CAPITULO 10PROPIEDAD INTELECTUAL

INTRODUCCIÓN

La característica distintiva del siglo XX es el auge y desarrollo apresurado de la tecnología, como consecuencia del paso de un entorno local a una economía globalizada, trayendo consigo modificaciones en los mercados, las formas de negociación, los valores sociales y morales, entre otros. Pues estos cambios se han ido acelerando cada vez más con el avance de la informática y las comunicaciones, la transición del perfil productivo de los bienes a los servicios, el papel dinámico de la propiedad intelectual y los bienes intangibles, que se han visto en las organizaciones como aspectos claves, no solo para tener una mayor competitividad, sino también para garantizar una sostenibilidad a mediano y largo plazos.

De este modo para poder obtener la supremacía económica en un mundo de economía abierta y mercados globalizados, la competitividad entre empresas se basa en el dominio de los métodos de producción más eficaces para los productos existentes y en la invención de nuevos productos basados, en la mayoría de los casos, en nuevas tecnologías y con ciclos de vida muy cortos. Esto está íntimamente ligado a la protección cada vez más estricta que otorga la ley de propiedad intelectual a los diferentes productos del conocimiento, y a la posibilidad de negociación o disposición de los derechos que estos títulos otorgan a través de una venta, cesión o arriendo u otras modalidades (Gallego, 1995).

En esta nueva sociedad donde el conocimiento es la base del desarrollo y todas las negociaciones tienen un alto contenido de éste, ya sea en los bienes y servicios transados como en el mismo ejercicio de la negociación, saber aplicar los derechos de propiedad intelectual es un imperativo. Es por esto que la asimilación del papel de la propiedad intelectual en la investigación y el desarrollo tecnológico debe ser un tema obligatorio ya que propiedad intelectual, que cada vez toma mayor vigencia y rigurosidad, debe ser conocida y adecuadamente asimilada en los modelos y estructuras de investigación, por cuanto frecuentemente por desconocimiento e ingenuidad en su manejo, se cometen abusos. Los resultados de cualquier tipo de investigación son objeto de protección por medio de normas y leyes. Por ello, el

reto para los actores de decisión y ejecución en esta área consiste en generar mecanismos de conocimiento, consulta y divulgación de los elementos fundamentales de este tipo de propiedad.

Colombia y en general los países que conforman la Comunidad Andina de Naciones (CAN), se han constituido en el escenario perfecto para gestar, adelantar, y concretar proyectos de todo orden, que involucran desarrollos tecnológicos y de servicios tecnológicos, particularmente en áreas tales como las tecnologías de información y telecomunicaciones, ingeniería aplicada y biotecnología.

El Presente Capitulo se constituye como un texto que pretende ser una guía general para los empresarios, docentes estudiantes y profesionales en general que tengan interés en los procesos de protección y negociación de bienes y servicios con contenido tecnológico.

Como se verá en las siguientes paginas y, según el contexto de negociación, trataremos los siguientes temas:

Capital intelectual La superintendencia de industria y comercio y sus regulaciones en

cuanto a la propiedad industrial e intelectual en Colombia. Secreto industrial Patente Marcas y distintivos Diseño industrial Lemas y enseñas comerciales Propiedad intelectual

Espero que este documento sirva de consulta y sea de utilidad tanto para la formación de profesionales en el área de los derechos de propiedad y todos los negociadores que estén experimentando en este tipo de negociaciones.

Sandy Romero CuelloRiohacha (La Guajira Colombia), 2012.

DERECHOS DE PROPIEDAD

En Derecho, la propiedad es el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por la que se atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que las que imponga la ley. Es el derecho real que implica el ejercicio de las facultades jurídicas más amplias que el ordenamiento jurídico concede sobre un bien (Morán, 2007).

El objeto del derecho de propiedad está constituido por todos los bienes susceptibles de apropiación. Para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones: que el bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; que el bien exista en cantidad limitada, y que sea susceptible de ocupación, porque de otro modo no podrá actuarse.

Para el jurista Guillermo Cabanellas la propiedad no es más "que el dominio que un individuo tiene sobre una cosa determinada, con la que puede hacer lo que desee su voluntad".

Es importante cuando se habla de propiedad hablar de los tipos de bienes por ello vamos hacer la siguiente clasificación:

TIPO DE BIEN CONCEPTOBienes Públicos Es de la sociedad en cabeza del estado. No

exclusión y no rivalidad.Bienes Privados Pertenece a una persona o grupo de personas

natural o jurídica. Exclusión y la rivalidadBienes muebles(tangibles)

(vehículos, enseres, vestuario)

Bienes inmuebles(tangibles)

(Terrenos, edificios, casas), dependiendo de la posibilidad de movilizar el bien de su sitio inicial.

Bienes inmateriales(intangibles)

Conocimiento Tecnologías, invenciones (dispositivos, componentes, procedimientos, metodologías…) y todo lo que sea susceptible de protección mediante la propiedad industrial o intelectual y/o secreto industrial.

Tabla 1.Fuentes creación propia.

De acuerdo con esta clasificación es que aparecen los distintivos tipos de protección o derechos a la propiedad, dada de acuerdo Tecnología materializada en forma de invenciones (dispositivos, componentes, procedimientos, metodologías…) protegidas mediante alguna o varias de las modalidades existentes de derechos de propiedad industrial e intelectual (patentes, modelos de utilidad, diseños, marcas, derechos de autor) y/o secreto industrial.

CAPITAL INTELECTUAL

El capital intelectual (Bienes intangibles). Dentro de una organización o empresa, el capital intelectual es el conocimiento intelectual de esa organización, la información intangible (que no es visible, y por tanto, no está recogida en ninguna parte) que posee y que puede producir valor. Una de las características propias de la gestión del conocimiento es el análisis de este como elemento intrínseco y característico de los individuos.

Esta abstracción se realiza directamente sobre las personas, consideradas como un recurso valioso y parte de los activos de la organización. La capacidad de estos individuos para aprovechar el conocimiento que poseen e impactar sobre la generación de valor en bien de los sistemas productivos y de los negocios, motiva el análisis del conocimiento con la consideración que se le otorga a un elemento no tangible y que puede ser un factor diferenciador. Parte de estos impactos se consideran al evaluar el valor contable y el de mercado de las empresas (RaiTec, 2003).

El valor contable de las organizaciones está constituido principalmente por sus activos materiales tales como sus instalaciones, maquinaria, planta motriz, entre otros, que en la mayoría de los casos es normalmente inferior al valor en bolsa de las mismas (en caso que ellas coticen en la bolsa de valores) o al valor resultante de una venta o fusión de un área o de la totalidad de la organización. Esta diferencia representa el capital intelectual, el cual no puede ser registrado en los balances contables pero proporciona ventajas competitivas.

El capital intelectual es, por tanto, un valor añadido a la empresa en virtud de la apreciación del mercado. Sin embargo, a pesar de su carácter fluctuante, contiene elementos que le proporcionan cierta estabilidad. Uno de ellos es el conocimiento, especialmente cuando se refiere a las empresas de base Sotomayor (2004) amplía el concepto de capital intelectual y lo define como todo el inventario de conocimientos generados por la empresa y expresados como tecnología, procesos, procedimientos, productos y servicios, información relacionada con el conocimiento del entorno, clientes, proveedores, competencia, mercados, oportunidades y amenazas, así como el talento humano, representado en sus habilidades y destrezas para la solución de problemas, trabajo en equipo, sistemas de comunicación, manejo del conflicto, desarrollo de la inteligencia, todo enfocado a crear un valor agregado de forma continuapara el cliente. De otro lado, el concepto de capital intelectual se plantea como la integración de tres elementos (Edvinsson y Malone, 1998):

1. Capital humano. incluye todas las capacidades individuales, conocimientos, destrezas, experiencia, capacitación, incorporación de nuevas tecnologías y su aporte a la empresa, forman activos individuales, e intransferibles. En general, todo aquello que el trabajador desarrolle y aporte en función de crecimiento de la organización, de forma armónica y coherente. Este capital no puede ser de propiedad de la compañía (Edvinsson, 1998).

2. Capital organizacional. Se podría describir como la infraestructura que incorpora, capacita y sostiene al capital humano. Se incluye en esta apreciación, la capacidad organizacional que se tiene con relación a los aspectos físicos, usados para transmitir y almacenar el material intelectual. Por lo general tiene que ver con la adecuación de los sistemas informáticos, apreciación de la compañía externamente, propiedad, planta y equipo y todo aquello que contribuye a que el capital humano se sienta motivado y en constante creatividad y aporte. Se incluyen todos aquellos elementos de tipo organizativo interno que pone en práctica la empresa para desempeñar sus funciones de la manera más óptima posible. Entre estos se pueden señalar las bases de datos, los cuadros de organización, los manuales de procesos, la propiedad individual (patentes, marcas o cualquier elemento intangible que pueda estar protegido por los derechos de propiedad intelectual) y todas aquellas cosas cuyo valor para la empresa sea superior al valor material.(Román, 2005).

3. Capital relacional. Hace referencia a los posibles clientes a los que va dirigido el producto de una empresa, a los clientes fijos de ésta (cartera de clientes, listas establecidas, etc.), y a la relación empresa-cliente (acuerdos, alianzas, etc.); y también a los procesos de organización, producción y comercialización del producto (estrategias de cara al logro).

Para Durango (2004), la administración del capital intelectual de las organizaciones permitirá mejorar sus capacidades para la satisfacción de las necesidades de sus clientes, a través del manejo de sus activos intangibles –la inteligencia y el conocimiento–, lo que se ha convertido en el nuevo paradigma de las empresas.

SECRETO INDUSTRIAL

Dentro de los diversos mecanismos de protección de las creaciones intelectuales está el régimen de los derechos de autor, las marcas, las patentes, los diseños industriales, los nombres y enseñas comerciales, los esquemas de trazado de circuitos integrados y últimamente, con gran auge, los secretos empresariales. En esencia, lo que se busca es que la capacidad de crear sea recompensada económicamente y que esa creación se constituya en un activo importante para la empresa con una debida protección (Concha,2010).

Si bien no existe una definición legal, en términos generales se puede decir que el secreto industrial es una combinación de factores que bien pueden tener un conocimiento técnico importante o la combinación de elementos que en sí mismos forman parte del dominio público, pero que al ser objeto de combinación, le dan al empresario una ventaja competitiva. La ley describe el secreto empresarial como cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero.

Una definición más sencilla puede ser: “Es la información que posee una persona o empresa sin revelarla públicamente, y que le da cierta ventaja económica”.

Las informaciones y documentos técnico-comerciales incluyendo de manera enunciativa y no taxativa, las fórmulas, procedimientos, técnicas, Know How y demás informaciones en general, que se refiera a las características,

naturaleza, o finalidades de un producto, método o proceso de producción o sus formas y canales de distribución o comercialización incluyendo su presentación, no podrán ser revelados, adquiridos o usados por terceros, sin el consentimiento previo de su titular, siempre que la información cumpla con los siguientes requisitos:

a) Que la información propiamente dicha sea secreta, es decir que en su conjunto, configuración y composición no sea conocida por el conglomerado en general, ni sea fácilmente accesible a las personas que manejan ordinariamente esta clase de información. b) Que la información al ser secreta, reporta de suyo un valor comercial efectivo o potencial. Es información que ofrece alguna ventaja competitiva o económica respecto a otros.c) Que su titular o quien tiene el control de la información, la guarda en secreto y haya desplegado todas las medidas necesarias para conservarla confidencial, por ejemplo manteniendo un acceso restringido a la misma.Consta en algún medio: papel, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares etc. No es verbal solamente.d) La persona o empresa puede transmitir el secreto a otros, u otorgar licencias de uso. e) Los empleados, consultores, proveedores, etc. que tengan acceso a un secreto industrial, siempre y cuando fueron prevenidos de esto, quedan obligados a no revelarlo sin permiso.

