כשל שוק - web viewנשים לב: בין 1963 ל-1987 אין חקיקה בדיני עבודה -...

112
ד"ד דדדדד דדדד, דדד"ד- דדדד דדדדד2013-2014 , דדדדד: דדד דדדדדד הההה ההההה הההה: ה"ה ההההה הההה,[email protected] ההההה: ההה הההההה. הההה הההההה הה הה הההההה ההההההה ההההה הה הההההה. הההה הההה, ההה"ה2013-2014 הההה ההההההה: הההה ההההה......................................................... 1 1 . הההה ההההה ההההה: הההה הההההה ההההה ההההההה..................... 2 2 . ההההה הההההה: הה הה הההה הההה הההההה?........................... 9 דדדד דדדד?- דדדד................................................ 9 דדד "דדדדד"?.................................................... 16 דדד דדדדדדדד דדדד דדדד דדדדד?- דדדד............................ 18 דד דדדד דדדד דדדדד דד ד'?....................................... 25 דדדדד: דדדדדד דד דדדדדד דדד דדדדד דד דדדדדד..................... 39 3 . הההה ההההה הההה: הההההההה הההההההה............................. 40 - דדדד"ד)דדדד דדדדד( דדד דדדדד דדדדד2002 ........................ 46 דד דדדדד דד דדדדדד דדדדדדדד- דדדדד............................. 47 4 . הההההה הההההההה ההההה ההההה.................................... 49 5 . הההההה......................................................... 58 6 . הההה הההה הההההה............................................... 65 1

Upload: dangdieu

Post on 09-Feb-2018

239 views

Category:

Documents


4 download

TRANSCRIPT

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

דיני עבודה[email protected]ד"ר מיכאל בריס, מרצה:

יעל גולדמן.מסכמת:

תודה לאיריס טל על הבהרות והשלמות לאורך כל הסיכום.

2013-2014שערי משפט, תשע"ד

תוכן עניינים:1................................................................................................................................דיני עבודה

2............................................................... הרקע לדיני עבודה: חופש החוזים במבחן המציאות1

9............................................................................ כרטיס הכניסה: על מי חלים דיני העבודה?2

9..................................................................................................................מבוא - מיהו עובד?

16.......................................................................................................................מהי "עבודה"?

18...............................................................................עובד - מתי מתקיימים יחסי עובד מעביד?

25................................................................................................מה קורה כאשר מעורב צד ג'?

39...................................................................סיכום: תחולתן של הוראות חוק להגנה על עובדים

40................................................................................... חוזה עבודה אישי: מאפיינים ייחודיים3

46.....................................................................2002חוק הודעה לעובד )תנאי עבודה( התשס"ב-

47..................................................................................סיכום - מה משפיע על החובות והזכויות

49............................................................................................ הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה4

58................................................................................................................................ שביתות5

65............................................................................................................... סיום חוזה העבודה6

70......................................................................................................................הגבלת העיסוק

73................................................................................................................. בית הדין לעבודה7

1

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

2

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

(1 )שיעור 14.10.2013

. הרקע לדיני עבודה: חופש החוזים במבחן המציאות1

חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבולכריתת חוזה – כיצד, קובע: , לחוק החוזים1כריתת חוזה - סעיף לפי הוראות פרק זה.

)כאשר קיימים גם חיובים בלתי רצוניים כגוןמפגש הרצונותכלומר: הבסיס של תורת החיובים הוא דיני הנזיקין או מיסוי(.

מה מייחד את דיני העבודה? הרי למעביד יש להציעכיצד שונים דיני העבודה מדיני חוזים רגילים? מקום עבודה וכסף, העובד מוכן לעבוד - האם זה בדיוק כמו קניה ומכירה של לחמנייה ושוקו? המודל

פגום: היינו מצפים לראות מפגש רצונות: אדם רוצה מקום עבודה, ואדם שרוצה מי שיעבוד, אבל"משהו לא עובד", וזה לא אותו הדבר. מהם ההבדלים )סיעור מוחות בכיתה(?

.מדובר על יחסים מתמשכים ולא אירוע חד פעמי.מדובר על משהו הכרחי - העובד חייב את העבודה.הבדלי המעמדות - המעביד יכול למצוא אדם אחר. העובד חייב את העבודה

- נדבר בהמשך על ההבדלים, ועל הסיבות להם. כמו כן,ההבדלים בין חוזה רגיל ובין חוזה עבודה נבדוק: האם אנו רוצים שבדיני העבודה יהיו הסדרים קוגנטיים? אם כן, מדוע? האם יש משמעות לכך

שמדובר על העברה של "עבודה" לעומת העברה של "שוקו ולחמנייה"?

בחוזים אחידים לא באמת יש מפגש חופש החוזים: האם יש "מפגש רצונות" אמיתי? - מפגש רצונותרצונות )הרי מי שמאיתנו קרא את כל החוזה בעת פתיחת חשבון בנק?(

מפגש רצונות בדיני עבודה מתקיים כאשר:

)המעביד רוצה עבודה )מציע כסף)העובד מציע עבודה )רוצה כסף.הצרכן רוצה טובין )תוצר של העבודה ושל הכסף( + מוכן לשלם

)נראה בהמשך(. האם מנגנון "שוק" מתאים לדיניבמצבים של "כשל שוק" לא יהיה מפגש רצונות מה קורה כאשרהעבודה? עסקה מתרקמת כאשר הצדדים באו במו"מ והגיעו למפגש רצונות אבל:

שווים? כלומר:אינם יכולים להיות הם מובנהמה קורה כאשר באופן יחסי הכוחות אינם שווים? הבעיה בדיני העבודה היא, שמפגש הרצונות "לא עובד".

כשל שוקמהם המצבים של כשל שוק, ומהם הפתרונות:

)האם אפשר להחליף את רשת החשמל?( - אין חלופה, ואין תחרות.מונופול / אין חלופות.1פתרון: רגולציה - קביעת מחיר )כגון: ועדה ציבורית לקביעת מחיר החשמל(.

- הטלת "המחיר" על אחרים. למשל: מפעל שמזהם נהר או נחל. המפעל לא משלםהחצנה.2 על הניקיון של הנחל. אלו הם מצבים שבהם צריך להכניס את מחיר הניקיון בתוך מחיר

המוצר. פתרון: רגולציה - הפנמת ההחצנה )היטלים על מזהמים(. - הצרכנים לא יודעים מה יש בחלב )סיליקון?( / רקפערי מידע / אין מפגש רצונות אמיתי .3

המוכר יודע שהרכב לא שווה כלום. הפתרון: חובת גילוי )כגון: הנפקות, מידע פנים(.

3

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

כשלי שוק בדיני עבודה – חוסר תיאום בין המתמודדים גורם לכשל בקבלת החלטות רציונאליות )או חוסר תיאום : 1 בעיה

שקלים לשעה? אין לעובד ברירה -3במילים פשוטות: מו"מ לא שוויוני(. האם אדם יסכים לעבודה ב- המעביד אומר: "אם לא אתה, אקח עובד אחר" - אין תיאום בין האנשים. מה יעשה המעביד אם אף

אחד לא יסכים?

גם במשא ומתן עם כל הקונים של הלחמנייה, אפשר למצוא המון "פריירים" שיקנו במחיר מופקע, אבל אם הקונים מתאגדים, אפשר לנהל מו"מ שוויוני. אם העובדים לא יהיו מתואמים, זה לא מפגש

רצונות אמיתי.

דוגמאות:

שעות.16בתי יזע - עבודה .1אם לא תעבוד במפעל האזבסט - נמצא "פראייר אחר..2שכר רעב..3יצאת לחופש? לא בטוח שתהיה לך עבודה כשתחזור..4

חוסרבעיית חוסר תיאום = כל עובד בנפרד לא מייצג את השווי שיש לעובדים להציע.כלומר: התיאום מתבטא גם ב"דילמת האסיר".

- חוסר תיאום בין האסירים מביא אותם לקבל את ההחלטה הפחות טובה מאשר אילודילמת האסירהיו מתואמים. אילו האסירים היו מתואמים, הם היו יוצאים לחופשי, אבל שניהם מודים.

לא מודהמודה

למי שלא הודה,10 שנים לשניהם5מודה למי שהודה2

למי שהודה,2לא מודה למי שלא.10

)יצא לחופשי(0

חקיקה נגזרת: חופש ההתאגדות.

: הערך של מקום העבודה עבור העובד: "העבודה היא חיינו" - אין אופציה לא לעבוד. 2 בעיה

.)בדרך כלל יש אופציה לא לקנות מוצר, אם לא: זו סיבה לרגולציה )מים, חשמל.עבודה מקנה אפשרות לרכוש מוצרי יסוד אך גם מקנה סטטוס חברתי, ערך אישי / משפחתי

פתרונות:

לקבוע בחוק את מה שאי אפשר לקבוע במו"מ לא שוויוני: שעות. להתערב באופן פטרנליסטי - 1עבודה, חופשות, בטיחות. אלו הם חוקי מגן.

איגודי עובדים, וגם תיאום בין מעבידים )איגוד התעשיינים(,. ליצור מנגנון של תיאום במו"מ - 2שביתות, הסכמים קיבוציים.

אלו הם בדיוק הפתרונות של דיני העבודה - שתי זרועות:

מנגנון שישמור "שהחוזה ייצא נורמאלי"..1גם אם החוזה לא יצא "נורמאלי", נגן על הפרט מפני ההסכמות שלו בצורה פטרנליסטית..2

4

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

כלומר:

חקיקה ואמנות )אפיוני החקיקה ו"מה עובר למחוקק בראשו"(חקיקה ואמנות:

1948( בדבר חופש ההתאגדות והגנת הזכות להתארגן, 87אמנה )מספר. ( בדבר הפעלת עקרונות הזכות להתארגן ולמיקוח קולקטיבי,98אמנה )מספר

1949.

-פרקים שני, רביעי,1949חוק החיילים המשוחררים )החזרה לעבודה(, התש"ט , ששי.

-פרק שני.1951חוק חופשה שנתית, התשי"א ,-פרקים שני ושלישי 1951חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א ,-6, 1, סעיפים 1951חוק שיווי זכויות האשה, התשי"א.-16, 2-7, סעיפים 1953חוק עבודת הנוער, התשי"ג.-6-8, 4, 1-2, סעיפים 1954חוק עבודת נשים, התשי"ד.-14, 10, סעיפים 1954חוק אירגון הפיקוח על העבודה, התשי"ד.

-19-23, 1-10, סעיפים 1957חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז.-פרקים ראשון ושני.1957חוק יישוב סכסוכי עבודה, התשי"ז ,

-2-15, סעיפים 1958חוק הגנת השכר, התשי"ח.-1-11, סעיפים 1963חוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג.-ב.6-7, 2, סעיפים 1987חוק שכר מינימום, התשמ"ז-2, סעיף 1988חוק שויון ההזדמנות בעבודה, התשמ"ח.-פרקים שני, שלישי ורביעי.1991חוק עובדים זרים תשנ"א ,-1-2, סעיפים 1996חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשנ"ו.-7, 3-5, 1, סעיפים 1998חוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח.-פרקים ראשון, שלישי1998חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח ,

ורביעי.

.1966 - הצטרפות לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות 91בשנת

מדובר על חוקים פטרנליסטים וחוקי תיאום.

למשל: תיאום - חופש ההתאגדות, מיקוח קולקטיבי, כלומר: בעולם, לפני הכל, יש את ההתייחסות לזכות להתארגן. השווי של העובדים יבוא לידי ביטוי )קודם כל הצורך להתאגד, ואח"כ החקיקה

הפטרנליסטית(.

בישראל -

- המלחמה הפסיקה את חייהם של רבים, ואז כשהחיילים חזרו1951חוק שעות עבודה ומנוחה, שנים הייתה חקיקה סוציאליסטית במדינה5מהמלחמה, לא הייתה להם עבודה. ניתן לראות כי במשך

5

כשל שוק

העבודה היא חיינו

פתרון: פטרנליזם

חוקי מגן

דילמת האסיר

פתרון: תיאום

חופש ההתאגדות

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

- הסכמים קיבוציים, חוק יישוב סכסוכי עבודה(, ואז שוב, קבוצת חוקים נוספת1957החדשה )בשנת עם מאפייני פטרנליסטיים: פיצויי פיטורין, שכר מינימום.

שנה של "חור". ייתכן שבשלות החברה20 אין חקיקה בדיני עבודה - 1987 ל-1963נשים לב: בין להביא מימד נוסף בדיני העבודה הוא זה שהביא את המחוקק לחוקק את החוקים הנוספים. באמצע

הקפיטליזם הקיצוני פושט את הרגל.80שנות ה-

שני סוגי החקיקה פותרים את שתי הבעיות: בעיית אי השוויון ודילמת האסיר. הרעיון של זכויות חברתיות: לא רק אי-קיפוח אלא גם לעשות טוב לפרט. זוהי הטלת מחויבות על החברה, ו"התגברות"

)שביתות(. מסתכלים על העובדים כשווי ערך. 30של החברה מהמשברים נוסח שנות ה-

נסכם: שלושה רכיבי פריסת החקיקה:

חקיקה שכל כולה עוסקת בקולקטיביות - פותרת את דילמת האסיר.חקיקה פטרנליסטית - עניינים קוגנטיים שלא ניתן לוותר עליהם.זכויות חברתיות - התייחסות לשוויון בין מינים, עובדים זרים, אנשים עם מוגבלות וכדומה

60החקיקה עד סוף שנות ה- "כל עובד זכאי לשכר( קובע: 4)23 – סעיף 1948. ההכרזה לכל באי העולם בדבר זכויות האדם 1

צודק והוגן, אשר יבטיח לו ולבני ביתו קיום ראוי לכבוד האדם שיושלם, אם יהיה צורך בכך, על ידיאמצעים אחרים של הגנה סוציאלית."

- האמנה קובעת כי כל בדבר חופש ההתאגדות1948. אמנת ארגון העבודה בינלאומי משנת 2 "הזכות בידי עובדיםחבר בארגון העבודה הבינלאומי מתחייב ליתן תוקף להוראות הבאות: סימן ב':

ומעבידים, ללא כל הבדל שהוא, לכונן ארגונים לפי בחירתם הם ובלא הרשאה קודמת, ולהצטרףאליהם, בכפוף לתקנות הארגון הנוגע בדבר בלבד"

"כל חבר בארגון העבודה הבינלאומי שלגביו עומדת)הערה: סימן יא של האמנה הנ"ל קובע: אמנה זו בתקפה, מתחייב לנקוט את כל האמצעים הדרושים והנאותים כדי להבטיח שעובדים

י.ג.(ומעבידים יהיו רשאים להשתמש באין מפריע בזכות להתארגן".

הרעיון: לפתור את חוסר השוויון, וגם: אין לממשלה היכולת "להצטרף" או לקבוע מי יתאגד ואיך.

:22, סעיף (1966. אמנה בינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות )3

לכל אדם תהיה הזכות לחופש ההתאגדות עם אחרים, לרבות הזכות להקים איגודים מקצועייםא.ולהצטרף אליהם לשם שמירת ענייניו.

שום הגבלות לא יוטלו על שימוש בזכות זו, למעט אלו הקבועות בחוק והנדרשות בחברהב. דמוקרטית למען הבטחון הלאומי או בטחון הציבור, הסדר הציבורי )תקנת הציבור(, שמירתם

של בריאות הציבור או מוסר הציבור, או שמירת זכויותיו וחירויותיו של הזולת. סעיף זה לאימנע הטלת הגבלות חוקיות לגבי חברי הכוחות המזויינים והמשטרה בשימושם בזכות זו.

אותו הרעיון: הארגון הוא זה שקובע, ולא המדינה. גם על הזכות להתאגד יש גבול )חוק(, ומאידך -המדינה לא יכולה לשלוח לפזר הפגנות שאינן אלימות.

. אמנת ארגון העבודה הבינלאומי בדבר הפעלת עקרונות הזכות להתארגנות ולמיקוח4 "בכל מקום שיש צורך יוקם לאמנה: 3סעיף - 1967 , אושררה על ידי ישראל 1949קולקטיבי משנת

מנגנון ההולם את תנאי הארץ, לשם הבטחת יחס של כבוד כלפי הזכות להתארגן."

מדינת ישראל לא הסתפקה בפתרון בעיית חוסר התיאום, והחלה חקיקה של חוקים פטרנליסטיים.

6

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

עקרונות החוקים, וסעיפי החוק החשובים: )עד עכשיו דיברנו על הצורך בדיני עבודה, בשונה מדיני החוזים - מהו לב הבעיה, ומהן זרועות הפתרון:

לדאוג להתאגדות, וחקיקת המגן. נעבור כעת על התכנים של חוקי המגן: העקרונות, והסעיפים(.

קובע: 1949 חוק חיילים משוחררים )חזרה לעבודה(

. חובת ההחזרה לעבודה6סעיף חייל משוחרר שסמוך לפני התגייסותו היה עובד קבוע במפעל, חייב בעל המפעל, בהתאם להוראותא()

פרק זה - לקבלו בחזרה לעבודה שבה עבד סמוך לפני התגייסותו, בתנאים שאינם גרועים לחייל המשוחרר(1)

מן התנאים שבהם היה עובד באותה עבודה אלמלא התגייס; או לקבלו לעבודה הטובה - אם קבלתו לעבודה האמורה ובתנאים כאמור אינה בגדר אפשרות מעשית(2)

ביותר ובתנאים הטובים ביותר שהם בגדר אפשרות מעשית. סעיף זה לא יחול על חייל משוחרר שלפני התגייסותו קיבל מבעל המפעל פיצויי פיטורים. כן לא יחולב()

סעיף זה על חייל משוחרר אשר אחרי התגייסותו קיבל פיצויי פיטורים על פי הסכם בתום-לב עם בעלהמפעל.

. בקשת החזרה7 בקשה להתקבל לעבודה תוגש לבעל המפעל בכתב - על-ידי החייל המשוחרר, או על-ידי ארגוןא()

העובדים שהוא נמנה עמו, או על-ידי ארגון העובדים שעמו נמנה המספר הגדול ביותר של עובדים במפעל - תוך חמישה-עשר יום לפני שחרורו של החייל המשוחרר או תוך שלושים יום מיום שחרורו; אך

אין לפסול בקשה שהגשתה במועדה נמנעה מחמת מחלת החייל המשוחרר או מכל סיבה מספקתאחרת, ובלבד שהוגשה תוך שלושים יום לאחר שניטלה המניעה.

בבקשה ייקבע יום מסויים, בתוך שלושים יום מיום הגשתה, שבו מוכן החייל המשוחרר להתחילב()בעבודה.

העתק מן הבקשה יישלח ללשכת העבודה וכן לוועד העובדים במפעל, אם ישנו.ג()

דוגמה: אדם יצא למלחמה, כשחזר למפעל - עמדתו נתפסה. בעל המפעל חייב להעסיקו חזרה. סעיף )א( מסביר את ערך ההתאגדות: החייל המשוחרר לא צריך לדאוג לטפסים או לבירוקרטיה - יש לו7

ארגון עובדים שעומד מאחוריו )או "הסתדרות העובדים העבריים בישראל"(.

. חובת העסקה9 , חייב בעל המפעל להעסיקו ששה חדשים מיום שנתקבל, או6חייל משוחרר שנתקבל לעבודה על פי סעיף א()

תקופה קצרה מזו כל זמן שהעסקתו היא בגדר אפשרות מעשית - בעבודה שאינה גרועה לחייל המשוחרר מן העבודה שאליה נתקבל, ובתנאים שאינם גרועים לו מן(1)

התנאים שבהם נתקבל; או אם העסקתו בעבודה ובתנאים כאמור אינה בגדר אפשרות מעשית - בעבודה הטובה ביותר(2)

ובתנאים הטובים ביותר שהם אפשרות מעשית. נתקבל לעבודה שונה מן העבודה שבה עבד סמוך לפני התגייסותו, ובתוך6חייל משוחרר שעל פי סעיף ב()

ששה חדשים מיום שנתקבל נוצרה אפשרות מעשית להעסיקו בעבודה שבה עבד סמוך לפני התגייסותו,חייב בעל המפעל להעסיקו כך.

כל זמן שבעל המפעל חייב להעסיק את החייל המשוחרר כאמור, אין הוא רשאי לפטרו אלא בגלל התנהגותג()רעה חמורה.

כתום ששה חדשים מהיום שבו נתקבל החייל המשוחרר לעבודה יחולו עליו החוק, הנוהג והתנאים של כלד()חוזה עבודה קיבוצי או אחר החלים על פיטורי עובדים במפעל.

האינטרס הלאומי - יוני נלחם במלחמה, בעל המפעל "חייב לו תודה".

ראו גם )סעיפים(:

מועד ההחזרה.8סעיף -

7

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

לדוגמה: החייל היה מציל בבריכה, - יוצק תוכן למונח "האפשרות המעשית".11סעיף וחזר מהמלחמה בלי גפיים עליונות. זה עניין אובייקטיבי שמשנה מהותית את יכולות לעסוק

באותו עיסוק. באם הוא רוצה להמשיך בעבודה. - החובה לקבל את בן המשפחה של ההרוג15סעיף ,

תפיסת האחריות והקולקטיביות החברתית. זה מתקשר לערך העבודה שמשפיע על המשפחה- לא רק סוציאלי, אלא גם הפגיעה במרקם המשפחתי.

הוקרת תודה על כך שתרם נכה המלחמה למדינה. - החובה להעסיק נכי מלחמה. 31סעיף

חוק חופשה שנתית:

, הזכות לחופשה, קובע: 2סעיף כל עובד זכאי לחופשה שתינתן לפי הוראות חוק זה.

, אורך החופשה, קובע: 3סעיף אורך החופשה לכל שנת עבודה אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד הוא:א()

יום;14 השנים הראשונות - 4בעד כל אחת מ- (1) יום;16בעד השנה החמישית - (2) יום;18בעד השנה השישית - (3) יום;21בעד השנה השביעית - (4) יום;28בעד השנה השמינית ואילך - יום נוסף לכל שנת עבודה עד לחופשה של (5)

אך שר העבודה רשאי לקבוע, בתקנות, לעבודה מסויימת חופשה ארוכה מזו, אם ראה צורך בכך מטעמיםשבבריאות העובד או שבנסיבות העבודה.

בימי החופשה לא תיכלל אלא מנוחה שבועית אחת לכל שבעה ימי חופשה.היה הקשר המשפטי שבין העובד ובין המעביד קיים כל שנת העבודה, והעובד עבד באותה שנה - ב()

ימים - יהיו מספר ימי החופשה כאמור בסעיף קטן )א(;200לפחות (1) ימים - יהיה מספר ימי החופשה חלק יחסי ממספר הימים שלפי סעיף קטן )א(, כיחס200פחות מ- (2)

; חלק של יום חופשה לא יובא במנין.200מספר ימי העבודה בפועל אל המספר היה הקשר המשפטי שבין העובד ובין המעביד קיים בחלק משנת העבודה והעובד עבד בתוך אותו חלקג()

שנה - ימים - יהיה מספר ימי החופשה כאמור בסעיף קטן )א(;240לפחות (1) ימים - יהיה מספר ימי החופשה חלק יחסי ממספר הימים שלפי סעיף קטן )א(, כיחס240פחות מ- (2)

; חלק של יום חופשה לא יובא במנין.240מספר ימי העבודה בפועל אל המספר

הסעיפים הנ"ל הם הדאגה לצרכי האנשים - פטרנליזם טהור. דואגים שייתכן שהאדם יוותר על הזכותהזו. החוק מדבר על עצם קיומה של חופשה, אבל לא רק: מתייחסים למספר הימים.

, צבירת החופשה, קובע:7סעיף אין החופשה ניתנת לצבירה; ואולם רשאי העובד בהסכמת המעביד, לקחת רק שבעה ימי חופשהא()

לפחות ולצרף את היתרה לחופשה שתינתן בשתי שנות העבודה הבאות. שר העבודה רשאי, בתקנות, לאסור צבירת חופשה אם לדעתו בריאות העובד או הנסיבות בהן העבודהב()

נעשית מחייבים כי כל החופשה תינתן לעובד מדי שנה בשנה.

, רציפות החופשה, קובע:8סעיף החופשה תהיה רצופה, אלא שבהסכמת העובד והמעביד ובאישור ועד העובדים במקום, אם ישנו, אפשר

לחלקה, ובלבד, שפרק אחד ממנה יהיה לפחות שבעה ימים.

, תחילת החופשה, קובע:9סעיף תאריך תחילת החופשה ייקבע לפחות ארבעה עשר יום מראש, ומשנקבע התאריך, ירשום אותוא()

, אם הוא חייב לנהל פנקס כזה.26המעביד בפנקס המתנהל על פי סעיף סעיף זה אינו חל על חלקי חופשה של פחות משבעה ימים.ב()

8

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

החוק לא מסדיר רק את עצם קיומה של החופשה - הסעיפים הנ"ל מבטיחים שהעובד אכן ייקח את החופשה שמגיעה לו, לפחות פעם בשנתיים. לא מדובר על עניין כספי, אלא על צורך נפשי - זהו גם

סוג של פטרנליזם כלפי המעביד )לקבל עובדים "רעננים"(.

- "משגיח הכשרות" של וועד העובדים, כי לא סומכים על המו"מ של עובד"באישור וועד העובדים"ומעביד בשל אי השוויון הבסיסי ביניהם.

ראו גם )סעיפים(:

המעביד חייב לשלם על החופש.10סעיף - עובד לא יכול לעבוד בשכר בזמן החופשה שלו, ואם עבד - איבד את זכותו לדמי12סעיף -

החופשה.

המשמעות: הפטרנליזם דואג למנוחה שהמחוקק רואה שהמשק זקוק לו.

1951 חוק שעות עבודה ומנוחה -

, יום עבודה, קובע:2סעיף יום עבודה לא יעלה על שמונה שעות עבודה.א() בעבודת לילה וביום שלפני המנוחה השבועית וביום שלפני חג שהעובד אינו עובד בו, בין על פי חוק וביןב()

על פי הסכם או נוהג, לא יעלה יום עבודה על שבע שעות עבודה.

, שבוע עבודה, קובע:3סעיף שבוע עבודה לא יעלה על ארבעים וחמש שעות עבודה

ראו גם )סעיפים(:

לחוק - אוסר שעות נוספות.6סעיף ב( מתייחס לעוזרת בית.4 מתייחס לאפשרות החריגה בתחומים מסוימים. סעיף 4סעיף( ג בעניין איסור אפליה.9 - סעיף 81תיקון משנת . 7-9פרק שלישי: מנוחה שבועית, סעיפים לא מדובר בדינים דתיים, אלא בדיני עבודה: - איסור עבודה במנוחה השבועיתא, 9סעיף

אדם לא יכול להיות עבד של מקום עבודתו. מדובר על חקיקה פטרנליסטית. מדובר על מדרוןחלקלק לא במובן הדתי, אלא במובן הפטרנליסטי.

10-12חריגים לעניין עבודה בשעות נוספות נמצאים בסעיפים .

חוק עבודת הנוער )וחוק עבודת נשים(.

בחוק עבודת הנוער - גיל העבודה.2סעיף 2 מותר לו לעבוד בחופשת הלימודים.14א - עבודה בחופשת הלימודים. ילד שמלאו לו מותר להעסיק ילד בעסקי השעשועים רק אם לא פוגע לו בלימודים.4סעיף - אסור להעסיק, למשל, במפעל רעיל. הסעיפים הללו נכונים גם בחוק עבודת5-7סעיפים -

נשים. התוספת מתעדכנת בצורה יפה, למשל: נשים בגיל פריון אסור לחשוף לניקל-קדמיום אולעופרת.

בחוק עבודת נשים - עובדת שקרובה ללדת. זהו החוק שקובע את דין חופשת לידה. 6סעיף

נסכם: הצבענו על שתי חולשות בהסכמי עבודה:

כשל שוק במובן של דילמת האסיר - אין ביטוי לערך של העבודה שהעובדים נותנים למפעל..1כנגד זה ראינו את החקיקה המתאמת.

הערך של העבודה עבור העובד הוא גדול יותר מערכה למעביד, וכמו כן: עלויות של החברה,.2ומקומו של העובד כאדם ולא כעבד - מכאן החקיקה הפטרנליסטית.

9

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

יש להכיר את ההסדרים העיקריים - הסעיפים המרכזיים של רשימת הקריאה. בשבוע הבא: מי הואעובד?

10

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

(2 )שיעור 21.10.2013

. כרטיס הכניסה: על מי חלים דיני העבודה?2

- מיהו עובד?מבוא מיהו עובד? מהם המאפיינים של עובד )סיעור מוחות בכיתה(? תשובות הסטודנטים: מתבצעת

"עבודה", יחסים חוזיים, מבחן השליטה, פיקוח, ביחסי עבודה אנו מצפים לראות את חוסר השוויון, בניגוד למשל ליחס השוויוני בין בעל ואישה בתוך מערכת נישואין, יחסי מרות, קבלת תשלום או

תמורה.

לעניין קבלת תמורה, נשאל: אדם כלשהו הזמין "שיפוצניק", שישפץ את דירתו. השיפוצניק ביצע אתשהתבקש, ואותו האדם שילם לו בתמורה. אזי האדם )"הלקוח"(:

אמר לשיפוצניק מה לעשות..1שילם לו..2אם יש משהו לא בסדר, השיפוצניק צריך לתקן בהתאם לתלונה..3נניח שהייתה בעיה קשה בדירה, והעובד עבד במשך שנה תמימה..4

אם ננסה לבדוק כל רכיב בנפרד, נגלההשיפוצניק דורש חופשה שנתית. האם הוא צודק בטענתו? שאף רכיב )כסף לחוד או מרות לחוד( לא מספיק. כפי שראינו גם מחויבות ארוכת טווח לא יכולה

להיות קריטריון בלעדי שכן יש מצבים של מחויבות חוזית ארוכת טווח מול קבלן, ולא מול עובד.

מה לגבי רכיב המומחיות? גם מתמחה במשרד עורכי דין יכול להיות "מומחה" במכונת הצילום, אובחיפוש פסקי דין. קבלן הוא גם מומחה - אבל מומחיותו לא יוצרת את הבדל.

בפסיקה שואלים את השאלה: האם אדם כשכיר יכול להביאמה מבדיל בין שכיר ובין קבלן? אם כן, מישהו אחר במקומו? למשל: משה התקבל להתמחות, אבל מביא את דודו שיעשה את העבודה

במקומו - האם משה יכול לעשות כזה דבר? לא. זהו מאפיין - החוזה הוא אישי. זהו המרכיב הראשון יהיה השותף הפעיל בהליך.Xבהבדל: הרכיב האישי )פרסונאלי( - המעסיק רוצה שאדם

מלבד הרכיב הפרסונאלי, קיים הבדל בסיסי נוסף בהגדרה:

- מזמין העבודה רוצה לקבל בסופו של דבר עבודה, הוא יודע איזה אמצעים יש לו לשלם ומוכןקבלן החוזה הואלהשקיע את האמצעים בקבלת התוצרת. המזמין רוצה את המוצר הסופי ומשלם עבורו!

עבור מה שיתקבל ולא עבור התהליך.

" - למשל: תזמורת לחתונה. המזמין רוצה את ה"מוצר הסופי" –מתמשךייתכן שהמזמין רוצה "מוצר שעות. גם אדם שעולה על אוטובוס מקבל שירות נתון.4שירות מוגדר ונתון: לווי תופים וגיטרות למשך

אנו רואים שהתוצר יכול להיות:

( 4מוחשי או מתמשך)שעות נגינה בחתונה הוא תוצר מתמשך )המזמין יכול להגביל את שעות העבודה )שעות שמותר או אסור לעבוד )המזמין יכול להעמיד לרשותו של הקבלן כלים שאין לו )מקדחת יהלום, סולם או מברג

אלאקבלן = "לקבל" משהו, לעומת עובד = לא מקבלים תוצר, ועדיין אין כאן עובד, אלא קבלן. - . התהליך הוא חשוב

כאשר מדובר בעובד, לא יודעים מראש מה יש לו לתת. למשל: כאשר שוכרים מתמחה, לא יודעים . זהו לב ההבדל בין שכיר וקבלן - מכתבים30 תיקים ויכתוב 4 דפים, יגיש 2000מראש שהוא יצלם

11

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

יחסים מתמשכים ושליטה הם נגזרת של עניין זה, אבלקבלת התוצר לעומת "יחסים של תהליך". זה לא העיקר.

מספר דוגמאות:

. אדם מעסיק איש יחסי ציבור. מה קורה אם מבצע הרישום כשל? כלומר: איש יחסי הציבור לא הגיע1 לתוצאה הרצויה. האם אפשר לומר: לא אשלם לך, כי לא השגת את התוצאה? אפשר לפטר אותו,

זוהי מהות האבחנה בין הרצון בתוצאה, ובין הרצון בתהליך.אבל אי אפשר לא לשלם לו.

אלף פלאיירים(.25 אלף בני אדם )חלוקת 25. אדם שכר קבלן פרסום, ומבקש שהתודעה תגיע ל-2אם זה לא קרה - לא חייבים לשלם לו. אם זה היה שכיר - צריך לשלם לו.

. בעל מוסך רוצה שבחדר הקבלה של המוסך הרצפה כל הזמן תהיה נקייה. בעל המוסך יכול לשכור3 , והוא ישלם לו שכר, בין אם יצליח לשמורשיבצע את העבודה )התהליך( של ניקיון הרצפהמישהו

רצפהעל רצפה נקייה ובין אם לא. אפשרות אחרת היא לקחת חברת קבלן - הוא משלם עבור התוצר: )ולא אכפת לו כמה עובדים יעבדו על אותה הרצפה, כמה שעות או מי יכול להעיר לעובד עלנקייה

צורת העבודה(. לפי ה"אקדמיה" כדי להעיר לעובד )על הדרך בה הוא אוחז במגב, למשל( יש לפנותלמעסיק שלו.

. עובדי קבלן בעיריית ת"א - במודל ה"נקי" עיריית ת"א יכולה לתת הוראות ישירות לעובדים, במודל4 המורכב יותר, עיריית ת"א מעסיקה קבלנים, ומי שעובד עבור העירייה הם עובדי הקבלן. ככל

שהתהליך "עובר יותר ידיים", נשאר פחות כסף לעובדים, והעירייה מרגישה פחות מחויבות ואחריות לעובדים הנמצאים בתחתית. בית המשפט יכול "לפסול" את החיץ )לקבוע שהעירייה אחראית

ישירות(. ייתכן שתפקידו של המחוקק למנוע מצב של "העברה בין ידיים", ולהגביל את מספר הרמות.

נסכם: ההבדל בין שכיר וקבלן הוא ההבדל בין תהליך ותוצאה!

.קבלן - מקבלים .שכיר / פועל - יש פעולה

הפעולה )שכיר( יכולה להיות לסחוב שקי מלט, או לכתוב שורות קוד. קבלן יכול להיות "קבלן לחמנייה האבחנההאבחנה לא נמצאת בסוג הפעולה.ושוקו" )מביא בבוקר שוקו ולחמנייה לפתחי הבתים(.

הנקייה היא, שכאשר מדובר בשכיר אנו שוכרים פעולה / תהליך וכאשר מדובר בקבלן אנו מקבליםתוצר.

שימו לב: נהג האוטובוס - הוא שכיר של "אגד", וקבלן של הנוסעים באוטובוס.

יש מצבים שבהם נרצה לראות איך הקבלן עובד )למשל: כאשר מזמין העבודה סופר את מספר משאיות המלט שיוצקות את יסודות הבית(. לכאורה, התהליך הוא שחשוב למזמין העבודה - אבל, הפיקוח על התהליך הוא לא בגלל שהתהליך הוא חשוב – אלא בגלל שמזמין העבודה רוצה להיות

בטוח שיקבל את התוצאה שהזמין.

כאשר מדובר בפועל - אין ערובה ולא יודעים מה הוא התוצר. מאידך, מכיוון שהתהליך הוא "שלהמזמין" )המעסיק(, הוא גם יקבע עבור הפועל כיצד יתבצע התהליך.

פועלקבלן

פעולהתוצאה."לקבל "משהו.שליטה על התוצאה

.תהליך של עבודה - שליטה / פיקוח.מחויבות - אישית - אי אפשר להסמיך

12

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

מסכם את העקרונות והמבחנים. )להלן: פס"ד אגושביץ( אריה אגושביץ נ' צבי פוטרמן47/48ע"א

)האם קבלןנשאל: מדוע חוקי המגן נמצאים "במשבצת" של השכיר ולא במשבצת של הקבלן? השולטיכול לתבוע שעות עבודה ומנוחה? חופשה שנתית? מדוע לא?(. תשובה: משום שהקבלן הוא

זה התהליך של עצמו! אין צורך להיות פטרנליסטים כאן. חוקי המגן נוגעיםבתהליך - בעצמו! לתהליך, ולכן הם נדרשים עבור הפועלים. למשל: קבלן שקיבל עבודה יכול "לפזר" אותה כרצונו )על

פני ימים ושעות הנוחות לו(.

כלומר: חוקי המגן עוסקים בתהליך, והם חלים כאשר רוצים להגן על התהליך, והתוצאה לא מעניינת.

בעניין זה יוער כי חוקי המגן, בבסיסם נועדו למנוע מצבים של עבדות )ולאו דווקא במובן של עבדים של המאה הקודמת, אלא גם עו"ד שההפסקה הראשונה שניתנת לו היא בשמונה בערב, ומקבל טלפון

(. כמובן שבחיים לא הכול שחור ולבן, וישנם מצבים אפורים שגם24/7מהמשרד - כדי שיהיה זמין עצמאים הם "עבדים".

התפיסה שבה הפועל נתפס כמעמד "נחות", מולידה אח"כ את אחד ממבחני העזר, שתקפים גם היום: התלות הכלכלית של העובד במעביד. כאשר אדם "עובד" אצל אדם אחר, יש לזה קונוטציה חברתית

של "היררכיה", שגם היא לא תמיד תהיה נכונה. למשל: במכללה יש "מנהל אקדמי" ו"מנהל אדמיניסטרטיבי". מרצה במכללה הוא שכיר של המנהל האדמיניסטרטיבי, אך מקבל הוראות

מהמנהל האקדמי. באותו עניין: אדם שמשיקולי מס, מעסיק את אבא שלו )גם כאן, יש בעיה להגדירנגזרת של סטטוס חברתי או היררכיה(.

- אדם שעבד בשיפוץ בנין, ונפגע בשל פיגום שקרס - האם יוכל לתבוע לפי פקודתפסק דין אגושביץ ? )מדובר על חוק שלא קיים יותר(. ההגדרה למונח "עובד" בחוק הנ"ל הייתה1947פיצויי עובדים

מפרשת את המונח הסתום "עובד" במונח סתוםמסובכת ורקורסיבית )או כדברי השופט זילברג: " (, אך ההגדרה היא קריטית, משום שהיא קובעת אםאחר - "חוזה של שירות" שלא הוגדר בחוק..."

יחולו חוקי המגן.

"כל אדם שהתקשר או עובד על פי חוזה של שירות, או חוזה לימוד עם מעסיק,ההגדרה בחוק הישן: בין אם זו עבודת כפיים ובין אם היא עבודה משרדית, או אחרת, בין אם החוזה מפורש או מכללא..."

