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Agncias Reguladoras para Todos os Cargos da Antaq Aula 00 - Aula Demonstrativa

Prof. Fernando Graeff

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Prezado Aluno,

com satisfao que ministrarei para voc aqui no Ponto a disciplina Agncias Reguladoras para todos os cargos (TCNICO, ANALISTA e ESPECIALISTA EM REGULAO) do concurso da Agncia Nacional de transportes Aquavirios (Antaq).

Bom, meu nome Fernando Graeff, sou Gacho de Caxias do Sul, formado em Administrao de Empresas, formando em Direito, e ps-graduado em Controle da Regulao pelo Instituto Serzedello Corra (ISC/TCU). Atualmente, exero o cargo de Auditor Federal de Controle Externo do Tribunal de Contas da Unio. No TCU trabalho desde 2008 na fiscalizao da atuao das Agncias Reguladoras.

No servio pblico, exerci ainda os cargos de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, trabalhei nas Unidades Centrais deste rgo, Analista de Finanas e Controle da Secretaria do Tesouro Nacional - rea contbil, e de Analista de Oramento do Ministrio Pblico Federal em So Paulo.

Tambm sou professor aqui no Ponto de Auditoria Contbil e Governamental em parceira com o professor Davi Barreto meu amigo e colega de TCU. Nessa rea, somos autores dos livros Auditoria - Teoria e Exerccios Comentados e Auditoria: Esaf questes comentadas, ambos publicados pela Editora Mtodo.

Quanto ao nosso curso, a aula demonstrativa ser apenas uma pequena amostra de como ser desenvolvido, optei por comear com um assunto bem tranquilo: Agncias Reguladoras e o princpio da legalidade.

Como se trata de um curso de teoria e exerccios utilizarei questes do Cespe, banca organizadora do certame; contudo, terei que utilizar tambm questes de outras bancas ou formuladas por mim, para cobrir todo o contedo do curso.

Assim, vamos estabelecer o seguinte cronograma de aulas, sero 7 aulas contando com essa demonstrativa, uma por semana:

Aula 00 Aula Demonstrativa




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Aula Contedo Programtico

00 As agncias reguladoras e o princpio da legalidade.

01 rgos reguladores no Brasil: histrico e caracterstica

das autarquias.

02 Abordagens: teoria economica da regulaco, teoria da

captura, teoria do agente principal. (Parte I conceitos bsicos de economia)

03 Abordagens: teoria economica da regulaco, teoria da

captura, teoria do agente principal. (Parte II)

04 Formas de regulac o: regulac o de preco; regulac o

de entrada; regulac o de qualidade.

05 Regulao setorial: regulao do setor de transportes aquavirios no Brasil. Boas prticas regulatrias:

anlise do impacto regulatrio.

06 Simulado de toda a matria.

Outra coisa: sempre colocarei as questes discutidas durante a aula no final do arquivo, caso voc queira tentar resolver as questes antes de ver os comentrios.

E, por ltimo, participe do Frum de dvidas, que um dos diferenciais do Ponto. L voc poder tirar suas dvidas, auxiliar outras pessoas e ajudar no aprimoramento dos nossos cursos.

Dito isto, mos obra...

Sumrio

As agncias reguladoras e o princpio da legalidade ........................................................... 3

Questes comentadas ................................................................................................................... 16

Lista de Questes ............................................................................................................................ 22

Bibliografia ......................................................................................................................................... 25




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As agncias reguladoras e o princpio da legalidade Na aula 01 de nosso curso falaremos com detalhes sobre as caractersticas das agncias reguladoras e como elas surgiram no Brasil. Por hora, vamos adiantar que se trata de um tipo especfico de rgo pblico (pblico tanto por ser dotado de autoridade como por ser aberto ao controle e participao da sociedade), que detm uma ampla gama de competncias, associadas a uma alta especializao tcnica, de modo a intervir em um determinado setor da economia (cuja relevncia ou essencialidade da atividade econmica justifique essa interveno). Inicialmente, cumpre notar que a CF/88 no utiliza o termo agncia reguladora, pois o termo agncia foi importado do direito norte-americano. A Carta Magna, na realidade, limitou-se a dispor expressamente sobre a criao de dois rgos reguladores:

O art. 21, XI, prev que cabe Unio explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais. Nesse sentido, a Lei 9.472/97, institui a Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL).

O art. 177, 2, III, determina que a lei dispor sobre a estrutura e

atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio. Dessa forma, a Lei 9.478/97 instituiu a Agncia Nacional do Petrleo (ANP).

