는 별도의 요건을 정하고 있는 바, 현행법의 해석

으로는 1주간 64시간까지 근로할 수 있다고 해석할 수밖에 없다.

또한 2주 이내의 탄력적 근로시간제도를 적법한 절차에 따라 도입한 경우라 하

34) 김형배, 「노동법(제21판)」, 박영사, 2012, 435~436면.

35) 3개월 단위 탄력적 근로시간제도하에서 특정한 주에 52시간을 근로한 경우, 40시간을 초과한

12시간에 대해 연장근로수당을 지급하지 않아도 된다는 것일 뿐 이를 연장근로로 인정하지

않는다는 의미로 보기는 어려우므로 본 논거에는 찬성하기 어렵다.

36) 근기 68207-1039, 2000.5.29; 하갑래, 「근로기준법(전정제24판)」, (주)중앙경제, 2012,

316~317면.

37) 김상호, 「개별적 근로관계법」, 국립경상대학교출판부, 2011, 255면.

48 노동법포럼 제12호(2014. 4)

더라도 특정주의 근로시간은 48시간을 초과해서는 안 된다(근로기준법 제51조 제1항

단서). 이 제도는 3개월 이내의 탄력적 근로시간제도와 달리 특정일에 대한 근로시

간의 한도가 정해져 있지 않은 점이 문제된다. 법 규정을 적극적으로 해석하는 한

1일 24시간의 철야근무도 가능하게 되는데, 이 경우 1일 8시간을 초과한 연장근

로에 대한 가산임금은 지급하지 않더라도 야간근로에 대한 가산임금은 추가로 지

급해야 할 것이다. 이에 대해 제51조 제2항과의 유기적 관련 하에서 특정일의 한

도가 12시간 이므로 1일의 근로시간이 12시간 이내이면 연장근로수당이 지급되지

않는다는 취지로 이해하는 견해38)가 있다. 입법적으로 보완이 필요한 부분이라는

생각이다.

선택적 근로시간제도를 규정하고 있는 근로기준법 제52조는 탄력적 근로시간제

도와 달리 1주 또는 1일간 근로시간의 상한을 설정하고 있지 않다. 이에 대해 탄

력적 근로시간제하에서의 1주 52시간, 1일 12시간의 근로시간 상한규제, 연장근

로에 있어서 1주 12시간의 상한규제 등의 근로기준법상의 규정은 근로자의 건강

보호를 목적으로 하는 상한규제의 기준을 정한 것이라고 할 수 있으므로, 이를 유

추적용 하는 것이 타당하며 상한을 설정하지 않은 제52조의 규정은 입법적 흠이라

는 견해39)와, 근로자의 선택에 따라 1주간에 40시간을, 1일에 8시간을 초과하여

아무리 많이 근로하더라도 정산기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 40시간을 초

과하지 않으면 법정근로시간을 준수한 것으로 인정되고 연장근로도 거론할 여지가

없다는 견해40)가 대립되고 있다.

살피건대 근로기준법 제52조에서는 제51조와 달리 특정일이나 특정주의 근로

시간 상한을 규정하고 있지는 않으나, 바로 다음 제53조에서 연장근로 제한의 일

반원칙을 설정하고 있는 것에서 보면, 선택적 근로시간제하에서도 1주간 12시간

의 규제는 적용되는 것으로 보는 것이 근로기준법의 입법취지에 부합한다고 생각

된다.

38) 김형배, 「노동법(제21판)」, 박영사, 2012, 424면.

39) 김형배, 「노동법(제21판)」, 박영사, 2012, 432면.

40) 임종률, 「노동법(제10판)」, 박영사, 2012, 415면.

이재욱_시간외근로의 쟁점과 과제 49

2) 근로시간 특례제도와 연장근로

사용자는 ① 운수업, 물품 판매 및 보관업, 금융보험업, ② 영화 제작 및 흥행

업, 통신업, 교육연구 및 조사 사업, 광고업, ③ 의료 및 위생 사업, 접객업, 소각

및 청소업, 이용업, ④ 그 밖에 공중의 편의 또는 업무의 특성상 필요한 경우로서

대통령령으로 정하는 사업41)에 대하여 근로자대표와 서면합의를 한 경우에는 1주

12시간을 초과하여 연장근로를 하게 하거나 휴게시간을 변경할 수 있다(근로기준법

제59조).

제59조의 표제는 ‘근로시간 및 휴게시간의 특례’라고 표현하고 있으나, 1주간

12시간의 한도 초과를 허용하고 있다는 점에 주안을 두어 연장근로의 특별허용42)

또는 특례연장43)으로 표현하거나, 법이 허용하고 있는 대상사업의 공익적인 특수

성을 강조하여 공익성사업에 대한 근로시간특례44)로 표현하거나, 특례의 시행요

건인 근로자대표와의 서면합의에 착안하여 노사협정에 의한 특례연장근로로 표현

하기도 한다. 동 제도의 취지는 사업의 성격 내지 업무의 특성을 감안할 때 엄격한

연장근로시간 및 휴게시간의 규제로 인하여 공중생활의 불편을 초래할 우려가 있

거나 그 업무의 수행이 제대로 이루어질 수 없는 사업에 한하여 주 12시간의 연장

근로시간규제를 완화한 것으로 이해되고 있다.45)

그런데 제59조에서는 1주 12시간을 초과하여 연장근로를 하게 할 수 있다고 규

정하고 있을 뿐, 1일 및 1주간 연장근로의 절대적 상한에 대해서도 아무런 언급이

없다. 해석상으로는 무한정 연장근로를 시킬 수 있는 것으로 평가될 수 있으나 그

와 같은 무제한 확장해석은 근로자의 건강과 안전을 위해 연장근로의 상한을 정한

법 취지에 반하므로 최소한의 제한을 두는 것이 필요하다.46) 그런데 고용노동부는

41) 근로기준법시행령 제32조에서는 사회복지사업 한 가지만을 정하고 있다. 한편 근로개선정책

과-2548, 2011.8.11.에 따르면 사회복지사업에는 보육시설, 노인요양복지시설운영업, 노인

양로복지시설운영업, 신체부자유자거주복지시설운영업, 정신질환·정신지체·약물중독자거

주복지시설운영업, 아동·부녀자거주복지시설운영업, 직업재활원운영업을 포함하는 것으로

해석하고 있다.

42) 김상호, 「개별적 근로관계법」, 국립경상대학교출판부, 2011, 256면.

43) 임종률, 「노동법(제10판)」, 박영사, 2012, 421면.

44) 하갑래, 「근로기준법(전정제24판)」, (주)중앙경제, 2012, 325면.

45) 김형배, 「노동법(제21판)」, 박영사, 2012, 450면.

46) 노동법실무연구회, 「근로기준법주해(Ⅲ)」, 박영사, 2012, 191면.

50 노동법포럼 제12호(2014. 4)

법문에 충실하게 해석하여 1주간 연장근로의 최대한도가 없다고 해석하고 있다.47)

이러한 해석에 따르면 탄력적 근로시간제나 선택적 근로시간제도를 도입하더라도

단위기간 또는 정산기간 중에 1주간의 평균 연장근로시간이 12시간을 초과할 수

있다고 보게 된다. 이에 대해 근로자대표와의 서면합의에 포함하여 당사자 간 일

정한 한도를 정하는 것이 바람직하다는 견해48)가 있으나, 이러한 해석은 며칠간에

걸친 장시간의 연속적인 근로를 방임하는 것으로서 근로기준법이 1주간 연장근로

의 최대한도에 대해 규정하지 않은 것은 입법적인 불비라고 할 것이다.49)

3) 근로시간 적용제외제도와 연장근로

근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적

용된다(근로기준법 제11조 제1항). 그리고 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업

또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 일부 규정을 적용할 수

있다고 규정하고 있다(동법 제11조 제2항). 모법의 위임에 따라 마련된 동법 시행령

제7조 [별표 1]에서는 4명 이하의 사업장에 적용되는 근로기준법의 규정을 두고

있다.