לפסק הדין:4, פסקה 8עמ

"והנה היה היה פרק זמן באנגליה - מסביב לתקופת המאה הנוכחית - בו לא דאג המחוקק כלל להגדרת המנוח וכדבר)הערה: מושכל ראשון היא המינוח העברי למילה "אקסיומה" י.ג.("עובד", והניח אותו כ"מושכל ראשון"

המובן מאליו, בידי השופט הדן בענין. אז נוצרה התיאוריה המשונה, אשר הנפש המודרנית סולדת בה, והיא: כי "עובד" זה הוא פועל פשוט )הדגש על המילה "פשוט"(, אדם השייך, כביכול, לשכבה סוציאלית נמוכה, ואין לו לא

האינטליגנציה ולא האמצעים לדאוג לאינטרסים שלו. את הרעיון הזה אנו מפורש יוצא מפי השופט קולינס....:

"הוא )האקט לפצויי עובדים( מטפל במעמד העובדים כבאנשים, שהם במובן ידוע "חסרי תושיה", והמחוקק עושה למענם את אשר הם בעצמם לא יצליחו לעשות. הוא נותן להם מעין ביטוח-מדינה

בהניחו כי אינם אינטליגנטיים דיים, או כי אין להם האמצעים הדרושים לבטח את עצמם. בשום אופן איןלהרחיב את העקרון על אנשים המשתכרים משכורות טובות..."

וה"פועל יוצא" היה, כי אדם שהוא "מנהל מדופלם" אינו זכאי, אם ניזוק, ליהנות מהוראות החוק לפיצוייםעובדים..."

במילים פשוטות: בעבר הוסדר בחוק ובפסיקה מעמדו של האדם )ועל פי זה נקבעה זכאותו(, וללאהתייחסות לעיסוק.

13

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

החלו בתי המשפט לבקש הגדרות ברורות יותר, כאשר השאלה המרכזית20בתחילת המאה ה-( ובין "חוזה לשירותים" )contract of serviceשנשאלה הייתה: מהו היסוד המפלה בין "חוזה של שירות" )

contract for services.)( במשפט האנגלי )שכיר וקבלן במשפט העברי

פסק הדין הנ"ל מניח את היסודות, וקובע סימן מובהק אחד: מרות / פיקוח – מבחן השליטה.

לפסק הדין(, כותב6לאחר ששלל יסודות כגון צורת התשלום, שיעור הזמן, כמות העבודה ועוד )פסקה את הדברים הבאים:7השופט זילברג בפסקה

"ונשאר לנו רק קריטריון אחד, סימן מובהק אחד, המשמש גורם מכריע בהבחנת שני הסוגים הנ"ל, והוא: סימן בלע"ז(.control"המרות" או "הפקוח" )

רעיון זה מושל בכיפה כמעט בכל פסקי הדין שניתנו בשאלה זו בעשרות השנים האחרונות. פירושו של דבר: רק אם הנפגע היה נתון למרותו ופקוחו של המעביד, היה מקבל הוראות ממנו כיצד לעבוד, או ביתר דיוק: היה

מחוייב על פי תנאי ההסכם, לציית להוראות כאלה, רק אז הוא נחשב כ"עובד" לגבי תשלום פיצויים."

הערה: השופט מבסס את פסק הדין גם על הגדרה של המשפט העברי, החרד לאוטונומיה של לפסק הדין(: פועל חוזר בו בחצי היום. אין אפשרות לחייב את הפועל9, פסקה 12העובד )עמ'

להשלים את העבודה, משום שלפי פירוש חז"ל - בני ישראל הם עבדים רק לאלוהים, ולכן לאניתן לחייב אדם לעשות פעולה מסוימת. "כי לי בני ישראל עבדים".

"קבלן" אומר רש"י: "בקבלנות אין זה עבד אלא לעצמו". הפועל עובד עבור הזולת, ולכן אםמחייבים אותו הוא עבד לזולת )וזה אסור(.

(.Controlלסיכום: פס"ד אגושביץ מתייחס למבחן המרות / פיקוח )

בפסיקה המודרנית יותר, מגדירים אדם כ"עובד" לשם מטרות ספציפיות )קודם בודקים מהי המטרה, ואח"כ האם הוא "עובד" לצורך מטרה זו(. כאמור, בעבר ההגדרה נגזרת מתוך הסטטוס של האדם,

.הגדרה פונקציונאליתואח"כ הפכה להיות

פ יוסף סרוסי נ' בית הגין הארצי לעבודה4601/95דנג"ץ המהפך הגדול סביב שינוי ההגדרה הוא )להלן: פס"ד סרוסי( - סגן יו"ר המועצה בשכר הפסיד בבחירות ותבע דמי אבטלה. ביטוח לאומי קבע:

סרוסי לא היה מועסק באמת – "עבודתו" בעירייה היא מטאפורה.

סרוסי )נשים לב שהעניין הגיע לדיון נוסף( נקבע: על מנת לקבוע אם אדם הוא "עובד או לאבדנג"צ עובד" של מישהו – יש לבדוק תחילה לגבי איזה חוק שואלים. השאלה אם נוצרו יחסי עובד-מעביד היא לא שאלה מוחלטת )בדיוק כמו נישואים - אדם יכול להיות נשוי לצורך חוק מסוים, ולא נשוי לצורך חוק

אחר(, אלא שאלה תלויה )"לצורך מה?"(:

במקרה סרוסי, מדובר באדם ששילם כל השנים ביטוח לאומי, וכעת הוא מובטל, ולצורך עניין זה - זכאי לדמי אבטלה )שהרי הפרישו מתוך המשכורת שלו לביטוח לאומי. האם הפרישו לצורך משהו שלא

ישתמשו בו לעולם?(.

מאידך, אם בזמן כהונתו היינו שואלים אם מגיעה לו חופשה שנתית, או האם העירייה יכולה להגיד לומה לעשות - כאן התשובה היא שונה: ראש המועצה הוא שקובע, ולכן הוא לא "עובד" של העירייה.

(, התפיסה היא כבר לא "מי אתה", אלא גישה95 )פס"ד סרוסי הוא משנת 20לקראת סוף המאה ה- פונקציונאלית: "לשם מה אתה שואל את השאלה?". הבעיה שהביאה את הדיון בעניין סרוסי לדנג"צ

הייתה, שהמבחן שהיה נהוג לפני כן היה מבחן המרות.

לסיכום: הגדרת עובד בתחילת המאה העשרים היא בינארית – עובד או לא – תפיסה של מעמד / סטטוס. פס"ד אגושביץ "מתקן" את ההגדרה וקובע את מבחן המרות, אבל משאיר את השאלה

14

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

כשאלה בינארית. הלכת סרוסי המאוחרת יותר, קובעת שלא מדובר בשאלה בינארית, אלא בעניין פונקציונאלי: אדם ייחשב עובד בהקשר מסוים, אבל בהקשר אחר יכול שלא להיחשב עובד )אלא קבלן

או משהו אחר(. בפשטות: פעם זה היה "כן או לא" והיום זה "תלוי".

הערה: אסיר שעובד בבית הסוהר במסגרת תוכנית השיקום שלו. האסיר מבקש חופשה שנתית. בית המשפט קבע שהוא לא זכאי לחופשה משום שהסטטוס שלו הוא סטטוס של אסיר )פס"ד שהוא לא

בחומר(.

להלן: פס"ד ולטנר – גור(. פס"ד ) יחיאל ולטנר נ' גור בטח, סוכנות לביטוח בע"מ 106-3 דב"ע מג/ . בשנים אלו, הבנקים עסקו בתחומים נוספים80. יחיאל ולטנר היה סוכן ביטוח בשנות ה-1984משנת

והיו סוכנויות ביטוח בתוך סניפי הבנק.

בסניף בנק המזרחי בבאר שבע היה סניף ביטוח, כאשר מר ולטנר משמש כסוכן באותו הסניף. מספרנתונים:

מר ולטנר אינו מחזיק במפתח לבנק )אינו יכול לגשת לסניף כאוות נפשו, אלא בשעות הפעילות של הבנק(.

למר ולטנר לקוחות משני סוגים: לקוחות "אישיים שלו" ולקוחות שמופנים אליו דרך מנהל הבנק. ולטנר התחייב שלא לקחת תיקי לקוחות "אישיים" חדשים, ויעבוד רק על תיקי לקוחות

עבור לקוחות שהופנו50% עבור תיקים אישיים שלו, ו-90%הבנק - העמלות יהיו שונות )יקבל על ידי הבנק(.

.מפסיקים את עבודתו והוא תובע פיצויי פיטורין

המצב המורכב: במסגרת עבודתו, ולטנר הוא גם שכיר וגם קבלן:

.בעניין הלקוחות "האישיים" שלו - הוא עובד על התיקים שלהם גם כשהוא עובד בבנק.בכרטיס הביקור שלו מופיע הטלפון של הבנק, אבל הכתובת בבית

ועוד נתונים המשפיעים לכאן או לכאן. בית המשפט, לאחר בדיקת המשמעות של כל הפרמטרים כלומר: השאלה היא לא "האם ולטנר הוא עובד אומדובר על חוזה אחד, בעל שני רכיבים.קובע כי

שאפשר באותו חוזה, להפריד מושגית בין הרכיב העצמאי והכפוף: בתחומיםלא?" משום מסוימים - עובד. בתחומים אחרים )בהם לא מתקיים מבחן השליטה( - עצמאי.

)פסק הדין זה הוא קודם לפס"ד סרוסי, ובגלל זה מתייחסים למבחן השליטה(.

לצורך מס הכנסה - הקביעה תהיה כן או לא, אך לצורך דיני העבודה, ועל פי פס"ד ולטנר-גור ניתןלהפריד ולהתייחס לרכיבים שונים בתוך חוזה ההעסקה, כמובילים לתוצאה שונה.

נסכם:

.פס"ד אגושביץ – התשתית היא מעמדית - כן / לא. מתקיים מבחן פיקוח - מבחן חיצוני צורני חוזים שונים: בודקים את מהות העסקה,2פס"ד ולטנר-גור - ניתן לפרק את החוזה, ולראות בו

ואם היא כוללת רכיבים שונים, נבודד אותם מבחינה מושגית לרכיב ה"עובד" ולרכיב ה"שכיר"..פס"ד סרוסי - הגדרה פונקציונאלית

]בשיעור הבא נדון בהרחבה ב"מבחן ההשתלבות" - הוא המבחן המרכזי כיום. יש לקרוא את פסקיהדין:

/שמואל זבורובסקי - אגודת בית הכנסת הגדול )להלן: פס"ד זבורובסקי(2-5דב"ע נא שמואל מור – בית דין הארצי לעבודה )להלן: פס"ד מור(5168/93בג"ץ משה אסולין – רשות שידור )להלן: פס"ד אסולין(.300245/97ע"א בנימין פלבן – רשות השידור )להלן: פס"ד פלבן([300251/97ע"ע

15

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

הפרמטר של שליטה הוא לא מספיק עקבי. באותה נשימה אפשר היה לקחתבעיה במבחן השליטה: פרמטרים נוספים. למשל, אפשר היה לבדוק כיצד אדם מוגדר אובייקטיבית בביטוח לאומי או במס

הכנסה. אם אדם הוא עצמאי, אז הוא עצמאי לכל דבר - אבל זה לא כך בעולם המערבי ובמדינתישראל.

מבחן השליטה לא מספיק כי לא תמיד ברור "מי אומר למי" ו"מה הוא אומר". למשל, יכול להיות עובדבכיר בחברת תרופות, שלא מבין כלום בתרופות, אלא מבין רק בניהול.

( מציג פרמטרים נוספים. הערה: יובהר כי הלכת סרוסי לא "מחקה" את כל1980פס"ד זבורובסקי )ההלכות שהיו קודם.

. בשבת הראשונה לתפילתו בבית הכנסת, הוצע לו1959החל להתפלל בבית-הכנסת באפריל מר זבורובסקי 06.30לקרות בתורה במניין ראשון "ולאחר שעמד במבחן הקריאה, היה לבעל קריאה קבוע במניין בשעה

. בכל התקופה, קיבל המערער מאגודת בית הכנסת4.6.1977בשבתות ובחגים", ועשה כן עד לשבת שחלה ביום ל"י לחודש...100 ל"י לחודש וסופו - 50תשלום סדיר שתחילתו

לירות, הוא פונה לבית100 שנים בהן קורא זבורובסקי בתורה במשמרת הראשונה תמורת 13לאחר הדין לעבודה ותובע חופשה שנתית, הפרשי שכר ופיצויי הלנת שכר. זוהי אמתלה להפסיק את פעילותו

בבית הכנסת )בטענה שהיה צריך לפנות לדין תורה(. זבורובסקי רואה בכך פיטורין, ומוסיף לתביעתופיצויי פיטורין.

בית הדין האזורי לעבודה קובע שלא מדובר בעבודה, אלא שזבורובסקי עשה מצווה. בית הדין הארצימכיר בו כעובד, ואגודת בית הכנסת הגדול מערערת על קביעה זו.

)כוונת הצדדים עולההאם התכוונו ליצור יחסי עובד מעביד?השאלה שנשאלת בפסק הדין: :10כפרמטר(. בית הדין הארצי פוסק כך, סעיף

"התנאי הראשון ליחסי עובד-מעביד - התנאי שבלעדיו, בכפוף ליוצאים מהכלל נדירים ביותר, אין- הוא, שהחובה היא, היינו שאת הפעולה שבה מדובר מבצע הצד השני אישית ולא באמצעות אחר. אין ספקבעבודה אישית

, שביטויים רבים לה,SUBORDINATIONשתנאי זה התקיים ביחסים שבין הצדדים. התנאי השני הוא "כפיפות" - ואחד מהם "השתלבות במפעל" או ב"שירות", ובענייננו מדובר ב"שירות"."

כלומר: מתייחסים לשני פרמטרים )שהם למעשה שתי נגזרות של הפרמטר "פיקוח"(:

עובד בשבילי" )דגש על המילה "אתה"(. למשל: שהאדם לא יכולאתה - ". חובה אישית של העובד1 לדאוג לממלא מקום ללא רשות של המעסיק )למשל: מרצה לא יכול לשלוח מחליף בלי לבקש רשות(.

בית הכנסת רוצה את זבורובסקי לעבודת ההקראה, ולא מישהו אחר.

- "שביטויים רבים לה, ואחד מהם הוא השתלבות במפעל או בשירות". . כפיפות2

לפסק הדין:11סעיף

"אכן נתן בית-הדין האזורי דעתו למבחן ההשתלבות ולפסק-הדין המנחה לעניין זה, והשאלה היא, אם הסיק אתהנכון. אך, עד שנידרש ל"אחרונים" - למבחן ההשתלבות, טוב שנידרש ל"ראשונים" –"

.מבחן ההשתלבותכלומר: בשלב השלישי ייבדק

-. מבחן ההשתלבות3

מבחן ההשתלבות עולה לדיון בפס"ד הנ"ל, וכן בפסקי הדין המוזכרים לעיל נגד רשות השידור)פס"ד אסולין ופס"ד פלבן(.

דוגמה: אדם שיש לו פינה קבועה ברדיו )בעגה המקצועית הוא יכונה "פרילנסר"(. מבחן ההשתלבות בוחן האם אפשר להגיד לאותו אדם: "אם אתה כבר כאן, תוכל להגיש את תוכנית

16

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

הספורט או את תוכנית הבוקר"(. מבחן ההשתלבות קובע, שיש לשאול לא רק את שאלת הכפיפות או את שאלת החובה האישית, אלא האם העובד "משתלב" עם העבודה או לא

)בקלאסיקה של הפסיקה הישראלית, הוא לא קיבל מעמד של עובד(.

דוגמה נוספת: אישה שנמצאת בסופר-מרקט עם החלוק של אוסם, ומסדרת רק את שקדיהמרק. אם היא נדרשת לעבודה אחרת היא תאמר: "אני לא עובדת פה".

מבחן ההשתלבות מתייחס גם לפרמטרים כגון: שי לחג, או חופשות משרדיות. בשלב מסויםמסתכלים על התמונה הכוללת - הפסיקה מדגישה שמדובר במבחן גלובלי.

)הערת אגב: גם נוהג הוא דבר מחייב. למשל: אם קיים נוהג לתת לכל העובדים שי לחג,והמנקה, שהיא עובדת קבלן, עוברת את מבחן ההשתלבות - גם היא זכאית לשי לחג(

פסקי דין בעניין רשות השידור מרחיבים את מבחן ההשתלבות ומתייחסים לתפקידו.

גם אם בית הדין נותן דעתו למבחן ההשתלבות, זה לא(, כי 11מודגש בפס"ד זוברוסקי )סעיף יכול להיות שתהיה השתלבות, אבלשנמחקים לגמרי המבחנים הקודמים )כפיפות וחובה אישית(.

אם אין לו שום כפיפות או חובה אישית, אז הוא לא עובד.

צריך כאןזבורובסקי קורא בתורה רק חצי שעה בשבוע - האם זה פוסל את ההשתלבות שלו? לבדוק "באיזה מפעל" נבדקת ההשתלבות. זבורובסקי הוא מעין "רהיט קבוע" של בית הכנסת, וגם

שנים( הוא חשוב, ולכן זה לא פוסל את ההשתלבות שלו. 13מימד הזמן )

ברגע שמגדירים מבחן כללי כמבחן ההשתלבות, אזי הופכים את המבחנים הנוקשים הקלאסיים - בכלל לא נבדוק את מבחן ההשתלבות2 ו-1להסתכלות על המכלול. בפס"ד זבורובסקי: אם אין את

הלכת זבורובסקי אינה מקובלת כיום.

לסיכום:

ברקע עומדת האבחנה בין קבלן לשכיר - תוצאה מול תהליך. נגזרים מכך חוקי המגן, ולכן רלוונטיים עבור שכיר בלבד. הפסיקה לא התייחסה לנ"ל, אבל התייחסה לנושא המעמדות –

ובגלל זה צריך להגן. .המבחן הקלאסי של אגושביץ: מבחן כפיפות / מרותעם הזמן נוסף מבחן ההשתלבות, שמתייחס לאדם שהוא "חלק מהמפעל" ולא רק עושה

עבודות חיצוניות. פס"ד זבורובסקי מדגיש שזה נדבך נוסף על המבחנים הקודמים.ראינו את המעבר הקיצוני מחוזה שהוא שחור - לבן, לגישה מורכבת יותר )חצי חצי( בפס"ד

סרוסי )"לעניין מה אתה שואל?"(, ופס"ד ולנטר-גור - את אותו החוזה ניתן לפצל לשני רכיבים)תיק אחד כזה, ותיק אחד אחר(.

כאשר נדון במבחן ההשתלבות, נרצה לאתר את מבחני המשנה של הפסיקה, למרות שגם הפסיקה מדגישה שלא מדובר על "צ'ק ליסט", אלא על משהו גלובלי.

17

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

18

.מרות ופיקוח - מבחן השליטה ההבדל בין קבלן ופועל:

מבחן השליטה )המרות(1948אגושביץ

פן חיובי ופן שלילי )בשיעור הבא(

מבחן ההשתלבות1971בירגר

. 2. חובה אישית. 1 גוזר את מבחן המרות לשני רכיבים: )בהתקיים שני המבחנים מבחן ההשתלבות , ומוסיף את כפיפות

הראשונים(

מבחן ההשתלבות רק אחרי...1980זבורובסקי

אפשר לפצל את החוזה - לקבוע קביעה שונה עבור כל חלק )שכיר או קבלן(.

פיצול1984ולטנר-גור

לא נתמקד במבחן זה.

המבחן המעורב )מבחן "הפיל"(1993מור

על מנת לקבוע אם אדם הוא שכיר או קבלן יש לבדוק תחילה "עבור איזה צורך שואלים? - הגישה הפונקציונאלית.

הגישה הפונקציונאלית1995סרוסי

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

(3 )שיעור 28.10.2013

)תחילת השיעור(.11:00, בשעה 1בשבוע הבא – בוחן מס'

יש1-2נושאים לבוחן: החומר הנלמד בשיעורים + החקיקה שמופיעה בסילבוס: יחידות( ללמוד את רשימות החקיקה, ללא אמנות(. המבחן לא יבדוק ידע של סעיפי החוק )לא

תישאלנה שאלות כגון: "עד איזה גיל..."(, אבל תידרש הבנה.5-8.שאלות אמריקאיות. סעיפי החוק הרלוונטיים יהיו לפנינו. סגנון השאלות: אירועונים

)המשך נושא: על מי חלים דיני העבודה( הערות:

.תזכורת: המטרה היא לדעת מי חוסה תחת מטריית חוקי המגןישנם סעיפי חוק שמתייחסים לכפל חקיקה – איזו הוראה גוברת. לרוב המחוקק קובע את

ההסדר שפועל הכי טוב לטובת העובד.

על מנת להגדיר מי הוא "עובד", נגדיר תחילה מה זו עבודה?

מהי "עבודה"? )דיון בכיתה( כאשר אנו מתייחסים ל"עבודה", מיד עולה המילה "תמורה", וכך הוצאנו מתוךמבוא:

)עשיר כקורח, אבל נהנה לעבוד כסנדלר - האם יחולו עליותחביב או התנדבותההגדרה פעילויות דיני העבודה?(.

נשאלת השאלה: אדם שיכול היה להיות עו"ד, אך בוחר להיות איש חינוך מתוך אידיאולוגיה – האםעבודתו היא לא עבודה? לא. בשום מקום לא נקבע, שאם המניע הוא ערכי, אז "אין צורך בתמורה".

הוזכרה המילה "מלאכה". האם מדובר רק במלאכות? עבודה יכולה להיות כל פעולה: עשייה או שירות )למשל: ייעוץ משפטי או רפואי(. המילה "מלאכה" יש לה אסוציאציות של מתפרה, לכן עבודה הוגדרה

בפסיקה )בפס"ד שאינו בסילבוס( כך:

פעולה פיזית או רוחנית, הבאה לספק צרכים או משאלות של הזולת, בתמורה. - עבודה

נפרק את רכיבי ההגדרה, ונבדוק אלו נפקויות ניתן להוציא מתוך ההגדרה:

. פעולה פיזית או רוחנית 1

- ישנן פעולות פיזיות או רוחניות שאינן "עבודה" כגון הורות. נשאל: האם ישנן פעולות שאינןפעולה בתים20פעולות פיזיות או רוחניות, אך מוגדרות כעבודה? למשל: הכנסות פאסיביות - לאדם יש

בבעלותו, והוא לא צריך לעבוד לפרנסתו. במובן המטפורי נאמר ש"הכסף עובד בשבילו" אבל לא במובן דיני העבודה. ולכן נסכים שככלל, הכנסות הפאסיביות )דוגמה נוספת: הכנסה מדיבידנד(, הן

לא עבודה בהקשר של דיני העבודה.

דוגמה נוספת להכנסה פאסיבית היא תקופת צינון - הסכם "אי עבודה", בו העובד לשעבר מסכים שלא לעבוד במשך תקופה, ומקבל תמורה על כך שהוא "יושב בבית". אין כאן עבודה, ולכן לא יקבל חופשה

שנתית למשל.

- כל מה שאינו פיזי. לא חייב להיות שתהיה פעולה פיזית )"אדם שעובד בשדה"(. רוחני יכולרוחנילהיות פיתוח תוכנה, או ייעוץ.

. הבאה לספק צרכים או משאלות של הזולת2

האם התמחות היא בהכרח "צרכים או משאלות של הזולת"?ומה לגבי התמחות?

19

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

דינו של מתמחה, לכל דבר וענין למעט החיקוקים"לחוק לשכת עורכי הדין קובע: א )א( 41סעיף המפורטים בתוספת, יהיה כדין עובדו של המאמן, ואם היה המאמן שכירו של אחר יראו את האחר

כמעבידו של המתמחה; סעיף זה אינו חל על חייל המתמחה בצבא-הגנה לישראל."

הסיפא של הסעיף: חשוב להגדיר שהשכיר המאמן, הוא לא מי שפורש את חסותו )הערה בעניין המקצועית. המשרד הוא שאחראי על חופשה שנתית ופיצויים. זוהי הגנה על המתמחה וגם על

המאמן(.

בפסיקה הוכרו כעובדים גם התמחויות של: רו"ח, יועצי מס, שמאי מקרקעין, רוקחים - אבל לאהוכרה כעובדת מתמחה של דיאטנית )פס"ד לילך מוזס(.

מתמחה רפואה, שהוא עדיין לא רופא )סטודנט שנה שביעית( - הם מבצעים פעולות בעצמם, כוח האדם של בית החולים מושתת עליהם - אבל בית המשפט לא מגדיר אותם כעובדים, ולכן לא יקבלו

פיצויי פיטורין או חופשה שנתית )ייחשבו כעובדים בזמן ההתמחות שלהם. מדובר על תקופתטרום-התמחות(.

ופרקבחוק הנוער, יש קטגוריה שמתייחסת לכך שהתעסוקה לא תבוא על חשבון לימודים או בריאות, . על רקע זה, חוק לשכת עורכי הדיןנפרד לחניכות נוער - למצבים בהם הנוער עובד לצורך לימודי

מגן על המתמחים. אם התעסוקה היא לצורך לימודי, היא לכאורה לא עבודה.

אם עיקר הפעולה היא עבור הלמידה מה עיקר התפקיד? בעניין התמחות, בית המשפט שואל )מתמחה שנמצא ליד איש המקצוע, ורק רושם( - אז זה עניין עצמי )סיפוק צורך אישי( - משמע: לא

עבודה. אולם, אם עיקר ההתמחות היא פעולה עצמאית, לא לימודית - זו עבודה.

דוגמה: עוזרי מחקר - מבחינה אובייקטיבית, העיקר הוא שהעוזרים תורמים למחקר, אם הם לומדיםתוך כדי זה, זה העניין השולי.

. בתמורה3

משמע: לא בהתנדבות.

נשאלת השאלה: מדוע זה מפריע שהמתנדב יוכר כעובד? הרי מבחינת פיצויי פיטורין - אפשר יהיה לתת לו חודשיים של משכורת אפס, וחופשות שנתיות זה פשוט "אל תבוא להתנדב"... התשובה: חשוב

להכיר ברכיב התמורה לצורך דרישת דמי אבטלה מביטוח לאומי. התנדבות היא לא עבודה.

לצורך דיני העבודה, כמו במס הכנסה.אין חובה לתשלום מזומנים. גם שווה – כסף הוא תמורה.

נבחן את המקרה הבא: עובד בחברה מקבל, במקום שכר, אופציות. כלומר: הוא מקבל אחוזים מהרווח. האם זו עבודה או שותפות? דוגמה נוספת: בעל מסעדה מעסיק מלצרים בשיטה שבה בסופו

של כל יום, המלצרים מקבלים שליש מהכנסות הקופה. האם המלצרים הם עובדים או שותפים?

התשובה בפסיקה: כן, זוהי משכורת גם אם מדובר באחוזים מהרווח. צורת התשלום, כשלעצמה )אם זה כסף או שווה כסף, אם זה אחוז מהרווחים או עסקת "ברטר"(, לא מטה את הכף – כל צורות

- יתקיימו יחסי עבודה(.רכיבים נוספיםהתשלום הן תמורה לעבודה )ובהתקיים

אם שני אנשים הם שותפים בעסקי מיץ לימון )אחד קוטף אחד סוחט ומרוויחים יחד(, או שקיימת עסקת ברטר של רופא ועו"ד )ייעוץ רפואי תמורת ייעוץ משפטי( - על מנת לקבוע האם מתקיימים יחסי

עבודה יש לבדוק מרכיבים נוספים.

נסכם: עוד לפני שנבדוק האם מתקיימים יחסי עובד-מעביד, נגדיר עבודה:

20

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

פעולה - כל פעולה, אך לא פעולות שבהן קיימת המטאפורה "הכסף עובד בשבילך" )השכרת.1נכס, רווחים ממניה(.

צרכים של הזולת - לא התמחות, אם מדובר רק בתהליך למידה. לא משנה המניע..2תמורה..3

מתי מתקיימים יחסי עובד מעביד?-עובד )מדינת ישראל עוברת למבחן ההשתלבות, והמבחן המעורב, כאשר מה ששולט בכיפה הוא הפרשנות

התכליתית(.

למי הכוח לתת הוראות בדבר - למי יש הכוח לפקח על העבודה. "מי הבוס?" - מבחן השליטהטיבה ודרך ביצועה של העבודה?

מציג את מבחן השליטה כפתרון או כחידוש, ומציין את הגישה הקדומה, על פיה דיניפס"ד אגושביץ העבודה חלו רק על עובדי כפיים שלא הייתה להם האינטליגנציה לדאוג לעצמם. ואולם, מבחן

השליטה מעורר בעיות מבחינה מושגית:

– מבחינה מושגית, מבחן השליטה הוא "שמיכה קצרה מידי וארוכה מידי".בעיות במבחן השליטהמחד: מבחן זה אינו מכסה את כל המקרים, ומאידך: מכסה מקרים רבים מידי. דוגמאות:

. המבחן צר מידי - כאשר אין שליטה וגם לא יכולה להיות שליטה על האיכות או ההליך.1דוגמאות:

הליכים כימיים )חברת תרופות(, הליכים טכנולוגיים. המנהל )שמבין בניהול( הוא עדיין המנהל.

תהליך אומנותי מורכב )מנצח על תזמורת( – המעסיק של המנצח על התזמורת לא מבין במוזיקה, הוא מבין בניהול: החל ממכירת הכרטיסים ועד איתור המוזיקאים המתאימים.

האינטרס שלו: בידור איכותי לקהל, ותמורה כספית נאה לחברה. לכאורה, המעסיק לא שולטבמנצח, משום שאין הוא יכול "לתת הוראות בדבר ביצועה של העבודה".

כלומר: בדיקה של מבחן הפיקוח והשליטה )שליטה בתהליך( היא בעייתית, משום שבחברה מודרנית יש הפרדה בין הניהול והביצוע )מדוע מעסיקים את מפכ"ל המשטרה לשעבר בתור יו"ר חברת חשמל?

כי הוא מבין בניהול(.

)השופט בר-ניב בפס"ד בירגר(.. המבחן רחב מידי - קיים פיקוח, ובכל זאת ה"עובד" הוא עצמאי2 דוגמה: שני טרקטוריסטים מתייצבים אצל אותו מפקח עבודה - האחד מגיע עם טרקטור של החברה,

והשני מגיע עם הטרקטור שלו. מנהל העבודה נותן לשניהם את אותן הוראות )הוא קובע לשניהם מתייבואו וילכו, וכיצד יבצעו את העבודה( - ובכל זאת, האחד עובד, והשני: עצמאי.

כלומר: המודל הקלאסי של "מעביד" אשר עומד ליד העובד ונותן לו הוראות אינו מספק עוד. המעבידכיום הוא מערכת, והעובד הוא חלק מהמערכת.

הקושי הכפול הנ"ל במבחן השליטה מוליך אותנו למבחן ההשתלבות. קושי כפול, מוליד מבחן כפול,ואכן מבחן ההשתלבות הוא מבחן כפול.

מבחן ההשתלבות פס"ד שמואל ועד 1971( קובע את מבחן ההשתלבות. מבחן זה נוהג בפסיקה מ-1971 )בירגרפס"ד

.בקורס זה נתמקד במבחן ההשתלבות. 1993המבחן המעורב בשנת אשר קובע את מור

מבחן כפול - בעל פן חיובי ופן שלילי:

21

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

פן חיובי: הוא משולב במפעל..1פן שלילי: אינו עצמאי..2

המבחן הוא אובייקטיבי / כלכלי, ולא על פי הצהרות הצדדים.

בדוגמת הטרקטורים - כאשר האדם מגיע עם הטרקטור מהבית. אומנם המפקח נותן את כל ההוראות, אבל הטרקטוריסט הוא עצמאי. במבחן המשולב יש לנו: כן משולב, וכן עצמאי )בניגוד למה

שאנחנו צריכים: כן משולב, ולא עצמאי(.

המבחן המעורבכעת נשאל: "מי הוא עצמאי?" ושוב נוצר הצורך להיכנס למבחני משנה, ולכן מיושם )נכנה אותו גם בשם "מבחן הפיל" - לא יודעים לתאר את זה, אבל אם נראה את זה, נדע בדיוק שזה

פיל(.

. הפן החיובי1

קיים מפעל יצרני / נותן שירות - לא רק מפעל אלא גם פרויקט מניב כסף )למשל: משרד עו"ד(1)הוא מפעל, הפילהרמונית היא מפעל(.

הפעולה של העובד נצרכת לפעילות השוטפת של המפעל שלשמה הוא קיים.(2)(.פס"ד בירגרהמבצע את הפעולה הוא חלק מהמערך הארגוני של המפעל )(3)

לפעמים המבחן הוא על דרך ההעדר: אם הרחקתו של מי שבו מדובר תפגע בפעילות הרגילהוהיומיומית והשוטפת של המפעל או השירות.

דוגמה: פס"ד וולטר-גור )חברת ביטוח שפועלת מתוך בנק(. לפני וועדתחלק מהמערך הארגוני - בייסקי, התפיסה הייתה שהבנק צריך כתובת לכל הנושאים הפיננסיים של האדם )"אולר כלכלי"( - אבל כיום: פתיחת עסק בחדר פנוי בבנק, גם אם תלוי בשעות הפתיחה של הבנק, הוא לא משולב

על הרווחים זה לא נחשב, ובגלל זה הלקוחות הפרטיים של10%בעסק )יכול להיות גם סנדלר(. )וולטר, זה לא השתלבות(.

ברור שלא רקהפעולה של העובד נצרכת לפעילות השוטפת של המפעל שלשמה הוא קיים - "מבנהו של מפעל בשלימות מחייב שיהיו בו גם מנהל, מנהל חשבונות,הפעילות החשובה והעיקרית:

מנהל אפייה, נהגי משאיות, שוער וגם רוחץ מכוניות. חשיבות תפקידיהם אינה אולי שווה מבחינה )מתוךכלכלית, מנהלית, ארגונית - אך כולם יחד, במשותף, איש איש בתחומו, מהווים את המפעל"

"המוסד לבטו"ל נ' אבא כהן ומאפיית כץ" - לא בחומר(.

דוגמה נוספת: חברה של הפקות סרטים. המנהל יודע שלתסריטאי יש ראש "מיוחד" שזקוק לחופשאומנותי - הוא מטיל עליו את "העבודה" - לנסוע לטיול לחודש, ולחזור עם רעיון לסרט.

מבחינת הפן החיובי, אין שליטה על דרך הביצוע, אבל יש שליטה על העובד מבחינת:כלומר:

העסקתו.(1)קביעת תפקידו / תפקידיו.(2)שעות עבודה – מסגרת נוקשה או גמישה, כלומר: לא רק שעות ספציפיות.(3)פיטוריו.(4)

במילים אחרות: המנהל אומר לאוצר: "אני לא מבין כלום באומנות, אבל כל המבקרים אמרו שהייתהחרא תערוכה, אז או שתשפר, או שאפטר."

הפסיקה הדגישה: לא מדובר על רשימה סגורה! הרשימה הנ"ל אינה "צ'ק ליסט".

22

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

גם אם המעביד מעסיק מישהו שהוא לא עובד טוב - לדוגמה: מנהל התיאטרון. העסקה ופיטורין - 1 מעסיק שחקן גרוע, בגלל שהוא החליט שמה שחשוב לו הוא שההצגה מכניסה כסף. זה מספיק - יש לו

שליטה.

אם המנהל מחליט להפקיד את ענייני הפיטורין או הגיוס בידי מישהו אחר - זה עדיין לא נוגד את רעיון השליטה. שוב, בהינתן מרכיבים נוספים - התמונה הכוללת )חשובה ההסתכלות על המכלול, ולא על

- בדיוק כמו לבדוק האם אדם דומה לאחיו, ולבדוק בנפרד עיניים, שיניים, אוזניים. כל פריט בנפרדכאשר מסתכלים על המכלול אפשר לדעת: דומה או לא(.

- במקרים רבים - הטלת תפקידים אחרים על העובד )לא רק בתחום. קביעת תפקידו / תפקידיו2 מצומצם(, ואולם בפס"ד זבורובסקי )הקורא בתורה(, גם כאשר אין הטלת תפקידים אחרים –

קורא בתורה. אי אפשר היה לבקש ממנו לסדר ספסלים, למשל. ואולם, מכיוון-רק- זבורובסקי היה שחסרונו בכל זאת היה ניכר, אזי הוא עובד לכל דבר ועניין.

ואולם בפסיקהבפס"ד זבורובסקי - קודם יוחל מבחן הפיקוח ורק אח"כ מבחן ההשתלבות,חשוב: המקובלת מבחן השליטה הפך להיות רכיב בתוך מבחן ההשתלבות.

המבחן אינו פיזי או לוקאלי - גם עבודה מהבית, כאשר היא משתלבת במפעל. שעות העבודה - 3 כולו. כגון: רו"ח שעובד מהבית, פסיכולוג של משרד החינוך שעובר בין בתי ספר, נהג אמבולנס

במשרה חלקית - לגבי אותן שעות בהן הוא עובד.

. פן שלילי - לא עסק עצמאי2

מאפיינים של עסק עצמאי )בדומה למה שדיברנו בשיעור ראשון(. נשאל: של מי -

ההשקעההיוזמההארגוןסיכויי הרווחסיכויי ההפסד

?

- בסופו של דבר: בכל עסק עצמאי - שלושת המבחנים הראשונים מובילים סיכויי הרווח וההפסדלמבחני הסיכוי והסיכון - אבל שלושת המבחנים הראשונים הם המבדילים בין "משקיע" לבעל עסק.

- ההשקעה

- נשאל: של מי כלי העבודה )של מי הטרקטור?(. זה יכול להיות. השקעה כספית בכלי העבודה1 כלים, וזה יכול להיות תקציב )מנוי לאתר נבו(. מדובר על סממן אבל לא מבחן שיכול לקבוע באופן חד

משמעי )זוהי אינדיקציה יחד עם דברים נוספים(. יובהר:

אם לא הייתה השקעה מרובה - זה לא מבחן. דוגמה: אם אדם קנה עיפרון, זה לא יהפוך אותו לעצמאי, אבל אם מדובר בכלי יקר, כגון: טרקטור – זהו סימן היכר מובהק לעצמאי )פס"ד

ולנסי(.,לא חובה שיהיה מדובר בכלי עזר שקשורים לעבודה עצמה )אדם שרוחץ כלבים בבית הלקוח

אבל לא מביא איתו כלום(. שוב: יש לזכור שמדובר במכלול של מבחנים!

- כגון: רופא שהקים מרפאה, ומקבל חולים מקופ"ח א' אבל גם מקופ"ח ב'.. השקעה כספית אחרת2 הרופא אינו עובד של קופ"ח א', וגם לא של ב'. אבל - אם קופ"ח א' מבטיחים לו מינימום שכר, והוא

חותם איתם בלעדיות - האם יהיה עובד שלהם? גם אם בנה את המרפאה על חשבונו, ויש לו גמישותבדרך הפעולה? לא בוודאות - יש להפעיל שיקול דעת שיפוטי(.

23

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

כלומר: יכול להיות שיש השתלבות עם "מפעל קופת החולים", אבל זה לא מספיק על מנת להשתלב ויש לבדוק, יחד עם ההשתלבות, שהוא לא "משתלב כעצמאי". דוגמה: אם הייתה ההשקעה בהקמת

הפן השלילי מצביע עלהמרפאה, הקופה אינה מבטיחה לו הכנסה, ויש לו גמישות בתוכן - . אם יש רק השקעה במרפאה, אבל יש חוזה שפוסל את כל שאר המרכיבים - הנטייה תהיהעצמאותו

להגדיר אותו כחוזה עבודה.