Destaque-se, portanto, que no Brasil somente essas duas agncias reguladoras possuem base constitucional expressa, as demais agncias foram institudas exclusivamente por meio de lei. Assim, a Lei 10.233/2001 criou a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios (Antaq), nos seguintes termos:

Art. 21, XI

ANATEL (Lei 9.472/97)

Art. 177, 2, III

ANP (Lei 9.478/97)




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Vamos em frente, veja que apesar de os doutrinadores falarem em uma nova regulao, na realidade, as agncias reguladoras institudas at o momento no representam novas entidades jurdicas acrescentadas estrutura formal da Administrao Pblica. As leis que vm instituindo essas agncias tm-lhes conferido a forma de autarquias em regime especial. Trata-se, portanto, de entidade h muito disciplinada em nosso ordenamento, integrante da denominada Administrao Indireta, conforme delineado pelo Decreto-Lei 200/67, e expressamente referida na CF/88. As autarquias, quer pela definio doutrinria, quer pelo direito positivo ainda vigente (Decreto-Lei n 200/67, art. 5, I), so caracterizadas como o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita

prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que

requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e

financeira descentralizadas. Sobre as quais, nos termos do art. 19 do Decreto-Lei 200/67, o Ministro de Estado competente exerce a chamada superviso ministerial. Que consiste na chamada tutela administrativa ou controle finalstico. Destaque-se, dessa forma, que as agncias reguladoras, como autarquias que so, esto sujeitas tutela ou controle administrativo exercido pelo rgo ao qual estejam vinculadas. Todavia, como autarquias em regime especial, seus atos no podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo.

Art. 21. Ficam institudas a Agncia Nacional de Transportes Terrestres - ANTT e

a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios - ANTAQ, entidades

integrantes da administrao federal indireta, submetidas ao regime

autrquico especial e vinculadas, respectivamente, ao Ministrio dos

Transportes e Secretaria de Portos da Presidncia da Repblica, nos termos

desta Lei. (Redao dada pela Lei n 12.815, de 2013)

(...)

2 O regime autrquico especial conferido ANTT e ANTAQ

caracterizado pela independncia administrativa, autonomia financeira e

funcional e mandato fixo de seus dirigentes.




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O fato de as agncias desenvolverem atividades tpicas de Estado inerente consecuo dos objetivos da regulao estatal, e para isso as agncias reguladoras devem deter poderes e prerrogativas prprios autoridade estatal. Assim, as agncias tomaram no direito brasileiro a configurao de autarquias em regime especial, que so espcies do gnero autarquias, s quais o legislador conferiu privilgios especficos ou maior grau de autonomia a tal ponto que elas possam ser consideradas dotadas de independncia. A designao regime especial, ento, utilizada em razo das agncias reguladoras possurem uma maior independncia, em relao s demais entidades da administrao indireta, para realizar as suas funes e, tambm, em razo de serem dotadas de competncias que no podem ser identificadas propriamente como tpicas da Administrao, como o caso de suas funes normativas ou quase judiciais.

Por isso, diz-se que as funes das agncias se caracterizam muito mais como tpicas de Estado do que tpicas da Administrao.

E esta diferena deve estar respaldada exatamente no regime especial que a lei de criao normalmente confere a estas autarquias, uma vez que a atribuio especfica de poderes que transcendem s funes administrativas normais poder ser feita por lei ordinria. Bom, entraremos em mais detalhes sobre essas caractersticas na prxima aula. Hoje vamos falar especificamente sobre a relao das agncias reguladoras e o princpio da legalidade, pois os poderes conferidos s agncias por suas respectivas leis de criao encontram limites nesse princpio norteador de toda a atividade pblica. Princpio da legalidade O princpio da legalidade o postulado basilar do Estado de Direito. Na realidade o Estado dito de direito pois sua atuao est integralmente sujeita ao ordenamento jurdico, ao disposto na lei. Sobre esse princpio a CF/88 em seu art. 5, inciso II, dispe que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, perceba que referida norma direcionada ao particular, proteo que o




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mesmo recebe da constituio contra os desmandos do Estado. Ou seja, essa assero no aplicvel atuao das entidades da administrao pblica. A estas, inclusive s agncias reguladoras, no cabe o postulado de que lcito fazer tudo que a lei no proba. De fato, ao particular essa a regra, enquanto que ao ente pblico que no tem vontade autnoma, a regra a submisso aos ditames legais, ao que est disposto na lei. A administrao est sujeita indisponibilidade do interesse pblico, e no ela que determina o que o interesse pblico, mas somente a lei. Assim, no suficiente a ausncia de proibio em lei para que a Administrao Pblica possa agir, necessria a existncia de uma norma que imponha ou mesmo autorize determinada atuao administrativa. Ento, a principal distino entre o princpio da legalidade para os particulares e para os entes da Administrao, entre eles, as agncias reguladoras, que: aqueles podem fazer tudo o que a lei no proba, enquanto estes s podem fazer o que a lei determine ou autorize. Inexistindo previso legal, no h possibilidade de atuao administrativa. Veja que Administrao Pblica, alm de no poder atuar contra a lei ou alm da lei, somente pode agir segundo a lei. Os atos eventualmente praticados em desobedincia a tais parmetros so atos invlidos e podem ter sua invalidade decretada pela prpria Administrao que os haja editado (autotutela administrativa) ou pelo Poder Judicirio. Note, ainda, que a Administrao deve observar no apenas o disposto nas leis, mas tambm os princpios jurdicos, bem como, est sujeita a seus prprios atos normativos, expedidos para assegurar o fiel cumprimento das leis. Assim, na prtica de um ato individual, o agente pblico est obrigado a observar no somente a lei e os princpios jurdicos, mas tambm os decretos, as portarias, as instrues normativas, os pareceres normativos, em suma, os atos administrativos gerais que sejam pertinentes quela situao concreta com que ele se depara. importante enfatizar que a edio de atos normativos pela Administrao Pblica s legtima quanto exercida nos estritos limites da lei, para o fim de dar fiel cumprimento a execuo desta. A atividade normativa administrativa tpica, em regra, no pode inovar no ordenamento