La definición de secreto industrial varía de un país a otro, pero si cumple con los requisitos anteriores se considera secreto industrial.

Dentro de este concepto y para ejemplificarlo, se puede afirmar que un listado de clientes con información relevante podría ser considerado como un secreto industrial. Igualmente, estaría dentro del concepto la información interna sobre análisis de costos y precios, los avances sobre estudios técnicos y procedimientos; programas, fórmulas; métodos y estrategias industriales.

Las leyes generalmente definen penas económicas por la divulgación o uso sin autorización de un secreto industrial. No es necesario registrar un secreto industrial para que esté protegido por la ley. La duración es indefinida, hasta que la información llegue a ser desarrollada independientemente por otra persona o competidor.La información de un secreto industrial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o, comercialización de productos o prestación de servicios..El secreto industrial tiende a confundirse con la información confidencial como el Know how. El know how también es una protección mediante secreto pero que surge con el fin de salvaguardar ciertos conocimientos especializados y prácticos sobre la manera de "saber hacer" o lograr algo “con facilidad y eficiencia, aprovechando al máximo los esfuerzos, habilidades y experiencias acumuladas” y no necesariamente a la naturaleza, características o finalidades de los productos. Por otra parte el secreto empresarial no requiere de las habilidades que si tiene el know how.

En Colombia es posible proteger el know-how mediante el privilegio de la patente o el secreto industrial, según el interés del titular del know-how.

En general, el know-how se ha definido como el conjunto de conocimientos y experiencias de orden técnico, comercial y de economía de empresa, cuya utilización le permite o, llegado el caso, le hace posible al beneficiario no sólo la producción y venta de objetos, sino también otras actividades empresariales tales como organización y administración.

Como el know-how puede cobijar productos o procedimientos, la entidad gubernamental precisó que se podían patentar, siempre y cuando fueran nuevos, tuvieran nivel inventivo y fueran susceptibles de aplicación industrial.

No obstante lo anterior, es necesario anotar que el privilegio de la patente tendrá una duración de veinte (20) años contados desde la fecha de solicitud, y

por lo tanto, al finalizar dicho período, el producto o procedimiento protegido pasará a ser de dominio público, es decir que cualquier persona podrá hacer uso libremente de dicha información. Por eso, si el dueño del conocimiento especializado prefiere no hacerlo público, entonces debe acudir a la protección del secreto industrial.

Se enseña en las universidades que cada activo intangible tiene un determinado sistema de protección: para las marcas y las patentes su registro, para los derechos de autor la creación, para los nombres y enseñas su uso. Pero lo que resulta interesante de los secretos industriales es que no tienen un esquema definido de protección, pues no pueden ser registrados ni depositados ante ninguna autoridad, en el entendido de que por esa misma concepción de ser un “secreto” no admite su divulgación. Y para dificultar más el tema, cualquier uso tampoco brinda la protección requerida por el empresario.

La Decisión 486 de la Comunidad Andina (vigente para Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia) establece que el secreto industrial es cualquier información no divulgada, que puede usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial. En tanto la información se mantenga en secreto, su dueño estará protegido contra la divulgación, adquisición y uso de tal secreto.

En este sentido, la Decisión 486 de 2000 establece que quien explote, sin autorización de su poseedor legítimo, un secreto empresarial al que se ha tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual o laboral o adquiera un secreto industrial por medios ilícitos o contrarios a los usos comerciales honestos incurrirá en competencia desleal.

A lo anterior se unen factores reales que sirven para desordenar los posibles controles que se pueden tener sobre la información y que están en el fácil acceso a la información de la empresa, la falta de controles y la movilidad profesional, que permiten que cualquier empleado pueda salir de la empresa con información privilegiada y sensible para la compañía.

Es por esto por lo que resulta importante gestionar un esquema de protección de los secretos empresariales y valorar adecuada y eficazmente la información privilegiada de la empresa, para que dicho esquema sea incorporado a la estrategia general de protección de los activos de la empresa.

Un secreto industrial se considerará adquirido por medios contrarios a los usos comerciales honestos cuando la adquisición resultara, entre otros, del espionaje industrial, el incumplimiento de un contrato u otra forma fraudulenta El secreto puede estar referido a la naturaleza, características o finalidades de los productos, a los métodos o procesos de producción o a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios (artículo 260 D. 486).

¿Cómo se protege?

El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o, en inglés, TRIPS) establece que “Las personas físicas o jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, en la medida en que dicha información sea secreta, tenga un valor comercial y haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla en secreto”. Colombia al ser miembro de la OMC y de la Comunidad Andina de Naciones, incorpora dentro de su legislación supranacional los lineamientos de la OMC sobre temas específicos, dentro de los cuales está la protección de los secretos industriales. Es así como en nuestro país no está prohibido a un trabajador, una vez producido su retiro, prestar a nombre propio o de terceros, los mismos servicios que su antiguo empleador presta, incluso a la clientela de éste, siempre que para atraer la clientela haya utilizado mecanismos legales. Lo que está proscrito en la ley es que quien conozca un secreto industrial lo use, divulgue o revele sin consentimiento de su titular (artículo 265 de la Decisión

486 y artículo 16 de la Ley 256 de 1996), estará incurriendo en competencia desleal y será penalizado. Lo que la ley reprime no es la pérdida de clientela, ni el interés de los participantes del mercado de alcanzar mayores ingresos dentro de la dinámica natural del mercado atendiendo a un honrado actuar de los participantes del mercado, sino más bien, la utilización de actos o medios indebidos para competir. Establece la ley que quien lícitamente tenga control de un secreto empresarial, estará protegido contra la divulgación, adquisición o uso de tal secreto de manera contraria a las prácticas leales de comercio por parte de terceros y entiende que constituirán competencia desleal los siguientes actos: a) Explotar, sin autorización de su poseedor legítimo, un secreto empresarial al que haya tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual o laboral;b) Comunicar o divulgar, sin autorización de su poseedor legítimo, el secreto empresarial referido en el inciso a) con ánimo de obtener provecho propio o de un tercero o de perjudicar a dicho poseedor;c) Adquirir un secreto empresarial por medios ilícitos o contrarios a los usos comerciales honestos;d) Explotar, comunicar o divulgar un secreto empresarial que se ha adquirido por los medios referidos en el inciso c);e) Explotar un secreto empresarial que se ha obtenido de otra persona sabiendo, o debiendo saber, que la persona que lo comunicó adquirió el secreto por los medios referidos en el inciso c) o que no tenía autorización de su poseedor legítimo para comunicarlo,f) Comunicar o divulgar el secreto empresarial obtenido conforme al inciso e), en provecho propio o de un tercero, o para perjudicar al poseedor legítimo del secreto empresarial (artículo 262 Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones).

Tal vez uno de los elementos esenciales que supone la existencia de información privilegiada y reservada, está en el conocimiento que el empleado o tercero deben tener sobre el hecho que se está manejando información confidencial. Si la importancia de la información supuestamente privilegiada,

no se le ha comunicado al empleado o al asesor externo, la información y el secreto no serán objeto de protección. Como ejemplo de lo anterior se puede citar el caso resuelto por la Superintendencia de Industria y Comercio, que en investigación por actos de competencia desleal concluyó que “no se observa en el expediente prueba alguna sobre la advertencia de la confidencialidad con la que debería tratarse la información que el interesado le daba a la sociedad contratante. Tampoco existe en los contratos de obra cláusula alguna sobre la reserva de información tecnológica a la que estaba obligada la sociedad contratante. Por lo anterior, juzga el Despacho que no se demostró la voluntad del denunciante en hacer inaccesible a terceros la información, como tampoco se prueba el interés consciente del demandante de mantener secreta y reservada la información sobre el procedimiento, adoptando las medidas para ello”.

Finalmente, no solo existe una sanción para quienes desarrollan actividades por fuera de los usos honestos en materia comercial, sino que también existe una tipificación desde el punto de vista penal, para quien utilice en forma indebida información que contiene una naturaleza confidencial. Es así como el artículo 308 del Código Penal establece una pena de prisión de dos (2) a cinco (5) años para quien emplee revele o divulgue información que “deba permanecer en reserva”.

Sugerencias

La recomendación inicial es identificar si la información, dibujo, modelo, proyecto o listado que se tiene, cuenta con las características propias para ser tratado como secreto. Posteriormente, hay que procurar las medidas internas necesarias para que los empleados guarden la debida confidencialidad de la información. Para tal efecto, se deberán establecer limitaciones al acceso de la información, reservas en cuanto al despliegue de la información y la constitución de restricciones al acceso de la información. Los contratos laborales deben contener cláusulas que le indiquen al empleado la confidencialidad que debe tenerse en el manejo de la información a su cargo.

Sobre las medidas externas, se sugiere trabajar en los acuerdos de confidencialidad para que los contratistas y asesores externos no utilicen información que se considera privilegiada.

PROPIEDAD INTELECTUAL

En su acepción moderna y bajo una concepción amplia comprende todas las manifestaciones de la creatividad, que merecen un reconocimiento y protección por parte de los Estados, y de la cual hacen parte entre otras una serie de disciplinas tales como la Propiedad Industrial (Marcas, nombres comerciales, patentes de invención y de modelo de utilidad, diseños industriales, informaciones confidenciales y secretos empresariales, indicaciones geográficas, etc); protección de los circuitos integrados; el Derecho de Autor y los Derechos Conexos (obras artísticas, científicas y literarias; incluido el Software y las bases de datos; Derechos de artistas, interpretes y ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión); las nuevas tecnologías y la protección de contenidos en la red; la Biotecnología (Genoma humano, Obtenciones de Variedades Vegetales y biodiversidad), y en general cualquier disciplina que brinde protección a las creaciones del ingenio humano.

Propiedad intelectual es, en un sentido amplio, todo derecho que resulta de la actividad intelectual en los campos artístico, literario, industrial o científico.

La propiedad intelectual ampara específicamente las manifestaciones del ingenio humano, en favor de sus creadores y productores, concediéndoles ciertos derechos exclusivos y limitados en el tiempo sobre sus creaciones.

La propiedad intelectual se divide en dos ramas principales:

a) La propiedad industrial, a su vez se divide en nuevas creaciones que comprende las patentes (tanto de invención como de modelo de utilidad), los diseños industriales, informaciones confidenciales y secretos empresariales, indicaciones geográficas, y protección de los circuitos integrados. Y Signos distintivos que comprenden las marcas, los lemas, las denominaciones de origen y los nombres y enseñas comerciales.

b) El derecho de autor, que comprende tanto el derecho de autor propiamente dicho, es decir, el que corresponde al creador, compilador o traductor de una obra literaria, artística o científica, como los derechos conexos, que son los derechos de los artistas, intérpretes y ejecutantes, los de los productores de fonogramas y los de los organismos de radiodifusión.

Ver Gráfico1.

Clasificación de la propiedad Intelectual

Gráfico 1. Fuente Parra, Rodríguez y Cavalier.2004

Los derechos de propiedad industrial se regulan por tres principios fundamentales: el de territorialidad, el de temporalidad y el de especialidad.

a) Principio de territorialidad:

La protección jurídica y el ejercicio del derecho se encuentran limitados al territorio del país en que se otorga la concesión, pues el acto que los concede es un acto administrativo de autoridad nacional, para el caso colombiano, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), entidad adscrita al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo (www.sic.gov.co).

Esto quiere decir que los efectos de la protección otorgada se circunscriben únicamente al territorio respectivo para el cual es otorgado, y no se proyectan más allá de las fronteras del respectivo Estado.