이에 따르면 상시 4명 이하의 사업장에 고용되어 있는 근로자에게는 주휴일과

휴게시간에 관한 근로기준법의 규정만 적용될 뿐, 법정근로시간, 연장근로의 제한

과 가산임금의 지급, 연차유급휴가 등 근로시간규제의 기본적인 사항들의 적용은

배제되어 있다. 그러나 여기서 간과되어서는 안되는 점이 있다. 근로기준법에서

정하고 있는 근로조건은 최저기준이며(동법 제3조), 상시 4명 이하의 사업장에도 근

로계약체결 시 소정근로시간을 포함한 제반 근로조건을 명시하여 그 서면을 근로

47) 근기 68207-649, 1997.5.16.

48) 하갑래, 「근로기준법(전정제24판)」, (주)중앙경제, 2012, 327면.

49) 김상호, 「개별적 근로관계법」, 국립경상대학교출판부, 2011, 257~258면에서는 우리나라에

서 연장근로는 주 12시간을 초과하지 않는 범위 내에서 법정근로시간을 포함하여 최대 52시

간까지 수행할 수 있게 하는데, 고용노동부의 인가를 받아 더 연장할 수 있는 특별한 경우를

논외로 하더라도 탄력적 근로시간제를 연계시키면 1주 52시간을 근무하는 특정 주에 다시 12

시간의 연장근로를 적용하여 특정 주에는 1주 64시간이라는 상당히 장시간의 근로를 시킬 수

있는 법제가 마련되어 있기 때문에, 근로시간의 특례제도가 근로자의 건강보호 관점에서나 고

용증대를 꾀하여야 할 노동 정책적 관점에서 적정한 것인가 하는 의문을 제기하고 있다. 이는

실근로시간의 단축을 통한 일자리창출을 오늘날 최대의 정책적 과제로 삼고 있는 시대상황에

비추어 상당히 설득력 있는 주장으로서 입법자가 귀담아 들어야 할 부분으로 생각된다.

이재욱_시간외근로의 쟁점과 과제 51

자에게 교부하도록 의무지우고 있으므로(동법 제17조), 해당 근로계약에서 연장근

로의 제한이나 연차유급휴가 등을 규정하고 있는 경우라면 그 계약의 효력50)에 따

른 실질적인 보장도 가능하다는 점이다.

근로기준법은 위와 같이 상시근로자의 수를 기준으로 일부 규정의 적용을 배제

하는 외에도 사업의 성질 또는 업무의 특수성으로 인해 근로시간과 관련한 규정을

적용하는 것이 적절하지 않은 업종이나 근로형태에 대해서 규정하고 있다. 즉 동

법 제63조는 적용의 제외라는 표제아래 이 장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게

와 휴일에 관한 규정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에 대하여는 적

용하지 아니한다고 규정하고, 동조 제1호에서 토지의 경작·개간, 식물의 재식(栽

植)·재배·채취 사업, 그 밖의 농림 사업을, 동조 제2호에서 동물의 사육, 수산

동식물의 채포(採捕)·양식 사업, 그 밖의 축산, 양잠, 수산 사업을, 동조 제3호에

서 감시(監視) 또는 단속적(斷續的)으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동

부장관의 승인을 받은 자를, 동조 제4호에서 대통령령51)으로 정하는 업무에 종사

하는 근로자를 규정하고 있다.

근로기준법 제63조에 따라 적용이 배제되는 것은 법정근로시간, 근로시간의 유

연화제도, 연장근로의 제한, 연장근로 및 휴일근로에 대한 가산임금, 휴게, 주휴

일, 근로시간 특례제도, 연소근로자의 근로시간 등이다. 이와 같이 근로시간·휴

게·휴일에 관한 규정이 적용되지 않으면 연장근로나 휴일근로에 대해서도 동법

제56조 소정의 가산임금을 지급해야할 법적의무는 없다. 그러나 동법 제4장과 제

5장에서 규정하고 있더라도 근로시간·휴게·휴일과 관련이 없는 야간근로에 대

한 가산임금, 연소자와 임산부의 야간근로금지에 관한 규정, 연차유급휴가 등 휴

가관련 규정은 당연히 적용되고,52) 근로기준법이 아닌 다른 법령에서 정하고 있는

휴일이나 산업안전보건법상의 근로시간규정 등은 그대로 적용된다.

50) 대법원 2009.12.10. 선고, 2009다51158 판결도 같은 취지로 설시하고 있다.

51) 근로기준법시행령 제34조에서는 관리·감독적 지위에 있는 자나 기밀의 사무를 취급하는 자

로 규정하고 있다.

52) 김형배, 「노동법(제21판)」, 박영사, 2012, 473면; 임종률, 「노동법(제10판)」, 박영사, 2012,

451면.

52 노동법포럼 제12호(2014. 4)

Ⅲ 현행법제에 대한 비판적 고찰

1. 법정근로시간과 최대근로시간의 연계

1) 1일의 최대근로시간에 관한 문제

현행 근로기준법은 1일간 근로시간의 최대 상한을 규정하지 않고 있어 8시간

초과의 근로에 대해 연장근로수당 및 야간근로수당만 지급하면 어떠한 법적 제재

도 받지 않게 된다.53) 이를 극단적으로 해석하자면 1일간 24시간의 연속적인 근로

도 가능하다는 결론에 이르게 된다.54) 그런데 3개월 단위의 탄력적 근로시간제를

도입하는 경우 특정일의 근로시간이 12시간을 초과할 수 없도록 하고 있고(동법 제

51조 제2항 단서), 연소자에 대해서는 1일에 7시간을 초과하지 못하나 당사자 사이

의 합의가 있으면 1일에 1시간을 한도로 연장할 수 있도록 하고 있으며(동법 제69

조), 출산 후 1년이 지나지 않은 여성에 대해서는 1일에 2시간을 초과하는 연장근

로(법문의 표현은 시간외근로 임)를 금지하고 있다(동법 제71조).

이상의 법 규정에 따르면 연소근로자의 1일 최대근로시간은 8시간, 산후 1년

미만의 여성근로자는 10시간, 3월 단위 탄력적 근로시간제를 도입한 경우 12시간

임을 알 수 있다. 연소자나 출산 여성 근로자의 특별한 보호를 위해 1일 근로시간

의 최대 상한을 설정했다는 점에서는 의문이 없으나, 사용자에게 근로시간 설계의

유연화를 통해 가산임금 지급의무를 면제하고 있는 탄력적 근로시간제는 근로자대

표와의 서면합의를 유효요건으로 하는 법정근로시간의 변형된 제도라는 점에서,

정형적인 법정근로시간제도 속에 1일간 근로시간의 상한이 없다는 것은 입법적 흠

결이거나 그 동안의 해석이 잘못되었다고 볼 수밖에 없다.

이러한 문제점을 보완하기 위하여 근로일간 최소휴식시간제도의 도입을 주장하

53) 1주간의 연장근로 한도만 있고 1일 연장근로의 한도는 없으므로, 문언상으로는 당사자들의

합의만 있으면 한 주 가운데 하루만 연장근로를 하기로 하고, 그 날 연장하는 근로시간을 12

시간으로 하여 20시간 일하는 것도 가능하다(노동법실무연구회, 「근로기준법주해(Ⅲ)」, 박영

사, 2012, 105~106면).

54) 그러나 8시간 근로에 대해 1시간의 휴게시간을 부여한다고 가정하면 이때의 실근로시간은 21

시간이 될 것이다.