בעבר: קשר אישי היה תנאי הכרחי – ביצוע על ידי אחרים היה סימן. ייחוד הביצוע - על ידי מי? 3 מובהק לעצמאי )זה שיש לו טרקטור יכול לומר: "היום אח שלי יגיע עם הטרקטור" - אם אדם הוא

עצמאי, הוא יכול לקבוע מי יבוא במקומו. כמובן שיש מצבים אפורים(.

ריכוך: ברור שסיוע קל על ידי בני משפחה או חברים אינם מוציאים מכלל "עובד".

הנ"ל מחזק את רעיון הכפיפות. כלומר: לא נכון לומר שהפסיקה ביטלה לחלוטין את מבחן הכפיפות.זה סוג של מבחן שליטה / כפיפות, אבל במקום בתוכן - בארגון העבודה.

הערה: בפקודת הנזיקין מגדירים עובד ומעביד בצורה שונה, אשר נותנת ביטוי למבחן השליטה.

, הרעיון המרכזי היה שקשר חוזי עומד בלב ליבו של יחסי90עד אמצע שנות ה- קשר חוזי? עובד-מעביד. אם אין חוזה, אז גם אם יש השתלבות, זה לא עובד-מעביד. דוגמאות: נבחרי ציבור,

שופטים ודיינים, תפקידים סטטוטוריים, אסירים.

, ומעתה בוחנים את תפקיד החקיקה ולא רק את היחסים באופןפס"ד סרוסי שינה את התפיסה מוחלט – כבר לא שואלים את השאלה הבינארית )כן או לא(, אלא "לעניין מה?". למשל: כדי לדעת האם ראוי לתת דמי אבטלה, יש לבדוק לשם מה נותנים דמי אבטלה )תכלית החוק(. )הערה: פס"ד

אוסנת דפנה לוין - כמו פס"ד סרוסי(.

אילו מבחני עזר לא משפיעים?

.צורת התשלום - לא קובעת.שותפות ברווחים יכולה להיות משכורת שהיא תמריץ לעבודה טובה

ועוד נבדוק:

.)ניכויי מס: סימנים חזקים אבל לא בלעדיים )וולטנר - גור?כיצד הצדדים רואים את הקשר ביניהם?'כיצד הם מציגים זאת כלפי צד ג)תלות כלכלית )ראו פס"ד צדקה

ממבחן הכפיפות < למבחן השתלבות )החיובי והשלילי( < מבחן מעורב ומבחן פונקציונאלי.

מבחן ההשתלבות ועובד "פרילנסר" -

המונח "פרילנסר" מאתגר את מבחן ההשתלבות ויוצר מעמד ביניים - מעמד ייחודי: משתתף חופשי.

)לפני מבחן ההשתלבות( - אדם הגיש תוכנית ברדיו פעם בשבוע )פינה של לשון עברית(.בפס"ד סיווןהוא היה אוטונומי בתוך הפינה שלו. קבעו שהוא אינו עובד. נקבע: זהו מעמד ביניים בין עצמאי ושכיר.

ההגדרה נולדה בתחום התקשורת, שם היו הרבה פרילנסרים בגלל אופי העבודה. למשל: עיתונאים - העיתון ישלם לאדם שכתב כתבה, אבל העיתונאי לא יקבל הנחיות מהעיתון. בפס"ד סיוון נפסק שאותו

עיתונאי, הוא לא שכיר.

השופטים ברק וגולדברג הרחיבו את המונח אל מעבר לתחוםבפס"ד מור התרחשו שני דברים: התקשורת, וכן ברק בדעת יחיד קבע: גם אם אדם הוא "רק" פרילנסר - נגדיר אותו כעובד לעניין חלק

24

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

מהגנות דיני עבודה. כאשר יש תלות כלכלית, נגדיר את הפרילנסר כעובד לעניין: סמכות )בית הדיןלעבודה(, חופשות והסכמים קיבוציים, אך לא נגדיר אותו כעובד לעניין פיצויי פיטורין.

)בהתחלה: בתחומים אחרים כן, בתקשורת לא. אח"כ מכירים בתלות הכלכלית, ובמבחן מרכזי –השתלבות. אם פס"ד סיוון היה מתרחש היום - היו אומרים שהוא עובד(.

(1 - אחרי בוחן מס' 4 )שיעור 4.11.2013

כיום, שיטות העבודה הקלאסיות הן נפוצות )בעל מתפרה ותופרות(, אבל לא פחות נפוצות הן צורותאחרות )עובדי קבלן, דירקטורים(.

החברה.חלק מן החברה, ולא של - המשפט המקובל מתייחס לאבחנה בין עובד השאלה המושגיתכגון:

שותפות - מבחינה מושגית, אם אנשים הם שותפים, אז אין כאן יחסי עובד ומעביד )"אני לא עובד שלך, ואתה לא עובד שלי"(, ולא משנה כמה אחוזים לכל שותף בשותפות )התייחסות

לסיכון הכלכלי כאבן בוחן הוא לא מספיק מדויק(.אגודות שיתופיות כגון קיבוץ - אם אדם עובד בקיבוץ, מבחינת ה"מודל הטהור", לא צריכים

לחול עליו דיני העבודה כיוון שלא מתקיימים יחסי עובד מעביד.

קיבוץ (. הגננת גולדשמיט תבעה פיצויי פיטורין לאחר הפרטת1263/02 )עב' )חי'( פס"ד חנה גולדשמיט

הקיבוץ. פסק הדין מפרט את מבנה הקיבוץ ואת מעמדם של החברים בו מבחינת יחסי עבודה. נפסקכי אין תחולה למפרע של יחסי עובד - מעביד גם בקיבוץ שעבר הפרטה.

במבנה הבסיסי של יחסי עובד מעביד יש עובד ויש מעביד. לפי תפיסה זו, כל "מבנה" שאינו פועל כך, לא יוכל להציג יחסי עובד – מעביד. דוגמה: חברה לסיכומים - האחד מלמד את החומר, השני מסכם

ועורך והשלישי משווק - כל אחד מקבל שליש מהשותפות - מדובר על רעיון שבו אף אחד לא עובד אצל אף אחד. אם המשווק מעיר הערות למרצה, או נותן לו טיפים - זה עדיין לא אומר שהמרצה יהיה

עובד שלו )בדיוק כמו מנהל המשק, אשר נותן את כל ההוראות, אבל עדיין נחשב שותף(.

חלק החברה, ולא כאשר הוא שליחסי עובד מעביד קיימים רק במקרה שאדם הוא עובד כלומר: החברה.מן

במודל הקלאסי של הקיבוץ - "כולנו שותפים" - כל אחד תורם לפי יכולתו, ומקבל לפי הצורך. מדובר . הרעיוןלב ליבה של ה"עבודה"ברעיון אוטופי: אין מתאם בין עבודה ותמורה, והרי מתאם שכזה הוא

Humanהקיבוצי הוא בדיוק נגד התפיסה הזו. במילים אחרות: ההון בדיני העבודה הוא ההון האנושי )Capitalולא רק הכנסות בכסף - ברגע שמנתקים את ההון האנושי מהתמורה החומרית, יצאנו נגד )

התפיסה של דיני העבודה.

לסיכום:

בקיבוץ - תן לפי היכולת וקבל לפי הצורך - אינו מתנה שכר תמורת עבודה )מי שעבר את הגיל או אינו כשיר( - אין מתאם.

במערכת עובד/מעביד - שכר תמורת עבודה, קידום, וותק, היקף משרה - בקיבוץ אין את הסממנים הכלכליים הללו.

.חריג - אומנם אין דמי אבטלה אבל ישנם מקרים בהם גם בקיבוץ יש יחסי עובד/ מעביד למשל: ביטוח לאומי לעניין נפגעי עבודה. כמו כן, אין מניעה להגדרה כפולה אצל בן קיבוץ

)פרשנות תכליתית של חוקים סוציאליים(.

25

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

חברה בע"מ ההלכה באנגליה: לא יכולים להתקיים יחסי עובד - מעביד עם אורגן של החברה, זוהי סתירה פנימית.

כלומר: בעניין זה, לחברה בע"מ יש מאפיינים של קיבוץ. כאשר אדם הוא בעל מניה בחברה, הואשותף.

הרעיון שיש להתמודד איתו: אדם שהוא "שותף של מישהו" - הוא לא "עובד אצל מישהו". לכן:דירקטורים, מנהלים ובעלי מניות - אינם עובדים של החברה.

ההלכה האנגליתהאם דירקטור של החברה יכול להיות עובד של החברה בהיותו דירקטור? שלקבעה )בעבר(: לא יכול להיות, כי האדם "הוא החברה" ולכן הוא מייצג את החברה, ולא עובד

החברה )גם אם הוא לא שותף(.

המבחן הוא ההיגיון הכלכלי של הארגון עצמו - במקום הגדרה גלובלית אשר קשה לה לתפוס אדם.המערכת הכלכליתכעובד אצל עצמו, בוחנים את ההיגיון הגלובלי של

- )לקרוא( - בעל מניות יחיד בחברה, שהועסק על ידי החברה "שלו" )לצורך ביטוחפס"ד גרוסקופלאומי - גביית דמי אבטלה ממדינה. יוזכר כי ביטוח אבטלה ניתן לשכיר, אך לא לעצמאי(.

קיימת חזקה: עבודה תמורת שכר משמעותה: קיימים יחסי עובד מעביד. חריגים:

.עובדי חברות משפתיות / עובדים אצל קרוב משפחה.דירקטור, בעל מניות, בעלי שליטהחברת יחיד – אשר היחיד בה משמש בעל מניות + דירקטור + עובד

ניסיון למנוע שימוש לרעה בפיקציה של ישות משפטית נפרדת.

בית המשפט קובע: כאשר אדם מושך משכורת תמורת עבודה, יש חזקה של יחסי עובד-מעביד, אך אנו רשאים לפקפק בחזקה זו, כאשר מתקיימת אחת הדוגמאות לעיל - על מנת שלא ישתמשו לרעה

בפיקציה המשפטית של "אישיות משפטית נפרדת".

כלומר: לא כל אחד יכול לקרוא לעצמו "עובד" ולקבל ביטוח לאומי בגלל שהוא מקבל משכורת. פסקי 5דין רבים מתייחסים לנושא הזה )למשל: פס"ד בו האישה טוענת שהיא עובדת בחברת הבעל. בדיוק

שנים לפני גיל הפרישה שלה, הבעל הקים חברה, ורשם את אשתו כעובדת(.

הערה: לא ניכנס לסוגיות של עושר ולא במשפט, או לסוגיית תנאי השבה )בין אם מדובר בהשבה של המעביד שהיה צריך להפריש ולא הפריש, או השבה של ביטוח לאומי, אם מתברר ששולמו כל השנים תשלומים ללא

תמורה בסופם(.

. דוגמה: השקעה בחברה,המבחן הוא בדיקת ההיגיון הכלכלי של המבנה עצמובסופו של דבר, סיכונים קיימים, מה תפקידו של האדם בחברה, איזה סוג של משכורת הוא מושך, האם החברה נוצרה

בגלל שהאישה נמצאת חמש שנים מגיל פרישה )כמו בדוגמה לעיל(. מדובר בפרמטרים רבים - הם"ההיגיון הכלכלי".

יורדים מהתפיסה האנגלית שקובעת חד משמעית "אורגן של החברה לא יכול להיות עובד של ומכאן - יכולים להיות מצבים שבהם גם באגודות שיתופיות, ואפילוהחברה כי זו סתירה פנימית".

ב"קיבוץ הקלאסי" יהיה נכון לומר שקיימים מעביד ועובד. כיצד? כי אם באגודה שיתופית זו או אחרת שווים - אז אי אפשר למצוא את יחסי העובד - מעביד, אבל אם יש אחד שעובד כלבאמתכולם

השנים, והאחר - כל השנים אמר לו מה לעשות - אפשר יהיה להגדיר יחסים כאלו. דוגמה נוספת תהיה אדם שמקבל את משכורתו באופציות או באחוזים, ונקבע שמדובר בשכר )שווה כסף(, וצורת התשלום

אינה הופכת אותו לשותף )הוא נשאר עובד(.

26

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

במצבים דו ערכיים צריכה להתקיים אבחנה ברורה בין תפקיד המנהל כמייצג / מגלםכלומר: . מבחני העזר:את החברה ובין מעמדו כשכיר

?האם ניתן להבחין בין תפקידו כעובד / כדירקטור?האם ההסדר אמיתי או פיקציה משכורתו אינה תלויה בהכנסות והוצאות? )אם אדםהאם ניתן לדעת מה שכרו כעובד? האם

קורא לעצמו "עובד", אבל לא מקבל משכורת אם לא הייתה הכנסה או מקבל "בוחטה" בחודשמצוין - הוא כנראה לא עובד, לפחות לעניין הפרמטר הזה(.

הוא על הטוען שהתקיימו יחסי עובד-מעביד.נטל הראיה

פרילנסרים - משתתף חופשיראינו את המעבר ממבחן השליטה למבחן שבודק את ההיגיון הארגוני הכלכלי של העסק )השתלבות(.

, מתפתחת תופעת ה"פרילנסר" והפסיקה מגדירה את זה כ"אזור אפור" )פס"ד ראובן60בסוף שנות ה-סיוון - לא ברשימת הקריאה(.

איש תקשורת שעובד כפרילנסר, אינו משתלב בארגון עצמו < אינו חלק מהארגון לפי מבחן הארגוןולכן אינו מוגן על ידי חוקי המגן < מעמד בין שכיר ועצמאי )אזור אפור בין לבין(.

בשלב הראשון, הפסיקה הכירה בכך שיש "תחום אפור" רק בתחום התקשורת )מפס"ד סיוון ועד פס"דמור(.

פס"ד מור )חוקר פרטי בשם אנגל - מקבל - שמואל מור - בית דין הארצי לעבודה 5168/93בג"ץ תיקים, אבל עובד בזמנים שלו, לא חייב לקבל את כל התיקים שמעבירים לו, ומצד שני משתמש בנייר

של החברה(. החוקר רוצה לצאת ללימודים, ומור מפסיק את יחסי העבודה עימו. החוקר תבעלפיצויים:

השופט צבי טל )דעת מיעוט(: היכולת לסרב לתיקים והלו"ז חופשי מעידים על כך שהחוקר לא למרות שאינו איש תקשורת. כלומר: הוא לא בדיוקמשתתף חופשי, משתלב בארגון, ולכן גם הוא

"קבלן", אבל זה גם לא בדיוק עובד. הרחבת המעגל של המושג "משתתף חופשי", ולכן צמצום הזכויותשל החוקר )לרעת העובדים(.

ורעיון זה גם ממשיךהשופט טל מרחיב את המושג "משתתף חופשי" אל מעבר לתחום התקשורת, בפסיקה המאוחרת.

: כאשר נבדק ההיגיון הפנימי שלמרחיבים את מושג הארגוןהשופטים ברק וגולדברג באותו פסק דין משתתפים חופשיים שמשתלביםהעסק, אז אפשר לראות עסק שבנוי מ"משתתפים חופשיים":

)היגיון כלכלי שהוא בסגנון "לך לחודש, ותחזור עם רעיון"(.בארגון

השופט ברק - ככה מאורגן המפעל, מי ששולט במערכת כולה )אפשר לארגן מפעל שלם באמצעות משתתפים חופשיים(. כלומר: פרילנסר שמשתלב עם הארגון ולכן – עובד.

.השופט גולדברג - נדרשים גם מבחני עזר נוספים כמו כוננות. "לראות בשטח" שיש השתלבות

אצל ברקלפי ברק וגולדברג, החוקר הפרטי הוא עובד, למרות עצמאותו הלכאורית.ועל כן - קובע המבנה הכלכלי )מור הוא זה ש"שולט" בעסק( ואצל גולדברג קובע המבנה הביצועי.

. למשל: ההיגיון הכלכלי, הוא שקובע את ההשתלבותכיום - לפי הגישה המקובלת )ברק(,

האם העובד יכול להביא מישהו במקומו? למי הוא כפוף? השתלבות כלכלית וגם השתלבות ארגונית – ולא בודקים רק אם הוא קובע את שעות העבודה שלו לבד.

27

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

האם מדובר ב"איבר" של המערכת? "איבר של המערכת" לעומת אדם שאין לו שום חובה לארגון )אין לו כל חובות משמעת - עושה "מה שבא לו", אורך החופשה שלו תלוי רק בו( – הוא

"ה"משתתף החופשי" להבדיל מ"עובד", חופשי מכלהמשתתף החופשי. במילים אחרות: " )פס"דחובות ארגוניות וחובות משמעת ותרומתו מפרי עטו או יצירתו תלויה ברצונו לעשות כן

פלבן המצטט מפס"ד צדקה(.

בעבר, משתתף חופשי הוא לא עובד, כי אםמה היה ההיגיון להפריד בין עובד ומשתתף חופשי? הוא כה מוכשר, הוא יכול לדאוג לעצמו )יש פה מעין זיקה לגישה הישנה שקובעת שחוקי המגן חלים

רק על מי שלא מספיק חכם לדאוג לעצמו(.

)פס"דההנחה: כמו עצמאי, הוא אינו זקוק להגנה, מכיוון שהוא נשען על כישוריו האישיים אסולין, פלבן(. פקפוק בהנחה הנ"ל: הכישרון המקצועי אינו מבטיח מו"מ שוויוני וקיים צורך בהגנה על

אותם ה"מוכשרים" שמועסקים בצורה זו –

. במילים אחרות: אדם שעובד כפרילנסר "אמיתי",הסיכון עצמו מגולם בשכר גבוהאלא אם כן - אפשר לראות במחיר שהוא גובה, גילום של הסיכון, ואז הנטייה תהיה לראות אותו כמי שאינו משולב

במפעל. דוגמה: עיתונאי שהוא "פרילנסר" במקומון - המקומון בונה על כתבותיו, והוא בונה על העיתון כמניב משכורת - אין צידוק לראותו כמי שאינו זקוק להגנות. לעומתו: הרצאת אורח של עיתונאי

מפורסם ש"עושה מכה" והולך - הוא בוודאי לא חלק מהארגון.

סיכום שלושת השלבים:

, ובתחום של דיני התקשורת נוצר "שטח אפור" שנקרא "משתתףמבחן נקי של השתלבות.1חופשי" ולא היה זכאי להגנות של חוקי המגן.

- השופט טל מרחיב את המשתתף החופשי מעבר לדיני התקשורת, ורעיון זהפס"ד מור.2 למרות היותו דעת מיעוט - נקלט. דעת הרוב הרחיבה את מבחן ההשתלבות - יכול להיות

משולב, למרות שיש חופש ומרחב תמרון - זה מה שמקובל כיום. - )דעת מיעוט של השופט אדלר בפס"ד צדקה( מתגבשת הדעה שמפקפקתשלב בהתהוות.3

בהיגיון הפנימי של רעיון המשתתף החופשי )פרילנסר הוא אדם חזק שלא צריך הגנות של דיני הפרמטריםהעבודה(, משום שהמציאות הכללית מוכיחה הפוך, ולכן צריך לבדוק את

. ככל שהתלות הכלכלית של האדם תהיה חזקה יותר, אז האדם,הכלכליים של העסקה כפרט, חלש יותר ולכן נרצה להגן עליו באמצעות חוקי המגן - במקרה זה נראה אותו כחלק

מהארגון מבחינה כלכלית.

מה קורה כאשר מעורב צד ג'?

.השאלת עובד.קבלנים.חברות כוח אדם( מיקור חוץoutsourcing)

- על אף שאין יחסי עובד מעביד בין ה"שואל" לבין העובד )לא יהיה זכאי לפיצויי פיטוריןהשאלת עובד מהמשתמש(, חלק מחוקי המגן יחולו )כגון: מניעת הטרדה(.

28

עובד

משתממעבידש

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

במבנה הקלאסי של המפעל, המפעל החזיק את כל צרכיו )דוגמה: פורד - מפעל אחד המייצר את

אלו הן ההתפתחויות הכלכליות מאז המבנה הקלאסי: הרכב, על כל חלקיו(.

התפתחות של צורות עבודה: קונים חלקים בחוץ - במקום שפורד תייצרהתפתחות א - צמיגים, היא תקנה מחברה אחרת.

במקום לקנות רק את החלקים, קונים גם את החלקים וגם את העבודה )לאהתפתחות ב - קונים רק את הצמיגים, אלא גם את מי שירכיב אותם(.

העובדים זמניים מתקשים למצוא עבודה, ורוצים "כתובת קבועה" )במקביל( 1התפתחות ב - )זכויות שלא מתאפסות(. עבור המעסיקים: יקר להחזיק עובד באופן קבוע או שיקר להם לחפש את העובד המתאים כל פעם מחדש. כפתרון לבעיות אלו נולדו חברות כוח אדם מספקות דרך

זולה ונוחה לשני הצדדים. גם עובדים בתפקידים קבועים מועסקים בתור עובדים של קבלן או של מיקורהתפתחות ג -

החוץ, כי זה יותר נוח.

- בשלב הראשון על פי הפסיקה - העובד הזמני הוא עובד של חברת כוח האדם: מכיווןבפסיקה של חברת כוח האדם כדי שתהיה לו "כתובת".כעובדשהעובד עובר ממקום למקום, יש להכיר בו

גושפנקא לחוזה העבודה.

בשלב השני, גם כאשר העובד לא עובר ממקום למקום, יש לתת לו הגנה - הוא ייחשב )גם( לעובד של שנים באותו המקום, אבל מקבל משכורת מחברת כוח11המשתמש. למשל: המזכירה שעובדת כבר

לא החוזה קובע. אם העובדהאדם - יש לה "בית אמיתי" ו"בית פיקטיבי". בשלב זה, הפסיקה קובעת: משולב, אז הוא עובד של המשתמש.

בשלב האחרון, בודקים האם המיקור חוץ הוא אמיתי או לא )למשל: מיקור חוץ אמיתי הוא ההודי מה"תמיכה" שעונה ללקוחות – אבל נמצא בהודו. לעומתו: עובדת של חברה חיצונית שמשולבת בתוך

חודשים במקום מסוים אתה זכאי לתנאים9החברה כבר שנים(. הסדר מהפכני יקבע: אם עבדת )ה"משתמש" הופך להיות "המעסיק בפועל"(.

(5 )שיעור 11.11.2013

המשך נושאי: מה קורה כאשר מעורב צד ג'?

השאלת עובד, קבלנים, חבורת כוח אדם, מיקור חוץ.

( למען תיקון העיוות.2013יש תחושה של אי צדק, למרות פעולות חקיקה שנעשו )האחרונה ב-

- הפסיקה קבעה: על אף שאין יחסי עובד מעביד בין השואל )המשתמש / צד ג'( וביןהשאלת עובד העובד )ולכן, למשל, לא יהיה זכאי לפיצויי פיטורין מהשואל(, ברור שהשואל חייב לדאוג לבטיחות,

ויחולו חוקי מגן כגון החוק למניעת הטרדה. משמע: לצרכים מסוימים מתקיימים יחסי עובד-מעביד ביןהעובד וצד ג'.

דוגמה: השאלת עובד לתקופה של חודש. ברור שבמהלך החודש, העובד זכאי לתשלום שכר, ובזמן, ולכן האחריות הבסיסית של צד ג' היא לשלם, ובזמן )אלא אם המעביד המקורי התחייב להיות אחראי

לתשלום(.

יש כאן שריד של "העובד כסטאטוס", כשייך למישהו. שימוש בהגדרות הישנות כי זה נוח ונכון: ישכתובת שתדאג לצרכים הסוציאליים הבסיסיים של העובד.

דוגמה נוספת: רופא שעובד בבית חולים בלינסון ומושאל לצורך ניתוח בו הוא מתמחה לבית החוליםאסף הרופא. ברור שהרופא המושאל זכאי לכלים, תלבושת, כפפות, זכאי להפסקה וכדומה.

29

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

- במבנה הקלאסי של העסקה: המפעל החזיק את כל צרכיו. דוגמה:התפתחויות וקווי חשיבהבחברת "פורד" עשו את הכול על "אותו פס ייצור". בבנקים: עובדי הניקיון היו עובדים של הבנק.

קניית חלקים בחוץ / קבלנים. המפעל אינו מתמחה בצמיגים, ולכן יקנה צמיגים מחברההתפתחות א: אחרת, שזהו תחום ההתמחות שלה.

קניית שירותים ועבודה בחוץ )מיקור חוץ - הוזלה והפשטה(. המפעל יקנה את הצמיגיםהתפתחות ב: מחברה אחרת, אבל החברה האחרת גם תשלח מומחה אשר ירכיב את הצמיגים. באופן דומה,

המפעל יוציא החוצה רכיבים נוספים של התהליך.

התפיסה: הרבה יותר יעיל, שכל אחד יעשה את הדברים שבמומחיות שלו. דוגמה: נוירוכירורג שהוא גם מעולה בגינון. החברה כולה תרוויח אם את הגינון בביתו יעשה הגנן. הרופא ירוויח כי הוא יוכל

בבסיס הרעיון של מיקור החוץ עומדתלהיות זמין בעבודתו ולהרוויח יותר, הגנן ירוויח עבודה. )לא מדובר עלהתפיסה: מדובר במשהו שהוא יעיל וטוב לכולם., ולא פוגע באף אחד מהצדדים

עניינים של הפרת חוזה(. אין כאן "רשע פשע" אלא היגיון כלכלי שגם יכול להביא רווחה כלכלית.

עובדים זמניים מתקשים למצוא עבודה ורוצים "בית" – מקום עבודה בו: 1במקביל - התפתחות ב הזכויות שלהם לא מתאפסות. העובדים הזמניים יכולים להיות רואי חשבון שצריכים אותם רק בסוף

השנה, או עובדי קטיף מנגו שנמשך רק חודשיים בשנה.

יצרו את התיווך בין מי שצריך את העובדים הזמניים ובין העובדים עצמם - חברות80 וה-70בשנות ה- כוח האדם. גם כאן מדובר במבנה שהוא טוב עבור כולם: לעובדים יש בית קבוע, והמעסיקים לא

צריכים להחזיק עובדים "סתם", ולא צריכים להשקיע מאמץ בחיפוש עובדים בעת הצורך.

מבחינת המעסיקים מדובר בדרך זולה למרות שה"עמלה" היא עליהם. ישנם מקרים בהם גם בתוספת עמלת התיווך, המשתמש מקבל עסקה זולה יותר. במקרים כאלו העובד הוא זה שנפגע )למשל:

₪. לחברת כוח האדם10,000מזכירה שעובדת משך שנים רבות דרך חברת כוח אדם ומקבלת ₪(.20,000 ₪, אבל אם הייתה עובדת של המשתמש הייתה בוודאי מרוויחה 15,000משולמים

הערה: האם היא תיחשב כעובדת של המשתמש לפי מבחן ההשתלבות? מבחינת המבחן החיובי - כן,אבל מבחינת המבחן השלילי - לא.

יצירת חיבור בין שתי התופעות - העסקת עובד זמני בתפקיד קבוע, או מיקור חוץהתפתחות ג':מדובר בבעיה אחת, ולה שתי זוויות שונות.מדומה. מכאן נובעים המצבים הבעייתיים.

במילים אחרות: שתי ההתפתחויות הכלכליות, שאינן המבנה הקלאסי של ההעסקה, יוצרות שתיבעיות.

- עובדי חברות כוח האדם )"זמניים"( המועסקים בתפקיד קבוע.זמניות מדומה.1 - מיקור חוץ מדומה.2

30

המפעל עושה את העיקר - חלקים מן

החוץ

פונקציות נלוות מבחוץ - מיקור חוץ

מיקור חוץ מדומה -הוזלת המשכורות

צורך בעובדים בזמני לחץ

חברות כוח אדם - הוזלת החיפוש

זמניות מדומה -הוזלת

המשכורות

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

אם באמת מדובר ב"פונקציה שלמה" שיצאהכיצד נבחין בין מיקור חוץ אמיתי ומיקור חוץ מדומה? החוצה, ואינה חלק מהותי במפעל, אזי כנראה שמדובר במשהו אמיתי. למשל: אנשי אקדמיה לא מבינים באוכל, ולכן מיקור חוץ של הקפיטריה הוא אמיתי. מצד שני, אם יתבצע מיקור חוץ של כל

המרצים במכללה? מדובר ב"עסקי הליבה", ולכן מיקור החוץ הוא מדומה.

- הפתרונות

בשלב הראשון, הבעיה העיקרית שהטרידה את הפסיקה הייתה שמחפשי עבודה רוצים בית. אם חברות כוח האדם הן רק המתווך, אזי העובד בכל מקום שהוא מוצב בו, הוא עובד חדש )אין צבירת

העובדוותק(. לכן הפסיקה נתנה גושפנקא לחוזה הבסיסי בין חברת כוח האדם לעובד הזמני, וקבעה .הוא עובד של חברת כוח האדם לעניין זכויות

בשלב השני הפסיקה מתמודדת גם עם המצב שבו הופכים את המנגנון שמתאים לעבודה זמנית גם עבור מי שהוא עובד קבוע. במצב כזה, לעובד יש תחושה של חוסר יציבות וכמו כן קיים עיוות נוסף:

שני עובדים שעובדים באותו תפקיד בדיוק, האחד שייך לחברה, והשני שייך לחברת כוח אדם – הבדלמעמדות. עובד חברת כוח האדם לא מקבל את אותם התנאים.

הפסיקה קבעה: יש לתת לעובד הגנה - הוא ייחשב לעובד של המשתמש. כלומר: לא החוזה קובע, וגם אם על פי החוזה מדובר בעובד של חברת כוח האדם, המשתמש הוא המעסיק בפועל )פס"ד כפר

רות, לא בחומר( – מבחן ההשתלבות בפועל.

השופט אדלר: לעובד יהיו שני מעסיקים. הגנה כפולה שהפסיקה הייתה מוכנה להכיר בה: שתיבטוחות לעובד )כמו במצב של שני מעוולים ביחד ולחוד(, שהרי מדובר בתפקיד סוציאלי.

הפתרונות הסטטוטוריים קובע: 2סעיף - 1996 התשנ"ו - דרישת הרישוי בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם

לא יעסוק אדם כקבלן כוח אדם אלא אם כן הוא בעל רשיון לכך מאת השר ועל פי תנאיא()הרשיון.

רשיון לפי סעיף זה יינתן לראשונה לתקופה של שנה אחת.ב() רישיון לפי סעיף זה ניתן לחדש לתקופות נוספות של שנתיים בכל פעם, ורשאי השר, מטעמיםג()

מיוחדים שיירשמו, לחדשו לתקופה הקצרה משנתיים או לתקופה שאינה עולה על שלוש שנים; סבר השר שאין לחדש רישיון או שיש לחדשו לתקופה הקצרה משנתיים, יודיע לבעל הרישיון

בכתב את נימוקיו לכך וייתן לו הזדמנות להביא את טענותיו לפניו לפני מתן החלטתו; לאהודיע השר כאמור, יתחדש הרישיון לתקופה נוספת של שנתיים, בכל פעם.

הבקשה למתן רשיון תוגש בדרך שיקבע השר והיא תכלול פרטים, ויצורפו אליה מסמכים, הכלד()כפי שיקבע השר.

לא יינתן רשיון למבקש לעסוק כקבלן כוח אדם אלא אם קובע את התנאים למתן הרישיון: )א(3סעיף כן נתקיימו בו כל אלה:

הוא, או המנהל המועסק על ידיו, לפי הענין, הם בעלי ניסיון של לפחות שלוש שנים במתן(1)שירותי כוח אדם או בניהול כוח אדם;

למילוי חובותיו כלפי עובדיו, בדרךערבות בנקאית או ערובה מתאימה אחרת הוא המציא (2) שיקבע השר, ובסכום שיקבע בהתחשב בהיקף עסקו, והכל על פי תקנות שיתקין באישור

ועדת העבודה והרווחה של הכנסת; בתקנות כאמור יכול שייקבעו גם דרכי חילוט הערבותאו הערובה האמורים;

בחמש השנים שקדמו לבקשת הרשיון לא הורשע מבקש הרשיון או ממלא תפקיד בכיר(3) בעסקו בעבירה שיש עמה קלון, או בעבירה שמפאת חומרתה או נסיבותיה אין הוא ראוי

לעסוק כקבלן כוח אדם.

31

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

מתייחסים לתנאים אותם רשאי השר לקבוע עבור מתן הרישיון או עבור חידושו,סעיפים קטנים ב-ד) "...בין היתר רשאי הוא להתנות את מתן הרשיון בהוכחת יציבותו הכלכלית של מבקש הרשיוןלמשל:

(ובקיומם של תנאים פיסיים וסביבתיים נאותים..."

כלומר: ערובה להבטחת מילוי החובות כלפי העובדים. סכום הערובה )בהתאם לדוחות הכספיים(, (2)א()3סעיף למשל: מופיע בתקנות העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם. 2013המעודכן ל-

שקלים חדשים ושאינן עולות על169,140לגבי הוצאות בשל שכר עבודה העולות על קובע: משכר העבודה כאמור או75% שקלים חדשים, יהיה סכום הערובה הוצאותיו בשל 328,727.97

שקלים חדשים, הגבוה מביניהם;169,140

חברות קבלניות להעסקת כוח אדם, העוסקות בכך כמה שנים בטענה שהדרישות פנו בבג"צ תנופה בית המשפט קבע:והתנאים בחוק אינם חוקתית ואינם תואמת את דרישות חוק-יסוד: חופש העיסוק.

מדובר בפגיעה מידתית בחופש העיסוק )כי מדובר על חוק שהולם את ערכי מדינת ישראל, נועדלתכלית ראויה ופגיעתו אינה במידה שעולה על הנדרש(.

האבחנה בין קבלן כוח אדם ובין קבלן שירות

לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, נקבעו ההגדרות הבאות: 1בסעיף

- מי שאצלו מועסק עובד של קבלן כוח אדם, למעט יחיד שהעובד האמור מועסק"מעסיק בפועל" לחוק הביטוח הלאומי223אצלו במתן שירותי סיעוד; לענין זה, "שירותי סיעוד" - כהגדרתם בסעיף

; 1995]נוסח משולב[, תשנ"ה-

מעסיק בפועל הוא מה שכונה בשיעורים )לעיל( "משתמש" או "צד ג'". ההגדרה מחריגה את עובדיהסיעוד.

- מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו, לרבות"קבלן כוח אדם", העוסקת גם במתן שירותי כוח אדם;1959לשכה פרטית כמשמעותה בחוק שירות התעסוקה, תשי"ט-

,באחד תחומי העבודה המפורטים בתוספת השניה – מי שעיסוקו במתן שירות "קבלן שירות"באמצעות עובדיו, אצל זולתו;

. ניקיון.2. שמירה ואבטחה. 1התוספת השנייה מתייחסת ל:

למרות שהעוולותכל ההגנות המהותיות שהחוק נותן חלות רק על עובדים של קבלני כוח אדם. החברתיות הן כמעט זהות, מסדירים תחילה בחוק הנ"ל את עניין קבלני כוח האדם אבל לא את קבלני

השירות )בתחום של שמירה ואבטחה ובתחום הניקיון(.

(. סעיף זה מחיל את2009 )נחקק בסוף שנת א10עובדי קבלני השירות קיבלו הגנה דרך סעיף ( ואת הוראות פרק ד )הוראות שונות( על קבלני השירות. -9 עד 2מרבית פרק הרישוי בחוק )סעיפים

פרק ג - תנאי עבודה, לא חל על עובדיזוהי ההגנה היחידה שהחוק נותני לעובדי קבלני שירות: קבלני השירות לפי החוק.

על מנתנשאלת השאלה: מהו ההבדל בפועל בין עובדי קבלן שירות ועובדי חברת כוח אדם? לענות על שאלה זו, נשאל: האם הוצאנו את הפונקציה כולה מתוך המפעל? דוגמאות:

במכללה לא רוצים להתעסק באוכל – הפונקציה יוצאת מהמכללה וניתנת ל"גרינגו" )מפעילת הקפיטריה(. חברת הייטק לא מעוניינת להתעסק בתמיכה טלפונית, והיא מעבירה את כל אגף

התמיכה לחברה הודית.עובדי השמירה בחברת הייטק זה מיקור חוץ - חברת הייטק לא מבינה בשמירה ולא רוצה

להתעסק בתחום הזה.

32

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

חשוב לזכור: אי אפשר לעשות מיקור חוץ של עסקי הליבה )המכללה לא יכולה להוציא את המרצים(.

לעומת זאת, חברת כוח האדם לא מספקת שירותי מזכירות, אלא שהוא מחזיק מזכירה, ו"משאילה" זמן. החוק עוסק בעיקר בבעיית הזמניות המדומה של עובדי כוח האדםXאותה לתקופה של

)הביקורת: איך זה ייתכן? כי המדינה, שהיא המשתמשת העיקרית של חברות מיקור החוץ, רצתה להגןעל עצמה(.

כלומר: הצד השמאלי נוטרל על ידי החוק, אבל הצד הימני , על הבעיה שלו – לא פתרו על ידי חוק)הפסיקה מתערבת במקרים הנדרשים(.

הפתרונות שמציע החוק עבור עובדי כוח האדם)פרק ג' לחוק מתייחס לתנאי עבודה(.

תנאי עבודה של העובד אצל קבלן כוח קובע: )א(11סעיף – . חובת עריכת הסכם עבודה בכתב1 אדם ייערכו בהסכם בכתב ביניהם, אלא אם כן חל עליהם הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו של

העובד אצל קבלן כוח האדם.

)נתייחס בהמשך לעניין ההסכם הקיבוצי(.

קבלן כוח אדם ימסור לעובד לפני תחילת העסקתו עותקמתייחס למסירת עותק: )ב( 11סעיף מההסכם בכתב שנערך ביניהם; חל עליהם הסכם קיבוצי, יאפשר הקבלן לעובד לעיין בו.

-. העמלה היא על הקבלן2

לא יקבל קבלן כוח אדם ולא ידרוש בדרך כלשהי מעובד שהוא מעסיק או ממועמד קובע: )א(12סעיף לעבודה אצלו, כל תמורה בעד שירותיו או החזר הוצאותיו, בין במישרין ובין בעקיפין.

ותת הסעיפים שלו, העובד הוא לא עבד של הקבלן. כל העמלות נופלות על הקבלן12לפי סעיף )ה"משתמש"(. הקבלן לא יכול לדרוש את העמלות במישרין ולא בעקיפין )עקיפין, למשל: לדרוש

מהעובד שיעביר חלק מהמשכורת(.

המשכורת היא של העובד - הוא לא צריך לשלם על הזכות לעבוד. מאידך, יש היגיון מסוים בתשלוםעבור הכשרה מקצועית )סעיפים קטנים ג' ו-ד'(.

כל שנה יש תיקון, והחוק לא נכנס2000 שנים הוסיפו ותיקנו. משנת 4התיקון הזה לא הספיק, ואחרי . לקח למשק זמן רב לעקל את החוקים החדשים, ולכן דחו את הכניסה של החוק2008לתוקף עד

לתוקף.

- . בעיית הזמניות המדומה3

קובע:א 12

לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשיםא() רצופים; יראו רציפות בעבודה לענין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה

על תשעה חודשים. על אף האמור בסעיף קטן )א(, רשאי השר, במקרים חריגים, להתיר העסקת עובד אצלב()

מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים, ובלבד שתקופת ההעסקה הכוללת אצלאותו המעסיק בפועל לא תעלה על חמישה עשר חודשים.

הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או עלג() תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף קטן )ב(, ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום

תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי הענין.

33

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

נחשב עובד של קבלן כוח אדם כעובדו של המעסיק בפועל כאמור בסעיף קטן )ג(, יצורף ותקד() העובד בתקופת העסקתו על ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לותק העובד

בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל.