El principio de la territorialidad tiene algunas excepciones, donde los derechos concedidos pueden trascender las fronteras del respectivo Estado. Estas excepciones son las siguientes:

El derecho a reivindicar prioridad: Es el derecho a reclamar como fecha de presentación de una solicitud posterior, la fecha de radicación de una solicitud anterior.

Oposición Andina: Esta figura permite oponerse a una solicitud de registro presentada en uno de los países de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), con fundamento en una solicitud de registro anterior en otro país de la Comunidad Andina.

Régimen Especial de las marcas notarias: Las marcas notoriamente conocidas son protegidas a pesar de no estar registradas en el respectivo país donde se busca la protección.

b) Principio de temporalidad:

El término de protección y del derecho de uso exclusivo que concede el Estado a través del acto administrativo es limitado en el tiempo, así por ejemplo:

Las patentes sobre una invención se conceden por un término de 20 años (para patentes de invención) o de 10 años (para patentes de modelo de utilidad) y no son renovables o prorrogables. Una vez vencido el término de la concesión de las mismas, la invención pasa a ser del dominio público.

El registro de un diseño industrial se confiere por un término de 10 años contados a partir de la fecha de la presentación de la solicitud, no es renovable o prorrogable.

El registro de una marca se concede a su titular por 10 años y es renovable indefinidamente por períodos iguales.

Los lemas comerciales se conceden en asocio con unas marcas, por lo tanto su vigencia estará sujeta a la de dicho signo.

c) Principio de especialidad:

La protección del signo distintivo está limitada a los productos o servicios sobre los cuales recae. Por lo tanto, pueden coexistir marcas idénticas si identifican productos distintos.

Ejemplo:

La sociedad Inversiones el Corral Ltda., es titular de la Marca EL CORRAL, para identificar productos en la clase 29 para carnes; la sociedad la Gallina Ltda., puede tener también registrada la marca EL CORRAL en la clase 1 para identificar productos químicos destinados a la agricultura; y en la clase 5 para productos veterinarios. Con base en el principio de la especialidad y por tratarse de productos de diferente naturaleza y comercializados a través de

canales diferentes, las marcas pueden convivir sin crear confusión entre los consumidores, y tener titulares diferentes.

Por su parte, el Derecho de Autor se rige por los siguientes principios generales:

a) El Derecho de Autor protege las creaciones formales y no las ideas. Las ideas no son protegibles ni apropiables por nadie, y por tanto, su uso es libre; sólo está protegida la forma como se manifiesta, concreta y materializa la idea.

Ejemplo:

La idea general y abstracta de escribir poesía en torno al amor es libre, y por ello existen múltiples obras que tocan ese tema, pero una vez se concreta y realiza cada poema en particular, este obtendrá protección como una obra particular.

b) La originalidad es condición necesaria para la protección: Toda obra, para ser considerada como tal, debe ser propia de su autor, debe expresar algún grado de creatividad y ser fruto del esfuerzo personal de su autor.

En materia de derecho de autor, la originalidad es entendida como esfuerzo intelectual y no como novedad.

c) La protección no depende del valor, calidad, destinación, temática o mérito de la obra, de su destino o de su forma de expresión: No importa que la obra sea buena o mala, valiosa o no, ni tampoco si su destino es simplemente artístico o comercial.

d) La protección no está sujeta al cumplimiento de formalidades: El derecho del autor nace del acto mismo de creación y no del reconocimiento de la autoridad administrativa. Por ello no se requiere registro, depósito o formalidad alguna.

En Colombia la Oficina nacional competente en materia de Derechos de Autor, es la Dirección Nacional de Derecho de Autor, Unidad Administrativa Especial, adscrita al Ministerio del Interior y de Justicia (www.derautor.gov.co).

NUEVAS CREACIONES- INVENCIONES-PATENTES

INVENCIÓN

La Decisión 486 de 2002 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), no contiene una definición de invención, como tampoco la contenían las anteriores Decisiones. Las normas se limitan a señalar que las invenciones pueden versar sobre “todos los campos de la tecnología”, a establecer cuáles son los requisitos para que una invención pueda ser objeto de patente, a determinar qué no se considera invención y a excluir de patentabilidad determinadas invenciones.

La razón por la cual las normas no definen la invención se encuentra en que la apreciación de lo que constituye o no invención radica en juicios de valor y, con los avances de la tecnología, una definición legal puede quedarse corta, limitando así la apreciación del examinador.

Sin embargo, los tratadistas han propuesto diferentes definiciones del concepto de invención:

Para Baylos Carroza, invención es “la combinación de elementos sensibles ideada por una persona, cuya mera aplicación a determinada materia o energía, produce un resultado útil para la satisfacción de una necesidad humana, originando la solución a un problema técnico no resuelto anteriormente”. Citado por Marco Matías Alemán, en “Conferencia sobre Propiedad Industrial”,Bogotá, 28 de Enero de 1997.

Para Manuel Pachón, invención es “una regla técnica establecida para solucionar un problema relacionado con las reformas que el hombre impone a la naturaleza con el fin de satisfacer sus necesidades”.

De manera más simple, podría decirse que la invención es la idea o regla técnica para solucionar un problema técnico. De tal manera que la invención se compone de dos elementos inseparables: un problema técnico y su solución.

Las invenciones pueden ser de dos clases, de producto o de procedimiento. Las invenciones de producto son todas las que revisten una forma tangible, por ejemplo máquinas, equipos, sustancias. La invención puede consistir tanto en un producto independiente, como en un producto que sólo constituye parte de otro y que sólo puede venderse como parte de otro producto.4

Las invenciones de procedimiento consisten en una secuencia de etapas conducentes a la obtención de un producto.- por ejemplo un procedimiento para la obtención de derivados de la urea--, o de un resultado --por ejemplo un procedimiento para la aplicación de compuestos químicos en madera que permite una mejor adherencia y duración. La invención de procedimiento también puede consistir en un nuevo empleo de un procedimiento conocido -- por ejemplo un procedimiento mejorado para obtener fibras acrílicas --, o de un producto conocido para obtener un resultado industrial nuevo –por ejemplo un procedimiento para preparar un alimento a través de extrusión.

Creaciones que no se consideran invenciones

De conformidad con el Artículo 15 de la Decisión 486, no se consideran invenciones:

a) Los descubrimientos.

Hay invención cuando se encuentra una solución nueva a un problema técnico existente. Se entiende por descubrimiento, “La acción de percibir lo que era desconocido, por ejemplo, una cosa ya existente pero nunca comprobada, la propiedad desconocida de una materia, o los efectos ignorados de un fenómeno.”

Un descubrimiento no puede ser considerado invención porque no es producto de la actividad innovadora del hombre. Los descubrimientos se caracterizan por la preexistencia en la naturaleza del hecho, cosa o relación causal puesta de manifiesto por el descubrimiento.

Ejemplo:

Descubrimiento: Un hongo preexistente en la naturaleza

Invención: Un hongo desarrollado mediante técnicas biológicas

En general, los doctrinantes justifican la no patentabilidad de los descubrimientos en su falta de aplicabilidad industrial. Desde ese punto de vista, un descubrimiento científico se convierte en una invención patentable cuando de él resulta una aplicación práctica, un efecto técnico donde ha sido necesaria la intervención humana.

En otras palabras, un descubrimiento puede ser el punto de partida para el nacimiento de una invención patentable, en la medida en que la cosa, propiedad o efecto descubierto sea utilizado con fines prácticos.

“Los descubrimientos básicos pueden, así pues, constituir el punto de partida para el nacimiento de invenciones, esto es, de reglas para el obrar industrial en las que el conocimiento general abstracto se utilice para una aplicación práctica. En cuyo caso la protección por patente será posible, pero limitada a la concreta aplicación técnica, sin comprender el conocimiento general de base o las explicaciones teóricas dadas para su funcionamiento”

Ejemplo:

Descubrimiento: La expansión de los metales ante la acción del calor Invención: La aplicación de la expansión de los metales ante la acción del calor para construir un termostato

De todas maneras, la exclusión de la patentabilidad de los descubrimientos ha sido cada vez más cuestionada, sobre todo por el papel que juega la investigación en el proceso de innovación.

b) Las teorías científicas

Una teoría científica es un marco conceptual que se usa para explicar hechos, fenómenos o leyes y para predecir nuevos hechos y fenómenos.

Son principios abstractos, donde no puede haber una contribución técnica. No se trata de reglas técnicas, sino de leyes de la naturaleza.

De todas maneras, la aplicación de teorías científicas a la obtención de nuevos productos o de nuevos procedimientos, podría resultar en una invención.

Ejemplo:

Teoría física de la semiconductividad: Marco conceptual

Transistor: Aplicación resultante en una invención patentable

c) Los métodos o formulas matemáticas

Los métodos matemáticos implican juicios analíticos, donde las consecuencias son derivaciones lógicas del contenido de los datos o hipótesis.

Las técnicas patentables implican juicios sintéticos, donde las consecuencias no están lógicamente implícitas en los antecedentes que las originan.

De todas maneras, esto no significa que no pueda emplearse métodos y fórmulas matemáticas dentro de la invención, pero como un medio y no como un fin.

Ejemplo:

No es invención: La fórmula para calcular una temperatura

Es parte de la invención: La fórmula para calcular la temperatura que se utiliza en el paso 3 de la evaporación de aluminio para lograr como producto final un recubrimiento novedoso.

d) El todo o parte de los seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza, los procesos biológicos naturales, el material biológico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural.

Estas exclusiones tienen su razón de ser en que se trata de descubrimientos de algo ya existente, y no de una invención. Sin embargo, si podrían ser patentables:

Los nuevos productos o procedimientos obtenidos a partir de la materia existente en la naturaleza.

Los procedimientos de aislamiento de material existente en la naturaleza.

Los procedimientos de cultivo, selección o mutación de microorganismos.

La modificación u obtención de materias que se encuentran en la naturaleza, mediante procedimientos biológicos en los que exista una relevante actividad humana.

Ejemplo:

El veneno de la araña Diguetia se encuentra en la naturaleza. Sin embargo, se obtuvo una patente para un péptido purificado e insecticidamente efectiva, aislable de dicho veneno.

La patente se otorgó también para una secuencia de DNA que codifico el péptido y para una planta transgénica obtenida por la introducción del péptido en una línea de germen de la planta.

e) Las obras literarias y artísticas o cualquier otra protegida por el derecho de autor.

f) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, juegos o actividades económico-comerciales.

Son creaciones intelectuales de carácter abstracto, que carecen de aplicación industrial. No son reglas técnicas, sino reglas que determinan una actividad.

Sin embargo, el hecho de que una invención sea utilizada para fines lúdicos no interfiere con su patentabilidad.

Ejemplo:

No es invención: El juego de naipes conocido como “bridge”

Es invención: Un dispositivo que facilita la disposición y distribución de los naipes en el juego.

g) Los programas de ordenador o el soporte lógico (Software), como tales. La necesidad de proteger los programas de ordenador o el soporte lógico como bien inmaterial fruto del ingenio humano resulta evidente. Sin embargo, ha sido objeto de varias discusiones la modalidad bajo la cual debe otorgarse dicha protección, en palabras de Delia Lipszyc:

“ El programa de ordenador no puede ser conocido directamente por el ser humano y es esencialmente utilitario; por tanto, no pertenece al mundo de lo bellos sino de lo utilitario.

El derecho de autor no tutela las ideas; en el campo de los programas de ordenador es preciso que estén protegidas.

También es necesario proteger el contenido del programa de ordenador y no su expresión formal, que es el aspecto tutelado por el derecho de autor.

El plazo general de duración del derecho de autor resulta demasiado extenso para aplicar al programa de ordenador.