이재욱_시간외근로의 쟁점과 과제 53

는 견해가 있다.55) 동 제도는 EU의 근로시간 편성에 관한 지침56) 제3조57)와 독일

의 근로시간법 제5조 제1항58)이 명문으로 규정하고 있는 것인데, 즉 18세 이상의

근로자가 하루의 근로를 마친 이후 다시 근로를 재개하기까지는 최소한 11시간 동

안 중단 없이 최소휴식시간을 부여해야 한다는 것이다. 최소휴식시간의 의미에 대

해 법으로 정한 바는 없으나, 일반적으로 하나의 근무조 내지 근무시간대에 속해

있는 근로자가 하루의 근로를 종료한 이후 다시 근로를 재개하기까지의 시간으로

서 귀가를 위해 사업장을 떠날 때에 시작되어 다음 근로를 위해 사업장에 출근할

때에 종료되는 것으로 이해되고 있다고 한다.59)

3월 단위 탄력적 근로시간제도 아래서 특정일의 근로시간 상한인 12시간은 실

근로시간을 의미하는데, 그 중 법이 강제하고 있는 최소 휴게시간인 1.5시간을

가산하면 13.5시간이 되어 1일간 잔여시간은 10.5시간이 된다. 이를 두고 우리

의 입법자도 근로일간 최소휴식시간제도를 가정했던 것으로 생각해 볼 수도 있으

나, 정형화된 법정근로시간제도 아래서는 1일간 근로시간의 상한이 탄력적 근로

시간제의 경우보다는 짧아야 법체계적인 합리성이 있다고 할 수 있다. 따라서 설

익고 낯선 외국의 제도를 그대로 차용하기 보다는 제50조의 법정근로시간을 재정

비 하면서, 1일간의 최대 근로시간을 11시간으로 설정하는 것이 타당하다는 생각

이다.60) 한편 철야작업 등 최대근로시간을 초과한 시간외근로에 대해서는 해당 근

로일의 바로 다음 날에 대체휴무를 부여하도록 강제하여, 연속된 근로로부터 오는

육체적·정신적 피로를 충분히 해소할 수 있도록 제도화 하는 한편 이를 통해 실

근로시간을 단축하고자 하는 정책적 목적도 달성할 수 있을 것이다.

55) 김선수, 「노동시간 단축을 위한 제도적·입법적 개선방안」, 한국노총 정책토론회, 2012, 49면.

56) 지침의 공식적인 명칭은 『DIRECTIVE 2003/88/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT

AND OF THE COUNCIL of 4 November 2003 concerning certain aspects of the

organisation of working time』이다.

57) Every worker is entitled to a minimum daily rest period of 11 consecutive hours per

24-hour period.

58) Die Arbeitnehmer müussen nach Beendigung der täaglichen Arbeitszeit eine

ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden haben.

59) 박제성 외 8인공저, 「장시간노동과 노동시간 단축(Ⅱ)-장시간노동과 노동법제」, 한국노동연

구원, 2011, 103면.

60) 출산 후 여성근로자가 10시간인 점과 3월 단위 탄력적 근로시간제가 12시간인 점을 감안하면

11시간이 적당할 것으로 생각된다.

54 노동법포럼 제12호(2014. 4)

2) 1주의 최대근로시간에 관한 문제

최근 대구지방법원(2012. 1. 20. 선고, 2011가합3576 판결)과 서울고등법원(2012.

11. 9. 선고, 2010나50290 판결61))은 1주간 40시간을 초과하여 주휴일인 일요일에 근

로한 부분에 대해 연장근로수당 150%와 휴일근로수당 50%를 가산하여 지급하여

야 한다는 취지의 판결을 내린 바 있다. 이러한 사례가 소송으로 비화된 데에는 우

리 근로기준법 제50조 제1항이 1주간의 근로시간은 40시간을 초과하지 못한다고

규정하고 있기 때문이라 할 수 있다.

이 점에 관하여 비교법적인 관점에서 살펴보면 EU의 근로시간 편성에 관한 지

침 제6조는 7일의 기간 동안 연장근로를 포함하여 48시간을 초과하지 못하도록

하고 있고,62) 캘리포니아 주법은 7일의 기간 중 1일의 휴일을 주도록 하면서 7일

간 6일 이상은 근로할 수 없도록 정함으로써63) 법정근로시간을 초과한 휴일근로는

연장근로이면서 휴일근로임을 입법적으로 해결하고 있음을 알 수 있다.

소정근로시간은 법정근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근

로시간을 말하는데(근로기준법 제2조 제1항 7호), 즉 법문의 표현대로라면 소정근로시

간에는 연장근로나 휴일근로는 포함되지 않는 것으로 해석된다. 그런데 노동사회

현실에서는 근로계약 등으로 1일의 근로시간을 10시간으로 정하거나 1주간의 근

로시간을 52시간으로 정하는 등 다양한 형태의 근로시간을 정하고 있다. 그렇다면

이러한 근로계약은 근로기준법에 위배되는 것으로 무효로 보아야 할 것이지만 실

제 이러한 내용의 근로시간 계약을 무효로 판단한 사례는 찾아 볼 수 없다.

여기서 법정근로시간의 개념이 문제 되는데, 근로기준법은 제50조 및 제69조에

서, 산업안전보건법은 제46조에서 근로시간이라고 표현하고 있지 법정근로시간이

라는 표현은 사용하고 있지 않다. 이러한 이유로 사회일반에서 널리 사용되고 있는

소정근로시간과 법 개념상 소정근로시간이 충돌하는 문제를 일으키고 있다. 따라

61) 이 사건은 2014.3. 현재 대법원 상고심에 계속 중에 있으며 2014년 상반기 중 확정 판결이

내려질 것으로 전망되고 있다.

62) The average working time for each seven-day period, including overtime, does not

exceed 48 hours.

63) CALIFORNIA LABOR CODE 551. Every person employed in any occupation of labor

is entitled to one day’s rest therefrom in seven. ; 552. No employer of labor shall

cause his employees to work more than six days in seven.

이재욱_시간외근로의 쟁점과 과제 55

서 근로시간을 정의하고 있는 근로기준법 제50조의 표제를 법정근로시간으로 수정

하는 한편, 제1항의 규정은 ‘1주간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 연장근로와

휴일근로를 포함하여 52시간을 초과할 수 없다’로 재정의 하거나, 연속되는 7일간

의 최대근로시간은 52시간을 초과할 수 없는 것으로 개정하는 것이다. 이렇게 재

정의 함으로써 법정근로시간과 소정근로시간의 혼동을 없앨 수 있고, 법정근로시

간이 최대근로시간이라는 사회일반의 인식에도 쉽게 부합할 수 있을 것이다.

근로기준법 제50조의 1주는 역상의 7일을 의미한다는데 이론이 없다. 그렇다면

7일간 40시간을 초과하는 경우 그 시간은 연장근로로 해석되어야 마땅할 것이지

만, 종래 고용노동부가 휴일근로는 8시간 한도에서는 단순한 휴일근로에 불과하고

1일 8시간을 초과하는 부분만 휴일근로이면서 연장근로에 해당하므로 이 경우에

만 휴일근로수당과 연장근로수당을 중첩적으로 지급해야 한다는 해석을 해옴으로

써,64) 산업현장에 휴일근로를 조장해온 측면이 있다.

이에 대해 동법 제50조 제1항은 1주간의 근로시간은 40시간을 초과할 수 없다

고 하고 있을 뿐 1주간의 근로시간을 산정하면서 휴일근로시간 부분을 빼라는 취

지로 보기 어려우므로 휴일 외 다른 날의 근로시간이 1주에 40시간을 넘은 경우

휴일에 한 근로시간은 모두 휴일근로시간임과 동시에 연장근로시간에 해당한다는

견해65)와, 1주 연장근로시간의 한도에서 1주는 역상의 7일로 이해해야 하고 연장

근로의 제한은 장시간근로로부터 근로자의 건강과 생활 안정의 도모를 본래 취지

로 하고 있기 때문에 휴일근로를 연장근로시간의 상한에 포함시키는 것이 취지에

부합한다는 견해66)가 있다.