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jurdico, no pode criar direitos ou obrigaes novas, que no estejam, previamente, estabelecidos em lei, ou que dela decorram. Regulao O vocbulo regulao teve origem nas cincias fsicas e biolgicas, significando um trabalho consistente em introduzir a regularidade em um objeto social, assegurar sua estabilidade, sua perenidade, sem fixar-lhe todos os elementos nem o integral desenvolvimento, porquanto sem excluir mudanas. Desse conceito resulta a presena de dois elementos at certo ponto antagnicos: a ideia de regularidade e a ideia de mudana. Ao mesmo tempo em que se procura assegurar certo grau de estabilidade no objeto da regulao, tambm se deixam as portas abertas para mudanas que sejam necessrias em benefcio da prpria estabilidade. Temos um exemplo bem claro no setor de transporte aquavirio, recentemente foi editada a Lei 12.815/2013, conhecida como nova lei dos portos, que revogou a Lei 8.630/1993 (antiga lei dos portos), mudando todo o marco regulatrio da explorao dos portos organizados. No direito brasileiro, o vocbulo regulao surgiu com o movimento de Reforma do Estado, especialmente quando, em decorrncia da privatizao de empresas estatais e da introduo da ideia de competio entre concessionrias na prestao de servios pblicos, entendeu-se necessrio regular as atividades objeto de concesso a empresas privadas, para assegurar a regularidade na prestao dos servios e o funcionamento equilibrado da concorrncia. Mesmo no direito brasileiro, o vocbulo surgiu no mbito da cincia da administrao, da cincia poltica e da economia. Uma vez utilizado na esfera da Administrao e no direito positivo (a partir da prpria CF/88, com a introduo da expresso rgo regulador nos artigos 21, XI, e 177, 2, inciso III, e do papel regulador atribudo ao Estado no artigo 174), surgiu a necessidade de definir o seu significado e alcance no mbito do direito constitucional e administrativo.




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Regulao econmica e social Embora a regulao possa incidir sobre qualquer objeto social, como a famlia, educao, sade, etc., no mbito da economia estatal que ele vem sendo utilizado mais frequentemente no direito nacional. E no mbito do direito econmico que o tem vem sendo tratado com mais profundidade. A regulao, no mbito da cincia poltica e econmica, aparece como uma das formas de atuao pblica na economia, alternativa da interveno propriamente dita: a regulao visa correo das deficincias do mercado, por meio da edio de regras (de direito) ou pela instituio de autoridades de fiscalizao. Apesar de o conceito de regulao no ser unnime entre os doutrinadores, podem ser apontadas algumas ideias que parecem bsicas para definir a atividade de regulao econmica:

estabelecimento de regras de conduta; controle da atividade privada pelo Estado, que equivale a ideia de polcia

administrativa; e finalidade pblica, que seria a de estabelecer o funcionamento equilibrado

do mercado. Com base nesses elementos, possvel definir-se a regulao econmica como o conjunto de regras de conduta e de controle da atividade privada pelo Estado, com a finalidade de estabelecer o funcionamento equilibrado do mercado. Contudo, esse conceito restringe-se ao aspecto econmico, e a regulao, no mbito jurdico, pode abranger outras reas (sade, educao, etc.). Para essas reas, o conceito de regulao econmica no se adapta inteiramente, porque a finalidade no de ordem econmica, mas de ordem social. Da ser prefervel conceito mais amplo, em que estejam presentes os dois primeiros elementos j assinalados (fixao de regras de conduta e controle), mas se amplie o terceiro elemento, referente finalidade da regulao, que a de proteger o interesse pblico.




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Surge ento a possibilidade de definir a regulao, no mbito jurdico, de forma mais ampla, que abriga a regulao econmica (da atividade econmica pblica e privada) e a regulao social. Nesse sentido, a regulao constitui-se como o conjunto de regras de conduta e de controle da atividade econmica pblica e privada e das atividades sociais no exclusivas do Estado, com a finalidade de proteger o interesse pblico. Regulao e o Princpio da Legalidade Segundo Di Pietro, dentre as atividades administrativas a cargo do Estado (servio pblico, fomento, polcia e interveno), a atividade regulatria abrange as trs ltimas, a saber, a polcia, o fomento e a interveno no domnio econmico. Tomando-se como pressuposto o princpio da legalidade, que impede Administrao impor obrigaes ou proibies seno em virtude de lei, evidente que, quando se diz que o poder de polcia a faculdade de limitar o exerccio de direitos individuais, est-se pressupondo que essa limitao seja prevista na lei. No entanto, o princpio da legalidade no impede que o Poder Executivo, no exerccio de sua parcela de poder de polcia, regulamente as leis por meio de atos normativos. Alm disso, a Administrao Pblica, ainda dentro da atividade de polcia, controla a sua aplicao, seja preventivamente (por meio de ordens, notificaes, licenas ou autorizaes) seja repressivamente (mediante imposio de medidas coercitivas). Em suma, o Poder Executivo, no exerccio do poder de polcia, baixa atos normativos subordinados hierarquicamente lei, fiscaliza o cumprimento das normas, reprime e aplica sanes. No que diz respeito atividade de interveno, o que mais mudou no foi a interveno indireta (poder de polcia na rea econmica), mas a interveno direta, na medida em que o Estado vem alterando o seu papel na economia, para tornar-se cada vez mais regulador e menos prestador de bens e servios.