Acepta para el programa de ordenador un orden de protección internacional tan abierto como el que rigen en materia de derecho de autor es inconveniente, en especial para los países en desarrollo, en los cuales es necesario que se establezca una reserva de mercado a favor de los programas desarrollados localmente.

El usuario de programas de ordenador necesita tener una copia de resguardo, posibilidad no prevista por el derecho de autor respecto a las obras.

No es posible incorporar el programa de ordenador en el elenco de las obras protegidas por el derecho de autor sin formar la estructura de este.

Respuestas a esas críticas: El programa de ordenador es una obra

Las facultades de orden patrimonial que dispensa el derecho de autor para proteger las obras contra los usos no autorizados se adecua a la protección de los programas de ordenador.

Que el programa de ordenador no sea directamente legible por el ser humano no obsta para que se lo considere como obra; lo mismo ocurre con otras obras, como las audiovisuales y las musicales fijadas en cintas electromagnéticas, que solo son perceptibles por medio de aparatos electrónicos.

“El valor, el destino y la forma de expresión de la obra son criterios ajenos al reconocimiento de la protección por el derecho de autor. Por tanto, el hecho de que los programas de ordenador no estén en el orden de lo bello o de lo estético, que tengan una función utilitaria y que estén expresados con códigos o en cualquier otra forma, no constituyen obstáculos para sus protección por el derecho de autor.” LIPSZYC, Delia (2003).

Bajo nuestra legislación, los programas de ordenador están protegidos por el Derecho de Autor, en los mismos términos que las obras literarias.

Sin embargo, si bien los programas de computador no se consideran invenciones y, por tanto, no son patentables, la exclusión no se extiende a las invenciones que incluyan el uso de tales programas, siempre y cuando la invención que se reivindique se refiera al producto o al proceso del cual el programa forma parte, pero no al programa en si mismo considerado.

Ejemplo:

No es invención: El programa que permite controlar las temperaturas idóneas de cocción de un alimento.

Es invención: El procedimiento de preparación de un alimento de larga vida, que incluye la utilización de un programa para controlar las temperaturas idóneas de cocción de un alimento.

h) Las formas de presentar información.No se consideran invenciones por carecer de aplicabilidad industrial.

Lo que está excluido es la forma de presentar la información y no los mecanismos empleados para su transmisión.

Ejemplo:

No es invención: La forma de presentar la información de las llegadas y salidas de vuelos en un aeropuerto.

Es invención: Nuevo medio mecánico para la construcción de tableros de información en aeropuertos.

PATENTES

En términos generales podemos decir que una patente es una certificación expedida por el estado, que le da al tenedor el derecho exclusivo de impedir que sin su consentimiento terceras personas utilicen o exploten su invención.

Para la Superintendencia de Industria y Comercio, patente es “un certificado que otorga el gobierno, donde se reconoce que se ha realizado una invención y que pertenece al titular de la patente, dándole por un tiempo limitado el derecho exclusivo de impedir que sin su consentimiento terceras personas utilicen o exploten su invención.”

Otras definiciones de Patentes:

Autor Definición

Guillermo Cabanellas Patente es “un derecho exclusivo a la explotación de una invención durante un período determinado”.

Martín Uribe Arbeláez Patente es “un privilegio de explotación monopolística que la ley concede al inventor en retribución o como compensación a su aporte creativo”

Elker Buitrago López, Patente es “un título habilitante que concede a la persona que lo solicita, previo un procedimiento, la posibilidad real de explotarla económicamente.

Tabla 2. Fuente: Creación Propia.

La legislación otorga al inventor o empresa el privilegio, mediante el cual le da un derecho exclusivo para el empleo de su invención.

Este derecho consta en un documento que expide el gobierno que se denomina PATENTE, donde se certifica que se ha realizado una invención y que es propiedad de una persona concreta: “El Titular de la Patente”.

Sea cual fuere la definición más acertada, lo cierto es que todas tienen unos elementos en común:

Las invenciones son protegidas mediante patente. Las patentes otorgan un derecho de explotación exclusiva o monopolio,

en el sentido que el sistema de patentes está concebido para ejercer el derecho de

excluir a otros. Ese derecho de explotación exclusiva o monopolio está limitado en el

tiempo. Las patentes son otorgadas. No existen patentes de hecho. La sola

existencia de una invención patentable no otorga ningún derecho, mientras éste no haya sido reconocido por el Estado

Las patentes no sólo tienen como objetivo proteger la creatividad, sino que constituyen una fuente importante de información técnica en la medida que contienen descripciones de conceptos científicos y técnicos, así como detalles prácticos de procesos y aparatos, los cuales son publicados.

Requisitos de patentabilidad

Los requisitos de patentabilidad son de tres clases:

Objetivos, es decir, aplicables a la invención en sí. Subjetivos, esto es, los que hacen relación a las condiciones que debe

cumplir la persona solicitante para adquirir el derecho a que la patente le sea otorgada.

Procesales, que se refieren al cumplimiento de requisitos de forma y las etapas establecidas para obtener la patente.

Requisitos objetivos de patentabilidad

De conformidad con el Artículo 14 de la Decisión 486, los requisitos para que una invención sea patentable son los siguientes:

a) Que sea nueva.

b) Que tenga nivel inventivo.

c) Que sea susceptible de aplicación industrial.

a) Novedad:

Según la definición legal, “Una invención se considerará nueva cuando no está comprendida en el estado de la técnica”. El estado de la técnica comprende todo lo que haya sido accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud, por una descripción escrita u oral, utilización, comercialización o cualquier otro medio, en cualquier lugar del mundo.

En palabras de Martín Uribe Arbeláez, “una invención es novedosa cuando no se encuentra comprendida en el conjunto de conocimientos tecnológicos que la humanidad ha alcanzado en un determinado momento histórico”.

No importa cuántas personas hayan tenido acceso a la información, ni que tan difícil o fácil sea obtener la información, tampoco importa si realmente los terceros accedieron a la información o si simplemente estaban en capacidad de hacerlo, lo cierto es que si la información podía ser accedida por el público, la invención no será novedosa.

Como consecuencia de lo anterior, la novedad puede perderse por:

Publicaciones: escritos, imágenes, dibujos, fotografías, grabaciones. Divulgación oral: conferencias, foros, reuniones, programas de

televisión, demostraciones. Utilización: fabricación, oferta, introducción al mercado o explotación

industrial del producto. Solicitud de patente anterior, siempre que tal solicitud se publique o que

hayan transcurrido 18 meses desde su presentación.

Sin embargo, hay algunas divulgaciones que no ocasionan la pérdida de la novedad, si son hechas dentro del año precedente a fecha de presentación de la solicitud:

La divulgación proveniente del inventor o su causahabiente (herederos o cesionarios).

La divulgación proveniente de un tercero que haya obtenido la información directa o indirectamente del inventor o su causahabiente.

La divulgación ocasionada porque la Superintendencia y Comercio por error publique el contenido de la solicitud de patente presentada por el inventor.

Una aproximación inicial a la determinación de si la invención es o no novedosa puede hacerse acudiendo al sistema de búsqueda nacional e internacional de la Superintendencia de Industria y Comercio, o puede también intentarse directamente a través de Internet.

La Superintendencia de Industria y Comercio presta el servicio de búsqueda de anterioridades en Colombia y en el resto del mundo, para lo cual es necesario:

Hacer una solicitud donde se indique de manera precisa cuál es la invención que se está buscando.

Pagar la suma establecida para búsquedas nacionales y para búsquedas internacionales.

Otro método es acceder al Banco de Patentes de la Superintendencia de Industria y Comercio (www.sic.gov.co) y a los de las oficinas de patentes de otros países (por ejemplo, www.uspto.gov, para los Estados Unidos, www.epo.co.at, para la Oficina Europea de Patentes). De todas maneras, en muchos casos a través de este sistema se tiene acceso al resumen de la invención, pero no a las reivindicaciones, por lo cual resulta menos confiable.

las reivindicaciones son las partes de la patente que definen y limitan la invención protegida. El derecho e uso exclusivo de concede sobre lo que aparece en las reivindicaciones.

Si todas las características técnicas de la invención se encuentran descritas en un antecedente, la invención carece de novedad. Si una característica, aunque sea banal, no se encuentra contenida en el antecedente, la invención es nueva.

Debe compararse cada elemento de la invención con los del estado de la técnica, tomando el sentido más amplio de las definiciones empleadas, para determinar si un antecedente, por sí solo, describe las características técnicas de la invención.

Si todas las características técnicas de la invención se encuentran descritas en un antecedente, la invención carece de novedad. Si una característica, aunque sea banal, no se encuentra contenida en el antecedente, la invención es nueva.

Una expresión general no destruye la novedad de un elemento específico que cae dentro de esa expresión, pero un elemento específico sí destruye la novedad de una general que la incluya.

En el caso de rangos, la novedad se destruye si en el estado de la técnica existen ejemplos contenidos en dicho rango.

La descripción de un ejemplo específico destruye la novedad de una invención general que incluya esa descripción, pero una descripción general no destruye normalmente la novedad de un ejemplo específico que caiga dentro de esa descripción genérica.

Si un elemento equivale a otro, no habrá falta de novedad. Un poliéster y un nylon pueden ser equivalentes, pero no son lo mismo.

Si a un mismo elemento se le asignan nombres distintos, pero sus características técnicas son las mismas, la novedad se afecta.

b) Nivel inventivo

De conformidad con la Decisión 486, se considera que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona normalmente versada en la materia técnica correspondiente, esa invención no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la técnica.

La determinación del nivel inventivo requiere de un análisis cuidadoso, sobre todo en sectores donde se requiere una larga y metódica investigación, como es el caso de la Biotecnología, en donde en ocasiones el “salto tecnológico” queda oculto bajo un duro trabajo de ensayo y error. Como afirma Breuer Moreno, “El inventor no es un creador que saque algo de la nada. El solo hecho de estar obligado a usar medios materiales lo subordina a lo existente”.

Para determinar si una invención tiene o no nivel inventivo, se siguen los siguientes pasos:

Determinar cuál es el estado de la técnica. Determinar la diferencia entre la invención y el estado de la técnica. Determinar si la invención resulta obvia para una persona normalmente

versada en la materia técnica.

Existen algunas pautas o criterios que ayudan a determinar si una invención tiene o no nivel inventivo.

Las dos preguntas básicas son:

1. ¿Hay alguna indicación en el estado de la técnica que lleve a un técnico normalmente versado en la materia hacia la invención?

2. ¿Un técnico normalmente versado en la materia se plantearía el mismo problema y llegaría a la solución que da la invención?

Se consideran indicios de la existencia de nivel inventivo:

Lograr un resultado o efecto inesperado. La sorprendente sencillez de la solución propuesta. La superación de barreras técnicas o prejuicios técnicos. La originalidad de la solución. La solución responde a una necesidad antigua que había quedado

insatisfecha. Se efectuó una elección entre muchas opciones posibles, obteniendo un

resultado inesperado. Se necesitaron múltiples pasos para llegar a la solución. Se efectuaron tentativas previas por otros interesados para solucionar el

problema técnico, sin éxito. Se ha requerido un esfuerzo y un tiempo considerables para llegar a la

nueva tecnología.

Se considera que un compuesto químico tiene nivel inventivo cuando tiene una estructura inesperada o cuando presenta un uso o un efecto inesperado.

Se consideran indicios de la falta de nivel inventivo:

Yuxtaposición de elementos conocidos, funcionando sin alteración y sin efecto inesperado.

Intercambio de material por otro análogo conocido, o por un material nuevo que se hace disponible y que es claramente apto para un nuevo uso.