이 문제는 법정근로시간 개념의 정의와 맞물려 있는 것으로서, 휴일근로를 연장

근로 한도에서 제외하게 되면 1주간 최대 60시간(1주 40시간, 연장근로 12시간, 휴일

근로 8시간)의 장시간근로를 특별한 사정이나 요건 없이도 근로자의 동의만 얻으면

가능하게 하는 문제점이 있다. 이는 근로시간을 법정하여 근로자의 기본적인 생

활을 보장·향상하고자 하는 근로기준법의 근본목적과는 동떨어진 것이고, 1주의

최대 연장근로한도인 12시간의 제한을 탈법적으로 용인하는 것일 수 있다.

64) 근기 68207-3125, 2002.10.28.

65) 노동법실무연구회, 「근로기준법주해(Ⅲ)」, 박영사, 2012, 106~107면.

66) 한인상, 「이슈와 논점-휴일근로의 연장근로 산입에 따르는 쟁점과 과제」, 2012.2.15, 2면.

56 노동법포럼 제12호(2014. 4)

2. 교대제 근로와 시간외근로의 문제

1) 교대제 현황과 시간외근로의 관계

교대제는 현행법이 예정하고 있지 않은 근무형태의 하나로서67) 근로자를 둘 이

상의 조로 나누어 근로시키는 제도를 말한다. 이는 전기, 가스, 수도, 병원 등의

사업과 같이 공익적 성격으로 말미암아 야간에도 사업을 정지할 수 없거나, 철강,

석유정제 등 원료로부터 완제품까지의 생산과정이 연속적으로 진행되어 작업을 중

단할 수 없거나, 부족한 생산설비를 충분히 가동시킴으로써 기업의 경영효율을 극

대화하기 위한 목적 등으로 널리 활용되고 있다.

고용노동부의 통계자료인 아래 <표 1>에 따르면 2011년 현재 전 산업의 15.2%

가 교대제를 실시하고 있으며 그 중 2조 2교대제68) 형태가 63.5%로서 절대 다수

를 차지하고 있다.

<표 1> 교대제 기업 비중과 교대제 형태(단위 : %)

구 분도입비율

교대제 형태(도입기업 중 비율)

2조격일제

2조2교대

3조3교대

3조2교대

4조3교대

4조2교대

기타

전산업 15.2 12.4 63.5 12.8 3.1 3.7 0.4 4.2

제조업 22.0 1.7 77.0 12.3 2.9 4.1 0.1 1.9

자동차 43.7 0 90.7 0.1 2.7 0 0 6.5

<출처: 고용노동부, 기업체노동비용 부가조사, 2011.>

위 교대제 형태상 2조 격일제 혹은 24시간 맞교대제는 아파트 경비원 등과 같은

감시·단속적 근로자나 근로시간 특례업종에서 주로 행하여지고 있으므로 현행법

의 테두리 내에 있다고 할 수 있다. 그러나 2조 2교대제의 경우 다음 <표 2>와 같

67) 박홍규, 「고용법·근로조건법」, 삼영사, 2002, 361면에서는 근로기준법상 1주 1일의 휴일이

부여되어야 하므로 그것을 보장할 수 있는 심야근로교대제는 4조 3교대제의 형식이어야 한다

는 주장을 하고 있고, 이상윤, 「노동법(수정판)」, 법문사, 2006, 252면에서는 근로기준법상

1일 8시간의 근로원칙을 준수하기 위해서는 4조 1일 3교대제를 채택하여야 한다는 주장을 하

고 있다.

68) 조를 2개로 나누어 2개의 근무조가 1일을 전반기, 후반기로 나누어 근무순번을 1주 또는

2~4주단위로 계속 바꿔가면서 근무하는 형태를 의미한다.

이재욱_시간외근로의 쟁점과 과제 57

은 근무형태를 취하게 되므로, 예컨대 12시간 맞교대를 취하는 경우 휴게시간을

제외하더라도 1일의 실근로시간이 11시간에 이르게 되어 매일 3시간씩 연장근로

를 하는 한편, 한 근무조의 근무시간대를 0시부터 12시까지로 하는 경우 근로기준

법이 예정하고 있는 야간근로를 연속적으로 수행할 수밖에 없는 문제점이 있다.

이에 대해 고용노동부는 1개조가 1일 10시간 24분 근무 가능(연장 2시간 24분,

휴게 1시간 제외)하기 때문에 1일 최대 20시간 48분까지 근무할 수 있고, 각 조별로

1주 5일 가동방식으로 1일의 휴일과 1일의 휴무일을 일괄 부여하면 법 위반의 소

지가 없다는 입장이다. 더 나아가 고용노동부는 1일 24시간 가동을 위해서는 각

조별로 휴게시간을 더 많이 부여(1시간 36분 이상) 하면 가능하다는 해석을 하면서

도 연장근로가 상태화(常態化)되어 법위반 소지가 있으므로 가급적 지양되어야 한

다고 지침에서 밝히고 있다.69)

<표 2> 2조 2교대제의 근무형태

일 수교대조

제1주 제2주

제1일~제5일 제6일~제7일 제8일~제12일 제13일~제14일

1조 1근무조 휴 2근무조 휴

2조 2근무조 휴 1근무조 휴

<출처 : 고용노동부, 교대제 근로자 근로기준법 적용지침, 2008.>

2) 고정적 시간외근로를 포함한 교대제의 개선방안

앞의 <표 1>과 같이 자동차업종의 교대제 비율은 43.7%이고 그 중 2조 2교대

제의 도입비율이 90.7%에 이른다. 최근 현대자동차 노사는 종래의 2조 2교대제

(10/10형태)를 주간연속 2교대제로 변경하기로 합의하면서, 2013년 3월 4일부터

8/8+1 근무형태로 전환하고 2016년 3월까지 8/8형태의 교대제를 완성하기로

하였는데,70) 이러한 노사 간의 합의는 교대제 근로가 갖고 있는 장시간근로 및

야간근로의 상태화가 가져올 수 있는 문제점을 고려할 때 우리에게 시사하는 바

69) 고용노동부, 교대제 근로자 근로기준법 적용지침, 2008, 5면.

70) 자세한 내용은 박태주, 「현대자동차 주간연속 2교대제의 합의내용과 평가」, 한국노동연구원

월간노동리뷰, 2012.11, 66~71면 참조.

58 노동법포럼 제12호(2014. 4)

가 크다.

상시적인 시간외근로를 포함하고 있는 교대제 근무형태가 현행 근로기준법이

예정하고 있는 제도가 아니라는 이유로 교대제 자체를 금지하자는 주장은 아니다.

그러나 상태적인 연장근로와 야간근로가 근로자에게 미치는 악영향을 고려한다면

2조 2교대제 형태의 교대제 근로는 법으로 금지될 필요가 있다. 이는 고용노동부

의 지침처럼 근로시간 도중에 상당히 많은 휴게시간을 부여함으로써 실근로시간이

법정근로시간을 초과하지 않는 경우에도 강제적으로 적용되어야 할 것이다.

특히 교대제를 통한 상태적인 야간근로는 암 발병률을 높이는 등 근로자의 건강

에 미치는 영향71)이 막대하므로, 현재의 교대제에서도 우선은 사용자에게 정기적

인72) 건강검진의무를 부과하는 한편 건강진단 결과 장기간의 야간근로로 인해 발

병하였다는 등의 의학적 인과관계나 소견이 있는 경우 주간근로로 전환해야 하는

법적의무를 부과하는 것이 바람직할 것이다.73) 위 고용노동부의 지침에서도 교대

제 근로의 배치 전후 건강진단 실시, 진단결과 및 판정의견에 따라 비교대 근로나

주간 근로로 전환 하는 등 다양한 방법으로 근로자의 건강을 배려하여야 함을 명

시하고 있는데, 교대제 근로자의 건강과 안전을 확보하기 위해서는 사용자의 단순

한 노력의무나 배려의무가 아닌 법적의무로 규정해야 할 필요성이 있다.74)

3. 시간외근로와 포괄임금제의 문제

매일 고정적으로 연장근로를 하는 업체의 41.4%가 포괄임금제 방식으로 임금

을 지급하고 있는 것으로 확인되어 산업현장 전반에 장시간노동을 고착화시키는

71) 세계보건기구(WHO) 산하 국제암연구소(IARC)는 잠자는 패턴의 변화가 체내의 멜라토닌 생

산을 억제한다는 연구 결과를 내놓았고, 생체리듬을 교란시키는 교대근무를 발암 요인으로 분

류했다.