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Confundindo-se as atividades estatais de polcia e interveno, de um lado, e de regulao, de outro, a questo dos limites impostos pelo princpio da legalidade em nada se altera: esses limites so fixados em funo do sistema hierrquico organizado internamente na Constituio. Ora, as agncias reguladoras so autarquias altamente especializadas em determinados fins ou atividades, em que a funo normativa delegada por sua lei de criao, e que acabam por editar uma grande quantidade de normas, principalmente, no que diz respeito prestao de servios pblicos. Nesse sentido, h grande preocupao por uma parte da doutrina com o princpio da legalidade que, no Brasil, tem previso expressa. Essa parte combate o poder normativo das agncias por entender que se enquadram mal no direito constitucional brasileiro, em decorrncia da aplicao dos princpios da reserva legal e da legalidade. Dessa forma, os adeptos dessa corrente entendem que, em muitas situaes, as agncias reguladoras vm extrapolando suas competncias criando normas que usurpam as competncias do Poder Legislativo, que criam novas obrigaes ou novos direitos no previamente previstos em lei. Poder regulamentar Dentro do que vimos at agora, cabe ento definir quais so os limites impostos pelo princpio da legalidade atuao das agncias reguladoras e no que consiste ento o seu poder regulamentar. Inicialmente, importante esclarecer que a doutrina administrativista clssica reserva a expresso poder regulamentar somente para os Chefes do Poder Executivo, utilizando a expresso poder normativo para aludir genericamente competncia de quaisquer autoridades administrativas para a expedio de atos administrativos normativos. Mas, apesar disso, diversos autores no fazem essa distino. Bom, segundo Di Pietro, das caractersticas que vm sendo atribudas s agncias reguladoras, a que mais suscita controvrsias a funo reguladora (=exerccio do poder regulamentar), exatamente a que justifica o nome da agncia.




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A primeira indagao feita em relao ao poder regulamentar das agncias reguladoras diz respeito aos fundamentos jurdicos-constitucionais para a delegao de funo normativa s agncias. J vimos que as duas nicas agncias que esto expressamente previstas na CF/88 so a ANATEL e a ANP. Alguns autores afirmam que essa citao explcita, na Carta Magna, pode ser reputada como orientativa ou simplesmente didtica. Mas, o fato que as demais agncias no tm previso constitucional, o que significa que a delegao est sendo feita pela lei instituidora da agncia. Por isso, a funo normativa que exercem no pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro rgo administrativo ou entidade da administrao indireta. Ainda, segundo Di Pietro, elas nem podem regular matria no disciplinada em lei, porque os regulamentos autnomos no tm fundamento constitucional no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competncia privativa do Chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegao teria que ser feita pela autoridade que detm o poder regulamentar e no pelo legislador. Ento, de acordo com a citada doutrinadora, as normas que as agncias reguladoras podem baixar resumem-se ao seguinte:

a) regular a prpria atividade da agncia por meio de normas de efeitos internos; e b) conceituar, interpretar, explicitar conceitos jurdicos indeterminados contidos em lei, sem inovar na ordem jurdica.

A segunda hiptese explica-se pela natureza tcnica e especializada da agncia. Como j afirmamos, deriva da intensa especializao da agncia reguladora. Assim, a agncia, dentro de seus conhecimentos tcnicos, vai poder, licitamente, sem inovar na ordem jurdica, baixar ato normativo definindo o contedo dos conceitos jurdicos indeterminados, tornando-os determinados por meio da explicitao do sentido dos vocbulos contidos na lei. Entretanto, se, ao exceder essa funo, for alm do previsto em lei, estar infringindo o princpio da legalidade.




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Se a agncia editar uma norma alm do que j est previsto em lei estar infringindo o princpio da legalidade.

At agora vimos uma das correntes doutrinrias. Contudo, de forma oposta, outra parte da doutrina entende que embora os artigos 84, IV, e 87, II da CF/88, atribuam competncia ao Presidente da Repblica e aos Ministros de Estado para expedir decretos, regulamentos e instrues para fiel execuo das leis, o exerccio do poder regulamentar no exclusivo dessas autoridades. Sustentam, ainda, que o rol apresentado pelo texto constitucional no exaustivo, estando, portanto, outras entidades da Administrao Pblica autorizadas a exercer esse poder. Refora essa tese o fato de que a prpria CF/88 determina que ao Congresso Nacional compete, exclusivamente, sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao

legislativa (art. 49, V). Como se nota, o dispositivo constitucional no delimita o poder regulamentar ao Presidente da Repblica, mas ao Poder Executivo de forma geral. O mesmo dispositivo refere-se delegao legislativa, que pode ser feita ao Poder Executivo e no somente ao Chefe do Poder Executivo, desde que se estabeleam os limites de atuao. Assim, segundo Cullar, atualmente, reconhece-se, por meio de manifestaes doutrinrias e jurisprudenciais, o exerccio do poder regulamentar como faculdade de outros rgos e entidades da Administrao Pblica, como as agncias reguladoras, sendo, no entanto, necessrio verificar acerca do contedo dessa competncia e de seus limites. Dessa forma, mesmo se admitindo o poder regulamentar das agncias reguladoras, so impostas algumas limitaes ao exerccio desta prerrogativa, tais como:

A subordinao dos regulamentos Constituio e a lei, por serem atos hierarquicamente inferiores, cujo contedo deve atender, formal e substancialmente, no sendo admissvel o regulamento contra legem;




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No podem inovar de forma absoluta; S podem gerar deveres e direitos que estiverem previamente

estabelecidos o seu contorno em lei; No podem versar sobre qualquer matria expressamente reservada lei; No podem ter efeito retroativo; Devem ser sempre fundamentadas; e So sempre passveis ao controle do Poder Judicirio, tanto no que tange

a possibilidade de sua emanao como no seu contedo. Portanto, o pensamento de boa parte da doutrina brasileira reconhece, atualmente, que o poder regulamentar pode ser exercido tanto pelo Presidente da Repblica, como expressamente previsto na CF/88, quanto pelos Ministros de Estado e outras entidades da Administrao Pblica. Em vista deste entendimento, no haveria bices s agncias reguladoras independentes deterem a competncia regulamentar, desde que dentro de certos limites quanto ao alcance e contedo das normas por elas expedidas. Outro fato que refora essa tese a inexorvel constatao de que a realidade das relaes sociais hoje infinitamente mais complexa do que era at poucas dcadas atrs, tem sido cada vez maior o nmero de estudiosos que declaram superado o modelo em que o legislativo, e s ele, editava normas sempre bastante abstratas, ao passo que o Judicirio, e s ele, solucionava eventuais conflitos decorrentes da aplicao dessas normas aos casos concretos.

Como resultado dessa complexidade das relaes atuais, especialmente as relaes que dizem respeito aos setores produtivos, observa-se uma

tendncia aceitao de que rgos ou entidades especializadas em determinado assunto, de natureza estritamente tcnica, editem normas sobre tais assuntos, desde que exista uma lei que expressamente autorize essa laborao normativa, estabelea claramente os assuntos sobre os quais ela poder ser exercida (delimitao da rea de competncia do ente regulador) e fixe as diretrizes, parmetros e metas que devem ser observadas pelo rgo tcnico. O exerccio dessa competncia normativa pelo Poder Executivo tem sido denominado exerccio de discricionariedade tcnica.




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Dessa forma, a lei deve estabelecer as diretrizes bsicas relativas ao setor a ser regulado e essas diretrizes orientaro a edio, pela agncia reguladora, das normas especficas que as concretizem e tornem efetivas. No se aceita a delegao pura e simples de funo legislativa pela lei; necessrio que esta possua um contedo normativo mnimo, a ser complementado pelas normas editadas pelas agncias reguladoras. A lei deve informar, limitar e condicionar o exerccio do poder normativo pelas agncias reguladoras. Alm disso, como no poderia deixar de ser, em todas as matrias para as quais a CF/88 haja estabelecido reserva legal, fica vedada a delegao legislativa em qualquer grau. Nesse sentido, Marques Neto leciona que: Se bem verdade que a atividade regulatria no pode prescindir de uma forte e bem articulada base legal, certo tambm a impossibilidade de que

todo o arcabouo regulatrio seja editado pelo Parlamento. A especialidade, a

complexidade, a multiplicidade e a velocidade de surgimento das questes

regulatrias determinam a necessidade de que parcela significativa da

regulao estatal seja delegada ao rgo regulador. Delegao legal: As leis que instituram as atuais agncias reguladoras conferiram-lhes o exerccio de um abrangente poder normativo

(regulamentar) no que respeita s reas de sua atuao.

Interpretao extensiva: Esse exerccio de poder normativo pelas agncias (que so autarquias) exige que determinados dispositivos constitucionais sejam interpretados com algum grau de elasticidade, o que faz com que a corrente mais tradicional de nossa doutrina considere totalmente inconstitucionais essas atribuies, especialmente no caso das agncias criadas exclusivamente pela lei (ou seja, todas, exceto a ANATEL e a ANP).

Reserva legal: Mesmo os autores que entendem possvel essa atribuio do poder normativo s agncias reguladoras ressaltam que ele no poder ser exercido quanto s matrias reservadas lei, pela CF/88.

Atos secundrios: Alm disso, as agncias somente podem editar atos secundrios; tais atos sero atos normativos delegados ou autorizados pela lei,




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restritos s reas tcnicas de competncia da agncia (discricionariedade tcnica).

Criao, modificao ou extino de direitos: inegvel que esses atos criam, modificam ou extinguem direitos (so mais do que meros regulamentos de execuo), mas devem sempre ser editados nos termos da lei e observando as balizas legais.

Natureza dos atos normativos das agncias reguladoras: Os atos normativos editados pelas agncias no so, entretanto, atos primrios, tampouco regulamentos autnomos, pois defluem de lei, e no da CF/88.

Delegao legislativa em branco: inconstitucional a delegao legislativa em branco.