Extrapolación simple y directa de hechos conocidos. Optimización de las condiciones de operación o adaptación rutinaria de

las mismas. Elección entre alternativas conocidas u obvias, sin resultados nuevos o

inesperados. Uso de equivalentes técnicos conocidos.

c) Aplicación industrial

De conformidad con la Decisión 486, una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto pueda ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendiéndose por industria la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha definido esta exigencia como “la facultad que tiene un invento de ser utilizable, es decir, que sea utilizable, es decir, que sea materialmente realizable en la práctica. Los medios propuestos por el inventor, deben ser capaces de proporcionar, con mayor o menor perfección, el resultado industrial perseguido.”

Una invención tiene aplicación industrial si se puede utilizar o fabricar en cualquier tipo de industria, lo cual incluye la artesanía, agricultura, la silvicultura, la caza y la pesca. La invención debe poderse repetir, es decir el resultado de la invención no debe depender del azar, ni ser realizada en el ámbito privado para sus propias necesidades o las de sus familias.

Hay unas invenciones que no pueden considerarse con aplicación industrial porque se les atribuye a la invención efectos que no se pueden obtener con los descrito, como ocurre con los movimientos perpetuos porque claramente son contrarios a los principios y leyes de la física ya establecidas.

Es importante tener en cuenta que:

Si la invención no puede materializarse en un objeto o procedimiento concreto, no tiene aplicabilidad industrial.

El campo económico de aplicación es indiferente para cumplir el requisito de aplicabilidad industrial.

La aplicabilidad industrial no puede consistir simplemente en lograr cierto efecto sobre el intelecto humano. Por eso están excluidas de patentabilidad las creaciones puramente estéticas, las técnicas de psicoanálisis, las técnicas para el aprendizaje, las técnicas para practicar juegos.

Para determinar la aplicabilidad industrial, es irrelevante que la invención sea o no económicamente valiosa o que contribuya en mayor o menor medida al progreso técnico.

El hecho de que la invención sea parte de un proceso más complejo no le quita aplicabilidad industrial. En consecuencia, son patentables los productos semi elaborados, las materias primas y los productos intermedios

Tipos de patentes

En atención a su ámbito de protección, las patentes pueden ser:

a. Patentes de invención, que a su vez se divide en: De producto: Son aquellas que amparan el resultado final, un producto,

que en sí mismo es una innovación. Ejemplo: Un inhalador que permite introducir sustancias sólidas en una corriente de aire aspirado por un usuario.

De procedimiento: Son aquellas que amparan un proceso industrial utilizado para obtener un producto de mejor calidad, abaratar costos, desarrollar una mayor productividad, etc. Ejemplo: Procedimiento para producir una bebida de malta fermentada a partir de mosto de cerveza.

A estas nos hemos referido hasta este momento, a continuación vamos hablar de las de modelo de utilidad.

b. De Modelo de utilidad

Modelo de utilidad es toda nueva forma, configuración o disposición de elementos, de algún artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto, o de alguna parte del mismo, que permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que le incorpore o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía. Es, semejante a la patente de invención, cuya exigencia inventiva, valor científico y avance tecnológico es menor, debido a que más bien se trata de un perfeccionamiento técnico que se traduce en una mejora de tipo práctico o en una ventaja en su empleo de satisfacer una necesidad humana.

El modelo industrial es una “invención menor” o “una creación de menor exigencia inventiva”.

No son modelo de utilidad:

Las obras plásticas: esculturas, pinturas, grabados. Las obras de arquitectura. Los objetos que tengan únicamente carácter estético. Una nueva forma

de un cepillo de dientes que no le proporcione una ventaja funcional o técnica, no podrá ser objeto de patente de modelo de utilidad.

Requisitos para modelo de utilidad

a) Novedad: Este requisito es el ya analizado para las patentes de invención. La diferencia entre la novedad exigida para las patentes de invención y la que se exige para las patentes de modelo de utilidad radica en que, para el primer caso, la invención es la creación de algo que no existía antes, una solución a un problema técnico nuevo; en el segundo caso, la novedad es una innovación a un producto conocido.

b) La forma definida: Es un requisito básico de los modelos de utilidad. Se trata de una forma, que manifiesta características diferenciables de cualquier otra. La forma consiste en dar un nuevo orden a las cosas, o una distribución diferente a los elementos que componen un objeto.

c) Nivel inventivo: La exigencia será menos estricta que la de una patente de invención.

d) Aplicación industrial: Para el modelo de utilidad es sinónimo de “utilidad”. El modelo debe permitir un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que lo incorpora o le debe proporcionar una ventaja o efecto técnico que antes no tenía.

Excepciones de patentabilidad

Se trata de invenciones que no pueden ser patentadas por expresa disposición legal.a) Las invenciones cuya explotación deba impedirse para proteger el orden público o la moral.b) Las invenciones cuya explotación deba impedirse para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales, o para preservar los vegetales o el medio ambiente.c) Las plantas, los animales y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, exceptuando los procedimientos no biológicos o microbiológicos.d) Los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así como los métodos de diagnóstico aplicados a los seres humanos o animales.e) Usos y segundos usos.

Estas excepciones se explican a continuación:

a) Las invenciones cuya explotación deba impedirse para proteger el orden público o la moral.Respecto a esta prohibición debe tenerse en cuenta lo siguiente: v Aplica cuando automáticamente se produce la violación del orden público, no cuando

el uso abusivo de la invención podría producir dicha violación. No debe confundirse la exclusión con el hecho de que determinadas invenciones puedan patentarse, pero no utilizarse sin autorización estatal.Ejemplo:Un explosivo no está excluido de patentabilidad simplemente porque, mal utilizado, pueda atentar contra el orden público. v La explotación de la invención patentada puede estar sometida a permisos (por ejemplo del INVIMA para alimentos, productos farmacéuticos o cosméticos, o del ICA para fertilizantes y plaguicidas), pero ello no significa que no se pueda pedir la patente. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha definido el orden público en los siguientes términos:“ Orden público, por su parte se refiere al Estado, a la cosa pública. En este orden de ideas es el imperio de la ley, de la tranquilidad ciudadana que debe ser garantizada por el Estado... Son actos que atentan contra el “Orden Público”, por ejemplo, los que afecten el normal funcionamiento de los servicios públicos, los tumultos y disturbios públicos, el pillaje, el vandalismo, la subversión, la apología de la violencia, los atentados contra la salud pública, y en general, los que alteren la paz pública y la convivencia social.

b) Las invenciones cuya explotación deba impedirse para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales, o para preservar los vegetales o el medio ambiente.Ejemplo:No podrá patentarse un plaguicida que destruye los sembrados de cocaína pero que altera irreversiblemente el ecosistema. c) Las plantas, los animales y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, exceptuando los procedimientos no biológicos o microbiológicos. Con respecto a esta exclusión, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

Las especies y variedades de plantas no son patentables. Las nuevas variedades vegetales son objeto de protección mediante un Certificado de Obtentor.

Tampoco son patentables las razas de animales, por ejemplo un bovino transgénico.

Los procesos no biológicos para la obtención de una planta o de un animal si son patentables.

Ejemplo:Una planta transgénica caracterizada por una secuencia de DNA que codifica un péptido efectivo insecticidamente sustancial aislable del veneno de la araña Diguetia introducida dentro de una línea de germen de la dicha planta o un ancestro de dicha planta, en forma tal que la característica de expresión de la dicha secuencia de DNA es heredada por subsecuentes generaciones de dicha planta a través de propagación sexual o asexual.

El patentamiento de microorganismos es una excepción a la prohibición de patentabilidad de material biológico, que se da por expresa disposición legal.d) Los métodos terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así como los métodos de diagnóstico aplicados a los seres humanos o animales.Con relación a esta exclusión, es importante tener en cuenta:

Los métodos terapéuticos incluyen también los tratamientos profilácticos (preventivos). Así, por ejemplo, un método para prevenir la placa bacteriana en los dientes está excluido de patentabilidad.

La exclusión no comprende la prevención, curación o diagnóstico por la farmacia. Ejemplo: Un polipéptido capaz de modular el peso corporal de un animal.

La exclusión no comprende a los aparatos utilizados para los tratamientos quirúrgicos o de diagnóstico de enfermedades. Ejemplo: Un dispositivo para anestesia.

Cuando un producto sirva a la vez para propósitos terapéuticos y no terapéuticos, por ejemplo cosméticos, será patentable en la medida en que el elemento no terapéutico prevalezca en su utilización y siempre que sea éste el elemento que se pretenda reivindicar.

Los métodos no terapéuticos de tratamiento de animales pueden ser patentados, por ejemplo un método para incrementar la producción de lana en ovejas. Dijo al respecto la Oficina Europea de Patentes: “El método de tratamiento de un animal con un medicamento para aumentar la producción de leche en una vaca es patentable puesto que este efecto es independiente de la salud de la vaca.”

e) Usos y segundos usos.

En Colombia, los usos y segundos usos de un determinado producto o procedimiento, no son patentables.Por esta razón, se consideró que el segundo uso del Viagra (como tratamiento en la disfunción eréctil) no era patentable, a pesar de ser un uso totalmente diferente al inicialmente reivindicado (tratamiento de cardiopatías).

Titularidad de la Patente

Es inventor la persona que realiza la actividad de inventar. En consecuencia, solamente las personas físicas pueden ser inventores.No son inventores:

Quienes aportan medios financieros o físicos para el proceso inventivo. Quienes supervisan el proceso inventivo del otro. Quienes realizan mediciones u otras tareas accesorias. Quienes participan en la construcción de prototipos.

En consecuencia, los herederos y los cesionarios del inventor podrán solicitar la patente.Los titulares de la patente pueden ser personas naturales o jurídicas. Así como el inventor sólo puede ser una persona natural, el titular puede ser una persona jurídica.

En el caso de invenciones hechas conjuntamente por varias personas, el derecho pertenece a todas ellas. Para que este caso se presente, es necesario que cada uno de los inventores conjuntos haya participado en la actividad inventiva, no en tareas puramente materiales, o en actividades intelectuales que no pueden ser calificadas como inventivas.

El derecho a la patente pertenece al inventor.El derecho a la patente es transferible, por acto entre vivos (venta, licencia, donación) o por vía sucesoria En las invenciones ocurridas bajo relación laboral, el derecho pertenece al empleador. En todo caso, el inventor tiene derecho a ser mencionado como tal en la patente.

Debe tenerse en cuenta:

Si la invención fue creada por quien fue contratado para investigar, la invención pertenece al empleador, pero el inventor tendrá derecho a que se le mencione como tal en la patente. El patrono no está obligado, pero sí facultado, a ceder parte de los beneficios económicos al inventor.

Si el trabajador no fue contratado para investigar, pero ha utilizado los datos o medios provenientes de la labor desempeñada, para llegar a la invención, la invención pertenece al empleador, pero el inventor no sólo tendrá derecho a que se le mencione como tal en la patente, sino también a una compensación, que se fijará teniendo en cuenta factores tales como el monto del salario, la importancia de la invención y el beneficio que reporte al empleador.

Si la invención ha sido lograda por el trabajador con independencia de sus funciones, el empleador no tendrá derechos sobre la invención.

No es extraño que dos o más personas lleguen a una misma invención. Finalmente, los problemas técnicos son comunes a todas las industrias del ramo, y los departamentos de I&D de las diferentes empresas están trabajando en enfoques muy similares.

En este caso, quien primero solicite la patente será quien la obtenga. Sin embargo, el Artículo 55 de la Decisión 486 establece que los

derechos conferidos por la patente no podrán hacerse valer contra una tercera persona que, de buena fe y antes de la fecha de presentación de la solicitud a la que se concedió patente, ya se encontraba utilizando o explotando la invención o hubiese realizado preparativos efectivos o serios para hacerlo.