- להבטיח מצב שבו לא חודשים9על שלא עולהא מטפל בזמניות המדומה. הגבלה לתקופה 12 משתמשים בעובד זמני בצורה קבועה. כמו כן, אם העובד עבד תקופה ארוכה אצל המעסיק בפועל,

הוא ייחשב לעובד של המעסיק בפועל ויוכל לשמור על הוותק שלו מהזמן שעבד כעובד של חברת כוחהאדם.

הערות:

חברת כוח האדם שלא מעוניינת לקבל על עצמה את ה"גזירות", הופכת את עצמה להיות חברת מיקור-חוץ.

זוהי חקיקה פטרנליסטית "יותר מידי טובה" - בית המשפט מאפשר בתנאים מסוימים לפטר חודשים.8אחרי

- . השוואת תנאים4

קובע: 13סעיף

תנאי העבודה, ובמקום שיש בו הסכם קיבוצי - הוראות ההסכם הקיבוצי, החלים על עובדיםא() במקום העבודה שבו עובדים גם עובדי קבלן כוח אדם, יחולו, לפי הענין, על העובדים של

קבלן כוח האדם המועסקים באותו מקום עבודה, בהתאמה, בין היתר, לסוג העבודה ולותקבעבודה אצל המעסיק בפועל.

חלים על העובד של קבלן כוח אדם יותר מהסכם קיבוצי אחד, ינהגו לפי ההוראה שהיאב() לטובת העובד; לענין סעיף קטן זה, "הסכם קיבוצי" - לרבות הסכם קיבוצי החל על עובדים

מכוח סעיף קטן )א( או הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי העבודה אצל קבלן כוח האדם. הוראת סעיף קטן )א( לא תחול לגבי עובד שתנאי עבודתו אצל קבלן כוח האדם מוסדריםג()

, ובלבד שהסכם1957בהסכם קיבוצי כללי כמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז- לא תחול לענין זה.1כאמור הורחב בצו הרחבה, וההגדרה "הסכם קיבוצי" שבסעיף

מטפל בהשוואת המעמד )אותה משכורת, אותם תנאים, אותו שי לחג(13סעיף

- לא חל בתפקידי מחשוב. ההיגיון: הטמעת מערכות לוקחת זמן רב )שנה ואף יותר(: אופיא 13העבודה והמעמד של העבודה )שוב, שריד של התפיסה הישנה(.

- האפשרות להיבלע לחברה המשתמשת צריכה להישאר פתוחה, וזה קוגנטי. קוגנטיות החוק5זכותו של עובד לפי חוק זה איננה ניתנת להתניה או לויתור."" קובע: 18(. כמו כן, סעיף 15)סעיף

- . כללי 6

נועד למנוע תופעה של שבירת שביתה על16סעיף - איסור העסקה בשביתה או השבתה ידי חברות כוח אדם.

קובע: הוראות חוק זה באות להוסיף על זכותו של עובד מכוח דין,17סעיף - שמירת הזכויות הסכם קיבוצי או חוזה עבודה.

-לסיכום - עיקרי ההסדר שבחוק

)רישוי + ערובה: הבטחת יציבות כלכלית לעובד )פרק ראשון לחוק.חוזה בכתב: יציבות ובהירות של יחסי מעסיק )חברת כ"א( ועובד.זמניות: החזרת המטרה המקורית של חברות כוח האדם.במקרה של קביעות )תשעה חודשים(: נחשבים לעובדי המשתמש

34

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

.קיימת אפשרות למשתמש להפסיק את ההתקשות לפני כן: אין כופים עליו עובד זה או אחר.השוואת תנאים: גם בזמן העסקה הארעיתהחלת הסכמים קיבוציים (.18קוגנטיות )סעיף (.16לא כלי משחק: לא שוברים שביתות )סעיף

בפסיקה בוחנים: האם מדובר במיקור חוץ אמיתי )הוצאת פונקציה מתוך החברה( או פיקציה )הערמה על דיני העבודה( וקיימת אפשרות לראות בשני המעסיקים )חברת כ"א + המשתמש( מעסיקים

במשותף.

כאשר חל הסכם קיבוצי , הסכם קיבוצי חל על עובדי כוח האדם, ואין הגנה על13הסכם קיבוצי הוא תחליף חוזה. לפי סעיף

הסכם קיבוצי - הוראות ההסכםתנאי העבודה, ובמקום שיש בו : )א(13סעיף עובדי קבלן השירות. החלים על עובדים במקום העבודה שבו עובדים גם עובדי קבלן כוח אדם, יחולו, לפי הענין,הקיבוצי,

על העובדים של קבלן כוח האדם המועסקים באותו מקום עבודה, בהתאמה, בין היתר, לסוג העבודהולותק בעבודה אצל המעסיק בפועל.

צו הרחבה בענף אספקת שירותי כוח ניתן 2004 - ב-בשלב ראשון - עבור הסקטור העסקי בלבד ההוראות האמורות יחולו על כל המעבידים העוסקים באספקת שירותי כוח אדם בסקטור כאשר "אדם

העסקי בלבד ועובדיהם... ולמעט "מעסיק בשירות הציבורי" – כהגדרתו בהוראות המורחבות". )הצו לשנתיים, מוארך מדי פעם(.האמורות

לצו ההרחבה מפרט4הצו לא חל על עובדים זמניים המוצבים בשירות הציבורי. סעיף שהוראות צו ההרחבה לא חלות על עובדי סיעוד ומחשוב, וכן לא חל על טיפול בנכי מערכת

הביטחון עבור אגף השיקום. לצו ההרחבה קובע על איזה עובדים זה חל - זוהי ה"ליבה" של בעיית הזמניות )האם זו 5סעיף

רשימה סגורה?( צו ההרחבה קובעת הוראות )על כל תת סעיפיו( לצו ההרחבה מפרט את כל ההגנות - 8סעיף

)שעות נוספות, חגים, שי לחג, חופשת מחלה, הסדרשחלות, מבלי להזדקק להגנות שבחוק פנסיוני, קרן השתלמות(

השמירה והניקיון בגופים חוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי - בשלב שני(.1.11.2013 )תוקף מה- 2013, תשע"ג-ציבוריים

לסיכום:

א(10 )סעיף 2009, ותוקן בסוף 1996, נחקק ב-קבלני כוח אדםחוק העסקת עובדים על ידי .1כך שעובדי קבלן שירות )ניקיון ושמירה( מקבלים הגנה חלקית מהחוק )בעניין רישוי(.

לחוק. פתרון הבעיה של כוח אדם והזמניות13 - יציקת תוכן לסעיף 2004צו ההרחבה של .2. לא כולל מיקור חוץ בתחום הפרטי.בתחום הפרטיהמדומה

)חוק העסקתבתחום הציבוריפתרון חלקי למיקור חוץ - עובדי הניקיון ותחומי השמירה .3עובדים החדש(.

סעיף לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם - 13שימו לב: הבהרה חשובה לעניין סעיף )א( מחיל את תנאי העבודה החלים על העובדים של מקום העבודה של ה"מעסיק בפועל", גם על13

א(. זה נכון גם12עובדי קבלן כוח האדם שעובדים בצורה זמנית )שימו לב להבדל בין סעיף זה לסעיף ,ואולםלגבי החלת ההסכמים הקיבוציים החלים באותו מקום - גם הם חלים על קבלני כוח האדם.

אם לגבי תנאי העבודה של עובד הקבלן קיים הסכם קיבוצי כללי שגם הורחב בצו)ג(, 13סעיף לפי )א( - כלומר: ההסכם גובר על תנאי העבודה13הסכם זה גובר על "הצ'ופר" של סעיף הרחבה -

35

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

)ראו גם:שעובד קבלן כוח האדם היה זוכה להם על פי תנאי העבודה אצל ה"מעסיק בפועל" (.10, בסוף שיעור 2הערה לעניין בוחן

(6 )שיעור 8.11.2003

חזרה על נושאי השיעור הקודם:

קיימים שני מסלולי קושי:

- בשלב ראשון המפעל מעסיק עובדים "שלו". מתעורר הצורך בעובדיםבעיית חברות כוח האדם בזמני לחץ, ומכאן נוצרות חברות כוח אדם: הוזלת החיפוש. מצד מחפשי העבודה, חברות כוח האדם מספקת בית לעובד הזמני. דיברנו על כך שלא מדובר ב"משהו שלילי". הפסיקה מכירה בעובד הזמני,

כעובד של חברת כוח האדם על מנת שיהיה לעובד "בית", ויוכל לצבור את הוותק.

הקושי מתעורר כאשר הזמניות היא מדומה )פס"ד לוינגר(. שימוש בכלים זמניים ולא בשביל עבודהזמנית.

)מקבילה( - בתחילה: המפעל עושה הכול בעצמו. בשלב הבא, המפעל קונהבעיית מיקור החוץ חלקים מן החוץ, ולבסוף: המפעל עושה את העיקר, אך קיימות פונקציות נלוות מן החוץ )קייטרינג

מבחוץ. למשל: הצבא שוכר שירותי קייטרינג במקום "להעסיק" חייל-טבח(.

הקושי מתעורר כאשר מיקור החוץ הוא לא אמיתי.

הבדל בין מיקור חוץ וחברת כוח אדם - דוגמה: במוסך. בעל המוסך שמטפל ברכבי שטח, לקראת הקיץ, זקוק לעובדים נוספים )עונת הטיולים( – עובדים זמניים. אותו בעל מוסך יכול להחליט

שפונקצית הנהלת החשבונות תתבצע מחוץ למוסך )מיקור חוץ(.

כאשר קיים התיווך, זה נוח למעסיק בפועל ונוח לקבלן, אבל זה פוגע בעובד. זהו סוג של "עבדות" - מישנמצא בלחץ כלכלי מוכן להרעת התנאים.

שלבים בפסיקה:

. העובד רוצה בית, ולכן קבעה הפסיקה: יש צבירת וותק ולעובד יש בית. מכבדים את החוזה בין1העובד לחברת כוח האדם.

.גושפנקא לחוזה - הקבלן הוא המעבידניתן להשוות לפן השלילי של המבחן הארגוני - כעובד זמני, הוא משולב בעבודה, אבל הוא

"שייך" לחברה עצמאית, ולכן הוא לא משתלב מבחינת המבחן השלילי.

. גם כאשר העובד אינו עובר ממקום למקום יש לתת לו הגנה, והוא ייחשב )גם( לעובד של2 המשתמש. מדוע? על מנת שלא יהיו שני מעמדות של עובדים )הבדל בין עובד של החברה, ומי

שמבצע את אותו התפקיד בדיוק, אבל הוא לא עובד של החברה(. כמו כן, הענקת יציבות לעובד. לכן -

.לא החוזה קובע - המשתמש הוא המעביד.המבחן: השתלבות בפועל, למרות שהוא "שייך" לחברת כוח האדם.מצב של שני מעסיקים - הגנה של שני מקורות

.1996ומכאן נחקק חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם

1996חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם את1)הזכרנו את בג"צ תנופה - החוק חוקתי, עומד בתנאי פסקת ההגבלה(. החוק מגדיר בסעיף

המעסיק בפועל ואת קבלן כוח אדם. ההסדרים העיקריים בחוק:

36

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

קובע: 11 – סעיף . חובת עריכת הסכם עבודה בכתב1

תנאי עבודה של העובד אצל קבלן כוח אדם ייערכו בהסכם בכתב ביניהם, אלא אם כן חלא()עליהם הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו של העובד אצל קבלן כוח האדם.

קבלן כוח אדם ימסור לעובד לפני תחילת העסקתו עותק מההסכם בכתב שנערך ביניהם; חלב()עליהם הסכם קיבוצי, יאפשר הקבלן לעובד לעיין בו.

לעובד. מחזיר אותנו ל"קושי החוזי" בדיני העבודה, עליועותק גם חוזה בכתב, וגם מסירת כלומר: דיברנו בשיעור הראשון )משמעות העבודה עבור העובד, בעיה במפגש הרצונות וכו'(.

חוקסעיף חוק זה מתייחס רק לקבלני כוח אדם, ואולם החוק "הורחב" אל כלל אוכלוסיית המעבידים ב החוק מרחיב את התכולה, וכן מפרט מה הם תנאי. 2002הודעה לעובד )תנאי עבודה(, התשס"ב –

העבודה שעל המעביד להודיע עליהם:

מעביד ימסור לעובד, לא יאוחר משלושים ימים מהיום לחוק הודעה לעובד קובע: 1סעיף שהעובד התחיל לעבוד אצלו, ואם היה העובד נער כהגדרתו בחוק עבודת הנוער, התשי"ג-

)להלן - נער( - לא יאוחר משבעה ימים הודעה בכתב שבה יפרט את תנאי העבודה של1953.העובד לפי הוראות חוק זה )בחוק זה - ההודעה(

מפרט את תוכן ההודעה.2סעיף

. איסור על קבלן ומעסיק בפועל לחייב עובד בתשלום2

קובע: )א(12סעיף

לא יקבל קבלן כוח אדם ולא ידרוש בדרך כלשהי מעובד שהוא מעסיק או ממועמד לעבודהא()אצלו, כל תמורה בעד שירותיו או החזר הוצאותיו, בין במישרין ובין בעקיפין.

מי שאצלו מועסק בפועל עובד של קבלן כוח אדם לא ידרוש ולא יגבה מהעובד בדרך כלשהיב() תמורה מלאה או חלקית של סכומים שהוא שילם לקבלן כוח האדם בעד שירותיו או כהחזר

הוצאותיו, בין במישרין בין בעקיפין. הוראות סעיף קטן )א( לא יחולו לגבי תשלום בעד הכשרה מקצועית אם היא ניתנת למועמדג()

לעבודה לפני תחילת העסקתו בידי קבלן כוח אדם לשם הכשרתו לעבודתו. השר רשאי לקבוע, באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, דרך כלל או לסוגים, סייגיםד()

ותנאים לחיוב בתשלום בעד הכשרה מקצועית, לרבות בדבר סוגי הכשרה מקצועית שאיןלחייב את העובד או המועמד לעבודה בתשלום בעדם לפי סעיף זה.

מונע מצב שבו קבלן כוח האדם או המעסיק בפועל ייקחו כסף מהעובד עבור "הזכות" לעבוד אצלם. התערבות פטרנליסטית, שכן כוח המיקוח של העובד לא מספיק. לרוב, העמלה היא על המעסיק

בפועל. החריג: הכשרה מקצועית )לא רק היוקרה, אלא ממש הכשרה(.

)צוטט בשיעור הקודם( קובע: אין אפליה13( סעיף 2000 – )תיקון משנת . החלת תנאי העבודה3בתנאים. אותם תנאים לכל העובדים - החל מאספקת הציוד המשרדי, וכלה בטיול המחלקתי.

אשר קובע:א12סעיף הוכנס 2000 – בתיקון שבוצע בשנת . פתרון בעיית הזמניות המדומה4

לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשיםא() רצופים; יראו רציפות בעבודה לענין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על

תשעה חודשים. על אף האמור בסעיף קטן )א(, רשאי השר, במקרים חריגים, להתיר העסקת עובד אצלב()

מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים, ובלבד שתקופת ההעסקה הכוללת אצלאותו המעסיק בפועל לא תעלה על חמישה עשר חודשים.

37

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או עלג() תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף קטן )ב(, ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום

תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי הענין.

זוהי חקיקה פטרנליסטית מידי – לעיתים המעסיקים לא מעוניינים בעובד, ולכן הפסיקה אפשרה לפטר וחצי חודשים.8את העובד אחרי

- קבלן שירות בתחום של ניקיון ואבטחה צריךולא בקבלן השירותכל הנ"ל עסק בקבלן כוח האדם א. החוק החדש עוסק ספציפית בעובדי ניקיון ואבטחה בתחום הציבורי.10רישיון - סעיף

לסיכום: עיקרי ההסדר בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם

לחוק(2רישוי + ערובה - הבטחת יציבות כלכלית לעובד )פרק .חוזה בכתב - יציבות ובהירות של יחסי חברת כוח האדם לעובד.זמניות - החזרת המטרה המקורית של רעיון חברות כוח האדם חודשים, הם נחשבים לעובדי המשתמש. מאידך, קיימת אפשרות9קביעות - במקרה של

למעסיק בפועל להפסיק את ההתקשרות לפני כן - אין כופים עליו עובד זה או אחר..השוואת תנאים - גם בזמן ההעסקה האירעי.תחולת הסכמים קיבוציים - יוסבר בהמשך.קוגנטיות החוק.לא כלי משחק כלכלי - לא כמכשיר לשבירת שביתות

בפסיקה:

בוחנים האם מדובר במיקור חוץ אמיתי )הוצאת הפונקציה מתוך החברה(, או פיקציה )הערמה על דיני העבודה(

בפסיקה קיימת אפשרות לראות בשני המעסיקים )חברת כוח האדם והמשתמש( - מעסיקים במשותף.

2004צו ההרחבה בענף אספקת שירותי כוח אדם במגזר העסקי )פרטי( , אני מצווה כי תורחב תחולתן של1957 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-25בתוקף סמכותי לפי סעיף

(, שנחתם בין ארגון חברות לאספקת שירותי משאבי7003/2004הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי ) אנוש בישראל והאיגוד הארצי של חברות למשאבי אנוש שליד איגוד לשכות המסחר לבין הסתדרות

16העובדים הכללית החדשה והסתדרות העובדים הלאומית, שנחתם ביום כ"ד בשבט התשס"ד ) (, כמפורט בתוספת וכי ההוראות האמורות יחולו על כל המעבידים העוסקים2004בפברואר

להוראות4, כמפורט בסעיף באספקת שירותי כח אדם בסקטור העסקי בלבד ועובדיהםהמורחבות ולמעט "מעסיק בשירות הציבורי" – כהגדרתו בהוראות המורחבות להלן.

צו ההרחבה מחיל את כל הוראות ההסכם הקיבוצי על עובדי כוח אדם בסקטור הפרטי. בחוזה עבודה: מה שנחתם וסותר הסדר קוגנטי - כאילו לא נחתם, ומאידך, הסדרים קוגנטיים שלא נחתם, - כאילו

נחתמו.

צו ההרחבה הוא סוג של חקיקה - תקנת משנה. יש לו סימן מובהק של חוק: יחול עליך בין אם אתה לא נכנס לתוקף אלא רק לאחר שנחתם צו ההרחבה.2000רוצה ובין אם לא. תיקון החוק משנת

חלים על העובד של קבלן כוח אדם לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם: )ב(13סעיף על פי יותר מהסכם קיבוצי אחד, ינהגו לפי ההוראה שהיא לטובת העובד;...

כלומר: מתן כוח נוסף לעובד, שהוא מעבר לחוזה העבודה - החלת ההסכם הקיבוצי שהוא לטובת העובד )מתוך ההסכמים הקיימים(. לדוגמה: מזכירה העובדת בחברת כוח אדם נשלחת לעבוד במשך

חצי שנה ב"אגד". למזכירה חוזה עם חברת כוח האדם. יכול שחל על המזכירות הסכם קיבוצי של

38

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

- מה גובר? מה שטוב יותר2004איגוד המזכירות, וכמו כן חל עליה ההסכם הקיבוצי מצו ההרחבה לעובד.

לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם קובע:13סעיף

תנאי העבודה, ובמקום שיש בו הסכם קיבוצי - הוראות ההסכם הקיבוצי, החלים על עובדיםא() במקום העבודה שבו עובדים גם עובדי קבלן כוח אדם, יחולו, לפי הענין, על העובדים של קבלן כוח האדם המועסקים באותו מקום עבודה, בהתאמה, בין היתר, לסוג העבודה ולותק בעבודה

אצל המעסיק בפועל. חלים על העובד של קבלן כוח אדם יותר מהסכם קיבוצי אחד, ינהגו לפי ההוראה שהיאב()

לטובת העובד; לענין סעיף קטן זה, "הסכם קיבוצי" - לרבות הסכם קיבוצי החל על עובדיםמכוח סעיף קטן )א( או הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי העבודה אצל קבלן כוח האדם.

הוראות סעיף קטן )א( לא תחול לגבי עובד שתנאי עבודתו אצל קבלן כוח האדם מוסדריםג() , ובלבד שהסכם כאמור1957בהסכם קיבוצי כמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-

לא תחול לענין זה.1, וההגדרה "הסכם קיבוצי" שבסעיף הורחב בצו הרחבה

9כלומר: סעיף א - השוואת תנאים - עובד זמני )גם אם עדיין לא נקלט למקום החדש - לא עברו חודשים(, יקבל לך את כל התנאים של המקום החדש. דוגמה: עובד של חברת כוח אדם עובד בחברה

- גם העובד יקבל את אותן ההפרשות לפנסיה )תנאיXמסוימת, בה מקבלים הפרשות פנסיה בגובה העבודה החלים במקום העבודה, יחולו גם על עובד כוח אדם(

אם חלים הסכמים קיבוציים, אילו הסכמים יחולו? עובדי המעסיק בפועל מקבלים תנאי פנסיה על פי הסכם קיבוצי, וכמו כן: קיים הסכם קיבוצי של עובדי כוח האדם - ההסכם שיחול יהיה ההסכם שהוא

לטובת העובד:

- אבל

קובע: אם חל במקום העבודה הסכם קיבוצי של עובדי כוח אדם אזי סעיף השוואת סעיף )ג( כלומר: אם העובדים של המעסיק בפועל מקבלים הסכם קיבוצי, אז יש לעובד שלהתנאים לא חל.

חברת כוח האדם את ההסכם שלו - הסכם קיבוצי מיוחד לעובדי כוח האדם + צו הרחבה שהחיל את כלההסכם על כל עובדי כוח האדם. משמע: מכיוון שקיים הסכם קיבוצי כללי, שהורחב וכולל את

, ההסכם שיחול על העובדים הוא ההסכם הקיבוצי "שלהם" )בלבד(. עובדי המגזרהמגזר הפרטי )ג( חל רק במגזר13הציבורי עליהם חלים הסכמים קיבוציים נהנים מסעיפים א ו-ב, החריג בסעיף

הפרטי.

)א( לחוק13תכליתו של סעיף )הערה: )א(. 13)ג(, אז הוא מאיין את סעיף 13אם חל סעיף יש לזכור: הינה להפוך ללא כדאי מבחינה כלכלית את העסקת עובדים לתקופה ממושכת על ידי קבלני כוח

השוואת תנאי העבודה של עובדים באמצעות קבלן כוח אדם לבין תנאיאדם, וזאת על ידי העבודה שנקבעו בהסכם קיבוצי החל על עובדים המועסקים באופן ישיר על ידי מקבל

אשר אמור היה לענות על נחתם הסכם קיבוצי, שהורחב בצו הרחבה, 2004בפברואר ... העבודה )ג( לחוק ולפטור חברות כוח אדם מלהחיל על עובדיהן את התנאים הקבועים13הוראות סעיף

גלעד גולדברג נ' אורטל131/07 עע בהסכם הקיבוצי החל על המעסיק בפועל, קרי המשתמש.. י.ג.(13/05/2009שירותי כח אדם בע"מ,

מאפייני צו ההרחבה קובע: 4סעיף - תחולת צו ההרחבה

)תחולה( על כל העובדים, למעט עובדי המנגנון, עובדים המועסקים במתן שירותי סיעוד, 4.1 עובדים המועסקים בתפקידי מיחשוב כהגדרתם בחוק ועובדים המועסקים בטיפול בנכי

מערכת הבטחון עבור אגף השיקום במשרד הבטחון.

39

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

.בסקטור העסקי בלבד )תחולה( על עובדי חברות כ"א המוצבים אצל מעסיקים בפועל 4.3

קובע: 5סעיף - הצבת עובדים אצל מעסיק בפועל

חברת כ"א תציב עובד אצל מעסיק בפועל רק לעבודה זמנית/תקופתית מטבעה )להלן –5.1"תפקידים זמניים"(.

. כתפקידים זמניים יחשבו התפקידים המפורטים להלן בלבד:5.2החלפת עובדת בחופשת לידה; 5.2.1 החלפת עובד/ת בחופשה ללא תשלום ו/או במחלה ו/או תאונת עבודה ו/או אובדן 5.2.2

כושר עבודה מסיבה אחרת; איוש כח אדם הדרוש לביצוע פרוייקט קצוב בזמן )כאשר תקופת הפרוייקט הוערכה 5.2.3

מראש(;תגבור זמני של כח אדם בשל צרכים עונתיים / תקופתיים; 5.2.4לחץ עבודה בלתי צפוי; 5.2.5השמה; 5.2.6 איוש פעילות חדשה של המעסיק בפועל עד לייצובה והפיכתה לחלק בלתי נפרד 5.2.7

מפעילות המעסיק;איוש משרות הדורשות כישורים מיוחדים בתחומי הטכנולוגיה והמדע; 5.2.8

(; Call Centerעובדים במוקדי שירות טלפוני )( 1) 5.2.9* פקידי עו"ש בבנקים )"טלרים"(, למעט פקידי עו"ש המועסקים באותו סניף.( 2) דיילים נציגי / מקדמי מכירות מחוץ לחצרי המעסיק בדלפקים / דוכנים /( 3)

מכירות מדלת לדלת. שליחים( 4)

)בהתאם לנספח להסכם )החלטת ועדת מעקב בענף כח אדם זמני(.*

של מקרים. החוק לא יצר רשימה סגורה, אבל צו ההרחבה יוצר אתרשימה סגורה מציג 5סעיף ההתחייבות שחברות כוח האדם קיבלו על עצמם – הופך את הרשימה סגורה.

שכל העובדים מקבלים שי ליום העצמאות, אז העובדיםהסכם קיבוצידוגמה: במגזר הפרטי - אם יש של קבלני כוח האדם לא יקבלו )מצד שני, אם השי לחג הוא נוהג של החברה עצמה, אז העובד הזמני יקבל כמו כולם(. במילים אחרות: כאילו אומרים לעובדים הזמניים - "שלא תזוח דעתכם, שהרי אתם

לא בדיוק אותו הדבר".

צו ההרחבה - לסקטור העסקי בלבד )לשנתיים, מוארך מידי פעם(. רק לעבודות זמניותנסכם: "באמת" )רשימה סגורה(.

צו ההרחבה מחיל את כל ההגנות בהסכם: שעות עבודה, שעות נוספות, משמרות, הוצאות נסיעה,הסדר פנסיוני וכדומה. כמו כן איסור שבירת שביתות מופיע לא רק בחוק, אלא גם בהסכם הקיבוצי.

2013חוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים ציבוריים, )יש תחושה שקיימת כאן תפיסה ישנה, על פיה חקיקת המגן היא רק לעובדי הכפיים(.

שני סעיפים עיקריים בחוק:

תנאי העבודה בנושאים המנויים בתוספת: תנאי העבודה שיחולו בתחום הציבורי קובע את 2 סעיף )להלן – תנאי העבודה המוסכמים(, יחולו לפי הוראות6ורכיביהם וסכומיהם כפי שנקבעו לפי סעיף

חוק זה לגבי העובדים של קבלן שירות בגוף ציבורי.

חשוב לזכור: גוף ציבורי = גוף מתוקצב )עירייה, אוניברסיטה(.

40

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

." )נזכיר שוב: קבלן כוח אדםבתחומי השמירה והניקיון, 1996 - "כהגדרתו בחוק של קבלן שירות מול קבלן שירות: עובד של קבלן כוח אדם - "עוד זוג ידיים" כמו העובדים שכבר קיימים במפעל.

דוגמה: צריך יותר ידיים עובדות לצורך קטיף המנגו. עובד של קבלן שירות מבצע פונקציה ש"יצאההחוצה"(.

אם מוציאים החוצה את תחום המזכירות ממפעל ההייטק. הקלדניות הן מיקור חוץ. האם הם מוגנותעל ידי החוק הנ"ל? לא, כי החוק מוגדר רק עבור ניקיון ושמירה, וכי מפעל ההייטק הוא לא גוף ציבורי.

- מכניס הסכם לתוך חקיקה. במקום לחוקק את החוק, מכניסים את ההסכם הקיבוצי של 6 סעיף בסעיף זה "ההסכם" – ההסכם שנחתם ביום כ' בכסלו התשע"ג ) קובע: )א(6סעיף לתוך החוק. 2012

( בין מדינת ישראל להסתדרות העובדים הכללית החדשה.2012 בדצמבר 4

שר האוצר יקבע, בצו, באישור ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת, פירוט קובע: )ב(6סעיף 5 ו-4של רכיבי תנאי העבודה בנושאים המנויים בתוספת וסכומיהם, בהתאם לאמור בסעיפים

, בהתאם לסעיפים האמורים בהסכם;להסכם; בצו ייקבעו גם מנגנוני העדכון של הרכיבים והסכומים והוראותיו יחולו מאותו מועד.(2013 בספטמבר 1כ"ו באלול התשע"ג )עד ליום צו כאמור יותקן

(:6 ו-2בהסכם הוסדרו הנושאים )ראו תוספת – סעיפים

שכר עובד ניקיון ואחראי ניקיון ושכר עובד שמירה ואחראי שמירה;.1מענק מצוינות;.2הפרשות לקופת גמל לקצבה;.3קרן השתלמות;.4דמי הבראה;.5סבסוד ארוחות במזנון במקום העבודה;.6שי לחגים ומתנה בטובין..7

רשימה סגורה של דברים שיחילו אותם. אם יש בהסכם נושאים שאין ברשימה, אז הם לא חלים. למשל: ההסכם מתעדכן עם שעות עבודה, אז השר מוסמך להוסיף את הרכיב "שעות עבודה"

לתוספת, וכל עוד לא הוסף רכיב זה - לא תהיה החלה שלו מבחינת החוק. )הערה: ההסכם היה לגביעובדי שמירה, והחוק החיל אותו גם על עובדי הניקיון(.

לסיכום:

קבלן כוח האדם מוגן באמצעות חוק בכל התחומים ובכל המגזרים. ההסכם הקיבוצי שחל עליו הוא רק בסקטור הפרטי.

עובדי חברות שירותים בתחום השמירה והניקיון, לא מוגנים בסקטור הפרטי )אבל המעסיקים (.1996צריכים לתת ערובה על פי החוק מ-

מבחינת תוכן ההעסקה - תנאי העבודה:

-1996תנאי עבודה של עובדי כוח אדם )באשר הם( מוסדר ב. שריון נוסף, תנאים2004הסכם קיבוצי חל על עובדי כוח האדם במגזר הפרטי – צו הרחבה .

טובים יותר. 2013תוכן תנאי העבודה של עובדי השמירה וניקיון בתחום הציבורי - חוק..לעובד חברת מיקור חוץ, יש לו הגנה אם הוא עובד בשמירה וניקיון והוא במגזר הציבורי

הגנה על תנאי העבודה -הגנה על תנאי העבודה של עובדי קבלן כוח אדם:

מגזר פרטימגזר ציבורי

41

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

השוואת תנאים ישירה לפי חוק העסקת עובדים1996על ידי קבלני כוח אדם

.2004זכויות מתוקף צו הרחבה

הגנה על תנאי העבודה של עובדי קבלן שירות:

עובדי שירות במגזרמגזר ציבוריפרטי )כל התחומים( שאר התחומיםתחומי אבטחה, שמירה וניקיון

חוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי2013השמירה והניקיון בגופים ציבוריים נובמבר

??

42

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

סיכום: תחולתן של הוראות חוק להגנה על עובדים

43

קבלן שירותים בתחומי

השמירה, האבטחה והניקיון

קבלן כוח אדם

חוק העסקת עובדים ע"י קבלני כוח אדם (1996)

מחיל א 10סעיף : 2009תיקון פרט את ההגנות של החוק,

תנאי עבודה להגנות בעניין , על:)פרק ג'(

החוק במלואו מוחל על:

החרגה: שירותי סיעוד

)פתרון א12סעיף בעיית הזמניות

המדומה(האם העובד נמצא

חודשים 9יותר מ-אצל המעסיק

בפועל?

החרגה: עובדי מחשוב - סעיף

.א13

הורחב בצו לאהסכם קיבוצי הרחבה

הסכם קיבוצי הורחב בצו הרחבה

פרטי / עסקי

ציבורי

חוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומיהשמירה והניקיון בגופים

2013, ציבוריים

משמע: -)ג( 13סעיף מקבל את ההגנות של

ההסכם הקיבוצי, ולא את הגנה "רגילה" של "השוואת

תנאים".

קבלן שירותים : אחרבתחום

שמירה, אבטחה או לאניקיון

פרטי / עסקי

ציבורי

פרטי / עסקי

עובד בחברה

חוקי המגן השונים

ציבורי

כן

לא

- השוואת תנאים13סעיף

האם נמצא ברשימת 5המקרים המנויים בסעיף

לצו ההרחבה?

סעיף מקבל את ההגנה דרך -השוואת תנאים "רגילה".)א( 13

כן

לא

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

. חוזה עבודה אישי: מאפיינים ייחודיים3

חוזה עבודה אישי - ההבדל בין חוזה של חוק החוזים ובין חוזה עבודה 51-0דיון מס' מה/פסיקה: באופן מסורתי, ה"לב" של יחסי עובד - מעביד היה חוזה עבודה. דוגמה:

הגב' שרון נפגעה- )להלן: פס"ד איילה שרון( 09/07/1985, המוסד לביטוח לאומי נ' איילה שרון בתאונת דרכים ובמסגרת שיקומה עברה קורס לספרנות מטעם הסתדרות הפקידים של ארגון ספרני

שעות שבועיות(20 שעות שבועיות למשך חודש(. בתום הכשרתה, עבדה בחצי משרה )8ישראל ) בספריה העירונית ברחובות. תמורת עבודתה היא לא קיבלה שכר אך מאידך קיבלה דמי שיקום

מהנתבע ושולמו בגינה לאותה התקופה דמי ביטוח לאומי.

המשיבה לא "עבדה" בספריה על סמך התקשרות חוזית שיצרה רקמה הדדית של חובותנפסק: וזכויות. פעולתה בספריה היתה חלק בתכנית של שיקום מקצועי במסגרת זכאותה כמבוטחת ביטוח

ולאנכות. לא היה זה "הכשרה מקצועית או שיקום מקצועי" מן הסוג המקנה לאשה זכות לדמי לידה, היה זה קשר היוצר יחסי עבודה.

– לפס"ד סרוסי תפקיד כפול: בתפקידו הראשון, בודק את מערכת(1995פס"ד סרוסי )ובהמשך - יחסי עובד - מעביד דרך השאלה: "לעניין מה שואלים", ובתפקידו השני )הרלוונטי לעניין זה( קובע:

חוזה עבודה הוא לא תנאי הכרחי.

"אכן, – אסירים שדורשים שכר מינימום עבור עבודותיהם. לפי פסק הדין: (2001) בג"צ עפר שדות לכאורה, לפי מבחן ההשתלבות המקובל במסגרת דיני העבודה, אסיר עשוי להיחשב לעובד במפעל

אך כבר נפסק בעבר כישבו הוא מועסק. זאת ועוד, אמנם אסיר מועסק על-פי חוק ולא על-פי חוזה, עם זאת השאלהחוזה עבודה, אף שהוא יסוד רגיל, אינו יסוד הכרחי לצורך הכרה באדם כעובד.

של היותו של אסיר עובד צריכה להיחתך על-פי פרשנותו הלשונית ותכליתו של חוק שכר מינימום,", ולא על-פי המבחנים הכלליים של דיני העבודה המתייחסים לדברי חקיקה אחרים.1987תשמ"ז-

במילים אחרות: מטרתו של שכר המינימום היא מטרה כלכלית - פותרת את חוסר שוויון הכוחות בין העובד והמעביד. החוק שמחייב את האסירים לעבוד לא פועל על פי היגיון כלכלי, אלא מסיבות

אחרות )שיקום, הוצאת קיטור, כבוד אדם, "מניעת בטלה וניוון"(.

)להלן27/04/1975 מרים זהר-גלבלום נ' נאמנות התיאטרון הלאומי "הבימה", 3 - 30דיון מס' לה/ "אם הסכמת התיאטרון לשלם לשחקנית דמי החזקת רכב, היתהפס"ד גלבלום( - עלתה השאלה:

מוגבלת לפרק הזמן שבו יוצג המחזה, היתה למשך כל הזמן שיתקיימו יחסיעובד-מעביד בין השניים, אושלא נקבע פרק הזמן לתשלום, והמשמעות המשפטית של כל אחד מאלה?"

כמו כן, נדונו שאלות בעניין טעות הדדית בחוזה, מפגש רצונות. בדיני חוזים, לטעות הדדית ישמשמעות רבה, האם מדובר במשמעות זהה כאשר מדובר בחוזה עבודה?

חוזה עבודה הוא לאאין להחיל את הדינים הרגילים של חוק החוזים על חוזה עבודה.נפסק כי חוזה על כל רכיב ורכיב של המערכת, אלא חוזה סטטוס )מעין "חוזה חתונה"(. אין בחוזה העבודה

החוזה הוא קבוע אבל התנאים יכוליםרכיב נפרד המתייחס לרכב, אלא שזה רכיב בתוך מכלול. )בתחומים הכלולים(.להשתנות

נאמר שהחוזה בטל. מתוך פסקלא כלומר: נבחן את הרכיב "החזקת רכב" במסגרת התנאים, אבל עיקרו יציב ופרטיו נתונים לשינויים ולהשלמות באופןחוזה עבודה לתקופה בלתי-מוגבלת - "הדין:

כל שינוי וכל השלמה יש להם נפקות חוזית, אך יש לראותם, ליישמם ולפרשם בהקשר לחוזהמתמיד. בפירוש שינוי והשלמה כאמור ניתן להעזר בדיני חוזים, ובלבד שלא יתעלמו מהעיקר. שבמסגרתו באו.

העיקר הוא שאין מדובר בחוזה חדש, אלא בחוזה קיים ונמשך, המתמלא לפרקים תוכן מחודש,

44

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

בין על-ידי הסכמים קיבוציים ובין בהסכמה הדדית-אינדיבידואלית- תופעה שהיא כמעט מיוחדת"לחוזה העבודה

פס"ד צים מחזק את ההלכה בקובעו שיש דברים שהם נוהג, והחוזה לא חייב להיות רק מה שכתובבמסמך.

45

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

(7 )שיעור 25.11.2013

המשך נושא: חוזה עבודה אישי

במקומות בהם נקבעים תנאי העבודה בהסכמים קיבוציים לחוזה העבודה האישי משקל)הערה: מצומצם בפירוט תנאי העבודה. אם חל על העובד הסכם קיבוצי חוזה העבודה האישי יכול רק להיטיב

אדם שרוצה לדעת מה חל עליו, צריך לבדוק הרבהאת הזכויות בהסכם הקיבוצי אך לא לגרוע מהן(. נקבל שלושה נושאים - הפנייה לחוזה, לחוק ולהסכמיםבבוחן השני מעבר לחוזה העבודה האישית.

)זה יהיה החומר שיהיה לפנינו. חקיקה לא תידרש בעל פה(, ונצטרך לדעת איזו הוראה חלה על העובדהספציפי.

חוזה עבודה אישי . לאחר שעברה מן העולם תפיסת העבדות, הצורה המסורתיתמפגש הרצונותליבת דיני החוזים הוא

. התפיסה הקלאסית ראתה את דיני העבודה כעומדים תחתיחסי עבודה נוצרים מכוח חוזהגרסה שדיני החוזים.