72) 산업안전보건법 제43조 및 같은 법 시행규칙 제99조에서 사무직 근로자를 제외한 근로자에

대한 일반건강진단을 1년에 1회 이상 실시하도록 하고 있으므로, 최소 6개월에 1회 이상 정기

적으로 실시하도록 함이 타당하다는 생각이다.

73) 의학적 인과관계와 관련하여 근로자 개인의 선천적인 결함이나 유전적 요인 또는 자연적인 질

병이라는 등에 대한 입증책임은 사용자가 부담하도록 명시할 필요도 있다.

74) 2013.8.6. 고용노동부는 산업안전보건법 시행규칙 일부개정령을 공포하면서 특수건강진단

대상 유해인자에 야간작업을 추가하고 업무 배치 후 6개월 이내에, 그 이후에는 12개월 마다

정기적으로 사업주의 특수건강진단을 의무화 하였으나 미흡한 점이 적지 않아 보인다.

이재욱_시간외근로의 쟁점과 과제 59

주요 요인이 되고 있다는 주장이 있다.75) ① 포괄임금제는 장시간근로가 상태적인

모습으로 근로형태를 정하게 되는 계기를 만들고 있으므로 포괄임금제를 폐지하는

것이 바람직한 정책방향이 될 수 있고, 그 방법은 이미 판례를 통한 해석 법리로서

고착화되어 있다는 점에서 입법적으로 금지를 명문화하는 것이 효과적이라는 견해

와,76) ② 사용자는 근로계약을 체결할 때 임금의 구성항목 등을 서면으로 명시하

여 근로자에게 교부하여야 하는 바, 근로계약의 내용이 불명확하거나 당사자 간에

다툼이 있는 경우 명시의무를 지는 사용자가 그 위험을 감수하도록 해야 하므로

포괄임금제가 명시적으로 설정되지 않은 경우 그 적용을 거부해야 한다는 견해,77)

③ 근로기준법 제17조와 연계하여 제56조의 규정에 의하여 지급될 가산임금을 미

리 포함하여 산정하여서는 아니 된다고 규정하거나, 제56조의 규정과 연계하여 근

로계약에 연장·야간 및 휴일근로를 포함하는 경우 그 근로시간의 수 및 제56조에

따른 임금의 액수를 특정 하는 방식으로 규정함으로써 포괄임금제를 원칙적으로

금지해야 한다는 견해,78) ④ 오랜 기간에 걸쳐 확립된 판례의 입장과 실무 관행 등

에 비추어 제한적이고 엄격하게 유효성을 인정하되, 유효성 판단 시 연장근로 등

의 한도가 취업규칙, 근로계약 등에 명확히 명시되어 있는지, 그 범위 내에서 근로

가 제공되었는지를 검토하여 유효성 판단을 엄격하게 해야 한다는 견해79) 등이 다

양하게 제시되고 있다.

일정한 시간외근로에 대한 법정수당이 미리 특정되어 고정적으로 지급되는 경

우 근로자로서는 그 일정한 시간만큼 시간외근로를 수행할 수밖에 없는 상황에 놓

이게 될 것이므로, 이 점에서 포괄임금제는 장시간근로를 조장하는 측면이 있고

실근로시간을 단축하기 어렵게 만드는 장애요인임이 분명하다. 그렇다고 하더라

도 연장근로를 포함한 법정근로시간의 한도 내에서 근로기준법 제56조가 규정하

고 있는 가산율 이상의 시간외수당을 지급하는 포괄임금제 계약까지 전면적으로

75) 김선수, 「노동시간 단축을 위한 제도적·입법적 개선방안」, 한국노총 정책토론회, 2012, 46면.

76) 박제성 외 8인 공저, 「장시간노동과 노동시간 단축(Ⅱ)-장시간 노동과 노동법제-」, 한국노동

연구원, 2011, 57면.

77) 강성태, 「포괄임금제의 노동법적 검토」, 노동법연구 제26호, 서울대학교 노동법연구회,

2009, 271~274면.

78) 박제성 외 8인 공저, 「장시간노동과 노동시간 단축(Ⅱ)-장시간 노동과 노동법제-」, 한국노동

연구원, 2011, 59면.

79) 노동법실무연구회, 「근로기준법주해(Ⅲ)」, 박영사, 2012, 171면.

60 노동법포럼 제12호(2014. 4)

금지할 것은 아니라고 본다.

다만 포괄임금제의 특성상 사업장 밖의 근로가 많아 실근로시간의 계산이 어렵

거나 업무의 성질상 근로자의 재량에 맡길 필요가 있거나 관리·감독적 지위에 있

는 자와 같이 사업의 경영담당자 등으로서 일정한 소득수준 이상인 근로자 등에

대해서는, 이들 근로자의 자율성과 창의성을 제고하는 한편 사업주의 임금계산 편

의와 임금계산에 관한 노사 간의 분쟁을 없애기 위해서도 포괄임금제를 허용할 필

요성은 있다고 할 것이다. 즉, 근로기준법상 인정근로시간제도나 재량근로시간제

도, 근로시간 적용제외제도 등의 적용이 예정되어 있는 일정한 형태의 근로자에

대해서는 노사 간의 자율을 존중하는 것이 오히려 실근로시간 단축의 기제로 활용

될 수 있다는 생각이다. 이렇게 제한된 범위 내에서 포괄임금제를 허용하는 경우

에도 근로기준법 제17조 제2항 본문규정에 따라 임금의 구성항목 속에 사전에 포

함된 연장·야간·휴일근로의 시간수와 이에 따른 수당액을 명확히 서면으로 명

시하도록 하여, 포괄임금제를 통한 법정수당의 감액지급이나 상태적으로 법정근

로시간을 초과하는 장시간근로를 사전에 차단할 수 있도록 하는 제도개선이 뒤따

라야 할 것이다.

4. 연장근로의 한도 설정에 관한 문제

1) 탄력적 근로시간제도와 연장근로의 한도

현행법에 따르면 3개월 단위의 탄력적 근로시간제도 아래서 1주간 52시간에 더

하여 당사자 사이에 합의가 있으면 추가적으로 1주간 12시간의 연장근로를 할 수

있어 1주간 최대 64시간까지 근로할 수 있다는 결론에 이르게 된다(근로기준법 제

53조 제2항). 물론 추가된 12시간에 대해서 연장근로수당이 지급되어야 한다는 점

에는 이론이 없으나, 이미 52시간 내에 1주간의 법정근로시간을 초과한 12시간

의 연장근로를 가산임금 없이 용인하고 있다는 점에서 근로기준법 제53조 제2항

의 규정은 입법적 결함으로 이해되는 한편, 여러 외국의 입법례를 보더라도 1일간

12시간이나 1주간 52시간은 상당히 긴 시간에 속한다는 점과 근로자의 건강 확보

와 일·가정의 양립을 위해 1일의 최대근로시간을 설정할 필요성이 있다는 점에

서 보면 제53조 제2항의 규정은 삭제되는 것이 타당하다.

이재욱_시간외근로의 쟁점과 과제 61

2) 근로시간 특례제도와 연장근로의 한도

근로기준법 제59조는 주 12시간을 초과하여 연장근로를 하게 할 수 있다고만

규정하여 도대체 몇 시간까지 적법한 연장근로가 가능한지에 대해 의문을 낳고 있

다. 앞서 본 고용노동부의 행정해석과 같이 법문에만 충실하게 문리적으로 해석하

자면 1일의 주휴일을 제외하고 6일간 매일 24시간씩 근로할 수 있는 것으로도 볼

수 있으나, 이러한 해석은 인간의 생체리듬상 불가능할 뿐만 아니라 법정근로시간

의 설정 목적에도 부합하지 않는 것이다.