En este caso, esa persona tendrá el derecho de iniciar o continuar la utilización

explotación de la invención, pero este derecho sólo podrá cederse o transferirse junto con el establecimiento o con la empresa en que se

estuviese realizando la utilización o explotación. Si la invención es desarrollada independientemente por varias personas,

la patente se concederá a quien primero presente la solicitud.

CLASIFICACIÓN INTERNACIONAL DE PATENTES

La "Clasificación Internacional de Patentes" o, en su forma abreviada, la IPC, es el nombre de un sistema de clasificación (adoptado mediante el Arreglo de Estrasburgo) que, en su séptima edición, divide la tecnología en casi 69.000 subdivisiones, cada una de ellas identificada por un símbolo diferente. Cada

símbolo está compuesto de una combinación de letras del alfabeto latino y de números arábigos.Ejemplo:A una mesa especial para niños le correspondería la Clasificación A 47 D; a una silla de tres patas le correspondería la A 47 C.A 47 MOBILIARIO; ARTÍCULOS O APARATOS DE USO DOMÉSTICO; MOLINILLOS DE CAFÉ; MOLINILLOS DE ESPECIAS; ASPIRADORES EN GENERAL.A 47 B Mesas; Escritorios, Mobiliario de oficina; Muebles con cajones; Cajones; Partes constitutivas generales de los mueblesA 47 C Sillas; Sofás; Camas A 47 D Mobiliario especialmente adaptado para niños

Para un adecuado manejo de la Clasificación Internacional, es conveniente ver el Manual de Introducción a la Clasificación de Patentes elaborado por la OMPI (www.wipo.org/classifications/es/ipc/manual/manual2.htm), y la Clasificación misma puede ser consultada en www.wipo.int/ibis/ipc7beta5/ipc7sp/index.html

DISEÑOS INDUSTRIALES

Un diseño industrial es la apariencia particular de un producto. Los diseños industriales deben considerarse como una creación estética u ornamental.

“ Se considerará como diseño industrial la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto”.( Artículo 113 de la Decisión 486 de 2000).

Puede ser bidimensional, como el diseño de las alfombras o tapices, o tridimensionales como instrumentos técnicos, médicos, relojes, joyas y otros artículos de lujo; electrodomésticos y aparatos eléctricos, vehículos, estructuras arquitectónicos; etc. Es decir, los diseños industriales aplican a una gran variedad de productos de la industria y de la artesanía.

El diseño industrial no debe referirse a ningún efecto técnico, o funcional del objeto. Esto significa que el carácter de un diseño industrial es esencialmente estético, y la legislación no protege ninguno de los rasgos técnicos del artículo al que se aplica.

Requisitos

a) Novedad: La legislación andina define este concepto de manera negativa al definir cuando un diseño industrial no se considera nuevo “ Un diseño industrial no es nuevo si antes de la fecha de la solicitud o de la fecha de prioridad válidamente invocada, se hubiere hecho accesible al público, en cualquier lugar o momento, mediante su descripción, utilización, comercialización o por cualquier otro medio.”

b) Aplicación industrial: El diseño debe poderse reproducir de igual forma para que pueda ser utilizado industrialmente.

Función

La función de los diseños industriales es la de proteger las creaciones de forma y apariencia de un producto para que éste sea atractivo al consumidor.

Características

a) Los diseños industriales protegen la apariencia de un producto y no al producto mismo.

¿Qué protege el diseño industrial?

Se protege la forma externa de los productos es decir su apariencia, su forma hacia fuera.Protege únicamente su aspecto estético de tal forma que éste no se puede referir al destino y finalidad.

¿Qué no protege el diseño industrial?

Efectos técnicos

Por lo anterior, es bastante importante que al momento de la creación del diseño, éste no se revele a través de descripciones, se comercialice, se distribuya, toda vez que si se hace va a perderse la novedad.

El destino del producto

La forma hacia adentro del producto Ejemplo: Si tengo una “máquina de afeitar” y quiero proteger su diseño, deberemos entender que lo que se busca proteger es la forma de la máquina; es decir su apariencia, su aspecto hacia afuera. En ningún momento podemos pretender que a través del diseño industrial protejamos la máquina misma o la función de que ésta afeite mejor.

b) Se puede referir a formas bidimensionales o tridimensionales.

c) El diseño industrial busca darle un aspecto especial que lo haga más atractivo al público consumidor.

d) El diseño industrial debe servir como patrón para la producción de otros productos iguales.

No son registrables como diseños industriales

Aquellos que atenten contra la moral, el orden público y las buenas costumbres de un país.

Aquellos cuya apariencia estuviera dictada enteramente por consideraciones de orden técnico o por la realización de una función técnica.

Ejemplo:

La forma especial de una botella que permite un mejor agarre de la misma no será protegible por diseño industrial. Lo mismo sucedería con un diseño para el filo de un cuchillo que permita un corta más preciso.

Aquellos que consistan únicamente en una forma cuya reproducción exacta fuese necesaria para permitir que el producto que incorpora el diseño sea montado mecánicamente o conectado con otro producto del cual forme parte. Esta prohibición no se aplicará tratándose de productos en los cuales el diseño radique en una forma destinada a permitir el montaje o la conexión múltiple de los productos o su conexión dentro de un sistema modular.

Ejemplo: Un diseñador no podrá proclamar derechos sobre el diseño del filtro de una cafetera que según él tiene una forma especial cuando en realidad su forma está dada para que el filtro encaje perfectamente con el recipiente de la cafetera.

Titularidad sobre los diseños industriales

El derecho al registro de un diseño industrial pertenece al diseñador. Sin embargo éste podrá transmitirse por acto entre vivos o por vía sucesoria, a través de un contrato de cesión de derechos. El tramite lo puede hacer el titular o por medio de un abogado.

Personas naturales Titulares Personas jurídicas

Clasificación de los diseños industriales

Para el orden y clasificación de los diseños industriales, se deberá seguir la Clasificación Internacional para los Dibujos y Modelos Industriales establecida por el Arreglo de Locarno de 8 de octubre de 1968, con sus modificaciones vigentes que se puede consultar en www.ompi.org

La Clasificación de Locarno comprende 32 clases y 223 sub-clases con notas explicativas sobre cómo se deben clasificar los diseños industriales.

Como y donde debo hacer la solicitud para un diseño industrial

La solicitud de registro de un diseño industrial se presentará ante la Superintendencia de Industria y Comercio, y deberá contener:

En el petitorio: El requerimiento de registro del diseño industrial; El nombre y la dirección del solicitante; La nacionalidad o domicilio del solicitante. Cuando éste fuese una

persona jurídica, deberá indicarse el lugar de constitución; La indicación del tipo o género de productos a los cuales se aplicará el

diseño y de la clase y subclase de estos productos; El nombre y el domicilio del diseñador, cuando no fuese el mismo

solicitante; De ser el caso, la fecha, el número y la indicación de la oficina de

presentación de toda solicitud de registro de diseño industrial u otro título de protección que se hubiese presentado u obtenido en el extranjero por el mismo solicitante o su causante y que se refiera al mismo diseño reivindicado en la solicitud presentada en el País Miembro;

De ser el caso, el nombre y la dirección del representante legal del solicitante

La firma del solicitante o de su representante legal. Adicionalmente se deberá anexar: La representación gráfica o fotográfica del diseño industrial. Tratándose

de diseños bidimensionales incorporados en un material plano, la representación podrá sustituirse con una muestra del producto que incorpora el diseño;

Los poderes que fuesen necesarios; El comprobante del pago de las tasas establecidas; De ser el caso, la copia del documento en el que conste la cesión del

derecho al registro de diseño industrial al solicitante; y, De ser el caso, la copia de toda solicitud de registro de diseño industrial

u otro título de protección que se hubiese presentado u obtenido en el extranjero por el mismo solicitante o su causante y que se refiera al mismo diseño reivindicado en la solicitud presentada en el País Miembro.

Vigencia

La duración del derecho de los diseños industriales será de diez años contados a partir de la presentación de la solicitud, y no podrá ser renovado su registro.

Por lo anterior, una vez vencido el plazo de registro el diseño pasará al dominio público.

Que protege el diseño industrial.

La apariencia externa de un objeto desempeña una función importante, si se tienen en cuenta que es los primero en lo que se fija el cliente cuando desee adquirir un objetos, lo diseño industriales hacen que un producto sea atractivo, permitiendo que las empresas establecer estrategias comerciales e ir elaborando productos mejores desde el punto de vista estético.

Actuar contra cualquier tercero que sin su consentimiento fabrique, importe, ofrezca, introduzca en el comercio o utilice comercialmente productos que incorporen o reproduzcan el diseño industrial; esto contribuye a que el titular pueda recobrar su inversión. La protección de los diseños industriales contribuye al desarrollo económico, alentando la creatividad en los sectores industriales y manufactureros, así como en las artes y artesanías tradicionales. Contribuye asimismo, a la expansión de las actividades comerciales y a la exportación de productos nacionales.

El registro también confiere el derecho de actuar contra quien produzca o comercialice un producto cuyo diseño sólo presente diferencias secundarias con respecto al diseño protegido o cuya apariencia sea igual a ésta.

Sin embargo, “el registro de un diseño industrial no dará el derecho de impedir a un tercero realizar actos de comercio respecto de un producto que incorpore o reproduzca ese diseño, después de que ese producto se hubiese introducido en el comercio en cualquier país por su titular o por otra persona con su consentimiento o económicamente vinculada a él.”( 30 Artículo 131 de la Decisión 486 de 2000).

SIGNOS DISTINTIVOS

Los signos distintivos tienen como objetivo, distinguir productos, servicios, empresarios y establecimientos en el mercado.

Además sirven como:

Elemento distintivo de productos y servicios.

• Mecanismo de información.

• Herramienta de competencia.

• Mecanismo de publicidad.

• Como elemento de valorización de la empresa.

Clases de signos distintivos• Marca, marca colectiva y de certificación

• Lema Comercial

• Nombres y enseñas comerciales

• Denominación de origen

Marcas

Las marcas como propiedad intelectual implican una creación del intelecto derivada del talento humano y constituyen, en sí mismas, un bien de carácter incorporal, pues la ley las protege a través de norma especial, otorgándole a su titular un derecho de uso exclusivo sobre ellas.

Signos susceptibles representación gráfica asociados a un producto, de gran perceptibilidad, puede ser: palabras, imágenes, figuras, sonidos, letras números, color delimitado, formas tridimensionales, combinación de anteriores.

Como bien de carácter intangible las marcas han sido concebidas para distinguir productos y servicios en el mercado. Así, tienen gran valor como mecanismo de información, como mecanismo de publicidad y como herramienta de competencia, en la medida que permiten canalizar de manera transparente la clientela.

Esas características repercuten en que la marca sea un intangible que puede agregarle valor a una empresa, dándole herramientas de competitividad, aumentando el valor de los activos y facilitando sus transacciones comerciales.

La marca es todo signo que utiliza un empresario para identificar el producto que ofrece o el servicio que presta y distinguirlo de las demás alternativas que se ofrecen en el mercado.

El signo puede consistir en una palabra o en una combinación de palabras, letras, cifras, dibujos, símbolos, signos auditivos como la música o sonidos vocales, fragancias o colores utilizados como características distintivas.

La Decisión 486 expedida por la Comunidad Andina, define en su Artículo 134 las marcas, como “todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”.

El signo por sí solo no sirve como marca, debe relacionarse con el producto o servicio que se encuentre en el mercado, de tal manera que la marca se predica como tal, únicamente en el momento en que ingrese al mercado, pues solo en este momento los consumidores pueden establecer la relación existente entre el signo y el producto o servicio ofrecido por el empresario.