Controle dos atos normativos: Os atos normativos das agncias reguladoras esto sujeitos ao permanente controle legislativo e, sempre que provocado, ao controle judicial.




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Questes comentadas

01. (CESPE/ANS - Especialista em Regulao de Sade Suplementar/2013) A respeito da atuao das agncias reguladoras, julgue o prximo item. As agncias reguladoras tm a faculdade de legislarem, de forma independente, matrias relativas sua rea de atuao, e podem baixar normas unilaterais de conduta que afetem os direitos individuais, desde que essas normas assegurem o equilbrio de foras no mercado. Resoluo: As agncias reguladoras no legislam de forma independente, s quem faz isso o Poder Legislativo, o que elas podem fazer exercer o poder normativo, restrito s reas tcnicas de sua competncia (discricionariedade tcnica), e, mesmo assim, as normas devem ser editadas nos estritos termos da lei que autoriza esse poder e observando todas as demais balizas legais. Gabarito: E

02. (CESPE/ANTT - Analista Administrativo - rea: Direito/2013) O poder regulamentar das agncias reguladoras consiste na fiel execuo das leis, ao passo que o poder regulatrio dessas agncias efetiva-se na elaborao de normas tcnicas, que criam obrigaes e proibies incidentes sobre determinadas atividades privadas, independentemente de previso legal, sendo semelhante aos poderes outorgados ao Conselho Nacional de Justia e ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico.

Resoluo: Para parte da doutrina, o poder regulamentar exercido somente para os Chefes do Poder Executivo quando expedem regulamentos para possibilitar a fiel execuo das leis, para outra parte esse poder, de forma ampla, confunde-se com o poder regulatrio (expedio de normas tcnicas). De qualquer forma, a questo est errada ao afirmar que o poder regulatrio das agncias independe de previso legal. Esse poder somente permite que as agncias expeam normativos para regular determinada atividade tcnica dentro dos limites expressamente previstos na sua lei de criao.




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Gabarito: E

Em relao a entidades reguladoras no Brasil e abordagens econmicas da atividade regulatria, julgue os itens a seguir. 03. (CESPE/ANP/Especialista em Regulao - rea I/2012) Uma norma editada pela ANP para regulamentar um dispositivo de uma lei federal, embora imponha medidas restritivas a particulares, no representa uma ofensa ao princpio da legalidade. Resoluo: A utilizao do poder regulamentar pelas agncias reguladoras no um tema pacfico em nossa doutrina. De qualquer forma, consenso que as agncias somente podem editar atos secundrios, restritos s reas tcnicas de competncia da agncia. Esses atos, de fato, podem criar, modificar e extinguir direitos, contudo, sempre devem ser editados nos estritos termos da lei e observando as balizas legais. No caso, o enunciado afirma que a Agncia est regulamentando um dispositivo de lei, assim, a princpio, desde que no mbito de sua competncia, no h ofensa ao princpio da legalidade. Gabarito: C

Julgue os itens que se seguem, relativos aos princpios e poderes da administrao pblica. 04. (Cespe/Tcnico Administrativo ANATEL/2012) A ANATEL, por ser agncia reguladora integrante da administrao indireta, exerce o poder regulamentar com maior vigor, podendo inovar na ordem jurdica com a edio de atos normativos primrios e regulamentos autnomos. Resoluo: Como dissemos na questo anterior. As agncias reguladoras podem exercer o poder regulamentar, contudo, restrito s reas tcnicas de competncia da agncia (discricionariedade tcnica), e, mesmo assim, as normas devem ser editadas nos termos da lei e observando as balizas legais.




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Gabarito: E

05. (Cespe/Anatel/Analista Administrativo rea 2/2006) O poder regulamentar no se realiza exclusivamente por meio de decreto do chefe do Poder Executivo. Resoluo: Apesar de no ser uma posio unnime, o enunciado est de acordo com a parte da doutrina que no limita o poder regulamentar, em sentido amplo, a expedio de decretos pelo Chefe do Poder Executivo. O CESPE filiou-se a essa parte da doutrina, considerando correto o enunciado. Gabarito: C

06. (Cespe/Fiscal-AC/2009) - adaptada - A formalizao do poder regulamentar se processa por meio de regulamentos, no sendo privativo do chefe do poder executivo. Resoluo: Veja que o objeto dessa questo o mesmo da anterior. Contudo, ela traz mais alguns detalhes. Inicialmente, o Cespe considerou o enunciado correto, entretanto, posteriormente a questo foi anulada, pois segundo a Banca: Tendo em vista que a assertiva tratou do poder regulamentar, ou normativo, processado por meio de regulamentos, este sim, segundo a doutrina

majoritria, poder-dever de regulamentar privativo do chefe do Poder

Executivo, decorrente de determinao expressa no inc. IV do art. 84 da CF/88.

No haveria dvida se fosse dito que, alm dos decretos e regulamentos, o

poder regulamentar da Administrao se expressa por meio de atos

administrativos editados por autoridades que no o chefe do Poder Executivo,

tais como resolues, portarias, deliberaes, instrues, a exemplo do previsto

no art. 87, pargrafo nico, inc. II, da CF/88. Ou seja, o Cespe entende que o Poder Regulamentar exercido por meio da expedio de regulamentos (decretos que regulamentam leis) privativo do Chefe do Pode Executivo. J, o Poder Regulamentar, em sentido amplo, pode ser exercido por outros entes da Administrao Pblica (o que inclui as agncias reguladoras) por meio de resolues, portarias, deliberaes, instrues, etc.