"ההוראות בעניין כריתתבמבוא להצעת החוק נכתב: - 1985 הצעת חוק חוזה עבודה, התשמ"ה- דיני החוזיםחוזה העבודה, צורתו, קיומו, ביטולו והתרופות בשל הפרתו, נשענות כיום, בדרך כלל, על

, וחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(,1973הכלליים: חוק החוזים )חלק כללי(, התשל"ג- . בסייגים שנקבעו בהם ובחוקים אחרים, וכן בשינויים הנובעים ממהותם של יחסי1970התשל"א-

עבודה. החוק המוצע בא לבטא את התפיסה שחוזה העבודה הוא חוזה מסוג מיוחד, אשר לא כל דיניהחוזים הרגילים מתאימים לו."

הצעת חוק חוזה עבודה נשארה בגדר הצעה, ולא זכתה להיכנס לספר החוקים עד היום.ואולם,

מעיקרי הצעת החוק:

הדין החל על חוזה להצעת החוק, תחולת דיני החוזים, קובע ביטוי לרעיון "מפגש הרצונות": 2סעיף .יחול גם על חוזה עבודה, ככל שהדבר מתיישב עם חוק זה ועם מהות יחסי העבודה

להצעת החוק, תכנו של חוזה עבודה, "מזרים" את כל הוראות החוק וההסכמים קיבוציים אל3סעיף תוך חוזה העבודה )כאילו נכתבו שם מלכתחילה(:

תכנו של חוזה עבודה יהיה ככל אשר הסכימו הצדדים לחוזה.א() כל הוראה בדבר חובה או זכות של העובד או של המעביד בעניין יחסי העבודה שביניהם אשרב()

נקבעה בחיקוק, לרבות בחוק זה, או בהסכם קיבוצי החל עליהם, תהיה חלק מחוזה העבודה שביניהם; חוזה עבודה אינו יכול לשנות הוראה כאמור אלא לטובת העובד, זולת אם נקבע

.1957אחרת באותו חיקוק או בחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-

)כיום, החיקוקים וההסכמים הקיבוציים הם מחייבים(.

"מפגש בין התנדבות )מרצון!( והתנדבות חובה,אופייני לתקופה: - פס"ד איילה שרון הגישה בעבר לא יביא לעולם מערכת של יחסי עובד ומעביד. הביטוי הראשון הוא טאוטולוגיה - כל התנדבות היא

המשיבה לא "עבדה" בספריה על סמך התקשרות חוזית שיצרה"מרצון" - והשני: דבר והיפוכו. ."רקמה הדדית של חובות וזכויות

אליעזר גולדברג שהיא נשיא בית הדין לעבודה, תמך בגישה הנ"ל )ליבת יחסי העבודה היא החוזה(.

- זכויות וחובות יכולות להיווצר: - לא רק מפגש רצונות מוליד זכויות וחובותהגישה כיום

ללא חוזה - חוזה אינו תנאי הכרחי..1זכויות וחובות נוצרות גם מכוח חוקי המגן. .2

46

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

קבע שחוזה אינו תנאי הכרחי לקיום יחסי עובד מעביד )וכן שישפס"ד סרוסי לעיל, 1לעניין סעיף קבע, למרות ההלכה החדשה )סרוסי(, אסיר אינופס"ד עופר שדותלבחון תכלית כל חוק לגופה(.

זכאי לשכר מינימום, וזאת משום שלמרות השתלבותו בעבודה, יש לבחון את מטרות חוק שכר , לעומת מטרות שיקום האסיר, שהן כבוד האדם, מניעת ניווןכלכליותהמינימום. מטרות החוק הן

ושמירה על הסדר )השופט זמיר זיהה את הרכיב הכלכלי כמרכזי בחוק שכר המינימום. גם לשיקום ישמטרה כלכלית - שלא לשחרר את האסיר ללא פרוטה - אבל היא לא המרכזית(.

חוזה העבודה האישי על סוגיוניתן לסווג את חוזי העבודה האישיים לפי משך תקופת החוזה:

חוזה זה מסתיים עם השלמת המשימה. בנסיבות אלה איןחוזה עבודה למשימה מסוימת - מדובר בפיטורים או התפטרות, אלא בסיום החוזה. דוגמה: קטיף עונתי. נגמרו הזיתים - נגמר

החוזה.)תקופת ההעסקה קבועה מראש. בסיום התקופה הקצובהחוזה לתקופה מוגבלת )קצובה -

יחסי העבודה מסתיימים ואין צורך באקט של פיטורים או התפטרות. התקופה הבלתי מסוימת מסתיימת באחד משלושה מצבים:חוזה לתקופה בלתי מסוימת -

פיטורין, התפטרות או פרישה.

- )למרבית חוזי עבודה אין מועד לסיום אלא הודעה סבירה מראש.חוזה עבודה לתקופה מוגבלתבסוג זה של החוזים אין משמעות להודעה מראש, שכן החוזה פוקע לבד(.

אומנם חוזה העבודה פוקע לבד, אבל לא מדובר בעניין שרירותי, ונבדקת גם חובת תום הלב )לדוגמה:אם מחדשים את החוזה כל שנה, על מנת שהעובד לא יצבור וותק, אז זה לא פיטורין אמיתיים(.

למשל: החוזה לשנתיים, אבלמה אם בתוך התקופה המוגבלת, יחסי העבודה עולים על שרטון? חוקאחד הצדדים רוצה לסיימו )המעביד רוצה לפטר, או העובד רוצה להתפטר( אחרי שנה. על פי

, על מפר החוזה לפצות את מי שהחוזה הופר מולו. כלומר:החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה( הפיצוי יהיה השכר ששולם או לא שולם, בניכוי מה שקיבל או יכול היה לקבל, בשקידה סבירה, מי

שהחוזה הופר מולו )עקרון צמצום הנזק(.

מדובר על פיצויי הסתמכות, ומדובר בעניין סימטרי )עובד כלפי המעביד, ומעביד כלפי העובד - תלוי מי הפר את החוזה(. דוגמה: המעביד פיטר את העובד. העובד יפוצה עבור הזמן שיידרש לו למצוא

. מה אם גם אחרי שקידה סבירה לא מוצאבשקידה סבירה - עקרון צמצום הנזקעבודה אחרת העובד עבודה אחרת? מכיוון שהחוזה הוא לתקופה מוגבלת, בכל מקרה יש פרק זמן מקסימאלי, ואין בעיה לכמת את הנזק. כאמור, מדובר בנזק שאותו ניתן לכמת לשני הצדדים )מעביד שאיבד זמן יקר

בפרויקט כי העובד התפטר, יוכל לכמת את הנזק, ויחפש בשקידה סבירה עובד אחר(.

)להלן פס"ד עזרא שושי( - מפעל/נב מ.ד.ט. מייקרו דיאנוהד טולס ואח' נ' עזרא שושי61דבע שנסגר. אחד העובדים היה חתום על חוזה לשנתיים, והוא דרש פיצוי. טענת המפעל: מדובר בסיכול

לחוק החוזים )תרופות( קובע שאם התרחש "מאורע מסכל", כלומר: מאורע בלתי צפוי, אזי18)סעיף הפרת החוזה אינה עילה לפיצוי(. ביה"ד קבע:

"סגירת מפעלים, למרבה הצער, הינה תופעה שאינה נדירה בארצנו ולא רק בה, וזאת בתקופות של שפל כלכלי כמו בתקופות של פריחה כלכלית. האם ניתן לומר כי שני הצדדים, הסכימו, כמובן מאליו,

שבחוזה העבודה לתקופה קצובה, כלולה הוראה על פיה סגירת המפעל לא תהיה הפרה של חוזה העבודה? דין הוא כי בית-משפט לא יסיק בהסכם "תנאי מכללא" אלא אם שוכנע לאור כל הנסיבות כי

הצדדים אכן התכוונו שתנאי כזה יהיה חלק מההסכם שנעשה ביניהם. בעניין הנדון לא שוכנע בית-הדין כי שני הצדדים אכן התכוונו לכלול תנאי שכזה, ועל כן הטענה בדבר הכללא בחוזה שבין הצדדים

נדחית."

47

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

במילים פשוטות: מדובר במשהו שניתן היה לצפות אותו, ולכן טענת הסיכול לא עומדת )לא נכלל בחוזה סעיף שקובע: "אם לא יהיה מפעל אז לא תהיה עבודה", ולכן זה לא סיכול(. בסופו של דבר,

בדיני עבודה כמעט שלא "מתפעלים" את מוסד הסיכול.

.בחוזים לתקופה קצובה ניתן פיצוי מלא בגין ההפרה": בפס"ד עזרא שושיעוד קבע בית הדין חישוב הפיצוי מבוסס על ההפסד שנגרם לצד המקיים על-ידי הצד המפר, דהיינו שכר ונלווים, בניכוי

."בשקידה סבירההסכום )לרבות הנילווים( שהשתכר העובד באותה תקופה, או שיכול היה להשתכר,

החלת עקרונות של דיני החוזים, ודיני החוזים תרופות -נסכם - החלת דיני החוזים על דיני העבודה: , סיכולפיצויים אשר ניתן להגדירם במקרה של העסקה למשימה מסוימת, כולל את עקרון צמצום הנזק

כמעט ולא קיים. סייג: פס"ד עופר שדות - גם לאחר פס"ד סרוסי, לא תמיד נראה יחסי עובד מעביד.

חוזה עבודה לתקופה בלתי מוגבלת מרבית חוזי העבודה - פוקע רק בפיטורין / התפטרות. חוזה דינמי )חלק מהחוזים מתחילים כחוזים לתקופה מוגבלת וממשיכים לחוזים לבלתי מוגבלת. כיום, יש מגמה להפוך את הפיטורין ל"פיטורין

ללא אשמה"(.

הפרת חוזה עבודה: חוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(

הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:, הזכות לאכיפה, קובע: 3סעיף

החוזה אינו בר-ביצוע;(1)אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;(2) ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה(3)

לפועל;אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין.(4)

ההוראות הרלוונטיות ליחסי עבודה:

- למשל: העובד מגיע כל בוקר מוכן לסלול את הכביש, אבל סלילת הכביש . החוזה אינו בר-ביצוע1 )א(, כלומר: שלא ניתן להפעיל ביצוע בעין, אבל3כבר הסתיימה. במקרה כזה, אפשר להפעיל את

לחוק החוזים10סעיף , כפי שנפסק בפס"ד עזרא שושי, כלומר: על פי הפיצוייםאפשר להפעיל את הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או)תרופות(:

שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה.

- למשל: משרת אמון.אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי .2 יחסי העבודה לא מאפשרים המשך העבודה, ולכן אפשר יהיה לפטר, אבל יש לפצות בפיצויי

הסתמכות.

דרישת תום הלב סוגיית חוזה העבודה איננה "נהנית" מחוק ספציפי, ועל כן חוזי העבודה נבחנים בהתאם לדיניכאמור,

לחוק החוזים )חלק כללי( קובע את דרישת תום הלב בעת משא ומתן12סעיף החוזים הכלליים. לכריתת חוזה.

תום הלב נמצאת בכל חובת בחוזה עבודה יש דרישה מוגברת של תום לב שהיא חובת הנאמנות. השלבים: במו"מ לקראת חתימת חוזה, בעת חתימת החוזה, בזמן שקיימים יחסי עבודה, ובסיומם

)פיטורין(.

48

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

"יחסי עובד-מעביד, ממהותם, מחייבים מידה)להלן פס"ד אליהו חג'ג'(: אליהו חג'ג' 3-39דב"ע מא/ רבה של ביצוע "בתום לב" ו"נאמנות". מידות אלה נדרשות לא רק מאחד הצדדים ליחסים החוזיים,

אלא מהשניים - הכל, כמובן, כמתחייב מהשוני שבתפקידים ובמעמד."

הערה: גם בחוזה ביטוח יש חובה דומה. דוגמה: הרכב נגנב. המבוטח נדרש להודיע לחברה היכן הרכב היה, אם היה נעול ב"קודן" וכדומה. גם כאן יש כאן חובת תום לב מוגברת )נאמנות( - חברת

הביטוח סומכת על המבוטח שידווח אמת.

- דוגמה: בזמן שקיימים יחסי עבודה, המעביד סומך עלחובת תום הלב כאשר קיימים יחסי עבודה העובד שהוא יעבוד בשקידה ראויה )אם שלח אותו למשימה בחו"ל, הוא מצפה שהמשימה תבוצע,

שהרי לא שלח את העובד לטיול "שופינג"( - תום לב ונאמנות.

דוגמה: אם פוטר העובד מסיבה מוצהרת שלא היה לה יסוד, גם אם היו -חובת תום הלב בפיטורין שאלה: מה)עלתה האליהו חג'ג' בפס"דעילות אחרות טובות לפיטורין, זה ייחשב כחוסר תום לב.

הדין עת מפטרים עובד מסיבה מסוימת ומתברר כי אותה סיבה לא תפסה כלל או ששימשה אמתלה "חוזהגרידא, אך יחד עם זאת היתה אפשרות לפטר מסיבה אחרת או ללא כל סיבה?( נקבע ש:

, היה כבר בתוקף. נחזק,1973, היינו עת חוק החוזים )חלק כללי(, תשל"ג-1979העבודה נערך בשנת לאותו חוק המחייב "קיום בתום לב". יחסי39אפוא, את האמור בסעיף הקודם בהתייחסות לסעיף

עובד-מעביד, ממהותם, מחייבים מידה רבה של ביצוע "בתום לב" ו"נאמנות". מידות אלה נדרשות לא רק מאחד הצדדים ליחסים החוזיים, אלא מהשניים - הכל, כמובן, כמתחייב מהשוני שבתפקידים

מסיבה מוצהרת שמברר כי כלל לא היה יסוד לה ושימשהובמעמד. גמר חוזה העבודה - פיטורים - מסווה לסיבה אחרת שלא ראו לנכון לגלות, אינו מתיישב עם "תום לב" המתחייב מחוק החוזים

."ובמיוחד מיחסי עובד-מעביד

-חובת תום הלב בכריתת חוזה העבודה

)להלן פס"ד איסטרוניקס( – דרישת חברת איסטרוניקס בע"מ - הדה גרפונקל40-3דב"ע נג/ הנאמנות חובה שהיא מעבר לחובת תום הלב. הגב' גרפונקל התקבלה לעבודה. לאחר שנקבע מועד

לתחילת העבודה, התבררו פרטים )הגב' גרפונקל לא סיפרה את כל קורותיה בעבר(, בגינם החליט המעסיק לפטרה. שתי בעיות: מצד העובדת, העובדה שלא סיפרה את כל הפרטים. ומצד המעביד,

הבדיקה אודות העובדת נעשתה רק לאחר שהודיעו לה כי התקבלה לעבודה.

"חובת ה'נאמנות' ביחסי עובד-מעביד, שמצאה ביטויה בפסיקהבית הדין הארצי לעבודה קובע: ובהצעת חוק חוזה עבודה שונה מחובת תום הלב. קשה להצביע במדויק על השוני, אך ככל שנעמיק נמצא כי חובה זו היא מעבר לחובת ה'קיום בתום לב'... מכאן שהיקפה של חובת הגילוי במשא ומתן

לכריתת חוזה עבודה רחבה יותר ומטילה נטלים כבדים יותר למשא ומתן...

אין ספק שיש לגלות לצד השני את תנאי העבודה על כל פרטיהם - שעות העבודה, משכורת וכדומה - אך בכך לא סגי. על מעביד לגלות לעובד הפוטנציאלי גם פגמים בעבודה, והוא הדין לגבי עובד

פוטנציאלי, שעליו לגלות למעביד העתידי את כל מגבלותיו. כך, חשוב לגלות לעובד פוטנציאלי את כל החסרונות הידועים למעביד והקיימים במקום העבודה, או קשיי קומוניקציה שיש למעביד עם עובדיו.

לא די לנקוט בגישה של 'יזהר הקונה' היינו, שהמועמד יבדוק בעצמו את העובדות.

באותה מידה חשוב שהמועמד יגלה למעביד העתידי פרטים על נסיונו הקודם והאם נכשל בעבודהקודמת. לא די במסירת אינפורמציה כללית על תנאי העבודה וגובה המשכורת."

כלומר: חובה מוגברת מצד העובד ומצד המעביד גם יחד.

טעות הדדית בדיני החוזים

49

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

הגב' גלבלום הייתה שחקנית מבוגרת אשר קיבל רכב לצורך הגעה לסדרת הופעות. - פס"ד גלבלום לאחר סיום הסדרה דרשה כי תמשיך לקבל את הרכב. "הבימה" טענה כי הרכב היה לצורך הסדרה בלבד. היא היתה משוכנעת כי הצעה כללה רכב והצד השני היה בטוח כי לא כך הוא הדבר. מדובר

לא כךבטעות הדדית, ועל פי דיני החוזים, לא היה מפגש רצונות ולכן החוזה בטל. בית הדין קובע: . הדבר בחוזה עבודה

- בחוזה עבודה יש הסכם כללי והדבריםחוזה העבודה נשאר יציב גם כאשר חלים בו שינויים יכולים להשתנות אד הוק - אין צורך במפגש רצונות על כל עניין ועניין, גם אם מתבצעים שינויים, אין

צורך לכרות כל פעם חוזה מחדש.

דוגמה: מרצה שחותם חוזה עם מכללה, לא צריך לחתום עבור כל קורס שהוא ילמד בנפרד. יחסיעבודה הם לא "מפגש רצונות" עבור כל סעיף וסעיף.

לחוק החוזים )חלק כללי(. בחוק25סעיף בית המשפט מתייחס לפרשנות החוזה, לפי בפס"ד גלבלום, החוזים בודקים את האדם הסביר )"מה שצד שלישי היה סובר"(, אבל בדיני עבודה נבדוק את

. כלומר: בדיני עבודה הפרשנות היא לפי ההקשרהמקובל לצורך הגשמת המטרה הכלכלית התעשייתי וההיגיון הכלכלי המקובל בענף. באותם ימים, לא היה מקובל לתת רכב צמוד, ולא היה

במתן רכב צמוד לשחקנית הגיון כלכלי.

"ממהותו של חוזה כזה הוא, שעיקרו יציב ופרטיו נתונים לשינויים ולהשלמות באופן מתמיד, בבחינת ענפים חדשים של אותו גזע. כל שינוי ושינוי וכל השלמה והשלמה יש להם נפקות חוזית, אך יש

לראותם, ליישמם ולפרשם בהקשר לחוזה שבמסגרתו באו. בפירוש שינוי והשלמה כאמור ניתן להיעזר העיקר הוא שאין מדובר בחוזה חדש, אלא בחוזה קייםבדיני חוזים, ובלבד שלא יתעלמו מהעיקר.

ונמשך, המתמלא לפרקים תוכן מחודש, בין על-ידי הסכמים קיבוציים ובין בהסכמה הדדית-אינדיבדואלית - תופעה שהיא כמעט מיוחדת לחוזה העבודה ונוהגים לכנותה –

Revision."

)"ההסתכלות מחדש"( על פיו החוזה הואRevisionזהו מאפיין של חוזה לתקופה לא קצובה. רעיון ה- יציב והתנאים משתנים תוך כדי הוא רעיון ייחודי לדיני העבודה. דוגמה )פס"ד שאינו בסילבוס(: אישה שיצאה לפנסיה, וביקשה לקבל מענק "משכורת של שנה וחצי" כפי שהיה מקובל בתקופה בה החלה

לעבודה )נוהג בחברה(. בית המשפט קבע שחוזה העבודה הוא דינמי, ולכן לא תוכל לקבל את המענק,שהשתנה עם השנים.

.התשובה לשאלה, מן ההכרח שתהיה תלויה במהות התוספת שבה מדובר"עוד מפס"ד גלבלום: יש ותוספת לשכר, מעצם מהותה, תהיה קשורה במצב מסוים, כגון ותוספת סיכון; יש ותוספת לשכר

תהיה קשורה, מעצם מהותה, לביצוע תפקיד מסוים והיא תוספת תפקיד ; יש ותוספת לשכר תהיה קשורה בהוצאה מיוחדת אשר לעובד בקשר למילוי תפקידו, כגון תוספת שדה או תוספת עבודה מחוץ

לבית; ויש ותוספת לשכר, מעצם מהותה, תהיה לכל משך הזמן שמתקיימים יחסי עובד-מעביד, כגוןתוספת מקצועית או תוספת המהווה ביסודו של דבר חלק מהשכר הרגיל."

שינויי תניות בחוזה ופררוגטיבה ניהולית לא יכול להיות, ולא צריך להיותתניה שהוסכם עליה, ניתנת לשינוי רק בהסכמת הצדדים. מאידך,

פררוגטיבה ניהוליתאותן נסיבות עתידיות הן נגזרת של פירוט מלא של כל הנסיבות העתידיות. )פררוגטיבה = סמכות על(. המעביד מנהל את העסק ושוקל את השיקולים הכלכליים )לא העובדים(.

דוגמאות להחלטות שהן חלק מפררוגטיבה ניהולית: צמצום כוח אדם, גודל השי לחג )לקחת את כאשר מדובר בתנאי אשר נובע מתוך ₪(. 250החברה לתורכיה או לתת שובר מתנה של

הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק, אין צורך בהסכמת העובד, ובלבד שהשינוי נעשה בתום.לב ובדרך הסבירה

50

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

פסקי דין מייצגים:

(. נקבע: אין להעלות על70)שנות ה- דן פלדי– החברה הימית להובלת פרי בע"מ 3-12דב"ע לד/הדעת שכל אימת שיחול שינוי בתפקיד יראו יחסי עבודה כמגיעים אל סיומם.

(. נקבע כי במצב של פיטורין80 )שנות ה-עיריית תל-אביב – יפו – רות מוטס 2-29דב"ע מו/ והעסקה מחדש - כאשר העובדת התחילה לעבוד לפי התנאים החדשים )הפחות טובים(, נכרת

למעשה חוזה עבודה חדש.

שינוי בתפיסה - הליך שימוע:

כיום קיים שינוי משמעותי בהתייחס למסגרת הפררוגטיבה הניהולית: ההלכה קובעת, כי בטרם יחליט . זכות זו חלה גם בעתהליך של שימועהמעסיק על העברת עובד מתפקיד לתפקיד, עליו לבצע

העברה ממקום עבודה אחד למקום עבודה אחר, שיש עמה אפשרות ממשית של פגיעה בתנאיהעבודה או מעמדו של העובד.

דוגמה: להעביר אדם שעוסק בהוראה, לעבוד באדמיניסטרציה, גם אם אין שינוי בשכר - מחייב שימוע.

הערה: במקרים רבים יש תפקיד לחוק - מעבר למתן תרופה או סעד בהליך משפטי. אם המעביד יודע מה "החוקים אומרים", לא חייבים להגיע לבית דין. לדוגמא הליך השימוע מאפשר לפתור את המצב

ללא הגעה לבית דין.

2002חוק הודעה לעובד )תנאי עבודה( התשס"ב- נחקק חוק ההודעה לעובד. חובת תום הלב והנאמנות היא כבר לא יציר פסיקה, אלא חוק. 2002ב-

מעביד ימסור לעובד, לא יאוחר משלושים ימים מהיום שהעובדקובע: 1סעיף - חובת המעביד )להלן - נער( -1953התחיל לעבוד אצלו, ואם היה העובד נער כהגדרתו בחוק עבודת הנוער, התשי"ג-

לא יאוחר משבעה ימים הודעה בכתב שבה יפרט את תנאי העבודה של העובד לפי הוראות חוק זה)בחוק זה - ההודעה(.

, אפשר להטיל2011 התשע"ב-החוק להגברת האכיפה של דיני העבודהעל פי מהן הסנקציות? עיצום כספי למי שלא עומד בדרישות.

עשה מעביד או אדם אחר שחלה עליו חובה לפי הוראת חיקוק לחוק הגברת האכיפה קובע: 3סעיף )בפרק זה – מעביד(, מעשה המהווה הפרה של הוראה כאמור, רשאיבתוספת השנייההמנויה

הממונה להטיל עליו עיצום כספי לפי המפורט להלן:

שקלים חדשים, ולגבי יחיד5,010בשל הפרת הוראה המנויה בחלק א' לתוספת השנייה - (1) שקלים2,500המעסיק עובדים שלא במסגרת עסק, משלח יד או פעילות ציבורית -

חדשים; שקלים חדשים, ולגבי20,040בשל הפרת הוראה המנויה בחלק ב' לתוספת השנייה - (2)

שקלים חדשים;10,020( - 1יחיד כאמור בפסקה ) שקלים חדשים, ולגבי יחיד35,070בשל הפרת הוראה המנויה בחלק ג' לתוספת השנייה - (3)

שקלים חדשים.17,530( - 1כאמור בפסקה )

מסירת הודעה על תנאי עבודה או על שינוי בתנאי עבודה נקבע: 14בחלק ב' לתוספת השניה, פסקה .2002 לחוק הודעה לעובד )תנאי עבודה(, התשס"ב-3 עד 1לפי סעיפים

לחוק הודעה לעובד קובע: 2סעיף - תוכן ההודעה

פירוט תנאי העבודה של העובד בהודעה יהיה בענינים אלה:)א(

51

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

זהות המעביד וזהות העובד;(1) תאריך תחילת העבודה ואם חוזה העבודה הוא לתקופה קצובה - תקופת העבודה;(2)

היה חוזה העבודה שלא לתקופה קצובה, יציין זאת המעביד;תיאור עיקרי התפקיד;(3)ציון שמו או תואר תפקידו של ממונה ישיר על העובד;(4) סך כל התשלומים המשתלמים לעובד כשכר עבודה ומועדי תשלום השכר ואולם אם(5)

נקבע שכר עבודתו על פי דירוג, מכוח הסכם קיבוצי או לפיו - דירוג העובד ודרגתו;אורכו של יום העבודה הרגיל או שבוע העבודה הרגיל של העובד, לפי הענין;(6)יום המנוחה השבועי של העובד;(7) סוגי תשלומים של המעביד ושל העובד בעבור תנאים סוציאליים של העובד, וכן(8)

פירוט הגופים שאליהם המעביד מעביר בפועל את התשלומים האמורים, ואולם אם התחיל מעביד להעביר בפועל את התשלומים לאחר מסירת ההודעה, ימסור על כך

הודעה נפרדת לעובד; לגבי מעביד שהוא או שארגון מעבידים שהוא חבר בו, צד להסכם קיבוצי כמשמעותו(9)

, המסדיר את תנאי העבודה של1957 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1בסעיף העובד - שם ארגון העובדים שהוא צד לאותו הסכם והמען לפניה אליו.

לגבי מעביד שהוא צד לחוזה לביצוע עבודה או למתן שירותים או לגבי מעביד שהוא(10) קבלן כוח אדם שהוא צד לחוזה עם מעסיק בפועל, והחוזה האמור כולל הוראות

לעניין תנאי עבודה של עובדו של המעביד - תנאי העבודה כאמור, כמפורט בפסקאות ( וכן תנאים הנוגעים לסיום1(, וכל פרט נוסף שנקבע לפי סעיף קטן )ג()9( עד )1)

יחסי עובד ומעביד; לעניין זה, "קבלן כוח אדם", "מעסיק בפועל" - כהגדרתם בחוק.1996העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-

כי אין באמור בה כדי לגרוע מכל זכות המוקנית לעובד מכוח כל דין, צו)ב( בנוסח ההודעה יצוין .הרחבה, הסכם קיבוצי חוזה עבודה או חוזה אחר הנוגע לתנאי עבודתו

שר התעשייה המסחר והתעסוקה )בחוק זה – השר( רשאי, לאחר התייעצות עם ארגון עובדים)ג( המייצג את המספר הגדול ביותר של עובדים במדינה ועם ארגונים ארציים יציגים של

מעבידים שלדעת השר הם נוגעים בדבר, ובאישור ועדת העבודה הרווחה והבריאות שלהכנסת, לקבוע -

פרטים נוספים שיש לכלול בהודעה;(1)סוגי מעבידים שיהיו פטורים מהחובה על פי חוק זה, באופן מלא או חלקי.(2)

נמסר לעובד הסכם עבודה בכתב שנכללו בו כל העניינים האמורים לפי סעיפים קטנים )א( עד)ד( .1, יהיה בכך משום מילוי חובתו של המעביד לפי סעיף 1)ג(, במועדים האמורים בסעיף

לחוק הודעה לעובד קובע:3 - סעיף הודעה על שינוי

, ימסור המעביד הודעה על2חל שינוי בתנאי העבודה של העובד כפי שפורטו בהודעה כאמור בסעיף כך לעובד בתוך שלושים ימים ואם היה העובד נער - בתוך שבעה ימים מהיום שנודע לו על השינוי;

לענין זה, "שינוי" - למעט אלה:

שינוי הנובע משינוי בדין;(1))א()2עדכון מכוח הדין או מכוח הסכם של תשלומים שהוא חייב לגביהם בהודעה לפי סעיף (2)

5;) לחוק24שינוי המופיע בתלוש השכר של העובד; לענין זה "תלוש שכר" – כמשמעותו בסעיף (3)

.1958הגנת השכר, התשי"ח-

52

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

( - להסכם קיבוצי יש מאפיינים של5)א()2 - סעיף שינוי הנובע משינוי בדין, או מכוח הסכם קיבוצי חוק, והוא מתפרסם ברשומות. מכיוון שכל אחד מאיתנו קורא את הרשומות כעיתון בוקר יומי

)ביקורת(, אזי אין צורך לעדכן את העובד.

- אם השינוי מופיע בתלוש השכר - זה מספיק כהודעה.שינוי המופיע בתלוש השכר

סיכום - מה משפיע על החובות והזכויות

כלומר: כאשר העובד שואל: "מה חל עלי", יש לתשובה מספר רבדים:

.פס"ד סרוסי – מפגש הרצונות, אך חוזה אינו תנאי הכרחי. החוזה עצמו

, ולכן ישנם דברים שלא ניתן להתייחס אליהם כמפגש רצונות, והםהחוזה הוא חוזה סטטוס.פס"ד גלבלוםפררוגטיבה ניהולית.

, השלמת פרטים על26 - לא רק מה שנמצא בחוזה. הערה: נוהג נמצא גם בחוק החוזים - סעיף הנוהג משלים פרטים, אבל עדיין יש חוזה. בדיני עבודה יש נוהגים שהם26פי נוהג, אבל זה לא אותו דבר:

מקור אוטונומי, והם מחייבים בלי קשר לחוזה )למשל: קיום מתנה לחג או שימוש בקסדת הבטיחות.פס"ד ציםהיא מדגם מסוים – גם אם אילו לא צויינו בחוזה כלל(.

"מן המפורסמות הוא שבחיי יום-יום: "צים" חברת השיט הישראלית – זאב נעמן3-102דב"ע לח/ של מפעל מוטלות חובות על עובדים שלא פורטו בהסכם הקיבוצי ובמקביל נקבעות זכויות. אין אפשרי

ליתן ביטוי לכל הכללים המסדירים פעילות מפעל תעשייתי ובצד ההסכם הקיבוצי קיים "משפטמקובל" של המפעל המשלים את ההסכם."

(8 )שיעור 9.12.2013

- בוחן שני

53

חובות וזכויות

נוהג ]=ולא רק הסכם

כתוב[

חוזה ]=מעין סטטוס[

חוזה ]= מפגש רצונות[

גם ללא חוזה ]=לא תנאי

הכרחי[חוקי מגן

הסכמים קיבוציים )כלליים / מיוחדים(

צווי הרחבה

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

.הבוחן יעסוק בחוזה אישי ובהסכם קיבוצי, עובדי קבלן ועובדי שירות 'זהו צו הרחבה עלצו ההרחבה בענף אספקת שירותי כוח אדם. - 112בקובץ החקיקה, עמ

.107הסכם קיבוצי - לעבור עליו. לא נבחן על הצו בעמ' ג( לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם - תהיה שאלה כלשהי על סעיף זה,13סעיף(

לתת תשומת לב לסעיף. :זכויות לטובת20-23סעיפים חוק ההסכמים הקיבוציים - כל מה שנלמד בשיעור היום. דגש -

העובד )תהיה שאלה שבה נצטרך להשוות בין שני סעיפי חוק, ולבחור את מה שחל על העובדבהתאם לנ"ל, כלומר: מה שלטובת העובד(.

(. 4 )25חוק הגנת השכר - סעיף.לא יידרש חומר בע"פ

: לזכויות וחובות העובד והמעביד יש מקורות שונים:בשיעור הקודם

)פס"ד סרוסי - גם ללא חוזה )לא תנאי הכרחיחוזה כמפגש רצונות, לעומת חוזה שהוא סוג של "סטטוס" )לא ניתן להתנות על כל סעיף

וסעיף(. נוהג כמקור לזכויות וחובות.חקיקה - חוקי המגןהסכמים קיבוציים, כללים ומיוחדים.צווי הרחבה

כאשר רוצים לבדוקעל מנת לדעת מה חל על העובד, אף אחד מהגורמים לא מספיק בפני עצמו. קובע את המהות - כלומר: קובעת. החוק קודם משום שהוא יש להתחיל בחוקמה חל על העובד

התקנה קובעת רק איך מממשים את הזכות )אם זה יהיה טופס צהוב או ירוק, ואם התקנהמהי הזכות. קובעת זכויות, זה אולטרא וירס(. לאחר ששמנו את החוק בראש הכל, אין משמעות מה נבדוק קודם

)הסכם אישי, קיבוצי, תקנות וכו'(.

. הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה4

מדובר על יצור כלאיים )פס"ד בנק אוצר החייל(. מחד, הם הסכם לכל דבר, אבל הם פועלים גם כמו חוק )כי לא שאלו את העובד(, וצו הרחבה הוא גם חוק במובן שהוא מתפרסם ברשומות. כאן לא

מדובר על הרחבה של הוראות השר, אלא הרחבה של הוראות שמקורן בהסכם.

הסכמים קיבוציים על רקע חוזה ומפגש הרצונות, עד אמצע המאה ה-18 )מאה ה-בעברלב העניין קשור ב"כוחנות" של היחיד והקבוצה מול המעביד.

(, שביתה הייתה מעשה פלילי. אם משדלים אדם לא לעבוד זהו שידול להפרת חוזה )והושיבו19 אנשים בכלא בשל כך(. ההתאגדות המקצועית הייתה על סף העבריינות, משום הרעיון שהיה

בבסיסה: "כאשר נתאגד, והמפעל לא יבוא לקראתנו – המפעל לא יתקיים יותר."

בשלב הבא, המשא ומתן הוכר, וההתאגדות הוכרה כזכות. בדיני העבודה, הזכות להתאגד התגבשהבאמנות:

אושררה1949אמנה בדבר הפעלת עקרונות הזכות להתארגנות ולמיקוח קולקטיבי - ז'נבה , במקראה(. 90 )עמ' 1958, ונכנסה לתוקף בישראל ב- 1957בישראל ב-

עמ'1956האמנה בדבר חופש ההתאגדות והגנת הזכות להתארגן - נכנסה לתוקף בשנת( במקראה(.160

54

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

האמנות נחתמו לאחר תום מלחמת העולם השניה. התארגנות - פתרון החולשה של העובד מול )ואף יש הצעת חוקזכויות חברתיות כיום מדובר גם על לזכות. המעביד - האמנה הופכת את זה

במקראה(, אך "קצת התייאשו" מהסדרה של עניין הזכויות החברתיות. מאידך, חופש138בעניין – עמ' הביטוי הוא זה שלמעשה מעגן את הזכויות הללו.

הרעיון: המרת המו"מ הפרטני במו"מ קבוצתי, שהרי הכוח של כל עובד בנפרד לא משקף את ערך העבודה, ורק המו"מ הקולקטיבי עושה את העבודה. מחד, הגנה על העובד כנגד דילמת האסיר,

ומאידך, ועל מנת ש"הגולם לא יקום על יוצרו": הגנה על המעביד - מאפשר למעסיקים להתאגד. יצירתשקט תעשייתי.

על פי הרעיון הנ"ל: 1957ההסכמים הקיבוציים תשי"ז-נפרק את חוק

בין מעביד או ארגון מעבידים לביןהסכם קיבוצי הוא הסכםקובע: 1סעיף - הגדרת הסכם קיבוצי לפי חוק זה, בעניני קבלת אדם לעבודה או סיום עבודתו, תנאיוהוגש לרישום שנעשה ארגון עובדים

עבודה, יחסי עבודה, זכויות וחובות של הארגונים בעלי ההסכם, או בחלק מענינים אלה.

מרכיבי הסעיף:

זהו לב העניין. אם לא קיים ארגון עובדים, לא מתקיים החוק.קיום ארגון עובדים - ולכן דיני החוזים חלים עליו: תום לב, הטעיה וכדומה.הסכם קיבוצי הוא הסכם - אם לא הוגש לרישום, הוא לא הסכם קיבוצי )אלא הסדר קיבוצי(. נעמודהוגש לרישום -

בהמשך על נושא דרישת הרישום )יש מרשם הסכמים(.)"..רשימת נושאים הנוגעים ליחסי עובדי מעביד. מחד זו רשימהרשימת הנושאים )"בעניני -

סגורה, אך מאידך היא כוללת כמעט הכל: התחלה )קבלת אדם לעבודה(, אמצע )תנאים, יחסיעבודה, חובות וזכויות( וסוף )סיום עבודתו(.

הוראות שבהסכם קיבוצי בדבר תנאי עבודה, סיום קובע:19סעיף - זכויות וחובות של עובד ומעביד עבודה, וחובות אישיות המוטלות לפי אותן הוראות על עובד ומעביד וזכויות המוקנות להם )להלן -

ותקפן אףהוראות אישיות(, יראו אותן כחוזה עבודה בין כל מעביד וכל עובד שעליהם חל ההסכם, השתתפות בשביתהלאחר פקיעת תקפו של ההסכם הקיבוצי, כל עוד לא שונו או לא בוטלו כדין;

לא יראו כהפרת חובה אישית.

המחוקק, באותה מידה, יכול היה להגיד "זה מחייב על פי החוק". אם הסתדרות המורים חתמה עם רשת אורט, זה כאילו המורה עצמו חתם - יראו את זה כחוזה עבודה בין העובד והמעביד. על כן אנו מכנים את ההסכם "יצור כלאיים": לכאורה "מפגש רצונות" שהוא לא חוק, אלא הסכם, אבל מחייב,

מבלי שהעובד יסכים.

מאידך, ההסכם לא מתפרסם במקורות ולכן חובת הרישום. העובד רוצה לדעת אילו הסכמים חליםעליו )הארגונים נותנים שירות משפטי, כי אף אחד לא באמת קורא את ההסכמים האלו(.

- כלומר: ותקפן אף לאחר פקיעת תקפו של ההסכם הקיבוצי, כל עוד לא שונו או לא בוטלו כדין שנים. ההסכמים ממשיכים לחול עד שלא5גם אם ההסכם פוקע אחרי שנתיים, אבל המורה חתם ל-

משנים או מבטלים אותם כדין.

- לא הפרת חובה אישית. כלומר: אם נכתבה הוראה בדבר שביתה, זו יכולההשתתפות בשביתהלהיות הפרה של חובה קיבוצית, אבל לא הפרת חובה אישית.

פומביות , או בהסדר שנמסרה10כל אדם רשאי לעיין בהסכם קיבוצי שנרשם לפי סעיף לחוק קובע: א10סעיף

ב.10עליו הודעה כאמור בסעיף

55

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

קובע:ב10סעיף

המעסיק מאה עובדים או יותר חייב להודיע לשר העבודה או למיבשירות ציבורימעביד א() , שענינו שכר10 לפי סעיף כל הסדר בכתב שאינו מסמך בר-רישוםשהוא מינה לכך על

עבודה או תנאים סוציאליים של כל עובדיו או סוג מהם, תוך חדשיים מיום חתימתההסדר.