La marca es además un activo o bien intangible de una empresa, puesto que se constituye en un instrumento importante para la imagen que los clientes

actuales y/o potenciales tienen de una empresa y la posición que dicha empresa ocupa en el mercado.

Tal y como lo ha manifestado el doctor Jorge Jaekel “Este activo puede convertirse en el

principal activo para el empresario, siempre y cuando se creen marcas atractivas, con personalidad y esencia definidas, que no solo sirvan para identificar los productos sino que generen para el empresario un valor agregado, este es el poder de venta (“selling power”).”

Requisitos

Para que un signo sea considerado como marca es necesario que reúna los siguientes requisitos:

a) Que sea perceptible: Significa que el signo pueda ser apreciado, percibido o captado por cualquiera de los sentidos (vista, olfato, audición, gusto y tacto), mediante su materialización o exteriorización.b) Que sea distintivo: Significa que el signo por sí solo sirva para identificar los productos o servicios de un empresario en el mercado y permita por tanto a los consumidores diferenciarlo de los demás signos que distingan los productos o servicios que se ofrecen en el mercado. Este requisito es considerado el primordial que debe reunir todo signo para ser susceptible de registro como marca. La distintividad debe ser tanto intrínseca (que el signo no sea genérico, ni descriptivo) como extrínseca (que no se asemeje a signos de terceros).c) Que sea susceptible de representación gráfica: El signo tiene que ser representado en forma material, es decir a través de palabras, vocablos o denominaciones, gráficos, notas, colores, figuras, entre otros, de tal manera que los elementos que lo integran puedan ser apreciados por los consumidores. Al respecto, vale la pena, anotar que en relación a las marcas olfativas y gustativas, la doctrina ha dicho que estos signos para ser distinguidos como marcas deben reunir el requisito de que puedan ser reproducidos siempre en forma idéntica. c) Que no sea engañoso ni ilegal: El signo no puede ir en contra de las buenas costumbres, del orden público o de la ley, ni tampoco debe inducir a error a los consumidores.

Recomendaciones para escoger una marca

Corta y distintiva.Fácil de escribir, pronunciar y recordar.No debe tener una connotación negativa.La marca debe usarse correctamente.

Funciones

Distingue productos o servicios Identifica el origen empresarial Garantía y calidad Elemento en la competencia económica Publicidad Guía de clientes

Tipos de Marcas

De acuerdo con su estructura las marcas se clasifican en:

a) Marcas nominativas o denominativas: Son las marcas que se componen únicamente de palabras o combinación de palabras que pueden ser pronunciadas y pueden o no poseer significado conceptual. Estas pueden ser: De fantasía: Cuando son creadas por simple capricho de su inventor y no

tienen significado propio. Ejemplo: KODAK para cámaras fotográficas, NETMO para distinguir a una empresa que se dedica a la planeación, operación, gestión de fallas, desempeño y configuración en redes de telecomunicaciones.

Arbitrarias: Cuando tiene un significado propio pero no tiene relación con el producto que identifican. Ejemplo: APPLE, para computadores; AZUCAR para prendar de vestir; PIELROJA para cigarrillos.

Evocativas: Cuando se requiere un esfuerzo imaginativo por parte del consumidor para asociar la marca con el producto o servicio. Ejemplo: WINDOWS para programas de computador, CRUNCH para papas fritas crujientes.

En otros idiomas: puede utilizarse siempre y cuando no sean nombres genéricos en su país de origen, y si lo son, su significado no sea conocido por los consumidores. Ejemplo: SMART CHIP, profesionales en información portátil.

Nombre de personas y seudónimos: Son registrables como marcas por su titular, por sus causahabientes o con su consentimiento. Ejemplo: OSCAR DE LA RENTA, para prendas de vestir; VALENTINO para corbatas.

Nombres geográficos: En principios son registrables como marca, salvo que se trate de una denominación geográfica protegida o que sean susceptibles de inducir a confusión respecto a los productos o servicios en que se aplique. Ejemplo: ALPINA para productos lácteos, MONT BLANC, para esferos.

a) Marcas gráficas o figurativas: Están constituidas por un signo visual (dibujos, formas geométricas, combinación de colores, color delimitado por una forma específica), que se caracteriza por su configuración o forma externa. Ejemplo:

Imagen tomada de: www.apple.com

c) Marcas mixtas: Están compuestas por un elemento denominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes) existiendo por lo general un elemento predominante que puede ser el más llamativo.Ejemplo:

Imágenes tomadas de: http://imágenes.google.com.co

Distingue servicios de consultaría e investigación, programación de ordenadores, diseño de software y páginas de Internet; servicios de identificación y autenticación de la identidad de personas.

d) Marca Notoria: Aquella que goza de prestigio y reconocimiento entre los consumidores. La notoriedad de una marca es entonces una característica que adquiere la marca por la difusión y aceptación que ésta tenga en el mercado. Las marcas notorias son objeto de una protección especial, pues constituyen una excepción a los principios de especialidad y territorialidad explicados en la introducción de este capítulo Ejemplo:

Imágenes tomadas de: http://imágenes.google.com.co

e) Marcas Colectivas: Productos pertenecientes a empresas diferentes y que lo utilizan bajo el control de un mismo titular. Ejemplos: CORABASTOS y BAVARIA.De acuerdo con lo establecido en la Decisión 486 de la Comunidad Andina, “se entenderá por marca colectiva todo signo que sirva para distinguir el origen o cualquier otra característica común de productos o servicios pertenecientes a empresas diferentes y que lo utilicen bajo el control de un titular.”

Pueden ser titulares de una marca colectiva las asociaciones de productores, fabricantes, prestadores de servicios, organizaciones o grupos de personas, legalmente establecidos.

Las marcas colectivas, a diferencia de las tradicionales, no indican el origen empresarial de los productos o servicios, sino que indican que los productos o servicios proceden de una asociación de productores, fabricantes o empresarios.

Además de los requisitos comunes a cualquier solicitud de registro de marca, la de una marca colectiva deberá ir acompañada de:Copia de los estatutos de la asociación, organización o grupo de personas que solicite el registro.

La lista de los integrantes. La indicación de las condiciones y la forma cómo la marca colectiva debe

utilizarse en los productos o servicios Una marca colectiva tiene como principal ventaja el generar una

economía de escala, ya que se traduce en tener una sola marca, muy conocida, donde centrar los esfuerzos de publicidad, promoción y posicionamiento.

g) Marca de Certificación: Llamadas también “marcas de garantía”, de acuerdo con la Decisión 486 “son signos destinados a ser aplicados a productos o

servicios cuya calidad u otras características han sido certificadas por el titular de la marca.

En otras palabras, una marca de certificación es una marca que implica un derecho de control de calidad y de supervisión por parte de su titular.

Ejemplo:

Imagen tomada de www.sic.gov.co

Clases de Marcas

Gráfico 2. Fuente http://imágenes.google.com.co

NOMBRE CONCEPTO

Marcas nominativas Palabras o combinación de palabras.Marcas gráficas Signo visual.mixtas Signo Nominativo + gráficoTridimensionales. Signo con volumen.Marca Colectiva Productos pertenecientes a empresas

diferentes y que lo utilizan bajo el control de un mismo titular. Signo con prestigio y reconocimiento.

Marca Derivada Marca principal con variaciones.Marca Notoria Asocia productos o servicios que goza

de prestigio y reconocimiento entre los consumidores.

Marca Defensiva Impide imitación de marca registrada.Marca de Certificación o de garantía Marca colectiva que implica un

derecho deControl de calidad y de supervisión por parte de su titular.

Tabla 3.Fuentes autoría propia.

Que otorga el registro de una marcaDerechos• Uso exclusivo• Impedir uso a terceros no autorizadosObligaciones• UsarlaNOMBRES Y ENSEÑAS COMERCIALES

Teniendo en cuenta que el artículo 200 de la Decisión 486 establece que “La protección y depósito de los rótulos o enseñas se regirá por las disposiciones relativas al nombre comercial...”, consideramos conveniente tratar los dos aspectos que regulan este tema al mismo tiempo.

Nombre comercial: es el signo que sirve para identificar a una persona natural o jurídica en el ejercicio de su actividad empresarial, y que distingue dicha actividad de otras similares o idénticas.También podemos decir que es el nombre o designación que identifica la empresa de una persona física o moral.La Decisión 486 en su artículo 190 lo define como “Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique una actividad económica, a una empresa o a un establecimiento de mercantil. ”La razón social y el nombre comercial son conceptos diferentes, aunque a veces sean coincidentes.La denominación o razón social es aquella que identifica al comerciante (persona natural o jurídica), a quien son imputables las consecuencias de las relaciones jurídicas celebradas en su nombre, es decir, que lo individualiza como sujeto de derechos y obligaciones, debiendo inscribirse en el registro mercantil. En otras palabras, es el nombre de la sociedad, tal como aparece en el Certificado de Cámara de Comercio.El nombre comercial distingue a la persona en el ejercicio de su negocio o actividad comercial, diferenciándolo de las actividades idénticas o similares

que desarrollan sus competidores. Es decir, es la forma como clientes y proveedores conocen al empresario.Ejemplo:Razón Social: GRANDES ALMACENES DE CADENACADENALCO S.A.

Ahora bien el Tribunal ha establecido la diferencia entre el nombre comercial y la marca, en los siguientes términos: “Si bien el nombre comercial sirve para identificar a una persona natural o jurídica en el ejercicio de su actividad económica, en tanto que una marca es aquel signo que sirve para diferenciar en el mercado los productos o servicios de un competidor de los productos o servicios de otro competidor, puede suceder que exista similitud o conexión competitiva entre las actividades económicas que identifica el nombre comercial y los productos o servicios que distingue una marca, y de ser así la coexistencia en el mercado puede inducir a confusión en el público consumidor respecto al origen empresarial de las actividades económicas y los productos o servicios de que se trate”. En consecuencia, el nombre comercial identifica al empresario, en tanto que la marca identifica al producto o servicio.

Enseña Comercial: Son los signos que identifican a los locales comerciales o al establecimiento de comercio es el signo que utiliza una empresa para identificar su establecimiento.

Ejemplo:

Enseña comercial Nombre

Requisitos

De acuerdo con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para que un nombre comercial tenga plena validez es necesario que cumpla con los siguientes requisitos:“ DISTINTIVIDAD tanto intrínseca, esto es capacidad distintiva propia, como extrínseca o disponibilidad, lo que significa no constituir el nombre comercial o social, una marca u otro signo usado por otra persona o empresa. El nombre comercial no debe ser confundible con otro ni con una marca ya empleada para individualizar personas físicas o jurídicas u otros signos que puedan servir de fundamento para una observación.”

“...la LICITUD con lo que se pretende que no esté constituido por signos prohibidos por la ley, ni contrarios a las buenas costumbres y la moral; ni tampoco ser engañoso ni contradecir el principio de veracidad; ni implicar un riesgo de asociación, de confusión, o dilución con otros signos distintivos, ni atentar contra el derecho de terceros "ni implicar alguna práctica desleal o parasitaria.”

Tipos de nombres o enseñas comerciales

De acuerdo con la Decisión 486 el nombre comercial y la enseña comercial podrán estar constituidos por cualquier signo.Al respecto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha dicho: “El nombre omercial puede estar constituido por una denominación, una sigla, una combinación de números, un apellido, un nombre, un nombre y un apellido, un seudónimo, un nombre geográfico, etc., y así mismo estará impedido de ser utilizado cuando atente contra la moral pública, las buenas costumbres y será oponible por terceros que hayan utilizado ese nombre anteriormente -en caso de necesidad de registro por quienes hayan solicitado o registrado el nombre comercial- o cuando exista confundibilidad entre los nombres o los signos sean genéricos de la actividad, etc. aplicando los principios que sobre marcas regulan estos campos”

Funciones

La principal función de los nombres y enseñas comerciales es identificar un determinado establecimiento de comercio, empresario o actividad económica, por lo tanto, estos no podrán ir en contra de las buenas costumbres, ni ser ilegales y deberán ser capaces de distinguir o individualizar frente a otro nombre o enseña comercial.