생각건대 3월 단위 탄력적 근로시간제도 아래서 연장근로수당의 지급 없이도

가능한 특정주의 최대근로시간이 52시간인 점과 1일의 최대 근로시간이 11시간

정도로 설정될 필요가 있다는 점에서 보면, 근로시간 특례를 허용하는 경우에도 1

주간 연장근로는 최대 18시간(1일 3시간×6일)을 초과할 수 없도록 규정하는 한

편, 일반적인 연장근로 한도인 12시간 초과분에 대해서는 현행 50%보다 높은 가

산임금을 지급하도록 개정하여 공공복리와 근로자의 보호가 상호 적절히 조정될

수 있도록 해야 할 것으로 본다.

3) 근로시간 적용제외제도의 문제

하나의 사업(장)에서 상시 사용하는 근로자의 수에 따른 근로기준법의 적용범위

에 관한 연혁을 살펴보면, 1953년 근로기준법 제정 당시 법의 적용범위를 시행령

에 위임하면서 16인 미만 사업장에 대해서는 전면배제하도록 하였고, 1974년 개

정법에서 5인 이상 15인 이하 사업장에 부분적용 하고 5인 미만 사업장에 대해 전

면배제하도록 하였으며, 1987년 개정법에서는 10인 이상 사업장에는 전면적용 하

고 5인 미만 사업장에 대해서는 종전과 같은 입장을 취하였다. 그리고 1997년 제

정법에서 5인 미만 사업장에 법의 일부 규정을 적용하도록 한 이후 적용범위에 관

한 법의 태도는 현재까지 이어지고 있다.80)

사회적·경제적 약자의 지위에 있는 개별 근로자에 대한 근로조건의 최저기준

을 설정하고 이를 하회하지 못하도록 함으로써, 근로자의 기본적 생활을 보장하고

자 하는 강행적 입법취지는 사업장 규모에 따라 달리 적용할 성질은 아니며, 근로

80) 노동부, 근로기준법 제·개정 발자취, 2008.8, 37면.

62 노동법포럼 제12호(2014. 4)

자 수를 기준으로 하여 획일적으로 근로기준법의 적용을 제한하는 것은 헌법으로

보장한 평등권(헌법 제11조)과 적정한 근로조건의 보호 규정(헌법 제32조 제3항)에 반

할 소지가 있다.81)

임금·근로시간·안전·해고 등의 기본적 근로조건과 여성의 인권과 관련된 조

항은 영세사업장에도 적용되어야 하나, 제도적 타당성이 논란되거나 현저히 사용

자의 준수능력을 기대하기 어려운 조항들에 대해서는 그 적용범위를 확대하는 것

이 어렵다는 견해가 있으나,82) 2013년 현재 사회보험관련법령과 최저임금법이 근

로자 1인 이상을 고용한 모든 사업장에 강제적으로 적용되고 있고, 5인 미만 사업

장에서 가장 많은 문제가 되었던 퇴직금제도 역시 2010년 9월 근로자퇴직급여보

장법의 개정으로 2010년 12월 1일부터 모든 사업장에 적용되고 있다.

5인 미만 사업장의 사용자라고 하여 모두 열악한 사정에 놓여 있는 것은 아니며

사용자의 준수능력이 기대되지 않는다는 이유로 강행법규 적용에 차등을 두는 것

은 합리적이지 않다. 근로시간과 관련하여 5인 미만 사업장에 대한 법의 전면적용

이 가져올 혼란과 영세사업주에 대한 부담의 가중은 근로시간 단축을 통한 신규일

자리에 대한 행정적·재정적 지원 등의 적극적 고용개선정책과 충분한 계도기간

을 통한 사용자의 법 준수능력 제고를 통해 해결해야할 문제일 뿐이므로, 이와 다

른 현행 근로기준법 제11조 제2항의 규정은 조속히 개정되어야 할 것이다.

업종의 특성을 반영하는 근로시간제도 적용제외 규정과 관련해서는 현대적인

상황에 맞추어 대상 업종을 재검토 하는 것이 필요한데, 기계화 등의 진전 상황

을 감안하여 임업을 대상 업종에서 제외하는 방안을 고려해 볼 수 있고, 농업·축

산·수산 분야에 있어서도 실내작업이나 기업형 사업에 대해서는 근로시간제도를

적용하는 방안과 함께 근로시간제도의 전면 배제가 아니라 적용특례규정으로 전환

하는 방식도 고려해 볼 수 있을 것이다.83)

또한 최근 농림·축산·수산분야에서의 기계화·합리화 경향에 수반하여 노동

밀도가 증가하고 제조업화 하고 있는 경향에 비추어보면 이러한 사업들과 다른 사

업과의 한계와 구별이 문제로 되는데, 이 경우 형식적으로는 적용제외 대상에 해

81) 한인상, 「근로기준법 적용범위 확대 방안」, 국회입법조사처, 2012.12.5, 37면.

82) 한국노동법학회, 「근로기준법 적용범위의 합리화 방안 연구」, 2006, 100~101면 참조.

83) 노동부, 「근로기준법 적용의 합리화 방안 연구」, 2007, 138면.

이재욱_시간외근로의 쟁점과 과제 63

당하더라도 근로자보호의 관점으로부터 근로시간·휴게·휴일에 관한 규정의 적

용을 전면적으로 배제하는 것은 타당하지 않고,84) 법 제정 당시 입법목적이 영세

한 가족단위의 생계유지를 고려하고 있었다면 오히려 근로기준법 제11조 제1항

단서85)를 유추하여 법의 적용자체를 배제하는 방법이 더 타당할 수도 있다.

5. 근로시간저축휴가제에 관한 논의

1) 논의의 배경

근로시간저축휴가제도 또는 근로시간계좌(정)제도는 독일과 프랑스 등 일부 유

럽국가에서 널리 인정되고 있는 제도로서, 독일에 있어서 이 제도의 원형은 노동

조합측이 여전히 근로시간 단축을 교섭의 핵심의제로 삼고 있던 가운데 계약(소정)

근로시간의 삭감을 계기로 등장하였는데, 이때 다수의 기업은 계약근로시간은 삭

감하면서도 실근로시간은 그대로 유지하였고 그 결과 실근로시간과 소정근로시간

(협약근로시간)의 차이가 발생하여 이 차이를 마치 은행예금과 같은 형태로 일정한

계좌에 저축할 수 있도록 한 것이다. 이를 우리나라의 유연적 근로시간제도와 비

교해 보면 탄력적 근로시간제, 선택적 근로시간제, 보상휴가제 등을 모두 포괄하

는 근로시간 유연화제도의 복합체라고 할 수 있을 것이다.86)

이 제도를 우리나라에 도입하고자 논의를 시작한 배경에는 2008년 국제적 금융

위기 이후 기업들이 투자를 축소하면서 신규 일자리를 늘리지 않은데 1차적인 이

유가 있다고 볼 수 있고, 현행법상으로도 시간외근로에 대한 금전보상에 갈음하여

휴가를 사용할 수 있는 제도가 마련되어 있음에도 불구하고 그 활용도가 미미한데

2차적인 이유가 있다고 볼 수 있다.87) 물론 이 제도의 도입을 통해 근로자의 휴가

사용을 늘림으로써 근로자의 건강과 안전을 확보하고 일과 가정의 조화로운 병행

84) 노동부, 「근로시간·휴일·휴가제도의 합리적 운용을 위한 제도 개선방안 연구」, 2006, 67면.

85) 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대하여는 근로기준법을 적용

하지 않는다는 규정인데, 5인 미만 사업장 중 제63조 1, 2호의 사업에 대해서도 같은 취지를

고려해 볼 수 있다는 생각이다.

86) 배규식·이상민·권현지, 「노동시간의 유연성과 개선방안」, 한국노동연구원, 2011,

163~164면.