שר העבודה רשאי לפטור בצו, באישור ועדת העבודה של הכנסת, בתנאים או בלאב() תנאים, מעביד או סוג מעבידים מתחולת הוראות סעיף קטן )א(, בין בדרך כלל ובין לגבי

הסדר מסויים או סוג הסדרים."שירות ציבורי", לענין סעיף זה –ג()

לחוק מבקר המדינה,9( לסעיף 5( עד )1גוף מבוקר כמשמעותו בפסקאות )(1) ]נוסח משולב[;1958תשי"ח-

תאגיד שהוקם או שהוכר בחוק שנתייחד לו;(2) תאגיד שניהול עסקיו נתון לפיקוח או לביקורת על פי חוק שנתייחד לעסקים(3)

מהסוג שהוא מנהל. שר העבודה יקבע בתקנות לענין ההודעה האמורה בסעיף קטן )א( את דרכי מסירתה,ד()

הפרטים שיש לכלול בה והמסמכים שיש לצרף אליה. לירות.10,000המפר הוראה מהוראות סעיף זה או צו לפיו, דינו - קנס ה()

בעבירה לפי סעיף קטן )ה( יהא אחראי גם מי שבתוקף תפקידו כמנהל או כעובד בכיר היהו() אחראי למילוי הוראות סעיף זה או צו לפיו, ובאין מנהל או עובד בכיר כאמור - מי שחתם

על ההסדר בשם השירות הציבורי, והכל – זולת אם הוכיח שנקט אמצעים סבירים למניעתהעבירה או שהעבירה נעברה עקב גורם שאינו בשליטתו.

. אם מדובר בשירות הציבורי, הכלל "לא רשום = לארק לשירות הציבוריכלומר: החריג מתייחס קיים" הוא כלל מוחלט. דוגמאות: מסמך שאינו בר-רישום של שב"כ, משטרה, צבא וכדומה.

הדרישות הן קפדניות - מערכת של חובות וזכויות, הנובעות מכך שהעובד "כאילו הסכים" )אבל לא אונ' ת"א נ' ארגון הסגל4-7דב"ע לג/)באמת הסכים(. דוגמה: ההסכם מול ארגון עובדים בלבד

האקדמי(.

:סיכום

הצורך במשא ומתן קולקטיבי - המשא ומתן עובר מ"פסים אישיים" ל"פסים ציבוריים" – "כאילו היה" מפגש רצונות.

'הסכם, ארגון עובדים, רישום, רשימת הנושאים. 1ארבעת היסודות של סעיף מס : .אונ' ת"אכמו דרישת פומביות לחוק, כך הדרישה להסכם קיבוצי )הרישום הוא קונסטיטוטיבי

נ' ארגון הסגל האקדמי(.

– ההסכם הקיבוצי הוא מקור משפט אוטונומי

התעשיה300031/98ע"ע ההסכם הקיבוצי הוא מקור משפט אוטונומי ביחד עם החוק וההסכם. האוירית לישראל - יהודה מורג )להלן: פס"ד מורג(:

ההסכם הקיבוצי הוא מקור של משפט אוטונומי בתחום העבודה והוא מטיל חובות ומעניק(1) זכויות מעבר לצדדים להסכם. כבר נפסק, כי היציבות הנדרשת ביחסי העבודה הקיבוציים

מחייבת נקיטת מדיניות משפטית שלמתן תוקף בדרך-כלל להסכם קיבוצי שנחתם ביןהצדדים הכשירים לחתימה, הוגש לרישום ונרשם ללא התנגדות של ארגון עובדים אחר.

ההלכה היא שבתי-הדין לעבודה אינם ממהרים להתערב בתוכנו של הסכם קיבוצי, המורכב(2) ממכלול שיש בו איזונים ופשרות שהינם פרי שלמשא ומתן, שבו עומדים הצדדים על

56

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

אינטרסים מסוימים שלהם או מוותרים עליהם, בהתאם לשיקולים מורכבים של הצדדיםהנוגעים לעניין.

הדרך המרכזית לבירור סכסוך הנוגע להסכם קיבוצי היא בהליך של סכסוך קיבוצי המתנהל(3)בין הצדדים החתומים על ההסכם הקיבוצי.

- ניתן גם לאמץ / להצטרף להסכמים קיבוציים )ועדיין לא שואלים אתהסכם קיבוצי בדרך הצטרפות מותר לעשות הסכם קיבוצי מיוחד גם לחוק: 8סעיף העובד, אלא מחליטים בשבילו(, כפי שקובע

בדרכים אלה:

חתימה על כתב הצטרפות לכללים שהוסכם עליהם בין ארגון עובדים ובין ארגון מעבידים(1)בענינים העשויים להיות נושא להסכם קיבוצי;

חתימה על כתב הצטרפות להסכם קיבוצי מיוחד קיים.(2)

קובעת את דרך ההגשה1למשל: תקנה . )1957תקנות הסכמים קיבוציים )רישום(, תשי"ז-ראו גם: לחוק, וכן כתב שינוי, ביטול8הסכם קיבוצי, כללים מוסכמים וכתב הצטרפות כאמור בסעיף לרישום:

או הארכה של אלה )להלן - המסמכים( יישלחו לרישום בדואר רשום לפי מען הממונה הראשי על יחסי(עבודה, משרד העבודה, ירושלים או יימסרו בסניף מסניפי משרד העבודה.

הערה לעניין התקנות: בעבר הסמכות היא לשר "העבודה והרווחה", כיום לשר "התעשייה המסחרוהתעסוקה".

טענה שארגון עובדים בעל הסכם קיבוצי לא קובע: 6 – סעיף סתימת טענת כשרות לאחר חתימה לענין אותו הסכם לא תישמע אלא מטעם ארגוןארגון עובדים יציגהיה בשעת עשייתו של ההסכם

עובדים אחר.

אם יש תחרות בין שתי הסתדרויות ולא ברור מי מייצג, זה לא ענין של העובד הפרטי וכל טענה לאתשמע מפי העובד אלא מפי הארגון היריב.

(.3,4)בהמשך - מהו "ארגון עובדים יציג" – סעיפים

הסכם קיבוצי יהיה בכתב והוא הדין לכל שינוי בו אוקובע: 7סעיף - הסכם קיבוצי חייב כתבלהארכתו.

הנושאים למו"מ הקיבוצי ההסתדרות הכללית החדשה וועד עובדי מינהל ומשק – מדינת ישראל(400005/98הפסיקה )עס"ק

הוסיפה, שהנושאים למו"מ הקיבוצי הם כל מה שנוגע נגיעה משמעותית לעובדים: קבלת אדם )למשל: איזההפררוגטיבה ניהולית של המעביד לעבודה, סיום העבודה וכדומה. אין כאן ביטול של

מוצר לייצר, קביעת מחיר המוצר, הרכב חברי הנהלת המפעל, מקורות המימון, תוכניות מו"פ – לארשימה סגורה, כל מה שהוא ענייני ניהול המפעל(.

החוקים עצמם משאירים פתחמאידך, יש הרחבה של האפשרויות בנושאים שונים, וכמו כן במילים אחרות: יש מצבים שבהן ההשפעה היא מובהקת )התחלה,להשפעה של ההסכם הקיבוצי.

אמצע סוף(, יש מצבים בהם אין השפעה כלל )פררוגטיבה ניהולית( ויש מצבים שבהם ההסכם חזק , אשר מאפשר החלה של אחריות, לא מכוח חוק, אלא24כדוגמת סעיף החוק מאפשר לו, מהחוק כי

מכוח הסכם קיבוצי כללי )בהמשך יוצגו הבדלים בין הסכם כללי, ומיוחד(.

על אף כל דין לא יהיה ארגון עובדים או ארגון קובע: 24סעיף - פיצויים על הפרת הסכם קיבוצי מעבידים חייב בפיצויים על הפרת חובותיו לפי הסכם קיבוצי, אלא במידה שהתחייב בהם במפורש

.בהסכם קיבוצי כללי

57

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

כלומר: וועד הנמל שובת או שהמעביד לא משלם את הפיצויים - אי אפשר לתבוע את ההסתדרות על הפרת ההסכם. לא ארגון העובדים ולא ארגון המעבידים יהיה חייב בגלל הפרה, אלא אם התחייב

.כלליבהם במפורש בהסכם קיבוצי

חוק הגנתדוגמאות נוספות בהן ההסכם יכול להיות חזק מהחוק, כאשר החוק מאפשר לו נמצאות (.4)25, ו- 2, 10, סעיפים 1958השכר, תשי"ח-

שכר עבודה ישולם במזומנים, אך מותר שישולם בשיק קובע: )א(2חובת תשלום במזומנים - סעיף או בחוזה עבודה או שהעובדאם דרך תשלום זאת נקבעה בהסכם קיבוצי או בהמחאת דואר,

הסכים לה בדרך אחרת, ובלבד שהעובד יכול לקבל מהנמשך פרעון השיק או המחאת הדואר, הכל לפי הענין. 14 עד 9במועדים הקבועים בסעיפים

כלומר: אי אפשר לשלם בצ'ק אלא אם זה מופיע בהסכם קיבוצי.

שכר עבודה המשתלם על בסיס של שעה,קובע: 10מועד לתשלום שכר שאינו שכר חדשי - סעיף או בחוזה עבודה,בהסכם קיבוצי יום, שבוע או לפי כמות התוצרת, ישולם, אם לא נקבע מועד אחר

בתום מחצית החודש בו הועבד העובד; אולם לגבי עובד ששכר-עבודתו משתלם על בסיס כאמור, אך אם תוך החודש שולמו לו מקדמות בהתאם לקבוע9הועבד במשך כל החודש האמור, יחול סעיף

או בחוזה עבודה. בהסכם קיבוצי

( דמי חבר3לא ינוכו משכר עבודה אלא סכומים אלה: ) קובע: (3)א()25ניכויים משכר עבודה - סעיף או חוזה עבודה אועל פי הסכם קיבוציבארגון עובדים שהעובד חבר בו, שיש לנכותם מן השכר

שהעובד הסכים בכתב כי ינוכו, והתשלומים הרגילים לועד העובדים במפעל;

)א()25ניכוי משכר העבודה לפי סעיף וניתן גם לראות מקומות בהם זה פועל לרעת העובד, למשל: כקנס משמעתסכום שהוטל (4לא ינוכו משכר עבודה אלא סכומים אלה: ) אשר קובע: (4

או על פי חיקוק;בהתאם להסכם קיבוצי

כלומר: ההסכם הקיבוצי יכול לאפשר למעביד לנכות מהשכר גם כקנס משמעת. זוהי הנקודה שיש למעביד כוח כלכלי על העובד )דוגמה: ההסכם הקיבוצי יכול לעגן את אפשרות המעביד לנכות

משכרם של עובדים אשר החליטו לערוך "שביתה פראית"(. יש לזכור כי השכר נתפס כדבר "קדוש" )זכות הקניין(, ולכאורה צריך מחוקק ראשי שיפגע בשכרו של עובד, וכאן נראה כי ניתן לפגוע בשכר

דרך הסכם קיבוצי.

סוגי הסכמים קיבוציים – כפי שראינו, בשלב הראשון היה מו"מ מפעלי: המעביד החזק רקע: התפתחות ההסכם הקיבוצי

מול העובד החלש. עובדי המפעל מתאגדים משום שהם מבינים שכך יהיו חזקים יותר. שתי נקודותתורפה:

העובדים יהיו חזקים יותר מהמעביד..1 המעביד יפטר את כולם, וייקח אחרים )כמו בשביתת עובדי הרכבת בארה"ב - החליפו את כל.2

העובדים, ובמקרה אחר: הנשיא רייגן פיטר את כל בקרי הטיסה, והחליפם באחרים. לא יכוללקרות בארץ(.

התחולה הפכה להיות ארצית / אזורית אובשלב הבא: מו"מ ענפי-מקצועי. איגוד של כל העובדים. )איגוד עובדי הנגב, איגוד פועלי הטקסטיל, הסתדרות המורים(. זהו פתרוןלפי ענפים ומקצועות

לבעיה השניה: כאשר כולם מאוגדים, ניתן להשבית ענף שלם. כפתרון לקושי הראשון התפתחו גם.ארגוני מעסיקים

לחוק ההסכמים הקיבוציים:2-4כל ההתפתחות מתורגמת למעשה בסעיפים

58

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

שני סוגים בהסכמים קיבוציים:קובע: 2סעיף - סוגי הסכמים קיבוציים

– למפעל מסויים או למעביד מסויים – בין מעביד או ארגוןהסכם קיבוצי מיוחד(1) מעבידים המייצג את המעביד לבין ארגון העובדים היציג של העובדים שעליהם יחול

ההסכם; – לכל שטח המדינה או לחלק ממנה, לענפי עבודה מסויימים או לכלהסכם קיבוצי כללי (2)

ענפי העבודה כשההסכם הוא בין ארגון העובדים היציג שבענף העבודה או בשטח הנדוןלבין ארגון מעבידים שבהם, הכל לפי הענין.

. זה דומה לשלב הראשון של ההתפתחות: משא ומתןSpecific אלא במובן special"מיוחד" לא במובן במפעל מסוים, שהתפתח לכל שטח המדינה או לענף מסוים.

המבחן לעניין האם ההסכם הוא - הפסיקה קבעה: כללי או מיוחד? לפי המהות ולא הכותרת כלומר: "העובדה שהצדדים ראו הסכםמיוחד או כללי אינו מבחן הכותרת, אלא מבחן המהות.

קיבוצי כהסכם קיבוצי מיוחד, ו"כך הוא נרשם" - אינם קובעים את מהותו של הכתב אם הסכם קיבוצי הוא אם לאו, ואם הסכם קיבוצי כללי הוא או מיוחד; בכך קובע החוק, חוק הסכמים קיבוציים, והחוק

בלבד" )פס"ד האוניברסיטה העברית(.

על עובד יכולים לחול הסכמים משני הסוגים. דוגמה: עובדי חברת המגבות בערד )הסכם מיוחד(מאוגדים גם דרך ארגון עובדי הטקסטיל בארץ או דרך ארגון עובדי הנגב )כללי(.

הוראות לטובת העובד שהיא לטובת העובד. משמע: אם יש שני סעיפים סותרים, ובכל אחדההוראהמכל הסכם לוקחים את

סעיףמהם שתי הוראות – יצליבו בין הסעיפים, כך שכל ההוראות תהיינה לטובת העובד. זאת קובע היו חלים על עובד יותר מהסכם קיבוצי אחד, הולכים אחר הוראה שהיא: , סתירה בין הסכמים23

לטובת העובד.

היקפו של הסכם קיבוצי מיוחד לעומת היקפו של הסכם קיבוצי כללי: 15סעיף - היקפו של הסכם קיבוצי מיוחד

קובע: הסכם קיבוצי מיוחד חל על –

קובע: 16סעיף - היקפו של הסכם קיבוצי כללי הסכם קיבוצי כללי חל על –

( בעלי ההסכם;1)( בעלי ההסכם;1) ( המעבידים המיוצגים, לענין אותו הסכם, על2)

ידי ארגון מעבידים שהוא בעל ההסכם; בענפים או בשטח הכלולים( המעבידים, 2)

בהסכם, שהיו בעת חתימת ההסכם חברים בארגון המעבידים שהוא בעל

ההסכם, או שנעשו לחברים תוך תקופת תקפו של ההסכם, חוץ מחברים שהוצאו

מכלל ההסכם במפורש; ( כל העובדים מהסוגים הכלולים בהסכם,3)

שהוא בעלהמועבדים על ידי מעביד כאמור בפסקה )ההסכם או שהוא מיוצג

(, במקצועות או בתפקידים הכלולים2בהסכם.

( כל העובדים מהסוגים הכלולים בהסכם3)המועבדים, על-ידי מעביד כאמור בפסקה )

(, במקצועות או בתפקידים הכלולים2בהסכם.

- לא חובה להיות חברים בארגון אלא הם מייצגים לצורךמעבידים המיוצגים ע"י ארגון מעבידים שיש דרישה לחברות בארגון מעבידים לצורך תחולת ההסכם16(, בניגוד לסעיף 15ההסכם )סעיף

ההנחה היא שחברות כוללת ייצוג, אבל לא להיפך.הקיבוצי.

( - הסכם מיוחד של עובדי הטקסטיל במפעל - כל עובדי הטקסטיל במפעל3)15דוגמה לעניין סעיף כלולים בהסכם, אבל לא השומר בכניסה למפעל.

59

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

די ברור שלא מפרידים בין עובדי דואר יוצא ובין עובדי דוארבעיה שעולה: מהי יחידת המיקוח? נכנס, ודי ברור שהשומר של המפעל אינו עובד טקסטיל, אולם יש מקרים "אפורים": האם המנהל של עובדי הטקסטיל הוא עובד טקסטיל? גם ההפרדה בין הענפים היא בעייתית, כי ניתן להפריד בדרכים

שונות.

הסמכות להרחיב הסכם קיבוצי שר העבודה רשאי, ביזמתו הוא או לפי בקשת בעל הסכם קיבוצי כללי, להרחיב, בצו, קובע: 25סעיף

היקף תחולתה של כל הוראה שבהסכם קיבוצי כללי )להלן - צו הרחבה(, אם לדעתו נכון לעשות כן בשים לב למספר העובדים והמעבידים, שעליהם חל ההסכם הקיבוצי הנדון, ולמשקלו של ההסכם

בהסדר יחסי העבודה ובקביעת התנאים בשוק העבודה; השר רשאי לעשות כך בין שההסכם תקף וביןשהותנה תקפו במתן צו הרחבה.

אם ההסכם הוא למפעל מסוים, השר לא יכול להרחיבצו הרחבה חל רק על הסכם כללי.כלומר: את זה לכל הענף.

פסיקה חשובה לעניין הסכמים קיבוציים

.פרשנות ההסכם הקיבוצי, כמו בחוק החוזים - פס"ד בניטהפרי של מו"מ מורכב בין הצדדים: איזונים, פשרות, עמידה על זכויות וויתורים, לכן: ביה"ד לא

(.2ימהר להתערב )פס"ד מורג - ראו ציטוט לעיל, פסקה .מדובר בחוזה אשר פועל כמו חקיקה

- מעביד - אינו חייב להיות ארגון מעבידים, אבל קיום ארגון עובדים הוא אחדחוסר סימטריה אבלמיסודות החוק. ומכאן: יכולים להיות הסכמים קיבוציים בין ארגון העובדים לבין מעבידים שונים,

לא יהיו יותר מהסכם כללי אחד לעניין אחד מול המעביד.

מהו ארגון יציג? ארגון יציג של עובדים קובע: 3 - ארגון יציג לגבי הסכם קיבוצי מיוחד - סעיף הדרישות לארגון יציג

של עובדיםהמספר הגדול ביותר לענין הסכם קיבוצי מיוחד הוא ארגון העובדים שעם חבריו נמנה ובלבד שמספר זה אינו פחותמאורגנים שעליהם יחול ההסכם, או שהוא מייצגם לענין אותו הסכם,

.משליש כלל העובדים שעליהם יחול ההסכם

ארגון יציג של עובדים לענין הסכם קיבוצי כלליקובע: 4סעיף ארגון יציג לענין הסכם קיבוצי כללי – המספר הגדול ביותר של עובדים מאורגנים שעליהם יחולהוא ארגון עובדים שעם חבריו נמנה

.ההסכם

- הקפדה על הגדרת "ארגון יציג" בגלל רעיון היציבותהפסיקה פיתחה עקרונות ומבחנים נוספים )במילים אחרות: איך אפשר לנהל מו"מ עם מי שאין לו סמכות?(. לא ארגון אד הוק, אלא ארגון שהוא

מספיק "קיים, כך שניתן יהיה לנהל איתו עסקים גם אחרי שהשביתה נגמרת".

-סימני היכר )פס"ד אונ' ת"א(יציבות - ההתארגנות צריכה להיות לתקופה לא קצובה או לפחות לפרק זמן שיבטיח את

היחסים הקיבוציים העולים מן ההסכם..תקנון.השתתפות על בסיס חברות אישית של העובדים

בפסיקה מאוחרת יותר:.ההשתתפות היא וולונטאריתדמוקרטית )בג"צ עמית( - "ארגון המנוהל על ידי אנשים שלא נבחרו לתפקידם על ידי חברי

הארגון, אלא מינו את עצמם או מונו על ידי אחרים, אינו יכול להיחשב כארגון עובדים".

60

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

כלומר: ארגון יציג יראה יציבות, תקנון, השתתפות אישית - וולונטארית ודמוקרטית.

אין דרישה לרישום אוהערה: מבחינת רישום - ההסכם חייב להיות רשום, אבל מבחינת הארגון: התאגדות של הארגון היציג.

- אין לדרוש הוכחת יסוד "קיום של קבע" כתנאי מקדמי.ארגונים חדשים )"ארגון פורץ"(

(2 – אחרי בוחן מס' 9 )שיעור 16.12.2013

חוסר סימטריה בין עובדים ומעבידים המובנית בתוך חוק הסכמים קיבוציים:

.מעביד - אינו חייב להיות ארגון מעבידים.ארגון עובדים - יסוד של החוק

כלומר: יכולים להיות הסכמים קיבוציים בין ארגון העובדים לבין מעבידים שונים. מכאן: על העובדים - הולכים אחר ההוראה23יחולו הסכמים שונים )עובדי נגב, עובדי טקסטיל(, ויש לזכור את סעיף

שהיא לטובת העובד.

ולא הסכם או סעיף - מכיוון שיכולים להיות כמה הסכמים, ומשכך, כמה סעיפים "נוגדים"הוראה החלים על העובד, יחולו ההוראות לטובת העובד. במילים אחרות: גם אם ההסכם הוא גרוע יותר,

ההוראה מתוך ההסכם שהיא טובה יותר - תחול על העובד.

לחוק הסכמים קיבוציים:20-23סעיפים ההסכם גובר על הרצון )קוגנטי(20סעיף - ההסכם מול החוק - החוק גובר.21סעיף - חוזה אישי גובר, אלא אם ההוראה נסתרה במפורש.22סעיף - שני הסכמים – ההוראה המיטיבה.23סעיף -

הוראה בחוזה עבודה שהיא שונה מהוראה אישית קובע: 22סעיף - חוזה עבודה והסכם קיבוצי שבהסכם קיבוצי החל על בעלי החוזה – ההוראה שבהסכם הקיבוצי עדיפה; היה השינוי לטובת

.אין בהסכם הקיבוצי דבר המונע במפורש אותו שינויהעובד, עדיפה ההוראה בחוזה העבודה אם

דוגמה: עובד במפעל גלידה. המנהל מרוויח פי עשר מעובד רגיל. מגיעים להסכם קיבוצי במפעל, על ממשכורת העובד הזוטר. ההוראה בחוזה7פיו המשכורת הגבוהה ביותר לא תהיה גבוהה יותר מפי

האישי היא לטובת המנהל, ולכן רק אם ההסכם הקיבוצי כולל את ההוראה "על אף האמור..." )כלומר:( אז ההסכם הקיבוצי יחול, אחרת יחול החוזה האישי.22לפי הסיפא של סעיף

ארגון עובדים – הגדרת ארגון יציג "המחוקק הישראלי פתר עצמו מלקבוע בחוקקיומו של ארגון עובדים הוא לב ליבו של העניין )הערה:

- חוברת מחשבות(מהו "ארגון עובדים", ומניח מלאכה זו לבית הדין ולבתי המשפט"

ארגון יציג של עובדים לענין הסכם קיבוצי קובע: 3סעיף - ארגון יציג לגבי הסכם קיבוצי מיוחד מיוחד הוא ארגון העובדים שעם חבריו נמנה המספר הגדול ביותר של עובדים מאורגנים שעליהם יחול

ההסכם, או שהוא מייצגם לענין אותו הסכם, ובלבד שמספר זה אינו פחות משליש כלל העובדיםשעליהם יחול ההסכם.

.הארגון שעם חבריו נמנה המספר הגדול ביותר של עובדים מאורגנים שעליהם יחול ההסכם.או שהוא מייצגם לעניין אותו הסכם, ובלבד שיש לפחות שליש

, גם אם הוא לא משלם דמי חברות בארגון )מצד שני, ישגם על מי שלא רוצההסכם קיבוצי חל לעובד אינטרס להיות חבר בארגון. למשל: מורה שהוא חבר בארגון המורים הנמצא בסכסוך עם

המנהל - יגנו עליו(.

61

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

.שעליהם יחול ההסכם" - לפי הענף" "שולם כסף תמורת הייצוג."שהוא מייצגם לענין אותו הסכם -

ארגון יציג של עובדים לענין הסכם קיבוצי כללי קובע: 4סעיף – ארגון יציג לענין הסכם קיבוצי כללי הוא ארגון עובדים שעם חבריו נמנה המספר הגדול ביותר של עובדים מאורגנים שעליהם יחול

ההסכם.

הארגון שעם חבריו נמנה המספר הגדול ביותר של עובדים מאורגנים שעליהם יחול ההסכם )רק מתוךהעובדים שעליהם יחול ההסכם(.

, ההסכם מחייב גם את העובד שאינו מאורגן "בין כל מעביד וכל עובד19סעיף שימו לב: על פי שעליהם חל ההסכם".

הדרישות בפסיקה לארגון יציג

הקפדה על "ארגון יציג" - בגלל רעיון היציבות )איך אפשר לנהל מו"מ אם מישהו לא בעל סמכות(. היו דרישות נוקשות )פס"ד אונ' תל אביב(, ונקבעו שלושה סימני היכר:70בשנות ה-

יציבות - ההתארגנות צריכה להיות לתקופה לא קצובה או לפחות לפרק זמן שיבטיח את היחסים הקיבוציים העולים מן ההסכם. )ולא "ועד עובדים" או "ועד פעולה"(.

.תקנון.השתתפות על בסיס חברות אישית של העובדים

פסיקה מאוחרת יותר -

.השתתפות וולנטרית ( - "ארגון המנוהל על ידי אנשים שלא נבחרו לתפקידם על7029/95דמוקרטית )בג"צ עמית

ידי חברי הארגון, אלא מינו את עצמם או מונו על ידי אחרים, אינו יכול להיחשב כארגוןעובדים".

בפסיקה המאוחרת, מקילים על ארגון חברים "פורץ", אחרת אף פעם לא יצליחו הארגונים להמריא -אין לדרוש הוכחת יסוד "קיום של קבע" כתנאי מקדמי.

אין דרישה לרישום או התאגדות של הארגון היציג, אחרת זו פגיעה בחופש ההתארגנות.

.בשעת כריתת ההסכם הקיבוציהערה: בודקים מי הארגון היציג

יחידת המיקוחרלוונטי.יחידת המיקוח - הגוף הגדול ביותר ה

: כל מוכרי הטלפונים הניידים. כוח לעובד התלבש עליהם כי היה להם תת ייצוג, ולכן מבחינתדוגמהמוכרני הטלפונים, הארגון היציג הוא "כוח לעובד", והוא יחתום על הסכם קיבוצי עבורם.

שאלה: "כוח לעובד" חתמו מול סלקום. האם ניתן להרחיב את ההסכם לכל עובדי הסלולר? לא, כי זה לא הסכם כללי. )בעניין זה נענה על השאלה: מדוע יש חוק קבלני שירות רק למגזר הציבורי? כי במגזר

הפרטי יש תחרות מי ייצג אותם וזה עוצר את כל העניין(.

- על מנת שארגון יוכר כ"ארגון יציג" יש צורך שהיחידה שבה הואיחידת מיקוח: תנאי לארגון יציגמבקש להיות הנציג צריכה לעמוד בפני עצמה.

.מסגרת משותפת לבעלי מקצוע מסוים, או מפעל מסוים.בדרך כלל נקבעת בהסכמה עם המעביד

62

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

שיקולים הם על פי מאפייני ההעסקה )בודקים מהו האינטרס המשותף / לוקחים בחשבון גם את העיקרון הניהולי = ארגונו של המעסיק(.

דוגמה: בתחילה יחידת המיקוח יכולה להתייחס לכל הסגל הניהולי, ואז מגלים שיש להפריד ביןמרצים בכירים וזוטרים, ואח"כ להפריד בתוך הזוטרים בין המרצים והמתרגלים.

הסדר קיבוצי בעבר - הקפדה על ביסוס חוק ההסכמים הקיבוציים: אין לכך שום נפקות/ הסכם ג'נטלמני. אך ראו:

לענין פרק זה - "הסכם קיבוצי" – כמשמעותו :א37חוק יישוב סכסוכי עבודה, פרק רביעי, סעיף , בין שנעשה והוגש לרישום לפי החוק האמור ובין אם1957 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1בסעיף

, ובלבד שנעשו בכתב ונקבעו בהם שיעורים לשכר העבודה.לרבות הסדר קיבוצי אחרלאו,

כיום: גם אם לא הוגש לרישום - תנייה מכללא /עקרונות תום הלב, דוגמה: התקשי"ר.

ראו:

. פס"ד האונ' העברית.המלוט אפשטיין - ישעיהו תשבי.הסתדרות המהנדסים נ' שירותי בריאות כללית

63

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

(10 )שיעור 23.12.2013

. שביתות5

הזכות לשבות רעיון חופש ההתאגדות נמצא באמנותהזכות לשבות הוכרה כזכות יסוד גם במשפט הבינלאומי.

בינלאומיות:

'1948( בדבר חופש ההתאגדות והגנת הזכות להתארגן, 87אמנה )מס 'לאמנה4( בדבר הפעלת עקרונות הזכות להתארגנות למיקוח קולקטיבי - סעיף 98אמנה )מס

"מקום שיש צורך בכך, ינקטו באמצעים ההולמים את תנאי הארץ, על מנת לעודדקובע: ולקדם את מלוא התפתחותו וניצולו של המנגנון לשם מו"מ מרצון בין מעבידים או ארגונימעבידים ובין ארגוני עובדים לשם הסדרת תנאי עבודה באמצעות הסכמים קולקטיביים."

שביתה היא ההשלכה המיידית של הזכות להתארגן.

במדינת ישראל, רעיון השביתה הוא במסגרת המשפט המקובל והפסיקה. הרעיון מאוזכר כרעיון "מובן ישנן הצעות חוק אבל עדיין לא נחקקו חוקים בעניין. בכלמאליו", וההכרה ה"רשמית" היא בפסיקה.

להצעת חוק יסוד: זכויות חברתיות5סעיף מקרה כל ההצעות מפנות לדיני העבודה. כך לדוגמה, , להגנה על זכויותיהםלפי עקרונות משפט העבודההזכות לשבות - עובדים זכאים לשבות, קובע:

ולקידום ענייניהם הכלכליים והחברתיים.

רעיון השביתה בישראל - נגזרת של דגם אירופאי סוציאלי חזק: עובדים בישראל יכולים לשבות )המשמעות היא שלא ניתן לחייב עובד לעבוד, ולא ניתן לפטר עובד משום ששבת(. מעבר לכך:

תפקידה של השביתה היא לשמש כלי במסגרת המו"מ הקולקטיבי ומשכך יכולה לעמוד מול זכותהקניין של המעביד. במילים אחרות: העובדים יכולים לשבות על חשבון המעביד.

שביתה אינה פרטית, אלא קולקטיבית - ניתן לשבות באמצעות ארגון. אדם פרטי אינו יכול לשבות.

זכות יסוד גם במשפט הבינלאומי. בישראל: מאוזכר בחקיקה כמובנת מאליהסיכום בשקופית: )ראו להלן(

הכרה "רישמית" בפסיקה:

.)נמנית עם זכויות היסוד שאינן כתובות עלי ספר )ההסתדרות הכללית נ' רשות שדות התעופהעולה מעצם מהותם של יחסי עבודה קיבוציים והכרה בחופש ההתארגנות )מועצת פועלי ר"ג

וגבעתיים נ' אלקו(.:חוק יסוד כבוד האדם וחירותו כולל בתוכו את זכותם של עובדים ומעבידים להתארגן / משמע

לשם מיקוח על תנאי עבודה - גם שביתה.

במסגרת המשא ומתן, העובדים בעצם "נותנים" למעביד "להרגיש מה זה בלעדיהם" - מהו פס ייצור ריק. שביתה אינה מיועדת להוריד את המעביד לברכיו, אלא להביא לידי ביטוי את השווי האמיתי שיש

. שביתה היא מעין "סניף" של משא ומתן קולקטיבילקבוצה להציע.

בדיוק כמו הקונה הפוטנציאלי שמתמקח בשוק עם המוכר, כאשר המוכר יודע שהוא יכול לקום וללכת - אם מדובר במשא ומתן אמיתי, אז צריך לקחת בחשבון את המחיר: הן העובד והן המעביד צריכים

עוזר לתעל את המשא ומתןחוק יישוב סכסוכיםלהבין שהשביתה יכולה גם להוות סוף ליחסים. לכיוון של משא ומתן ולא לכיוון של התפרקות.

כאמור, שביתה היא ההשלכה המיידית של הזכות להתארגן. לא ניתן לאפשר קיום של מו"מ מבלילאפשר לקבוצה לדעת כמה היא "שווה".

64

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

- ועד עובדי קצא"א – חברת קצא"א בע"מ 4-3 דב"ע לז/

נזכיר,חירות ולא זכות )במובנם ההופלדיאני(. בפס"ד קצא"א, בית המשפט קובע: שביתה היא מוטלת החובה שלא להיכנס לביתY קניין, אז המשמעות היא: על אדם זכות Xשאם למשל, יש לאדם

. אילו השביתה הייתה זכות, המשמעות היא שיש לספק לעובד את כל התנאים שיאפשרו לוXשל לשבות, בדיוק כמו הזכות לחופשה שנתית –

אך השביתה היא לא זכות, אלא חירות. המשמעות היא, שהמעביד לא יכול להתערב או למנוע אתהשביתה )כמו חופש הביטוי(.

איזון חירות השביתה עם חירויות וזכויות אחרות -

פס"ד מ"י נ' ההסתדרות הכללית ואח' – מאחר והשביתה היא חירות, היא נתונה לסייגים מחייבים:

.סייגים שבחוק.סייגים הנובעים מתניה מפורשת או מכללא בהסכם קיבוצי.סייגים כתוצאה מאיזון בין חירות השביתה וזכויות אחרות

כמו כל חירות, היא מוגבלת למטרה שלשמה נועדה. משמע: ניתן להגביל את חופש השביתה, ואכן זה מקובל להגביל את השביתות בהסכמים קיבוציים: אסור לשבות עד תאריך כך וכך )זאת לעומת

עניינים שלא ניתן להגביל, כגון: לעובד קיימת הזכות שלא להיות מוטרד מינית. גם אילו לא היה חוקבנושא, אי אפשר להתנות על זה בהסכם קיבוצי(.

הערה: ההסכמים הקיבוציים מוגבלים בזמן, ואפשר בהחלט להתנות שכל עוד ההסכם בתוקף,העובדים לא יוכלו לשבות )הפסקה של הסכם קיבוצי: מודיעים חודשיים מראש(.

מהי שביתה?הפסקה מלאה או חלקית של העבודה.

ולו גם זמנית )פס"ד רשות הנמלים(. )הערה: שהוסכםשהוסכם עליוכל שיבוש של מהלך העבודה אי עמידה בציפיות המעביד אינה שביתה(.עליו -

פס"ד גינסטלר מגדיר שביתה כך: - משה גינסטלר – מדינת ישראל 4-5 דב"ע לו/

"שביתה היא סירוב קיבוצי מתואם לבצע עבודה. סירוב זה בא ליתן ביטוי לכוונת העובדים להעמיד להבטיח שדרישותיהם תקויימנה"במטרהעצמם, זמנית, מחוץ לחוזה )העבודה(

אמצעי לחץ"בגדר שביתה תבואנה כל הפעולות הקיבוציות המתואמות של העובדים הבאות להוות על המעביד שיביאוהו להענות לדרישותיהם"

מדובר על משהו זמני - במסגרת העבודה, העובד מפר את חוזה העבודה, אבל לא "שובר את הכלים" )זה עובד ששובת, ויחסי העבודה ממשיכים(, ויש לשביתה מטרה. בתיאוריה: ייתכן ששיחה או מכתב

יפטור את הבעיה, אבל לעיתים יש צורך בשביתה על מנת להעיר את המעביד )"מריח את הגןהסגור"(.

דוגמאות של שביתות:

.שביתת האטה - שביתה איטלקית. ממשיכים לעבוד, אך לאטשביתת שעות נוספות - לכאורה, העובד עושה את מה שהוא חייב. אבל אותן "אקסטרות" הן

חלק מובנה של המערכת.

65

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

)"שביתה לפי מחלקות )"שביתה חוזרת ניידת.שביתה חלקית.שביתת הקפדה - "הפוך על הפוך". העובדים מקפידים הקפדה יתרה על הנהליםשביתת הפרת איסור - למשל: יש קוד לבוש, והעובדים מפרים אותו בצורה שפוגעת בעבודה

)למשל: הנשים לא מגיעות בלבוש צנוע, לסניף הבנק הלאומי בבני ברק(..שביתת שבת - היום יושבים

ובקצרה: כל מה שמפעיל לחץ על המעביד, ועל פי פס"ד גינסטלר: "כל אותן סנקציות היורדות לעצםביצוע העבודה".

שימו לב: לבוא עם סרט על הבגד, יכול להיות מחאה ולא הפגנה.

שביתה למען מטרה

השביתהלב ההגדרה, ותנאי-בל יעבור: השביתה נועדה כדי להשיג מטרה מסוימת. מעבר לכך - )פס"ד שביט(.נועדה כדי להשיג מטרה מסוימת אבל לא להביא את היחסים לכדי סיום

נשאלת השאלה: איזו מטרה? סיווג השביתה הוא שיקבע אם השביתה לגיטימית ומותרת:

– בבג"צ נביל חטיב, נטען כנגד השביתה, שמטרתה לקדם פונקציהשביתה פוליטית אינה מותרתפוליטית. בג"צ קיבל את הטענה וקבע: שביתה פוליטית אינה שביתה במסגרת דיני העבודה.

לעובדים אין זכות לשבות בשל פעילות פוליטית של הממשלה, במטרה "לזעזע את המדינה" - זה לא משא ומתן - אלא הפגנה )מאידך: במסגרת חופש הביטוי, הפסיקה מכירה בשביתה הפגנתית קצרת

מועד(.

שביתה מעורבת - מעין פוליטית

שביתה בתחום הפררוגטיבה הניהולית היא לא לגיטימית, אך מה קורה כאשר החלטות שקשורות לפררוגטיבה הניהולית משפיעות על רווחת העובדים? כגון: מיקור חוץ של מחלקת התחזוקה – מדובר

בהחלטה ששייכת לפררוגטיבה הניהולית, ומאידך: משפיע על העובדים.

היכן עובר הגבול? האם עובד רכבת שמעמיס פחם יכול לשבות כי עוברים לדיזל, האם זה לגיטימי?בית המשפט צריך לקבל את ההחלטות, ולבצע את האיזונים הנדרשים.

כלומר:

.שביתת תנאי העסקה - כן.שביתה פוליטית – לאובאמצע: השביתה המעין פוליטית - בית המשפט יעשה את האיזונים, ולא בהכרח יעצור את

זה לגמרי.

שביתה היא עניין לעבודה המאורגנת, הקיבוצית / לא ליחיד

.אין זכות לכל יחיד להפר את חובותיו על פי חוזה העבודה השתתפות בשביתה לא יראו כהפרת חובה אישית לחוק הסכמים קיבוציים: 19סעיף

)=חובות המוטלות על פי הוראה שבהסכם הקיבוצי(.