Signos que no pueden ser protegidos como nombres y enseñas comerciales al respecto el artículo 194 de la Decisión 486 de 2000 establece los casos frente a los cuales no podrá registrarse un signo como nombre comercial, los cuales son bastante claros y por ello nos permitimos trascribirlos textualmente:

Cuando consista total o parcialmente en un signo contrario a la moral o al orden público.

Cuando su uso sea susceptible de causar confusión en los medios comerciales o en el público sobre la identidad, la naturaleza, las actividades,

el giro comercial o cualquier otro aspecto de la empresa, o establecimiento designado con ese nombre.

Cuando su uso sea susceptible de causar confusión en los medios comerciales o en el público sobre la procedencia empresarial o establecimiento designado con ese nombre.

Cuando exista una solicitud o registro de nombre comercial anterior.

Titulares de los nombres y enseñas comerciales

Es titular de un nombre o de una enseña comercial cualquier persona natural o jurídica que use un signo para distinguir la actividad empresarial a la que se

dedica. Por lo tanto los derechos de los titulares sobre el nombre o la enseña comercial se adquieren por su primer uso en el mercado.El determinar el uso es más fácil cuando el nombre o enseña ha sido depositado, lo cual no es esencial para su protección, pero constituye una presunción de que el signo ha sido usado desde la fecha de depósito y de que los terceros conocen ese uso.La cesión del nombre y enseña comercial solamente puede hacerse conjuntamente con la trasferencia que se haga del establecimiento mercantil, con el fin de conservar la clientela. Ahora bien, si el nombre o la enseña se encuentran depositados ante la Superintendencia de Industria y Comercio, su cesión deberá inscribirse en la Superintendencia para el conocimiento de terceros.Identificación del nombre y enseña comercial

Para la identificación del nombre y de la enseña se utiliza la Clasificación Internacional de Niza descrita anteriormente.

Lemas comercialesConcepto

Es la palabra o leyenda utilizada como complemento de la marca. El lema es conocido también como “Slogan”. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha señalado que “el lema comercial va íntimamente ligado a la marca, de tal forma que no es posible pensar en su existencia sin que exista previamente una marca registrada o solicitada. Por lo tanto, todos los aspectos relativos a la marca como vigencia, titularidad, clases de productos o servicios se hacen aplicables al lema que le acompaña.

Requisitos

Los lemas para obtener su registro deberán:

Especificar la marca solicitada o registrada con la cual se usará, pues el lema está sujeto a la marca.

Cumplir con las condiciones de distintividad y novedad adicionadas con el elemento de originalidad y capacidad de la propaganda para identificar un producto o servicio.

No limitarse a describir el producto o servicio a que se refiere.

Clases de lemas

Los lemas comerciales únicamente pueden ser nominativos, en ningún caso pueden ser mixtos.

Función del lema

La principal función del lema es ser un complemento a la marca, sobre ello el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha manifestado:

“La función de complementariedad encomendada al lema comercial implica que éste debe ser capaz de reforzar la distintividad de la marca que publicita.En razón de lo cual, debe gozar por sí mismo, de la distintividad requerida para cumplir dicha función.”“... La distintividad es la característica esencial y función primigenia que debe reunir todo signo en el mercado para ser susceptible de registro. Asimismo, el lema debe poseer un mínimo de novedad, esto es, no haber sido utilizado en el mercado.”... el lema se apoya tanto en la marca como la marca se apoya en el lema.” “Por eso se requiere un mínimo de distintividad y no son registrables simples trivialidades o descripciones del producto o de función”

Lemas no registrables

No se pueden registrar lemas comerciales que contengan alusiones a productos o marcas similares o expresiones que puedan perjudicar a dichos productos o marcas.

Titularidad sobre los lemas comerciales

Al depender el lema de la marca, podemos decir que la titularidad de un lema será la misma que se predica para la marca registrada a la cual está sujeto el lema.

Identificación de los lemasLos lemas igualmente se identifican con la Clasificación Internacional de Niza.

LA SUPERINTENDENCIA DE INSDUSTRIA Y COMERCIO Y SUS REGULACIONES EN CUANTO A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL EN COLOMBIA.

Entidad encargada de la protección al consumidor, la administración del sistema de propiedad industrial, la protección de la competencia, la vigilancia de las administrativa y contable de las Cámaras de Comercio, sus federaciones y confederaciones, de acuerdo con las disposiciones de la ley. En busca de un mejor posicionamiento internacional de Colombia y de un aumento en la calidad de vida de los ciudadanos, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, apoya la actividad empresarial productora de bienes y servicios, con el fin de mejorar su competitividad, y su sostenibilidad, y de incentivar la generación de mayor valor agregado.

Para ello, orienta sus esfuerzos, entre otros temas, hacía la construcción de políticas públicas en materia de propiedad industrial.En este contexto, se ha emprendido la tarea de promover la creación y producción de bienes intelectuales y el uso del conocimiento desde un punto de vista económico, todo ello enmarcado en la protección constitucional y legal de dicho conocimiento a través de las herramientas disponibles.Así, se ha partido de una realidad en la cual son evidentes los cambios. Se observa, casi sin asombro, el comienzo y el final de los avances tecnológicos, mientras que antes dichos cambios requerían procesos largos y pausados, que permitían a las sociedades adaptarse paulatinamente a éstos.Debido a la gran cantidad de información circulante sobre los avances científicos, tecnológicos y culturales, se encuentra en la propiedad intelectual, una pieza angular a través de la protección de las creaciones e invenciones, no sólo en la medida en que otorga derechos exclusivos, sino debido a la propia racionalidad del sistema que en el caso de las patentes, exige hacer pública toda la información relacionada con la nueva tecnología, para favorecer el progreso social e investigativo.De esta manera, las bases de datos de patentes se convierten en una fuente imprescindible de información tecnológica que transmite los avances más recientes con información que no se encuentra en ninguna otra bibliografía, y de manera clasificada de acuerdo con el campo de la tecnología a que se refiere su contenido.En razón a lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio, a considerado indispensable impulsar un proceso de capacitación y sensibilización empresarial sobre la utilización de la información como herramienta de competitividad y la importancia del manejo de Bases de Datos de Patentes como fuente de información tecnológica.

Misión La SIC salvaguarda los derechos de los consumidores, protege la libre y sana competencia, actúa como autoridad nacional de la propiedad industrial y defiende los derechos fundamentales relacionados con la correcta administración de datos personales.

De esta manera, la SIC es parte fundamental en la estrategia estatal en favor de la competitividad y la formalización de la economía, lo cual incluye la vigilancia a las cámaras de comercio y la metrología legal en Colombia. Visión Seremos reconocidos como una Entidad líder en el control y apoyo a la actividad empresarial y en la defensa de los derechos del consumidor colombiano y de la protección de datos personales. Para el efecto, se consolidará una estructura administrativa soportada en un talento humano que se distinguirá por su profesionalismo y compromiso y con una clara orientación de servicio al país y en un sistema integrado de gestión, apoyado en procesos automatizados que atenderán los requerimientos de los usuarios institucionales.

Servicios que presta la Superintendencia

Propiedad industrial

La Propiedad Industrial es un sistema administrado por el Estado, a través de la Superintendencia de Industria y Comercio, para la concesión de derechos sobre nuevas creaciones (Patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales) y a los comerciantes sobre los signos que utilizan para distinguir sus productos y servicios (Marcas, lemas, nombres y enseñas comerciales) en el mercado. El Estado otorga el monopolio de bienes inmateriales a los comerciantes y empresarios, para que ellos en forma exclusiva se sirvan de su uso y obtengan beneficios como la competencia lícita y la clientela, permitiendo de la misma forma que los consumidores identifiquen el origen empresarial de los productos y servicios en el mercado. Mediante la protección de las nuevas creaciones se

logra incentivar el desarrollo tecnológico a través de la investigación, otorgándole al inventor un monopolio temporal, que le permite recuperar económicamente la inversión realizada al tiempo que emprende un avance tecnológico nacional. Protección al consumidor

En los sistemas económicos abiertos basados en la libertad de competencia, como el que opera actualmente en el país, el mercado asume un papel de primer orden ya que constituye la estructura comunicativa de la oferta y de la demanda. La política de protección al consumidor tiene su fundamento en el reconocimiento de la necesidad de acciones tendientes a reconocer los derechos de los consumidores, a la seguridad, la salud y protección de los legítimos intereses económicos, así como a la información y a la participación. La Superintendencia es responsable de vigilar la observancia de las disposiciones contenidas en el estatuto de protección del consumidor, hoy decreto 3466 de 1982, en tal virtud tramita las denuncias que se presentan e inicia investigaciones de oficio tendientes a establecer su contravención. En este campo tiene facultades administrativas para ordenar la suspensión de conductas ilegales, sancionatorias para reprimir a los infractores y jurisdiccionales para resolver sobre la garantía mínima presunta.

Sistema Nacional de normalización, certificación y metrologíaEl sistema nacional de normalización, certificación y metrología tiene como objetivos fundamentales promover en los mercados la seguridad, la calidad y la competitividad del sector productivo o importador de bienes y servicios y proteger los intereses de los consumidores. En este aspecto la Superintendencia establece, coordina, dirige y vigila los programas nacionales de control industrial de calidad, pesas, medidas y metrología, y organiza los laboratorios de control de calidad y metrología que

considere indispensables para el adecuado cumplimiento de las funciones, así como acredita y supervisa los organismos de certificación, los laboratorios de pruebas ensayos y de calibración que hagan parte del sistema. Protección de la competencia Para que un modelo de libre empresa apalanque el desarrollo del país y represente posibilidades de desarrollo para todos, es necesario que la actividad empresarial no se vea afectada por conductas monopolísticas ni desleales. Con la finalidad de fortalecer la eficiencia del aparato productivo nacional, garantizar que los consumidores tengan libertad de acceso y elección a la oferta de bienes y servicios, así como propender porque en el mercado exista variedad de precios y calidades, la Superintendencia investiga, corrige y sanciona las prácticas comerciales restrictivas de la competencia y la competencia desleal. Así mismo se analizan para autorizar, condicionar u objetar las integraciones de empresas que se dediquen a una misma actividad productiva. Vigilancia de las Cámaras de Comercio La Superintendencia de Industria y Comercio es la encargada de regular lo relativo al registro único de proponentes, determinar las reglas de funcionamiento del registro mercantil, determinar la periodicidad con la que las cámaras de comercio deben dar noticias del registro mercantil y vigilar administrativa y contablemente las mismas, además de vigilar las elecciones de las juntas directivas y atender las consultas referentes al área

Nota: La superintendencia, es la entidad en Colombia que regula y otorga todos los registros concernientes a la protección de la propiedad industrial en el país. Regula todo lo que tiene que ver con la obtención de los diferentes registros, los requisitos, el trámite, como, cuando y quien debe solicitar los respectivos registros, cuánto tiempo dura la protección. Y además capacita

sobre todos estos aspectos. Por esta razón para cualquier tipo de trámite con relación a estos procedimientos, se recomienda buscar la información de primera mano en la página de la Superintendencia de Industria y Comercio: http://www.sic.gov.co, y en todos los manuales que está ha elaborado con este tipo de información y que se encuentran en la red y en físico de manera gratuita, para beneficio de toda la sociedad empresarial e investigadora del país.

BIBLIOGRAFIA

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