87) 고용노동부는 근로시간 실태조사 분석에서 2011년 6월 현재 보상휴가제의 도입비율이

11.6%에 그치고 있음을 밝히고 있다.

64 노동법포럼 제12호(2014. 4)

을 이루고자 하는 취지도 있는 것이 사실이나, 이러한 논의의 핵심 배경은 고용 없

는 성장의 시대에 실근로시간을 단축함으로써 새로운 일자리를 만들고자 하는 불

가피한 노동정책이라 해도 과언이 아니다.

2) 고용노동부의 도입법률안

위와 같은 배경에 따라 고용노동부는 2012년 7월 1일 시행을 목적으로 2011년

10월 현행 근로기준법 제57조의 보상휴가제를 근로시간저축휴가제로 확대 개편

하는 내용으로 근로기준법 일부 개정 법률안을 입법예고한 바 있으나 국회의 논의

과정에서 제도의 미비점과 노사단체의 반대로 법 개정에 실패한 바 있다.

고용노동부의 근로기준법 제57조 개정 법률안은 다음과 같이 4개항을 법으로

명문화 하는데 있다.88) 즉, 제①항에서 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따

라 제56조에 따른 연장근로·야간근로·휴일근로나 제60조에 따른 연차유급휴

가의 전부 또는 일부에 해당하는 근로시간을 근로자별로 적립하고 적립된 근로시

간에 대해서 임금을 지급하는 대신 근로자에게 휴가를 사용하게 하거나, 근로자가

휴가를 먼저 사용한 경우에는 근로자에게 제56조에 따른 연장근로·야간근로·휴

일근로를 하게 함으로써 휴가로 사용한 시간을 보충하는 제도(이하 “근로시간저축휴

가제”라 한다)를 운영할 수 있다고 규정하고, 제②항에서 사용자는 제1항에 따른 휴

가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 휴가를

주는 것이 사업의 운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다

고 정하며, 제③항에서 사용자는 자신의 책임 있는 사유로 근로자가 사용하지 못

한 휴가, 근로자가 이직, 해고 등으로 인하여 사용하지 못한 휴가에 대해서는 임금

을 지급하여야 한다고 정하면서, 제④항에서는 제1항 및 제2항에 따른 근로시간

또는 연차유급휴가의 적립, 휴가의 부여·실시 및 정산 등 근로시간저축휴가제의

구체적인 운영방법에 대하여는 대통령령으로 정하도록 하고 있다.

한편 근로시간저축휴가제 도입 시 노사협의로 정하는 사항, 미사용 근로시간의

처리, 기타 제도운영에 필요한 사항 등을 시행령으로 정하기 위해 다음과 같은 근

로기준법시행령 제30조의2를 마련하기도 하였다.89)

88) 고용노동부, 근로기준법 개정안 설명자료, 2010.11, 14~15면.

89) 근로기준법시행령 제30조의2(근로시간저축휴가제의 운영방법 등).

이재욱_시간외근로의 쟁점과 과제 65

3) 고용노동부 법률안의 보완책

현행법상 보상휴가제도는 시간외근로에 대한 임금의 반대급부로서 휴가를 부여

할 수 있는 법적근거만 마련하고 있을 뿐 서면합의에 포함되어야 할 사항이나 보

상휴가의 부여방법 등에 관한 아무런 기준을 제시하지 않고 있어 불필요한 해석상

의 논란을 불러일으키거나 근로자에게도 아무런 유인책을 제시 못함으로써 그 활

용도가 낮았던 것이 사실이다. 이런 측면에서 고용노동부가 보상휴가제를 근로시

간저축휴가제도로 확대 개편하고 서면합의로 정해야 하는 사항을 구체적으로 명시

하면서 휴가의 사용방법과 임금을 지급해야 하는 경우를 구분하여 입법화 하고자

한 내용에는 전적으로 동의한다. 다만 근로시간저축휴가제도가 노동사회 일반에

널리 자리 잡고 이를 통해 실근로시간을 단축함과 아울러 근로생활의 질을 높이기

위해서는 다음과 같은 보완책이 뒤따라야 할 것으로 본다.

첫째, 다른 근로시간 유연화 제도의 설계와 달리 시간외근로에 대한 임금 청구

권과 연차유급휴가 청구권은 근로자 개인에게 이미 귀속된 법적권리로서, 이러한

① 사용자는 근로자대표와의 서면합의에 따라 다음 각 호의 사항을 정하면 법 제56조에 따른

연장근로·야간근로·휴일근로 및 법 제60조에 따른 연차유급휴가의 전부 또는 일부에 대하

여 소정근로시간을 기준으로 근로시간의 상한 또는 하한을 정하여 근로자 별로 계좌(이하 “근

로시간저축계좌”라 한다)에 적립한 후에 근로시간 상한의 범위 안에서 적립한 근로시간에 대

하여 임금을 지급하는 대신에 휴가로 사용하게 할 수 있고, 그와 반대로 근로시간 하한의 범위

안에서 휴가를 먼저 사용하게 한 후에 법 제56조에 따른 연장근로·야간근로 또는 휴일근로

를 하게 하는 제도(이하 “근로시간저축휴가제”라 한다)를 운영할 수 있다.

1. 대상 근로자의 범위

2. 근로시간저축계좌에 적립하는 연장근로, 야간근로, 휴일근로 또는 연차유급휴가의 범위

3. 정산기간(1년 이내의 일정한 기간 또는 1년 이상의 일정한 기간으로 정할 수 있다)

4. 정산기간 안에서 적립되는 근로시간의 상한과 하한

5. 근로자가 청구한 휴가시기를 변경할 수 있는 사유와 방법 및 사용자가 휴가사용을 요청할

수 있는 사유와 방법

② 제1항의 규정에 따라 정한 근로시간의 상한 또는 하한의 범위 안에서 근로자가 활용하지

않은 초과 근로시간 및 부족한 근로시간은 정산기간이 만료하면 소멸한다. 다만, 사용자와 근

로자대표와의 서면합의에 따라 다음 각 호의 사항을 정한 때에는 다음번의 정산기간을 정한

근로시간저축계좌(1년 이상의 정산기간을 정한 근로시간저축계좌를 포함)로 이월할 수 있다.

1. 이월이 가능한 근로시간의 범위

2. 이월한 근로시간의 유효기간

③ 사용자는 근로시간계좌제의 원활한 운영을 위하여 근로자에게 적립된 근로시간을 통보하

는 등 필요한 조치를 강구하여야 한다.

66 노동법포럼 제12호(2014. 4)

권리의 선택권이나 처분권을 근로자대표와의 서면합의에 맡기는 것은 타당하지 않

다는 생각이다. 다른 제도와의 통일성을 기하고 근로시간저축휴가제의 도입편의

와 사용 활성화를 위해 근로자대표에게 서면합의권을 부여한 취지로 이해할 수 있

으나, 이 제도 만큼은 근로자 개개인의 서면동의를 유효요건으로 설정함으로써 저

임금 근로자의 생활임금이 저하되는 것을 방지하는 목적도 달성할 수 있을 것으로

본다.

둘째, 고용노동부의 법률안에 따르면 근로자대표와의 서면합의로 정한 정산기

간이 만료하면 소멸하는 것을 원칙으로 하되, 이월이 가능한 근로시간의 범위와

이월한 근로시간의 유효기간을 별도로 정한 경우 이월이 가능한 것으로 정하면서,

이 기간 중 사용자의 책임 있는 사유로 근로자가 휴가를 사용하지 못한 경우에도

임금을 지급하도록 하고 있으나, 이렇게 될 경우 현재의 연차휴가처럼 1년 뒤 임

금으로 대체 보상되어 저축휴가제도의 본래 취지가 훼손될 가능성이 높아 보인다.