הרעיון הוא שמערכת היחסים בין עובד למעביד מוגבלת על ידי הוראות חוק החוזים, אבל ברגע שיש. כמשא ומתן לקראת כריתת חוזהשביתה, רואים את זה

הוראות שבהסכם קיבוצי בדבר תנאי עבודה, סיום עבודה,לחוק הסכמים קיבוציים קובע: 19סעיף וחובות אישיות המוטלות לפי אותן הוראות על עובד ומעביד וזכויות המוקנות להם )להלן - הוראות

66

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

אישיות(, יראו אותן כחוזה עבודה בין כל מעביד וכל עובד שעליהם חל ההסכם, ותקפן אף לאחר פקיעת תקפו של ההסכם הקיבוצי, כל עוד לא שונו או לא בוטלו כדין; השתתפות בשביתה לא יראו

כהפרת חובה אישית.

משמע, שלמרות שאין הגדרה בחוק )אין "חוק השביתות"( - ההוראה בחוק ההסכמים הקיבוציים: אםהשתתפתי בשביתה, לא הפרתי חובה אישית.

הכרזה על שביתה 1957חוק יישוב סכסוכי עבודה, תשי"ז ל 3סעיף - הצדדים בסכסוך עבודה בין מעביד לעובדיו

בסכסוך-עבודה שבין מעביד לעובדיו או לחלק מהם, הצדדים לסכסוך הם המעבידקובע: וארגון-העובדים המייצג את רוב העובדים שהסכסוך נוגע להם, ובאין ארגון-עובדים כאמור - הנציגות

שנבחרה על-ידי רוב העובדים האלה בין לכל ענין ובין לסכסוך-העבודה הנדון.

מתאם בין הסעיף לשני הפרמטרים הקשורים לשביתה:

.הגדרת איזו שביתה היא לגיטימית.שביתה על ידי ארגון עובדים, ולא על ידי היחיד

שימו לב: הסעיף מתייחס לארגון "מייצג". ארגון שכזה אינו בהכרח ארגון עובדים "יציג" )במובן של חוקהסכמים קיבוציים( - כאן יכול להיות וועד פעולה.

צד בסכסוך-עבודה רשאי להודיע על הסכסוך קובע: 5סעיף – מסירת הודעות על סכסוך עבודהלממונה הראשי; תוכן ההודעה, צורתה ודרך-מסירתה יקבע שר העבודה בתקנות.

חייב צד לסכסוך5על אף האמור בסעיף קובע: א5סעיף - חובת הודעה על שביתה והשבתה למסור הודעה כאמור באותו סעיף לצד שני ולממונה הראשי על כל שביתה או על כל השבתה, לפי

.חמישה-עשר יום לפחות לפני תחילתןהענין,

מדוע יש צורך בהכרזה מראש? אם מבינים שהשביתה היא חלק מהמו"מ, יש לתת זמן להיערך, לאשביתה לא תתקיים מתוך חמת זעם.לנהל את המו"מ ממקום אמוציונאלי אלא רציונאלי -

הפסיקה דורשת להגדיר את מטרת ומהות השביתה, וכמו כן קובעת שהשביתה לא יכולה לחרוגממסגרת ההודעה.

יש לתת לצדדים זמן להירגע או למעסיק זמן להיערך - הקטנת הנזק של מעביד. מאידך, אם המעבידהוא זה אשר מפר את ההסכם הקיבוצי, ניתן לשבות מיד ללא התראה.

- שימוש בימי ההתראהפתרון הבעיות לפני פרוץ השביתההמטרה העיקרית אינה השביתה אלא על מנת להקדים את ההידברות ולא להגיע למצב של שביתה.

מה קורה כאשר לא מודיעים?

א( - משמע שהיא שביתה לא5אם השביתה היא שביתה "פראית" )שביתה שלא לפי הנוהל בסעיף

.עילה לצו מניעהמוגנת, ולכן, ומשום שמדובר בשביתה שלא לפי הוראות החוק, יש כאן

- נבחן את הוראות סנקציה נוספת נובעת מהוראות פקודת הנזיקין - לפקודת הנזיקין62סעיף

גרם הפרת חוזה שלא כדין:

מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי,א() הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי, אולם האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד

עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון.

67

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

ושביתה והשבתה לאלענין סעיף זה, היחסים הנוצרים על ידי נישואין לא ייחשבו כחוזה, ב().ייחשבו כהפרת חוזה

השביתה גורמת לכך שהמעביד מפר את ההתחייבויות החוזית שלו כלפי הלקוח )צד ג'(. אם צד ג' )ב( מדגיש: שביתה והשבתה לא62ניזוק, משמע שביצוע השביתה הוא עוולה כלפי צד ג', ואולם: סעיף

עלהאם מי ששובת שביתה פראית עלול שלא ליהנות מהגנה זו של החוק?ייחשבו כהפרת חוזה. מנת לענות על שאלה זו, נשאל תחילה:

מהי שביתה בלתי מוגנת?

- שביתה בלתי מוגנת לחוק יישוב סכסוכים מגדיר (3א )37סעיף

"שביתה או השבתה בלתי מוגנת" - כל אחת מאלה:

בזמן שחל עליהם הסכם קיבוצי, למעטבשירות ציבורישביתה או השבתה של עובדים (1) שביתה שאינה קשורה בשכר או בתנאים סוציאליים ושהמוסד המנהל המרכזי הארצי של

ארגון העובדים המוסמך הכריז או אישר אותה; שביתה של עובדים בשירות ציבורי בזמן שלא חל עליהם הסכם קיבוצי, או שההסכם הקיבוצי(2)

והשביתה לא הוכרזה או אושרה בידי המוסד אושהיה חל עליהם אינו בר-תוקף עוד, , הכל לפי תקנונו של ארגון העובדיםהמוסדות המוסמכים לכך ובהליכים הקבועים לכך

של המוסד המנהל המרכזי הארצי של ארגון העובדים המוסמך כיאישור בכתבהמוסמך; שביתה פלונית הוכרזה או אושרה כאמור - יהיה ראיה מכרעת לכך;

שביתה או השבתה בשירות ציבורי שלא נמסרה עליהן הודעה בהתאם לחוק זה.(3)

א(.5 היא הדוגמה שהוצגה לעיל: שביתה בניגוד להוראות 3)סעיף קטן

אינן בגדר שביתה או השבתה לענין סעיףשביתה והשבתה בלתי מוגנות קובע: ב )א(37סעיף אולם הוראה זו לא תחול אלא על תובענה שהגישו עובד או)נוסח חדש(, )ב( לפקודת הנזיקין 62

.מעביד שהיו צד לשביתה או להשבתה, לפני הענין, או חליפיהם

כלומר: קיימת הגנה מפני תביעה של ספקים או לקוחות, אבל המעביד יכול לתבוע.

לחוק הסכמים קיבוציים,19שביתה בלתי מוגנת אינה בגדר שביתה לענין סעיף קובע: ב )ב(37סעיף -.1957תשי"ז

ארגון עובדים וארגון מעבידים לא ישאו באחריות כלשהי לשביתה או להשבתהקובע: ב )ד( 37סעיף של המוסד המנהל המרכזי הארצי של ארגון עובדיםאישור בכתבבלתי מוגנת שלא הכריזו או אישור;

מוסמך או של ארגון מעבידים כי הארגון לא הכריז ולא אישר שביתה או השבתה פלונית, לפי הענין, לענין סעיף קטן זה.ראיה מכרעתיהיה

כלומר: אפשר "לבוא בטענות" לעובדים שפרצו בשביתה שלא על פי הפרוצדורה, או כלפי ההסתדרות,אם אישרה את השביתה - האישור בכתב יהיה הראיה המכרעת.

נסכם:

.ההיגיון של חירות השביתה - חירות ולא זכותמימוש כוחני של המו"מ הקבוצתי. רכיב בלתי נפרד מיכולת הקבוצה להיות במו"מ על

זכויותיה. לחוק יישוב סכסוכי עבודה(, כאשר המטרה צריכה להיות3מו"מ קבוצתי ולא של יחיד )סעיף

תנאי עבודה ולא שביתה פוליטית. מצד שני, קיים אזור "אפור" = אזור שיקול הדעת )וכמו כן,אפילו בשביתה פוליטית בית הדין אפשר הפגנת הזדהות כמה שעות(.

.צורות של שביתות

68

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

:חוק יישוב סכסוכי עבודה – תיעול אנרגיות השביתה לדברים הקונסטרוקטיביים.הודעה מראש בכתב - לא הודעה סתמית אלא מפורטת ובהירה.לשביתה אסור לחרוג מגבולות ההודעהתקופת ה"צינון" – השביתה היא צעד לגיטימי, אך אחרון – הקטנת נזקו של המעביד, אם

המעביד הוא העבריין לא חובה להודיע שבועיים מראש. לפקודת הנזיקין הווה62אם לא מודיעים מראש, השובתים חשופים לצווי מניעה וכן סעיף

אומר המעביד יכול לתבוע את העובד על נזקיו אבל לא צדדים ג'. לחוק הסכמים קיבוציים מעניק הגנה לשביתה מוגנת )לא הפרת חובה אישית(.19סעיף

- 3 בוחן מס'

יכלול את הנושאים שנלמדו היום, ומנושאי הבוחן הקודם )הסכמים קיבוציים( יש לדעת את נושא ארגוןיציג )שימו לב: ארגון יציג של הסכמים קיבוציים לעומת ארגון מייצג של חוק יישוב סכסוכי עבודה(.

דוגמאות:

לחוק הסכמים קיבוציים - נצטרך לדעת שהוא מעניק הגנה לשביתה מוגנת ולבדוק19סעיף מה צריך להתקיים על מנת שהשביתה תהיה מוגנת.

.יוסי שובת" – לא יכול להיות. הוא יחיד ולא קבוצה"שביתות שונות – מתואר מצב שבו העובדים החלו להקפיד על נהלים. עלינו להבין שמדובר

בשביתה. ב מאפשר תביעה של המעביד נגד העובד37)ב( לא חושף לתביעת צד ג', אבל סעיף 62סעיף

אשר שבת שביתה פראית.

הבוחן הקרוב יעסוק בשאלת הארגון היציג הנדרש על פי חוק הסכמים קיבוציים,הודעת המרצה מאתר הקורס: ,1957, ובדיני וכללי השביתה כפי שלמדנו אותם בכיתה - לרבות חוק יישוב סכסוכי עבודה, תשי"ז-1957תשי"ז-

לחוק הסכמים19 לפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[ וגם סעיף 62ב, ופרק רביעי לחוק האמור; גם סעיף 5 - 1סעיפים קיבוציים הנ"ל. אלה גם יהיו סעיפי החוק שיצורפו לבוחן הקרוב.

(3 - אחרי בוחן 11 )שיעור 30.12.2013

חזרה על נושאי השיעור הקודם:

חייב צד לסכסוך למסור הודעה5על אף האמור בסעיף קובע: א5חוק יישוב סכסוכי עבודה - סעיף כאמור באותו סעיף לצד שני ולממונה הראשי על כל שביתה או על כל השבתה, לפי הענין,

.חמישה-עשר יום לפחות לפני תחילתן

כלומר: קיימת חובה למסור הודעה מראש.

:שביתה בלתי מוגנתא מגדיר מהי 37פרק רביעי לחוק זה, סעיף

"שביתה או השבתה בלתי מוגנת" - כל אחת מאלה:

שביתה או השבתה של עובדים בשירות ציבורי בזמן שחל עליהם הסכם קיבוצי, למעט שביתה(1) שאינה קשורה בשכר או בתנאים סוציאליים ושהמוסד המנהל המרכזי הארצי של ארגון

העובדים המוסמך הכריז או אישר אותה; שביתה של עובדים בשירות ציבורי בזמן שלא חל עליהם הסכם קיבוצי, או שההסכם הקיבוצי(2)

שהיה חל עליהם אינו בר-תוקף עוד, והשביתה לא הוכרזה או אושרה בידי המוסד או המוסדות המוסמכים לכך ובהליכים הקבועים לכך, הכל לפי תקנונו של ארגון העובדים המוסמך; אישור

69

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

בכתב של המוסד המנהל המרכזי הארצי של ארגון העובדים המוסמך כי שביתה פלוניתהוכרזה או אושרה כאמור - יהיה ראיה מכרעת לכך;

שביתה או השבתה בשירות ציבורי שלא נמסרה עליהן הודעה בהתאם לחוק זה.(3)

תת סעיפים הכוללים את כל12: ובצורה הרחבה ביותר אף הוא מוגדר בחוק, מהו שירות ציבורי? השירותים הציבוריים למיניהם, זאת על מנת למנוע שאלות של הגדרת גוף ציבורי - זוהי הגדרה

המתאימה לדיני העבודה, ומטרתה למנוע "בלגן" במשק. הצורך להמשיך לספק למשק שירותים לצורך חוקרקחיוניים בצורה סדירה )כמו מים או חשמל(. חברה יכולה להיחשב כחברה ציבורית

יישוב סכסוכים, ולצורך חוקים אחרים היא תהיה גוף דו-מהותי.

-דין שביתה בלתי מוגנת

)ב(62שביתה והשבתה בלתי מוגנות אינן בגדר שביתה או השבתה לענין סעיף קובע: ב)א( 37סעיף לפקודת הנזיקין )נוסח חדש(, אולם הוראה זו לא תחול אלא על תובענה שהגישו עובד או מעביד שהיו

צד לשביתה או להשבתה, לפני הענין, או חליפיהם.

)ב( קובע: שביתה היא לא הפרת חוזה שלא כדין, וכך מגן על השובתים. אבל אם מדובר על62כלומר: )ב(. המשמעות היא, שמחוקק62שביתה בלתי מוגנת - כלומר: בגופים ציבוריים, אז אין את ההגנה של

שביתה במגזר הפרטי תמיד)ב( רק על גופים ציבוריים. במילים אחרות: 62החריג את ההגנות של )נזכיר כי התכלית היא למנוע "בלגן" במשק. שביתות בגופים פרטיים לכאורה לא גורמות נזק,מוגנת

ולכן "אפשר לשבות חופשי". י.ג.(

שביתה בלתי מוגנת -

.שירות ציבורי.1הסכם קיבוצי - יכול להיות גם לא רשום לפי פרק זה )מכונה "הסדר קיבוצי"(..2א.5נהלים לפי .3

יש לזכור: הסרת ההגנה לא קיימת כלפי צדדים שלישיים )רק המעביד עדיין יכול לתבוע(.

א ואז היא הופכת5כאשר אנחנו מדברים על "שביתה פראית" אנו מתייחסים לשביתה שלא לפי נהלי )ב(. בגדול, המושגים מקבילים.62ל"שביתה בלתי מוגנת" ותהיה חשופה לתביעות של המעביד לפי

סיכום בכמה מילים:

בשביתה בלתי מוגנת, במגזר הציבורי כנגד הסכם או הסדר קיבוצי - המעביד יכול לתבוע את העובד.)ב( מגן על העובדים מפני תביעות על נזקים שנגרמו בשל השביתה: 62סעיף

ב)א(, ואז המעביד יכול37במגזר הציבורי הסעיף לא יתקיים אם השביתה היא פראית - לפי לתבוע את העובד.

במגזר הפרטי.תמיד)ב( תתקיים 62במגזר הפרטי - אין בחוק סייג, ולכן ההגנה מכוח סעיף ההגנה מפני תביעות של צד ג' כלפי העובד )גרם הפרת חוזה(, מתקיימת תמיד - גם במגזר

הפרטי וגם בציבורי.

70

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

(12 )שיעור 3.1.2014

. סיום חוזה העבודה6

התפטרות.1פיטורין.2הגבלה של העיסוק בהמשך..3

)לא נעסוק בפיצויי פיטורין(.

דיברנו בעבר על שלושה סוגים של חוזה עבודה: חוזה לזמן קצוב )או משימה קצובה(, חוזה לתקופהבלתי קצובה, וחוזה מתחדש –

כאשר מדובר על חוזה לזמן קצוב - לא צריך דבר ברגע שהחוזה נגמר: אין צורך בהודעה מראש, וזה לא נחשב פיטורין או התפטרות, ולכן אין צורך בהודעת פיטורין או בשימוע - ברגע שהמשימה או

התקופה הקצובה נגמרת - החוזה הסתיים.

כאשר מדובר על חוזה מתחדש - למעשה זהו חוזה לזמן קצוב, אבל "הדינאמיקה" שלו יותר מזכירה את החוזה לתקופה בלתי קצובה. אם מדובר בחוזה שמתחדש בכל שנה, מתקיימת מערכת של ציפיות

– ובמקרה כזה, הפסיקה מכירה גם בחובת שימוע.

, עידן של קפיטליזם – מתקיימת דוקטרינה של "העסקה על פי רצון". אם19בארה"ב של המאה ה- המעביד לא רוצה להעסיק את העובד – הוא יפטר אותו, ללא כל זכות של העובד לשימוע. מדובר על

רעיון קשה שמזכיר סרטים ישנים בהם העובד מקבל את כל שולחנו בקופסה והוא מלווה החוצה מבליכל התראה מראש. קשיים בדוקטרינה זו:

.פוטנציאל של שימוש לרעהפוגע בביטחון של העובד במקום העבודה ובסיפוק שלו מן העבודה. כלומר: העבודה עצמה

נפגעת, כאשר העובד חסר ביטחון )לא ידוע לו מתי תבוא ה"ההפתעה" והוא ילך הביתה(..מעמד של העובד נחות - השפלה

לפיטורים. העבודה נתפסה כמעין נכס שלסיבה מספקת באירופה נהגה דוקטרינה אחרת, ונדרשה העובד עצמו - ההיפך הגמור מארה"ב. סיבה מספקת יכולה להיות: בעיות משמעת, יעילות או

להסביר. כמו כן, קיימת חובה סיבה הגיוניתצמצומים. ובכל מקרה, בית המשפט רוצה לראות .למפוטר

בארץ המבנה הוא שונה: מחד, למעביד יש הפררוגטיבה הניהולית לסיים את החוזה בכל עת, לאחר - זכות יסוד של העובדלמגבלות של תום לבשנתן הודעה כדין. מאידך, יש צורך בסיבה, והיא כפופה

.השימועלקבל הליך הוגן, וכנגזרת: עליו לקבל את זכות

- עם אפשרות לשכנע, ולא כ"טקס בעלמא". מדוע? כיאמיתי - חייב שיהיה מדובר בשימוע שימוע יכול בהחלט להיות שהייתה טעות. המשמעות היא, שזה לא מספיק לקיים את השימוע, אם ההחלטה

כבר נקבעה מבלי יכולת לשנותה.

"הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטת המשפט הישראלית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת אפשרות לסיום העסקתו של עובד, בין

בדרך של פיטורים ובין בדרך של אי-חידוש חוזה עבודה.

( מטרתה שלזכות הטיעון להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב2) מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת

71

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו, ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו,ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו.

( מן הזכות נובעת החובה המוטלת על המעביד – להציג בפני העובד את הטענות המופנות כלפיו, את3) השאלות שעלו בעניינו אשר יש בהן כדי להשפיע על מקבל ההחלטה. כל זאת בפתיחות,בהגינות ובתום-לב מבלי

לכחד דבר מן העובד. דרכי קיומו של השימוע נקבעו זה מכבר. יכול שייעשה בכתובים ויכול שיתקיים בפני מי שהוסמך לכך. עיקרו של דבר בחובתו של המעביד ליתן דעתו לטיעוניו של העובד ולשמוע אותם בלא פניות, בלב

נקי ובנפש חפצה, קודם שתיפול ההחלטה הסופית העשויה, לא אחת, להיות בלתי הדירה ומכרעת לגביו."

( יוסי גוטרמן נ' המכללה האקדמית עמק יזרעאל1027/01ערעור עבודה )

בפס"ד של בית הדין האיזורי, דובר על מורה שהיה בתקופת ניסיון - לאורך כל השנה עשו לו שיחות ועדכנו אותו במה הוא צריך להשתפר ומה עדיין לא בסדר, ובסוף השנה הוא פוטר, ודרש שימוע. בית הדין קבע ששימוע אינו חייב להיות אירוע פורמאלי וחד פעמי: ייתכן שהוא מתקיים לאורך כל תקופת

הניסיון, עם משובים. שימו לב:זה פסיקה של בית דין אזורי, וזה לא פס"ד תקדימי.

השימוע הוא נגזרת של תום הלב - לאפשר הליך הוגן לעובד.

חובת ההודעה מראש שנה קיים חוק, אבל עוד טרם חקיקת החוק, עוד מהתקופה המנדטורית, היה קיים נוהג של12מזה

הודעה מראש.

החוק קובע את לוחות הזמנים, - 2001חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-עובד במשכורת זכאי להודעה מוקדמת לפיטורים, כמפורט להלן:קובע: 3סעיף למשל:

במהלך ששת חודשי עבודתו הראשונים - של יום אחד בשל כל חודש עבודה;(1) ימים,6במהלך התקופה החל בחודש השביעי לעבודתו עד תום שנת עבודתו הראשונה - של (2)

בתוספת של יומיים וחצי בשל כל חודש עבודה בתקופה האמורה;לאחר שנת עבודתו הראשונה - של חודש ימים.(3)

קובע, שמדובר בעניין סימטרי: לא רק בעת פיטורים, אלא גם בעת התפטרות.5סעיף

האבחנה בין שביתה והתפטרותשתיהן חירויות יסוד, ואולם:

בשביתה, העובד רוצה להמשיך לעבוד, והוא שובת מתוך מאבק מקצועי. הפסקת העבודה היא מתוך מטרה לשפר את התנאים, ולכן אין כאן הפסקה של יחסי עובד – מעביד. התפיסה האנגלית הישנה, )מוזכרת ונדחית בפס"ד אלקו( קובעת: בזמן השביתה מפסיקים את חוזה העבודה, ובתום השביתה מחדשים את החוזה, ומחליטים מי חוזר לעבודה ומי הולך הביתה. כאמור, תפיסה זו אינה מקובלת

בארץ.

התפיסה בארץ: אין צורך לחדש את חוזה העבודה בתום השביתה, שהרי, השביתה מביאה את הכוח של העובדים המאוגדים, ולכן שייכת למשפט העבודה הקולקטיבי. זאת בניגוד להתפטרות שיש לה

מאפיין אישי – פרטי, כלומר: שייכת למשפט העבודה האינדיווידואלי.

התפטרות קולקטיבית היא למעשה "תחפושת" של שביתה, ולכן היא לא התפטרות אמיתית.

מה נדרש על מנת שהתפטרות תהיה אמיתית?לא התפטרות ב"עידנא דריתחא", אלא מתוך מחשבה.רצון חופשי - ברורה וחד משמעיתהרצון החופשי אינו מספיק - יש להביא את זה לידיעת המעביד בצורה

לחוק, ההודעה צריכה להיות בכתב ולכלול תאריך.2)פס"ד אלקו(. לפי סעיף

72

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

- גם אם מיועדת להיכנס לתוקף בהמשך.ההתפטרות "תופסת" מרגע ההודעה על ההתפטרות כלומר: ברגע שהעובד מודיע, אין לו אפשרות לחזור בו מההתפטרות: הוא יכול לבקש, אך המעביד

יכול לסרב ולומר שכבר מצא מחליף )אלקו(. הרגע שבו ניתנה ההודעה המוקדמת הוא הרגע הנחשבלקביעת סיום היחסים.

מעביד רשאי להודיע לעובד שנתן הודעה מוקדמתלחוק הודעה מוקדמת קובע: )ב( 6סעיף להתפטרות, כי הוא מוותר על נוכחותו של העובד ועל עבודתו בפועל בתקופת ההודעה האמורה, כולה או מקצתה, ובלבד שישלם לעובדו פיצוי בסכום השווה לשכרו הרגיל של העובד בעד התקופה שלגביה

ויתר על עבודתו.

כלומר: המעביד יכול לומר לעובד: אני מוותר על נוכחותך בעבודה, ואתה תקבל את שכרך הרגיל )בלי )א( – במקרה בו המעביד מחליט שאינו מעוניין6כל התוספות(. זה עובד גם בכיוון השני - סעיף

יכול לומר: "אני מתפטר, ואני לא אגיע לעבודה עד התאריךלאבעובד. העניין הוא, שהעובד שנקבע...".

מתי התפטרות אינה התפטרות?האבחנה בין התפטרות אמיתית )אותנטית( ובין התפטרות שאינה אמיתית:

- כפי שצוין לעיל - כלל "עידנא דריתחא" )ניתן ללמוד על כך מהנסיבות שלרצון חופשי.1ההתפטרות, כולל ניסיונו של העובד לחזור בו(. חייב להיות משהו שמבטא שיקול דעת.

- לא מצב שהוא פרי החלטת המעביד )"אם תעשה כך וכך יראו זאתכוונה ברורה.2 , בית הדין קבע שהמעביד לא יכולבפס"ד רשות השידור נ' מאיר אשלכהתפטרות"( -

לקבוע שמחדל של העובד ייחשב כהתפטרות )אפשר להטיל עונשים משמעתיים, או אפילולפטר, אבל לא לפרש פעולה אחרת כהתפטרות(.

- פס"ד אלקו.הבאה לידיעת המעביד בצורה ברורה וחד משמעית.3

התפטרות קולקטיבית היא צורה שלהתפטרות היא מעשה יחידני - אין התפטרות קולקטיבית. הפגנה או שביתה )או ניסיון לאלץ את המעביד לסור לדרישות(. בפס"ד ההסתדרות הרפואית,

המתמחים לא הסכימו להיות כפופים לשקט התעשייתי - מה שנחתם בהסכם הקיבוצי לא היה לרוחם, והם החליטו להתפטר. עורכת הדין שטיפלה בעניינם אף ציינה שהם מתפטרים מתוך כוונה כנה.

,על מנת שיוגשו רק אם המו"מ ייכשל מכתבי הפיטורין הופקדו בנאמנות אצל עורכת הדין, 1000 התפטרות במסגרת מאבק מקצועי, היא לאואל המכתבים צורפו גם מכתבי הדרישות. נקבע:

התפטרות.

יכולה להיות התפטרות של רבים, כאוסף של יחידים, אבל מצב זה תופס רק אם מדובר במצב שבובאמת רוצים לסיים את העבודה, ולא למצב שבו הם רוצים להמשיך לעבוד בתנאים אחרים.

המבחן: פעולה מתואמת + רצון להשיג תוצאה של שיפור תנאים )מד"י - ההסתדרות רפואית(. כלומר: התפטרות לא אותנטית אינהלא כל מה שנראה כהתפטרות הוא באמת התפטרות. במילים אחרות:

אלא כלי של מאבק מקצועי ולכן אין לה תוקף.

פיטורים מתי פיטורים אינם פיטורים כדין? מתי הם אינם פיטורים כלל? האם אפשר לכפות יחסי

עובד/מעביד?

מתי פיטורים אינם כדין?

פיטורים בניגוד לחוק חובת הודעה מוקמת הם פיטורים לא כדין:.1

3,4)ג( קובע חובת הודעה בכתב + ציון יום הוצאה ההודעה ויום הכניסה לתוקף. סעיפים 2סעיף קובעים את הזמן שנדרש להודעה המוקדמת.

73

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

קובע תוצאות אי מתן הודעה מוקדמת: 7סעיף

מעביד שפיטר עובד ולא נתן לו הודעה מוקדמת לפיטורים כאמור בחוק זה, ישלם לעובדוא()פיצוי בסכום השווה לשכרו הרגיל בעד התקופה שלגביה לא ניתנה ההודעה המוקדמת.

עובד שחדל לעבוד ולא נתן למעבידו הודעה מוקדמת להתפטרות כאמור בחוק זה, ישלםב() למעבידו פיצוי בסכום השווה לשכרו הרגיל בעד התקופה שלגביה לא ניתנה ההודעה

המוקדמת.

אינו סעיף בטלות.7. סעיף הפיטורין בתוקףמשמע:

פיטורים בניגוד לחובת תום הלב.2

בעת פיטורים בשל צמצומים: חובת תום הלב, על פי הפסיקה, כוללת בתוכה את קבלת ההסכמה של לאה לוין נ' רשות359/99ערעור עבודה עם ארגון העובדים - חובת התייעצותארגון העובדים. קיימת

. לאה לוין הייתה תחקירנית מבריקה ברשות השידור. רשות השידור החליטה28/02/2001השידור, לפטר אותה עקב צמצומים. התובעת טענה: לא הייתה התייעצות עם ארגון העובדים בעניין זה, ובית

הדין הכיר בדרישה זו:

)1"א) ( מדובר בזכויות אדם ובאינטרסים לגיטימיים של מעבידיםREDUNDANCY( כשמדובר בפיטורי צמצום ועובדים כאחד. מחד, מדובר בפררוגטיבה הניהולית העומדת למעביד, הנובעת מזכותו הקניינית על מפעלו אשר

הנה זכות חוקתית. מאידך, עומדת לעובד זכותו לעבוד אשר אינה זכות חוקתית.

( הזכות לעבוד הינה למעשה חירות. פירוש הדבר הוא שקיימת חובה נגטיבית, לא חובה לספק עבודה אלא2)חובה שלא לפגוע בזכות - חירות - זו של העובד.

( לעובד זכות מעין-קניינית לעבודה. יש לו הזכות לא רק להשתכר בכבוד אלא גם ליהנות מהעבודה,לעסוק3)במה שהוא מיומן בו, לעסוק במלאכה ולא ללכת בטל. ברי שזכות זו, ככל זכויות האדם, אינה זכות מוחלטת.

( קנה-המידה הראוי לאיזון בין זכויות העובדים לזכויות המעבידים הוא קנה-המידה של מידתיות. איזון ראוי הוא4) לאפשר למעביד לנהל את המפעל כראות עיניו, אך גם לתת בידי העובד סעד של ביטול פיטורין כאשר ניהול

המפעל מלווה בפיטורין שלא כדין.

פיטורין1ב) בנימוקי את העובדה שאין מדובר יש להביא בחשבון ( כאשר מדובר בפיטורין מחמת צמצום, התלויים בעובד האינדיווידואלי. פיטורים אלו אינם נוגעים ישירות לתכונותיו האישיות של העובד, שכן מדובר

בצורך של מעביד לפטר מנימוקים הנוגעים למפעלו, ולא מנימוקים הנובעים מאישיותו של העובד.

( הדבר היחיד שתלוי בתכונותיו של העובד הוא סדר העדיפויות בבחירת המפוטרים. מכאן נובעת חשיבות2) ההיוועצות בארגון העובדים. לארגון הזכות והחובה לבחון את מספר העובדים שסביר להניח שיש לפטר, את

סדר העדיפויות ואת נחיצות פיטורי כל אחד מהמועמדים לפיטורין.

( פיטורין כלכליים אינם כדין אם הם נעשים ללא היוועצות עם נציגות העובדים אלא בהחלטה של המעביד.3)

( קיימת חובת ההיוועצות גם כאשר הדבר לא נקבע במפורש בחוק, בהסכם או בהסדר קיבוצי, או כאשר אין4) קיים נוהג כפי שזה קיים אצל המשיבה. החובה נובעת מכוח עקרון תום-הלב, לכן גם אלמלא הנוהג המוצהר

במשיבה הייתה חלה עליה החובה להיוועץ בגוף היציג של העובדים.

( במקרה דנן בית-דין קמא פסק כי לא היה שוני בין המערערת לשאר המועסקים, וכי לא היה כל שוני רלוונטי1ג)באופי עבודתה של המערערת ובהשתלבותה בעבודה אצל המשיבה בין שתי תקופות העסקתה."

כלומר: לכאורה, השיקולים אינם נוגעים לעבודה של העובד, אלא לצרכים הכלכליים של המעביד, אם כן - מדוע חובה להתייעץ? בית הדין מסביר: מכוח הסכם )קיבוצי( ואם אין הסכם, מכוח נוהג, ואם אין

. ייתכן שארגון העובדים יודע דברים שהמעסיק אינו יודע )עניין אישי שלחובת תום הלבנוהג, אז מכוח העובד - המימד האנושי(.

74

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

מה שמתבקש מפסק הדין - אם יש רצון לצמצם, המעביד צריך לפנות לארגון העובדים ולקבל המלצות דמוקרטיאת מי לצמצם. הערה: זה גם מסביר את הדרישה של הפסיקה, שארגון עובדים יציג יהיה

)דוגמה: היה מפעל בצפון שהחליט שבמקום לפטר עובדים, יקצצו לכולם במשכורות(.

הפררוגטיבה הניהולית היא עצם הצמצומים. בזה מתבטא הקניין של המעביד, אבל בחירת העובד הספציפי שיצומצם הוא שיקול של נציגות כלל העובדים. לא די בפיצויים לעובד - עצם העבודה

מעניקה ערך וכבוד עצמי, ויחד עם זאת: זאת חירות ולא זכות ולכן המעביד לא חייב לספק עבודה.האיזון כאן הוא בהתייעצות, ובשימוע של העובד.

הנפגע זכאי לאכיפת קובע מתי תהיה קיימת הזכות לאכיפה )ומתי לא(: 3חוק החוזים )תרופות(, סעיף עבודה( אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, 2החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:.... )

או שירות אישי; ...אישית

אשר קבעה: אין אפשרות לאכוף יחסיהישנה - היא ההלכה 1974הלכת "צרי", תשל"ד נקבע שפיטורים פוליטיים הם פיטורים שלא כדין, ועדיין: עצם1977עובד-מעביד. בפס"ד סלמאן

היותם "שלא כדין" לא מבטל אותם, ולכן שוב: כחיזוק להלכת צרי, אי אפשר לאכוף את יחסי העבודה,אלא רק לתת פיצוי.

.(2)3המאפשרים להתגבר על סעיף בהמשך, החקיקה מסמיכה באופן ספציפי לתת צווי עשה, בחוק. דוגמה: כן יינתן צו עשה לקיום יחסי עבודהכלומר: המחוקק קובע שישנן נסיבות שבהם

לבית דין אזורי לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליךקובע: יא )א( 33סעיף , הסכמים קיבוציים הוראת( ליתן צו מניעה או צו עשה; 1י והוא רשאי – )33ט ו-33אזרחי בשל הפרת הוראות סעיפים

( לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(,2)3פסקה זו כוחה יפה על אף האמור בסעיף ;1970תשל"א-

כלומר: בניגוד להלכת צרי, בית הדין כן מוסמך לאכוף יחסי עובד מעביד.

( לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת2)3על אף הוראות בסעיף קובע: א 8חוק שכר מינימום, סעיף א, ליתן צו מניעה או7, רשאי בית הדין לעבודה בתובענה על הפרת הוראות סעיף 1970חוזה(, תשל"א-

בבואו ליתן צו כאמור יביא בית הדיןצו עשה אם ראה שהענקת פיצויים בלבד לא תהא צודקת; השפעת הצו על יחסי העבודה במקום העבודה. בחשבון, בין היתר, את

, והוא מכיל את הסיפא המביאה בחשבון גם את האינטרסים של מקום1997סעיף זה נחקק ב- העבודה – ייתכן שהמעביד לא רצה בעובד משום שהוא פגע ביחסי העבודה, ולכן מתן צו להחזרתו

לעבודה יכולה להיות פוגעת יותר ממועילה.

מכיל נוסח דומה:(2)3חוק הגנה על עובדים )חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות(, סעיף גם ליתן צו מניעה או צו עשה, לרבות צו המבטל פיטורין צו המורה על העברת העובד למשרה מתאימה אחרת, אם ראה שהענקת פיצויים בלבד לא תהא צודקת; בבואו ליתן צו לפי סעיף זה, יביא בית הדין

בחשבון, בין היתר, את השפעת הצו על יחסי העבודה במקום העבודה ואת האפשרות שעובד אחר ( לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(,2)3ייפגע; הוראות פסקה זו כוחן יפה על אף הוראות סעיף

.1970התשל"א-

שני חבריםמפעלי תחנות בע"מ – ישראל יניב. 3-209דב"ע נו/ - השינוי גם מתבטא בפסיקה ארגנו סכסוך עבודה, ובמקרה: מצאו את עצמם בחוץ. הם תבעו את החזרתם לעבודה. הצד שכנגד,

רצה לתת רק פיצויים ואז בית הדין קבע:

עד השינוי, בדיני העבודה היה מעין "חוסר סימטריה": הסטנדרט בדיני חוזים היה הביצוע בעין, אבל ולהגדיר. על מנת ליצור סימטריה, יש לסטות מהלכת צרי, הסטנדרט היה פיצויבחוזי עבודה,

.מצבים בהם כן ניתן לאכוף את החזרת העובד לעבודה

75

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

בפס"ד מפעלי תחנות בע"מ, פוטרו חברי הוועד לאחר שארגנו את סכסוך העבודה. המפוטרים טענו שפיטוריהם עומדים בסתירה לחופש ההתאגדות, ובית הדין קבע: ניתן לאכוף את החזרתם לעבודה

משום שהפיטורים היו פגיעה בזכות היסוד של העובד.

המבחנים לאכיפה )החזרת העובד לעבודה( על מנת לאפשר סעד אכיפהאלישע נ' אוניברסיטת ת"א. 4485/08המבחנים לאכיפה נקבעו בבג"ץ

חומרת הפגם בהליך כגון: יש לבדוק את

.פיטורים לא על ידי גורם מוסמך.חוסר תום לב.פיטורים ללא קיום הליכים ראויים בעת גיבוש החלטת הפיטורים

מבחנים נוספים לאכיפה:

)הפרת זכות השימוע )פס"ד גוטרמן, ראו לעילפיטורים פוליטיים )פס"ד קלפנר: תרופת האכיפה היא הראויה בהתאם לתנאים ולנסיבות

העניין(.

על פי פס"ד אלישע יש לבחון אלמנטים נוספים:

יחסי העבודה: בחינת האפשרות של אכיפת היחסיםההקשר התעשייתי והתעסוקתי של. ייתכן שאין אפשרות לאכוף. למשל: העובדת רוצה להישאר ראש האגף, אבל האגף כבר לא

קיים.יחסי העבודה השוררים ומשמעותם )כגון: מנהל וצוות המורים מסוכסכים, מנהל ומזכירה

אין לתקן עוול בעוול.שאינם יכולים לעבוד יחד( -

לסיכום: יש לבחון:

.שינויים מבניים.אופי העבודהגם הוא רלוונטי )נסיבות בפס"ד לאה לווין / בג"צ קלפנר(חלוף הזמן - כגון: הפרת הזכות להתאגד )מפעלי תחנות( או פגיעה בערך השיוויוןבחינת הערך שנפגע

)גזענות, אפליה(.

בגוף ציבורי הנטייה לאכוף תהיה רחבה יותר. אם מדובר בגוףמבחינת אופיו של המעביד - דו-מהותי )אוניברסיטה, חברת חשמל(, אזי אם יש מאפיינים ציבוריים, זה לא משנה שהוא גוף דו

מהותי ועדיין הנטייה תהיה ביצוע בעין. בגופים פרטיים פחות יאכפו ביצוע בעין של יחסי עובד מעביד,ויסתפקו בפיצוי כספי.

בהסכמים קיבוציים בדר"כ יש גם תניות לאכיפה.ההסכם החל על הצדדים -

הגבלת העיסוק השאלה הבסיסית: האם ניתן להגביל את חופש העיסוק של מי שמסיים את חוזה העבודה שלו,

על ידי תניות של אי-תחרות ושל שמירת סודיות?

, ולכאורה אינוהחוק פונה לריבון / לרשויות, נראה כי 4נתבונן בחוק יסוד חופש העיסוק: החל מסעיף מתייחס למעסיק. החוק מגביל את המחוקק ואת הרשויות - האם ניתן להתערב באמצעות חוק זה

בחופש החוזים? בחוזה של מעסיק מול העובד?