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Gabarito: X

07. (Cespe/Promotor/MPE-SE/2010) adaptada - O poder regulamentar formaliza-se por meio de decretos e regulamentos. Nesse sentido, as instrues normativas, as resolues e as portarias no podem ser qualificadas como atos de regulamentao. Resoluo: Conforme vimos na questo anterior, o Cespe entende que o Poder Regulamentar pode ser exercido por meio de instrues normativas, resolues, portarias, etc. Ou seja, o exerccio do poder regulamentar por meio de Decretos regulamentares exclusivo do Chefe do Poder Executivo, mas o poder regulamentar, em sentido amplo, exercido por outros rgos/entes pblicos por intermdio de outros instrumentos. Gabarito: E

08. (Cespe/Advogado/IBRAM/2009) As inmeras tarefas atribudas administrao pblica, desde o estabelecimento do paradigma do Estado Social, provocaram a crise do modelo burocrtico weberiano de administrao. Como nova proposta de modelo administrativo, surgiu o Estado gerencial ou de governana, que tem preocupao maior com os resultados efetivamente obtidos. Considerando algumas das medidas implementadas aps a reforma administrativa no ordenamento jurdico brasileiro, julgue o seguinte item: No intuito de exercer controle sobre a prestao dos servios pblicos e sobre o exerccio de atividades econmicas por pessoas jurdicas privadas, as agncias reguladoras exercem seu poder regulamentar, sendo possvel a instituio de normas tcnicas inovadoras no ordenamento jurdico brasileiro. Resoluo: Veja que inicialmente o Cespe considerou o item certo, mesmo com o enunciado dizendo que as agencias reguladoras podem inovar o ordenamento jurdico. A doutrina majoritria entende que as agncias reguladoras podem exercer o poder regulamentar, contudo, restrito s reas tcnicas de competncia da




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agncia (discricionariedade tcnica), e, mesmo assim, as normas devem ser editadas nos termos da lei e observando as balizas legais. Portanto, a questo est errada, pois no cabe a instituio de normas tcnicas inovadoras no ordenamento jurdico brasileiro. O Cespe, contudo, optou por anular a questo, alegando que o assunto tratado no item no pacfico entre os doutrinadores e mesmo na jurisprudncia brasileira, sendo passvel de mais de uma interpretao. Nesse caso, entendo que o mais correto, pelo que vimos, seria a alterao do gabarito para errado, mas a Banca preferiu a anulao. Gabarito: X

09. (Cespe/Anatel/Analista Administrativo/rea: 1/2006) A criao de agncias reguladoras resultado direto do processo de retirada do Estado da economia. As agncias foram criadas com o objetivo de normatizar os setores dos servios pblicos delegados e de buscar equilbrio e harmonia entre Estado, usurios e delegatrios. Na Alemanha, esse novo conceito chamado de economia social de mercado, pois, se h uma regulao, no o liberalismo puro. Tambm no correto afirmar que esse modelo se aproxima dos conceitos socialistas, pois h concorrncia entre a iniciativa privada na prestao de servios. A ideia a de um capitalismo regulado, que visa evitar crises, um modo de interferncia do Estado na economia. Mrcio Chalegre Coimbra. Agncias reguladoras. Internet: < jus2.uol.com.br/doutrina> (com adaptaes). A respeito de regulao e de aspectos legais especficos das agncias reguladoras, julgue o item. A ANATEL dispe de discricionariedade tcnica para o exerccio de sua funo normativa, em razo do uso de conceitos jurdicos indeterminados associados a conceitos tcnicos na Lei Geral de Telecomunicaes. Resoluo: Por tudo que vimos, no que diz respeito funo normativa, as agncias reguladoras tm competncia para conceituar, interpretar, explicitar conceitos jurdicos indeterminados contidos em lei, sem, contudo, inovar na ordem jurdica.




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Assim, no h dvidas que a agncia dentro de seus conhecimentos tcnicos, utilizando-se da sua discricionariedade tcnica, vai poder, licitamente, sem inovar na ordem jurdica, baixar ato normativo definindo o contedo dos conceitos jurdicos indeterminados, tornando-os determinados, dentro dos limites legais. Gabarito: C

10. (Cespe/OAB2/2009) - adaptada - As agncias reguladoras, na qualidade de autarquias, no dispem de funo normativa. Resoluo: A questo est errada, pois uma das funes tpicas das agncias reguladoras a de normatizar dentro de sua discricionariedade tcnica, desde que respeitados os limites legais. Gabarito: E

Finalizo, aqui, a nossa aula demonstrativa.

Um grande abrao,

Fernando.




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Lista de Questes

01. (CESPE/ANS - Especialista em Regulao de Sade Suplementar/2013) A respeito da atuao das agncias reguladoras, julgue o prximo item. As agncias reguladoras tm a faculdade de legislarem, de forma independente, matrias relativas sua rea de atuao, e podem baixar normas unilaterais de conduta que afetem os direitos individuais, desde que essas normas assegurem o equilbrio de foras no mercado.