따라서 근로관계가 존속하는 동안에는 계속적으로 이월되는 것을 원칙으로 하고

근로자의 이직이나 퇴직 등 근로관계가 소멸된 경우에만 임금으로 보상할 수 있도

록 보완하는 것이 필요해 보인다.90)

셋째, 이 제도는 독일에 있어서 경제위기 상황에 고용을 유지하는 하나의 수단

이 되었다는 것이 주지의 사실이다. 현행 근로기준법 제24조 제2항에 따른 해고회

피노력의 일환으로 적치된 저축휴가가 있는 경우 이를 먼저 해소하도록 의무화 하

거나, 업무상 재해가 아닌 개인적인 부상 또는 질병으로 근로를 제공할 수 없는 기

간에 대해 병가나 휴직 제도를 사용하기에 앞서 저축휴가 사용을 강제하는 방법도

생각해 볼 수 있다.91) 이와 같이 근로자의 고용안정과 불가피한 사정으로 장기간

쉬어야만 하는 기간 등에 대해서는 의무사용기간으로 설정해야 한다는 것이다.92)

90) 저축휴가를 다른 근로자에게 양도할 수 있는 가능성에 대해서도 생각해 볼 수 있다. 이는 과거

품앗이와 유사한 것으로 기능할 수 있고, 조직 내 동료 근로자들 간의 화합을 이끌어 바람직한

조직문화를 만드는데도 기여할 수 있을 것이다.

91) 많은 경우 업무 외 부상 또는 질병에 대한 별도의 병가제도나 유급 휴직제도가 없어 치료기간

동안 임금 없이 근로자의 비용부담으로 요양하는 것이 사실이고, 치료기간이 3개월을 초과하

여도 당해 질병 등이 치유되지 않는 경우 당연 퇴직 하도록 하고 있는 기업이 다수 존재한다는

점에서 그러하다.

92) 예를 들어 출산전후휴가, 배우자 출산휴가, 육아휴직, 가족돌봄휴직 등 법정 휴가나 휴직기간

을 전후하여 근 로자의 청구가 있는 경우 사용자가 그 시기를 변경할 수 없고 저축휴가를 의무

이재욱_시간외근로의 쟁점과 과제 67

Ⅳ 맺음말

근로기준법은 장시간근로를 방지하기 위해 다양한 방식의 규제를 하고 있다. 연

장근로에 대한 최장 한도를 설정하고 이를 실시함에 있어 노사 간의 합의를 요건

으로 설정하고 가산임금을 지급하도록 규정한 것은 근로자의 인간다운 생활을 보

장하기 위한 것이다. 야간근로와 휴일근로에 대해서도 연장근로와 동일한 정도의

가산임금을 지급하도록 강제하고 있는 것은 이들 근로를 연장근로와 동일선상에서

파악하고 있다고 보아야 한다. 따라서 현행법이 예정하고 있는 시간외근로는 연장

근로와 야간근로 및 휴일근로를 총칭한 개념으로 이해해야 한다.

현행법상 시간외근로는 사용자가 정상적인 사업 활동을 유지하기 위해 불가피

한 사정이 있는 특별한 경우에 실시되도록 예정한 것이 원칙적인 모습이다. 그런

데 앞서 살펴본 바와 같이 현재 시간외근로의 실태는 법이 예정한 모습과 전혀 다

른 형국을 나타내고 있다. 상시적인 시간외근로의 수행은 근로자의 안전과 건강을

위협할 뿐만 아니라 창의적인 노동력의 재생산을 곤란하게 하여 노동생산성을 저

하시킬 수 있다. 이는 결국 사용자의 영업활동을 위축시킬 수 있고 균형 있는 국민

경제의 성장에도 역행하는 것이다.

우리나라에 있어 장시간근로는 불명확한 법정근로시간과 근로시간 자체에 대한

규율보다는 임금을 통한 보상에 치우친 법령의 문제점과, 법정한도를 초과하는 시

간외근로를 용인하거나 방치해온 그 동안의 법집행 당국의 안이한 대처, 임금총액

대비 통상임금의 비중을 적게 하기 위한 임금체계 설계 및 이로 인한 저임금 근로

자들의 생활임금 확보를 위한 상시적인 시간외근로의 제공, 장시간근로를 조장하

거나 미덕으로 여겼던 사회문화적 관행 등이 복합적인 요인이 되어 만들어낸 오늘

날 노동사회의 자화상이라 할 수 있다.

상시적으로 실시되고 있는 탈법적인 시간외근로의 관행을 해소하는 것은 우리

나라가 당면한 중요한 과제이다. 종래의 장시간근로가 합법적인 범위내로 축소되

는 경우 근로자의 임금수준은 상당히 감소할 수밖에 없고, 사용자의 생산 활동도

위축될 가능성이 높은 것이 사실이다. 강행법규를 유지하고 적용하는 법적 안정

적으로 사용하도록 하거나, 근로자의 청구가 없더라도 모성과 건강보호를 위해 필요하다고 인

정하는 경우 사용자의 일방적인 통보만으로도 실시할 수 있도록 하는 것이다.

68 노동법포럼 제12호(2014. 4)

성의 견지에서 보면 탈법적인 장시간근로의 금지로 입게 되는 손실은 노사 각자가

부담해야 할 몫이다. 그럼에도 불구하고 임금삭감 없는 실근로시간 단축 또는 단

축분에 비례한 임금삭감을 두고 벌어지는 노사 간의 이해대립은 노동생산성의 향

상이나 임금체계의 개선 등을 통한 조화로운 방법으로 상호 조정될 수도 있다. 지

금 이 과제를 해결하기 위해 다양한 방법이 모색될 수 있다. 그 중 시간외근로법제

의 문제점을 진단하고 개선방안을 모색하는 것도 좋은 수단이 될 것이다.

주제어 : 시간외근로, 연장근로, 야간근로, 휴일근로, 장시간근로, 실근로시

간, 가산임금, 법정근로시간, 최대근로시간.

이재욱_시간외근로의 쟁점과 과제 69

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이재욱_시간외근로의 쟁점과 과제 71

<Abstract>

The issue and task of overtime system

Lee, Jae-Wook

The cause of long time working can be found in various aspects. In terms of legal

aspects, the shortcomings of the law itself plays important role as well as interpretation

and application of legal regulations. This study is to check contents and to diagnose

the problem as one of the causes of the current labor laws. Also it tries to suggest

improvement plan at the law analysis or formation. Reducing real working hours by

solving the practice of long time working guarantees a living worthy of human dignity

and the right of pursuing happiness by giving free time for having worker’s safety and

health and enjoying culture. Also job creation and sharing by reducing real working

hours contributes to the growth of the national economy through the harmony between

labor and management. In short, the purpose of this study would materialize a basic

idea of Labor Standards Act and the Constitution by improving overtime working

system.

The Labor Standards Act introduces that overtime work includes extended work,

and night work, holiday work. To avoid constantly overtime work, the Act sets general

requirement as agreement between labor and management. And also it forces the

additional payment by considering having an influence overtime working on worker.

It also has criminal penalties for employers who exceed the limits allowed by law or

don’t give additional payment. Meanwhile, it has a various consideration in order to

minimize the production activities infringement of the employer from hard limits of

overtime working. Through the written agreement with employee representatives,

it may design flexible work hours or introduce special schemes and exclude the

application of legislation of overtime working for small business and particular

72 노동법포럼 제12호(2014. 4)

business area.

There are the following things that are the Improvement of Legislation of overtime

work to eliminate the practice of long time working and reduce real work hours.

First, set the maximum legal working hours for one day and one week and exchange

legal working hours for the maximum working hours. Second, the type of shift work

including constantly overtime work should be prohibited by law. Third, Blanket

Wage System is permitted only in exceptional cases which are specified employment

contract and the scope should be limited to a certain type of employees. Fourth, the rule

that have to add uniformly 50% of normal wages for overtime work should be adjusted

with the improvement of wage system. Fifth, upper limit for overtime working should

be set in flexible working hours system or special system, not applicable to workplace.

Key Words : overtime work, night work, holiday work, working for a long

time, actual working hours, plus wages, statutory working hours,

maximum hours.