76

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

מוצאת את הגשר המתאים בין החוק וההוראה למעסיק, דרך שיקולי נ' סער AES 6601/96 הלכת ע"א לחוק החוזים(: ניתן לדלות מחוק היסוד את העקרונות המחייבים גם במישור30תקנת הציבור )סעיף

לחוק החוזים.25הפרטי, על דרך הפרשנות - סעיף

איזון בין שיקולי תקנת הציבור השונים:

מצד המעביד -

)חופש החוזים והעיקרון שהסכמים יש לכבד )ללא עיקרון זה - אין חברה.הגנה על השקעת המעביד: אם לא יגנו על המעביד, הוא לא ישקיע, והציבור יצא נפסד

מצד העובד -

.חופש העיסוק / חופש התחרותהזכות של העובד להתפרנס על פי כישוריו – היעדר איזון בין כוחו של העובד והכוח של

המעביד )האם עובד הייטק אמור להיות מורה לציור במשך שנה? האם עורך דין בכיר בחברהאמור שלא לעסוק יותר בעריכת דין?(

בפסק הדין הנ"ל קיבל בית המשפט העליון את הלכת צ'קפוינט בעניין בטלות הגבלת חופש העיסוק של העובד: בחינת חופש העיסוק מול אינטרסים של כלל החברה, ובין בין האינטרסים: גם חופש

אין לקבל את תניית ההגבלה על פניה כשלעצמה, מבלי לבדוק את נסיבותיה.התחרות.

פס"ד צ'קפוינט מציין את הפרמטרים:

)סעיף ההגדרות לפרק לחוק עוולות מסחריות5סעיף - ככל שקיים סוד כזה. קיומו של סוד מסחריבפרק זה -"גזל סוד מסחרי"( מגדיר מהו סוד מסחרי:

"בעלים" - לרבות מי שסוד מסחרי נמצא בשליטתו כדין; - מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על "סוד מסחרי", "סוד"

ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעיםסבירים לשמור על סודיותו;

"שימוש" - לרבות על ידי העברה לאחר.

לא יהיה אדם אחראי בשל גזל סוד: הסייגים לאחריות לחוק עוולות מסחריות מונה את )א(7סעיף מסחרי, אם התקיים אחד מאלה:

הידע הגלום בסוד המסחרי הגיע אליו במהלך עבודתו אצל בעליו של הסוד המסחרי וידע זה(1);לחלק מכישוריו המקצועיים הכללייםהפך

.תקנת הציבורהשימוש בסוד המסחרי מוצדק בשל (2)

במסגרת האיזון השיפוטי, על בתי-הדין ליישם את מבחן הסבירות"הלכת צ'קפוינט קובעת: והמידתיות, היינו -עליהם לבחון האם ההגבלה על חופש העיסוק עומדת במבחן הסבירות בנסיבות המקרה. בעניין זה, יש ליתן את הדעת לסבירות תקופת ההגבלה, לרבות הצורך לשמור על הסודות

המסחריים השייכים למעסיק הקודם, להיקפה ולתחומה הגיאוגרפי. כמו כן יש לבחון את מידת הכולל הגנההפגיעה בעובד וכן את מידת הפגיעה במעסיק הקודם. מבחן הסבירות הינו מבחן רחב,

על אינטרסים רבים ושונים של המעסיק. אולם, האינטרס המוגן, בדרך-כלל, הוא הסודות"המסחריים השייכים לו

"סוד מסחרי" אינו מילת קסם. על מעסיק הטוען - נטל הראיה: על הטוען לקיומו של סוד מסחרי לקיומו של "סוד מסחרי" להוכיח את קיומו. היינו, עליו לתאר ולפרט מהו הסוד. אין להסתפק בתיאור

כללי או בטענה כללית על קיומו של"סוד", כפי שאירע במקרה דנן, אלא יש להצביע לדוגמה על תוכנה,

77

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

פורמולה, נוסחה מסוימת, רשימת לקוחות מסוימת, תהליך מסוים וכו'. במסגרת הוכחת ה"סוד המסחרי" על המעסיק הקודם להוכיח גם את היקפו ואת הזמן שעליו להיוותר בגדר "סוד". יתרה מזו,

על המעסיק הקודם להוכיח, כי מדובר ב"סוד" וכי הוא נקט באמצעים סבירים במטרה להבטיח אתשמירת הסוד המסחרי."

כלומר: יש לבצע בדיקה קונקרטית: מהותו של "הסוד המסחרי" - האם המעביד שומר על זה כסוד?מהו היקף הסוד, והזמן הדרוש לשמור את זה בסוד?

נקבעים המבחנים להצדקת ההתניה:בפס"ד עמיחי נ' גולדהמר )סופר פארם נ' ניו פארם(

כאשר המעסיק הקודם השקיע משאבים מיוחדים ויקרים – והעובדקבלת הכשרה מיוחדת - "האם המעסיק השקיע משאבים מיוחדים ויקרים בהכשרתהתחייב בעקבות כך )קורס מיוחד(:

העובד ובעקבות זאת התחייב העובד לעבוד אצלו למשך תקופה מסוימת;"קיבל פיצוי גדול בעבור זה שהוא "יישב בבית ולאתמורה מיוחדת תמורת הגבלת העיסוק(

האם העובד קיבל תמורה מיוחדת עבור התחייבות מצדו שלאיעבוד במשך תקופה"(: "להתחרות במעסיק הנוכחי, עם תום יחסי עובד-מעביד"

המעביד סמך על העובד, והוא הפר את האמון( או חובת אמון מיוחדתחובת תום הלב( יש ליתן משקל לתום-לבם של העובד ו/או המעסיק החדש. ביןשקיימת בין העובד למעביד: "

עובד לבין מעביד קיימים יחסי אמון. חובת האמון שחב עובד כלפי מעבידו מטילה עליו נורמותהתנהגות חמורות יותר בהשוואה לחובת הקיום בתום-לב".

מדובר במבחן מחמיר - רק אם העבודה אצל המעסיק החדש מאיימתבוחנים את המכלול, אך בית-הדין לא ייתן צו-מניעה המגביל את חופש". פס"ד צ'קפוינט: על עצם קיומו של המעסיק הקודם

מאיימת על עצם קיומו שלעיסוקו של העובד אלא אם כן עבודתו של העובד אצל המעסיק החדש, ." המעסיק הקודם

לדעת המרצה, זה מבחן מחמיר. מצד שני, אין כאן ביטול גורף של תניה אלא בדיקה קונקרטיתמחמירה לאור פרמטרים )הקביעה האם אכן מדובר בסוד מסחרי(, כגון:

?האם קיבל תמורה מיוחדת עבור ההגבלה?)האם נחשף לסוד אמיתי )נוסחה, אלגוריתםהאם המידע אינו חשוף לכל. למשל: רשימת לקוחות שאינה מתוך ספר טלפונים אלא נאספה

בעמל רב.תום לב / אמון וגניבת קליינטים. בדיקה של הפיצויים המוסכמים: סבירות בהקשר המסחרי-תעשייתי

כל אחד כשלעצמו אינו מספיק, אלא צריך לבנות "דיוקן של הגינות" – האם זה הגיוני או לא הגיוני. אם זה לא הגיוני, אז בית הדין יתערב: יגדיל פיצויים או יפסול תניות.בקונטקס המסחרי

78

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

- אחרון(13 )שיעור 13.1.2014

בית הדין לעבודה. 7

1969חוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-

לכל אחת מהערכאות שניבית דין אזורי, ובית דין ארצי.בית הדין לעבודה מורכב משתי ערכאות: כובעים: דיון ראשון וערעור. כלומר: בעיקרון, בית הדין האזורי הוא הערכאה הראשונה, והארצי הוא

ערכאת הערעור, אבל קיימים גם מקרים שבהם בית הדין האזורי משמש כערכאת ערעור )ערעור עלהחלטות של וועדות ערר( ומקרים שבהם הארצי הוא הערכאה הראשונה.

סמכות בית הדין האזורי לדון –ייחודיתלבית דין אזורי תהא סמכות )א( קובע: 24חוק בית הדין לעבודה, סעיף

בתובענות בין עובד או חליפו למעביד או חליפו שעילתן ביחסי עובד ומעביד, לרבות השאלה( 1 )בדבר עצם קיום יחסי עובד ומעביד ולמעט תובענה שעילתה בפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[;

בתובענה שעילתה במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה ליצירת יחסי עובד ומעביד,א(1) בתובענה שעילתה בחוזה כאמור לפני שנוצרו יחסי עובד ומעביד או לאחר שנסתיימו יחסים

כאמור, או בתובענה שעילתה בקבלת אדם לעבודה או באי- קבלתו; לפקודת הנזיקין ]נוסח חדש[ בקשר לסכסוך63 או 62, 31, 29תובענה שעילתה בסעיפים ב( 1)

עבודה; לחוק17 או 16תובענה שבין מעביד לעובדיו, בקשר לסכסוך עבודה, שעילתה בסעיפים ג(1)

;1969המקרקעין, תשכ"ט- בתובענה של עובד או נציג ארגון עובדים נגד מעביד או נושא משרה אצלו, או של מעביד אוד(1 )

נושא משרה אצלו נגד עובד או נציג ארגון עובדים, בקשר ליחסי עבודה, שעילתה עוולה ; לעניין זה, "נושא משרה" – מנהל פעיל1965אזרחית לפי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-

בתאגיד, שותף למעט שותף מוגבל, ממונה על העובד ופקיד האחראי מטעם התאגיד עלתחום זכויות עובדים;

- לא נכנס להגדרת "חליף", אבל בגדול מדובר במי שנכנס בנעליו: כונס נכסים למשל.1סעיף קטן סעיף זה קובע סמכות בכל עניין יחסי עובד-מעביד, כולל האם התקיימו כאלו.

- בהשפעת חוק החוזים, גם המו"מ לקראת יצירת יחסי עובד מעביד הוא בתחוםא1סעיף קטן א למעשה מרחיב את ההגדרה לאירועים שקדמו ליחסי1הסמכות הבלעדית של בית הדין האזורי.

העובד מעביד )"לפני"( ולאירועים שאחרי סיום היחסים )"אחרי"(. למשל: "לא קיבלו אותי לעבודה כיאני יהודי" - שייך למושג הרחב של אפליה, ועדיין יידון בבית הדין לעבודה.

- מתייחס לפקודת נזיקין: הסגת גבול במקרקעין או במטלטלין; גרם הפרת חוזה, הפרתב1סעיף קטן . כלומר: שאם אדם היה בטיול, ועשה במקרה תאונה עם מנכ"לבקשר לסכסוך עבודהחובה חקוקה -

יתברר בבית הדין לעבודה, ואם עובדים שרפו ציוד של המפעל במסגרת הפגנהלאהחברה – עניין זה - זה יתברר במסגרת תביעת נזיקין, אבל בבית הדין לעבודה.

- מסירת מקרקעין, איסור הפרעה במקרקעין – ביחסי עובד/מעביד. למשל: עובדיםג1סעיף קטן שמתבצרים במפעל.

- איסור לשון הרע – ביחסי עובד/מעבידד1סעיף קטן

זה בדיוק כמו "שבירת צלחת" בתוך מארג שלם של בעיות ביחסים בין גבר ואישה, שיתבררו מן הסתם בבית משפט למשפחה ולא בבית משפט לתביעות קטנות. מצד שני, אם הבעל מאיים על האישה עם

סכין - זה כבר פלילי, ולא דיני משפחה. זה מאוד דומה לדיני העבודה – גם שם למרות שיש רכיבים

79

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

לכאורה פליליים לסמכות, אם עובד מחטיף מכות רצח למעביד שלו, זה כבר פלילי וזה יוצא מגדרהסמכות של בית הדין לעבודה.

חשוב לציין: סכום התביעה לא משפיעה על הסמכות.

- )א(24המשך סעיף

כמשמעותו בחוק ההסכמיםצדדים להסכם קיבוצי מיוחדבתובענה בין מי שיכולים להיות (2) )להלן - חוק הסכמים קיבוציים(, בענין קיומו, תחולתו, פירושו, ביצועו1957הקיבוציים, תשי"ז-

או הפרתו של הסכם קיבוצי, או הסדר קיבוצי אחר או בכל ענין אחר הנובע מהם או בעניןתחולתו, פירושו, ביצועו או הפרתו של כל דין;

, כמשמעותןקופות גמלתובענות של חברים או חליפיהם או של מעבידים או חליפיהם נגד (3) , או תובענות של קופות הגמל נגד חבריהן או חליפיהם או1958בחוק הגנת השכר, תשי"ח-

נגד מעבידים או חליפיהם הכל אם התובענות נובעות מהחברות בקופות או מחבותם שלמעבידים לקופות, לפי הענין וכן כל תובענה לקצבה הנובעת מיחסי עובד ומעביד;

תובענות שבין עובד לארגון עובדים הקשורות בחברות או בתחום פעילותו של הארגון בעניני(4)עבודה;

בכל ענין שמוענקת לבית הדין האזורי סמכות בו על פי התיקונים לחוק הביטוח הלאומי ]נוסח(5), ולחוקים אחרים, כמפורט בתוספת הראשונה, או בכל חוק אחר.1968משולב[, תשכ"ח-

או בקצרה: הסמכות של בית הדין האזורי היא בענייניים של:

הסכם קיבוצי מיוחד - הסכם קיבוצי מיוחד הוא בסמכות בית הדין האזורי, והסכם קיבוצי כללי בסמכות בית הדין הארצי.

קופות גמל - דוגמה פשוטה: אם מדובר בעניין ששייך לקצבאות שמופרשות על ידי מעביד זה עניין לבית הדין לעבודה, אך אם קופת הגמל מעורבת בפעילות של עבירות בניה – זה לא שייך

לבית הדין לעבודה..מה שקשור לארגוני עובדים.ביטוח לאומי

סמכות על עבירות בתוספת השניה )בעיקר: חקיקת מגן(

בתוספתלבית דין אזורי תהא הסמכות לדון בעבירות על החיקוקים המפורשים קובע: )ב(24סעיף והתקנות על פיהן; שר המשפטים ושר העבודה רשאים, באישור ועדת העבודה של הכנסת,השניה

לתקן בצו את התוספת השניה, להוסיף עליה ולגרוע ממנה; בהליכים לפי סעיף קטן זה ידון שופט יחידויחולו סדרי הדין ודיני הראיות החלים בהליכים פליליים בבתי המשפט.

, פקודת תאונות ומחלות משלוח יד1943פקודת מחלקת העבודה, נבדוק מה מכילה התוספת השניה: , חוק החיילים המשוחררים )החזרה לעבודה(,1946, פקודת הבטיחות בעבודה, 1945)הודעה(,

, ... חוק1951, חוק חופשה שנתית, תשי"א-1951, חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1949תש"ט- , חוק1954, חוק עבודת נשים, תשי"ד-1953, חוק שירות לאומי, תשי"ג-1953עבודת הנוער, תשי"ג-

... וכדומה...1954ארגון הפיקוח על העבודה, תשי"ד-

סמכות. לבית הדין האזורי לעבודה יש חוקי מגןלמעשה ניתן לראות שמדובר כאן באוסף של לסמכותו של בית משפט אזרחי רגיל )שלום / מחוזי( לדון בעבירות על חיקוקים שבתוספתמקבילה

השניה - עבירות על חוקי המגן.

, כי בית הדין עוסק למעשה גם בעניינים פליליים וגםלא סוג העבירה הוא זה שקובעהמשמעות: באזרחיים – תלוי הקשר של חוקי המגן. הרשימה היא "נזילה" - אפשר לתקן את התוספת השניה

בהתאם לסעיף.

80

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

כלומר: החוק מסמיך את בית הדין לעבודה ל"דיני עבודה" במשמעותם הצרה, ואז יש הרחבות: לא רק במובן הצר, אלא גם: "לפני" ו"אחרי", נזיקין במסגרת דיני העבודה ולבסוף: מערך פלילי נוסף שנוצר

דרך חוקי המגן, וגם הוא ידון בבית הדין האזורי לעבודה.

(, רשאי נשיא בית הדין הארצי או סגנו, על פי2על אף הוראות סעיף קטן )א() קובע: )ג(24סעיף בקשה של בעל דין או של היועץ המשפטי לממשלה שהוגשה לפני תחילת הדיון או במהלכו, להורות

שדיון בתובענה לפי הסעיף הקטן האמור, שהוא בעל חשיבות, דחיפות או רגישות מיוחדת, יתקייםבבית הדין הארצי.

, והסעיף קובע שיכול שעניין הקשור להסכם קיבוצילהסכם קיבוצי מיוחד( מתייחס 2)א()24כלומר: מיוחד יידון בבית הדין הארצי. המבחן: "בעל חשיבות, דחיפות או רגישות".

זה עניין שהוא ייחודי לבית הדין לעבודה - בית הדין הארצי "מושך" אליו עניין ששייך לבית הדין האזורי.

דוגמה: הסכם קיבוצי מיוחד עבור מפעל "פרי גליל", אבל כל אוכלוסיית האזור תלויה בעניין ומדוברבמשהו "נפיץ", אז אפשר להעביר את התיק גם תוך כדי דיון.

סמכות בית הדין הארצי לדון -הייחודיתלבית הדין הארצי תהא הסמכות קובע: 25 - סעיף סמכות כערכאה מקורית

כמשמעותו בחוק הסכמיםלהסכם קיבוצי כלליבתובענה בין מי שיכולים להיות צדדים (3) קיבוציים בענין קיומו, תחולתו, פירושו, ביצועו או הפרתו של הסכם קיבוצי, או הסדר קיבוציאחר או בכל ענין אחר הנובע מהם, או בענין תחולתו, פירושו, ביצועו או הפרתו של כל דין;

בתובענות בין ארגון עובדים לארגון עובדים אחר ותובענות בין ארגון מעבידים לארגון מעבידים(4)אחר, הכל אם התובענות נובעות מענינים שביחסי עבודה.

כלומר: בית הדין הארצי יהיה הערכאה מקורית ב-

.הסכם קיבוצי כללי.בין ארגוני עובדים

קובע:26סעיף - סמכות כערכאת ערעור

)א( ניתן לערעור לפני בית הדין הארצי; כל החלטה24פסק דין של בית דין אזורי לפי סעיף )א( אחרת של בית דין אזורי ניתנת לערעור אם נתקבלה רשות לכך מנשיא בית הדין הארצי או סגנו

או שופט של בית הדין הארצי שנתמנה לכך על-ידי הנשיא; רשות כאמור בסעיף קטן זה, לגבי החלטה אחרת, תינתן אם שוכנע בית הדין כי אם הערעור על ההחלטה יידון במסגרת הערעור

על פסק הדין ולא באופן מיידי, יהיה בכך כדי להשפיע באופן ממשי על זכויות הצדדים אושעלול להיגרם לצד להליך נזק של ממש, או שעלול להתנהל הליך מיותר או בדרך שגויה.

על אף הוראות סעיף קטן )א(, לא תינתן רשות ערעור על סוגי החלטות ששר המשפטים קבע,(1)א בצו, בהתייעצות עם שר התעשייה המסחר והתעסוקה, ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של

הכנסת; נקבע סוג החלטה בצו כאמור, יחול הצו על החלטה שהתקבלה לאחר תחילתו.

כלומר: בדרך כלל מדובר בערעור בזכות על בית הדין האזורי. אם מדובר בהחלטה אחרת - ערעור: אי אפשר לערער על החלטות ששר המשפטים קבע בצו.1קיים חריג בסעיף קטן אברשות.

ההרכב ייחודי של בית הדין האזורי בית דין אזורי ידון בשלושה, שהם השופט - והוא יהיה אב קובע: )א(18סעיף - הרכב בית דין אזורי

בית הדין - ושני נציגי ציבור, האחד מנציגי העובדים והאחד מנציגי המעבידים.

כלומר: ככלל, שלושה: שופט + נציגי ציבור )נציגי עובדים + נציגי מעבידים(.

81

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

קובע:16סעיף - אי תלות של נציגי ציבור

אין על נציג ציבור מרות בענייני שפיטה, אלא מרותו של הדין.א() ולא יראה עצמו חייב בנאמנות לארגוןיפעל נציג ציבור לפי מצפונובפעולתו בבית הדין ב()

שבהתייעצות עמו נתמנה או לציבור שהוא מייצג.

משמעות: נציג הציבור חייב בנאמנות לדין ולמצפון. הנציגים נבחרים בקפידה, ומתבקשת זווית הראיה )ד(10שלאו דווקא תהיה תלויה במקום ממנו הוא בא. ניתן לראות את הביטוי לרעיון הנ"ל גם בסעיף

במינוי נציגי ציבור, יפעלו השרים למתן ביטוי הולם, בנסיבות העניין, לייצוגן של אוכלוסיותאשר קובע: שונות.

בהליכים שבית הדין דן בהם בשלושה, יהיו לשופטאשר קובע: )ד( 18סעיף לפי סעיף קטן א' ולפי מבדילים בין נציגי הציבור והשופטים באשרבתוספת הרביעית, לבדו הסמכויות המנויות

לסמכויותיהם בתוך ההרכב. נציג הציבור הוא לא השופט, ורק לשופט סמכויות פרוצדוראליות.התוספת הרביעית קובעת את רשימת הסמכויות של השופט.

דוגמאות מן התוספת הרביעית: לבדוק אם כתבי הטענות ערוכים כדין, להתיר תיקון כתבי טענות או להורות על כך, לערוך רשימת הפלוגתות, לקבוע את שלבי הדיון בתובענה ואת הסדר שבו יתבררו

שאלות שבעובדה ושבמשפט; וכדומה.

על אף הוראות סעיף קטן )א(, בהתקיים האמור אשר קובע: )ב(18לסעיף הערה: יש לשים לב , בכפוף לאמור באותן פסקאות:לפני השופט כדן יחיד(, ידון בית הדין האזורי 2( או )1בפסקאות )

בהליך המנוי בתוספת השלישית; ואולם רשאי נשיא בית דין אזורי להורות, לפני תחילת הדיון(1)בעניין מסוים, כי הדיון בו יתקיים בהרכב כאמור בסעיף קטן )א(;

אם שופט של בית דין אזורי החליט על כך בהחלטה מנומקת, על פי בקשת אחד הצדדים,(2) לא יחליטולאחר שנתן לצדדים האחרים בהליך הזדמנות להשמיע את דבריהם בפניו; ואולם

(.4( או )2)א()24שופט של בית דין אזורי כאמור, בעניין תובענה לפי סעיף

המשמעות: נציגי הציבור שייכים לשלב ה"ליבון" הראשוני של יחסי עובדי-מעביד במובן הרחב, אבל בעניינים שהם מקצועיים - שיפוטיים או בערעור - נושאים אלו נשארו בסמכותו של השופט דן יחיד. יש

איזה שהוא סוג של קורלציה לשיטת המושבעים.

= רק לשופט )כדן יחיד( סמכויות ערעור מסוימות )על בטוח לאומי, ועדות רפואיות וכדומה התוספת השלישית(.

:( - החלטה מנומקת לאחר שמיעת הצדדים, אבל לא בהסכמים קיבוציים )כי2)ב()18חריג להסכמים קיבוציים יש מעמד מיוחד, והם מחייבים כמו חוק - לכן לא מפקידים את העניין הזה

בידי דן יחיד(.

הערה: זה קצת "מוזר" ששופט דן יחיד כותב החלטה מנומקת מדוע יתר השופטים מיותרים, והוא יכוללשבת כדן יחיד - אבל זו הדרישה.

הרכב בית הדין הארצי בית הדין הארצי ידון בחמישה, שהם שלושה שופטים ושני נציגי ציבור, נציג עובדים קובע: )א(20סעיף

ונציג מעבידים; ואולם רשאי נשיא בית הדין הארצי או סגנו להורות, לפני תחילת הדיון בעניין מסוים, או במהלכו, כי הדיון בו יתקיים לפני מספר בלתי זוגי גדול יותר של שופטים ולפני שני נציגי ציבור, נציג

אם מצא כיעובדים ונציג מעבידים, או ארבעה נציגי ציבור, שני נציגי עובדים ושני נציגי מעבידים, מפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של שאלה משפטית שעולה באותו עניין, יש מקום לדיון

לפני הרכב מורחב כאמור.

82

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

שופטים + נציגי ציבור )נציג עובדים + נציג מעבידים(. ניתן להרחיב את3כלומר: ככלל, חמישה: )א( סיפא: "אם מצא כי מפאת חשיבות,..."20ההרכב - לפי סעיף

על אף הוראות סעיף קטן )א( –קובע: ( 1)א20סעיף

בשלושהידון בית הדין הארצי בהליך המנוי בתוספת השלישית בערעור על פסק דין (1) בלבד; ואולם רשאי נשיא בית הדין הארצי או סגנו להורות, לפני תחילת הדיון בענייןשופטים

מסוים, או במהלכו, כי הדיון בו יתקיים בהרכב כאמור בסעיף קטן )א( או לפני מספר בלתיזוגי גדול יותר של שופטים;

)ב( ידון בית הדין הארצי בשלושה24 על פסק דין של בית דין אזורי לפי סעיף בערעור(2) שופטים בלבד; ואולם רשאי נשיא בית הדין הארצי או סגנו להורות, לפני תחילת הדיון בעניין

מסוים, או במהלכו, כי הדיון בו יתקיים לפני מספר בלתי זוגי גדול יותר של שופטים; ידון בית הדין בשבעה שהם שלושה שופטים, שני( 1)25בעניינים שהוא דן בהם לפי סעיף (3)

; ואולם רשאי נשיא בית הדין הארצי או סגנו להורות, לפנינציגי עובדים ושני נציגי מעבידים תחילת הדיון בענין מסוים, או במהלכו, כי הדיון בו יתקיים לפני מספר בלתי זוגי גדול יותר של

שופטים ולפני ארבעה נציגי ציבור, שני נציגי עובדים ושני נציגי מעבידים, אם מצא כי מפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה של שאלה משפטית שעולה באותו עניין, יש מקום לדיון לפני

הרכב מורחב כאמור.

בבית הדין הארצי יהיו לאב בית הדין או לשופט שהוא מינה לכך הסמכויות המנויותקובע: )ב( 20סעיף בתוספת הרביעית.

כלומר:

בדומה לבית הדין האזורי, רק לאב בית הדין )או שופט שמינה( יש סמכויות פרוצדוראליות )=התוספת הרביעית(.

ערעור )בזכות( על חוקי מגן )=תוספת שניה( או ערעור )ברשות(שלושה שופטיםמותב של - על בטוח לאומי, ועדות רפואיות וכדומה )=התוספת השלישית(. זה הגיוני: אין צורך ב"זווית

הציבורית" כי מדובר בענייני ערעור שהם עניינים שיפוטיים בלבד. נציגי2 נציגי עובדים + 2 שופטים + 3- הסכמים קיבוציים כלליים )=שבעה הרכב של

מעבידים(, וניתן להרחיב )"מפאת חשיבותה, קשיותה, חידושה של שאלה משפטית"(.

סדרי הדין:הגמשת סדרי הדיןהוראה מרכזית של סדרי הדין בדיני העבודה -

לבית דין אזורי תהא הסמכות לדון בעבירות על החיקוקים המפורשים בתוספת קובע: )ב(24סעיף השניה והתקנות על פיהן; שר המשפטים ושר העבודה רשאים, באישור ועדת העבודה של הכנסת,

לתקן בצו את התוספת השניה, להוסיף עליה ולגרוע ממנה; בהליכים לפי סעיף קטן זה ידון שופט יחיד.ויחולו סדרי הדין ודיני הראיות החלים בהליכים פליליים בבתי המשפט

)ב( ניתן לערעור לפני בית הדין הארצי;24פסק דין של בית דין אזורי לפי סעיף קובע: )ב( 26סעיף ויחולו בו סדרי הדין ודיני הראיותבערעור כאמור ידון בית הדין הארצי בשלושה שופטים בלבד,

.החלים בערעורים פליליים בבית משפט

)ב(, ובערעור על הליכים פליליים ע"פ חוקי המגן =24כלומר: בהליכים הפליליים ע"פ חוקי המגן = )ב(, יש סדרי דין רגילים של ההליך הפלילי. הדיון הוא לפי סדרי הדין ודיני הראיות של ההליך26

הפלילי, בבית הדין לעבודה.

עוסקים בהגמשה מובהקת של דיני הראיות בכל שאר התחומים:31-33ומצד שני, סעיפים

ב(.26)ב( ו-24 - בית הדין לא יהיה קשור בדיני הראיות אלא בדיון על פי סעיפים 32סעיף(

83

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

בכל ענין של סדר דין שאין עליו הוראה אחרת בחוק זה או בתקנות לפיו, ינהג בית33סעיף - . משמע: אפשר לסטותלעשיית משפט צדקהדין בדרך הנראית לו הטובה ביותר

מהפרוצדורה )מזכיר מעין "וועדת חקירה"(. בדיון מהיר לא יהיה בית הדין כפוף לסדרי דין, והוא יפעל בדרך הנראית לו)ב(31סעיף -

מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה.

לסיכום סדרי הדין והראיות:

.כל מה שקשור לרכיב הפלילי – לפי הדין הפלילי.יחסי עובד מעביד לא פלילי )נזיקי למשל( - הגמשת הכללים

שני פסקי דין בנושא זה:

, אישה הגישה תביעה נגד המעביד שלה בגין הטרדה מינית. המעביד פיטר אותהבפס"ד חמו - עמשי והיא טענה שפיטוריה היו שלא כדין. המעביד הביא עימו פרוטוקול של הסכמי פשרה, אשר לפיהם

תמורת גובה משכורת או שתיים, היא מוותרת על תביעתה )המעביד רצה להציג זאת כראיהלסחיטה(.

השופט צור קובע: הגמשת דיני הראיות, אבל לא קבלת ראיות פסולות )למשל: אי אפשר להציג הצעות . שחרורם של בתי-הדין לעבודה מכבלי דיני הראיות נועד לפשט את הדיון המשפטי בפני10"פשרה(:

בית-הדין לעבודה, להגמיש את ההליך השיפוטי ולסייע לבית-הדין להגיע לתוצאה נכונה, צודקת לחוק בית הדין לעבודה לא נועדה לשחרר32עם זאת, הוראת סעיף ופשוטה בעניין הבא בפניו.

את בית-הדין כליל מעקרונות דיני הראיות, להכשיר ראיות פסולות או לפעול בניגוד לכללים"המקובלים הנהוגים בתחום זה.

- דובר על היקף הבוררות בחוקת העבודה של ארגוןבפס"ד ארגון עובדי בנק מזרחימצד שני, העובדים. לפי אותה "חוקת עבודה", כל מי שמפטרים אותו צריך לעבור התייעצות עם וועד העובדים, ובמקרים מסוימים מפנים את הנושא לבוררות. כאשר רצו לפטר את פלוני, נשאלה השאלה: האם גם

הפרישה ניתן להפעיל את מנגנון הבוררות שהבנק קבע?תנאיבעניין

בהליכים אזרחיים רגילים, ניתן לפתוח הליך כזה בדרך של "המרצת פתיחה", כלומר: לא על דרך שמיעת הראיות אלא עבודה עם תצהירים. הבעיה: המרצת פתיחה לא קיימת בתקנות בית הדין

לעבודה.

גם סדרי דין שאינם חלק מן ההליך הרגיל בביה"ד לעבודה,הגמשת סדרי הדין.בפסק הדין נקבע: כמו "המרצת פתיחה" יכולות להיות חלק מההליך בבית הדין לעבודה אם הן מייעלות את ההליך. אין

כאן פגיעה בוודאות או בצדק, כי זה רק עניין פרוצדוראלי. מספר ציטוטים מפסק הדין:

, לא נקבעה פרוצדורה של ״המרצת1991. הגם שבתקנות בית הדין לעבודה )סדרי דין(, תשנ״ב־ 15" לחוק בית הדין33פתיחה״, ניתן לפעול לפי פרוצדורה זו בבית־הדין לעבודה, במסגרת הוראות סעיף

לחוק בית הדין לעבודה היא לאפשר לבתי־הדין לעבודה גמישות33לעבודה מטרתו של סעיף פרוצדורלית מרבית, תוך שמירת זכויות בסיסיות של המתדיינים."

"עיון בתיק בית־ הדין האזורי מעלה כי למערער ניתנה הזדמנות מלאה להציג את עמדותיו בשאלה שעמדה לדיון בבית ־ הדין האזורי, הן בדרך של הגשת תגובה מפורטת בצירוף תצהיר ומסמכים והן

בדרך הטיעון )שני מגישי התצהירים נחקרו על תצהיריהם( והסיכומים המפורטים שהוגשו.

"לאור מהותו של ההליך בבית־ הדין האזורי, נראה לנו כי בדרך של ״המרצת פתיחה״ בהליך, ניתנהלצדדים הזדמנות נאותה להצגת טיעוניהם, ולא נפל פגם דיוני המצדיק את ביטולו של ההליך."

84

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

סמכות בג"צ להתערב בהחלטות בית הדין הארצי לעבודה מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף קטן )ג(, מוסמך בית קובע: )ד(15חוק יסוד: השפיטה, סעיף

( לתת צווים לבתי משפט, לבתי דין ולגופים3המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק - ) ואנשים בעלי סמכויות שיפוטיות או מעין-שיפוטיות על פי דין - ... לדון בענין פלוני או להימנע מלדון או

מלהוסיף ולדון בענין פלוני, ולבטל דיון שנתקיים או החלטה שניתנה שלא כדין; ...

להתערבות בג"צ בהחלטות בית הדיןמבחן כפולכלומר: בג"צ יכול להתערב, והפסיקה הוסיפה לעבודה: טעות משפטית + הצדק מחייב התערבות. תנאים מצטברים. כמו כן, הוסיפה הפסיקה

שמדובר בטעות משפטית "מהותית".

לפי חשיבותה של הסוגיה העומדת במחלוקת – השופט שמגר קובע,מהי טעות משפטית? "חשיבותה הציבורית הכללית או משקלה המשפטישהגדרתה של טעות משפטית היא בין היתר על פי

הסגולי או כלליות ונפיצותה כתופעה במסגרת יחסי העבודה או השפעתה הכללית על הליכים )פס"ד נביל חטיב, פס"ד ההסתדרות נ' התעשייה האווירית(. במילים אחרות: אם מדוברחברתיים"

במשהו שתופס כותרות בעיתונים, אז בג"צ יכול להתערב. זוהי התפיסה גם בין בית הדין האזורילארצי, וכאן ניתן לראות שאותה התפיסה פועלת גם כאשר בג"צ מעוניין "למשוך" את התיק.

אבל - אם יש כמה אפשרויות נכונות או סבירות, אז בג"צ לא יתערב. מאידך, אין צורך בטעות שמגיעה לכדי "פרדוקסאליות משוועת" )פס"ד חטיב( על מנת ליצור את ההתערבות )מספיק שיהיה מדובר

בטעות בעלת "חשיבות ציבורית כללית"(.

הערות ופתרונות הבחנים: 2 בוחן מס'

.קרן השקעות עסקי - מדובר בחברה פרטית חברת כוח אדם.מתגברת את עצמה"לקראת סוף השנה - " מיקור חוץ.העבירה"את האחריות לתחום הניקיון היא - "...

כבר מתוך הנתונים הבסיסיים של השאלה, החוק שעוסק בקבלני שירות של תחום השמירה והניקיון,.בגופים ציבורייםאינו רלוונטי כלל שכן הוא עוסק

)א( - כאשר יש קבלן כוח האדם, עליו להשוות את תנאי העבודה של עובדיו13חשוב להבין: סעיף )א(.13)ג(, כאשר תנאיו מתקיימים, מאיין את סעיף 13סעיף לתנאים של המעסיק בפועל.

בהסכם קיבוצי מוסדרים כוח האדםעובד שתנאי עבודתו אצל קבלן )ג(? 13מהם התנאים של )א( אינו13. צו ההרחבה שצורף לבוחן הוא צו ההרחבה הרלוונטי, ולכן סעיף בצו הרחבהשמורחב

רלוונטי כלומר: אם אביבה, רו"ח שמועסקת דרך חברת כוח אדם, בחברה פרטית, לא תקבל את(.8.12הסופגניות שכן לפי צו ההרחבה היא מקבלת את השי לחג בערב פסח ובראש השנה )סעיף

בחוזה האישי של ברוך )רו"ח שמועסק דרך חברת כוח אדם(, הוא ויתר על הסופגניות - כל העניין הזה הוא מסיח, כי בכל מקרה ברוך אינו זכאי לסופגניות בדיוק מאותה סיבה שאביבה לא זכאית

לסופגניות. אם על פי החוזה האישי שלו הוא היה זכאי לסופגניות )בדיוק ההיפך ממה שהיה רשום בשאלה( - החוזה היה גובר – אבל על פי צו ההרחבה הוא לא זכאי לסופגניות,כך שהויתור שלו בחוזה

אינם רלוונטיים )כי אין כאן זכות שמוקנית לעובד21 ו-20האישי חסר משמעות. יש לציין שסעיפים מכוח ההסכם, והוא מוותר עליה, וכן לא מדובר על זכויות הקבועות בחוק(. מה שרלוונטי לעניין ברוך

)ג(. 13הוא רק סעיף

)ג(. מאידך חשוב להבין: הסכם קיבוצי הוא קוגנטי. את13גם גילה אינה זכאית לסופגניות בשל )ג(, אבל אם השאלה הייתה בעניין ויתור על השי של פסח13הסופגניות היא לא אמורה לקבל בגלל

)זכויות מכוח הסכם קיבוצי אינן ניתנות לויתור(.20וראש השנה - אז גילה הייתה זכאית לאור סעיף

85

, מסכמת: יעל גולדמן2013-2014דיני עבודה - ד"ר מיכאל בריס, תשע"ד

לא חל עליו כי הוא לא קבלן כוח אדם, והתוספת לחוק לא חלה עליו13דני הוא עובד מיקור חוץ. סעיף כי הוא שייך לגוף פרטי. דני נופל בין הכיסאות - הוא לא זכאי לסופגניות.

הערה: אם משפחה מעסיקה עוזרת קבועה, אבל לצורך מסיבה ביום מסוים היא מבקשת תוספת עזרה של עוזרת נוספת – אותה העוזרת ש"מתגברת" את העוזרת הקבועה היא עובדת כוח אדם,

מבחינת הגדרה.

3 בוחן מס'

(. יש לבדוק רק את יחידת המיקוח, ולכן כל3)סעיף הסכם קיבוצי מיוחד החברה היא חברה פרטית - מי שאינו עובד אפיה - אינו רלוונטי לשאלה.

אין אפשרות לשבות לבד.

מתייחסים להסכם קיבוצי כללי, ולכן עניין השליש לא רלוונטי.3בשאלה

מדובר במגזר הפרטי, ולכן השביתה היא לכאורה "פראית" אבל היא מוגנת בגלל שהיא במגזר הפרטיולא הציבורי )הגדרה של שביתה פראית היא שביתה במגזר הציבורי(.

צד ג' אף פעם לא יכול לתבוע, גם במגזר הציבורי וגם במגזר הפרטי.

25, אלא פתוח. לא יהיה אמריקאי המבחן המבחן בחומר פתוח. – מתכונת המבחן המסכם שאלות )אבל אפשר לענות על כל20שאלות קצרות )מספר שורות לכל תשובה(. חובה לענות על

השאלות ולקבל את הטובות ביותר(.

ו-10%מי שמעוניין שייחשב לו רק בוחן אחד מתוך השלושה, יוכל לבקש זאת, ואז הציון הסופי יחולק (.20-80 מבחן סופי )במקום 90%

86