02. (CESPE/ANTT - Analista Administrativo - rea: Direito/2013) O poder regulamentar das agncias reguladoras consiste na fiel execuo das leis, ao passo que o poder regulatrio dessas agncias efetiva-se na elaborao de normas tcnicas, que criam obrigaes e proibies incidentes sobre determinadas atividades privadas, independentemente de previso legal, sendo semelhante aos poderes outorgados ao Conselho Nacional de Justia e ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico.

Em relao a entidades reguladoras no Brasil e abordagens econmicas da atividade regulatria, julgue os itens a seguir.

03. (CESPE/ANP/Especialista em Regulao - rea I/2012) Uma norma editada pela ANP para regulamentar um dispositivo de uma lei federal, embora imponha medidas restritivas a particulares, no representa uma ofensa ao princpio da legalidade.

Julgue os itens que se seguem, relativos aos princpios e poderes da administrao pblica. 04. (Cespe/Tcnico Administrativo ANATEL/2012) A ANATEL, por ser agncia reguladora integrante da administrao indireta, exerce o poder regulamentar com maior vigor, podendo inovar na ordem jurdica com a edio de atos normativos primrios e regulamentos autnomos.

05. (Cespe/Anatel/Analista Administrativo rea 2/2006) O poder regulamentar no se realiza exclusivamente por meio de decreto do chefe do Poder Executivo.

06. (Cespe/Fiscal-AC/2009) - adaptada - A formalizao do poder regulamentar se processa por meio de regulamentos, no sendo privativo do chefe do poder executivo.

07. (Cespe/Promotor/MPE-SE/2010) adaptada - O poder regulamentar




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formaliza-se por meio de decretos e regulamentos. Nesse sentido, as instrues normativas, as resolues e as portarias no podem ser qualificadas como atos de regulamentao.

08. (Cespe/Advogado/IBRAM/2009) As inmeras tarefas atribudas administrao pblica, desde o estabelecimento do paradigma do Estado Social, provocaram a crise do modelo burocrtico weberiano de administrao. Como nova proposta de modelo administrativo, surgiu o Estado gerencial ou de governana, que tem preocupao maior com os resultados efetivamente obtidos. Considerando algumas das medidas implementadas aps a reforma administrativa no ordenamento jurdico brasileiro, julgue o seguinte item: No intuito de exercer controle sobre a prestao dos servios pblicos e sobre o exerccio de atividades econmicas por pessoas jurdicas privadas, as agncias reguladoras exercem seu poder regulamentar, sendo possvel a instituio de normas tcnicas inovadoras no ordenamento jurdico brasileiro.

09. (Cespe/Anatel/Analista Administrativo/rea: 1/2006) A criao de agncias reguladoras resultado direto do processo de retirada do Estado da economia. As agncias foram criadas com o objetivo de normatizar os setores dos servios pblicos delegados e de buscar equilbrio e harmonia entre Estado, usurios e delegatrios. Na Alemanha, esse novo conceito chamado de economia social de mercado, pois, se h uma regulao, no o liberalismo puro. Tambm no correto afirmar que esse modelo se aproxima dos conceitos socialistas, pois h concorrncia entre a iniciativa privada na prestao de servios. A ideia a de um capitalismo regulado, que visa evitar crises, um modo de interferncia do Estado na economia. Mrcio Chalegre Coimbra. Agncias reguladoras. Internet: < jus2.uol.com.br/doutrina> (com adaptaes). A respeito de regulao e de aspectos legais especficos das agncias reguladoras, julgue o item. A ANATEL dispe de discricionariedade tcnica para o exerccio de sua funo normativa, em razo do uso de conceitos jurdicos indeterminados associados a conceitos tcnicos na Lei Geral de Telecomunicaes.

10. (Cespe/OAB2/2009) - adaptada - As agncias reguladoras, na qualidade de autarquias, no dispem de funo normativa.




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GABARITOS:

01 02 03 04 05 06 07 08 09 10

E E C E C X E X C E




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Bibliografia

Afonso da Silva, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros: So Paulo, 2004.

Arago, Alexandre Santos de. Direito dos Servios Pblicos. Forense: Rio de Janeiro, 2008.

Arago, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras. Forense: Rio de Janeiro, 2009.

Brasil. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

Brasil. Lei Geral de Telecomunicaes.

Cullar, Leila. As Agncias Reguladoras e seu Poder Normativo. Ed. Dialtica: So Paulo, 2001.

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. Atlas: So Paulo, 2009.

Giambiagi, Fbio; Alm, Ana Cludia. Finanas Pblicas Teoria e Prtica no Brasil. Campus: Rio de Janeiro, 2000.

Justen Filho, Maral. O Direito das Agncias Reguladoras Independentes. Editora Dialtica: So Paulo, 2002.

Marques Neto, Floriano de Azevedo. Agncias Reguladoras Independentes. Editora Frum: Belo Horizonte, 2005.

Paulo, Vicente; Alexandrino, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. Ed. Mtodo: So Paulo, 2009.

Sundfeld, Carlos Ari. (Org.). Direito Administrativo Econmico. Malheiros: So Paulo, 2000.

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