05 fachin, luiz edson. direito civil - sentidos, transformações e fim (2015).pdf

8/18/2019 05 FACHIN, Luiz Edson. Direito Civil - Sentidos, Transformações e Fim (2015).pdf

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IZ ED F HIrofessor itular de re to v l da n vers dade eder

araná e dvogado

V L

SENTIDOS, T NSFO ÇÕES E FIM

i d n r



Todos os dire tos reservadosàLIVRARIA E EDITORA RENOVAR LÍDA

MATRIZ: Rua da Assembléia, 10/2.307 - Centro - RJCEP: 200 901 - Te! 2 253 2205 - Fax (21 253 -2 35F R R Antunes Macie 177 - São Cristóvão RJCEP 20940 010Tels : (21) 2589 1863I 2580 8596FI IAL SP R Conselheiro Carrão, 247 Be a V sta São Pau o SPCEP 01328-000 Te s (1 ) 2645-5442 / 2645-5452

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Arnaldo Lopes Süsse nd Presidenten me or am)

Anton o Ce so Alves PereiraCaio Tácito n emo aCar os Alberto Menez s Direito( n me ór am)Celso de Albuquerque Mel o( n emor am)Gustavo BnenbojmGustavo Teped no

auro Gamauís Robe o Barrosou z Edson Fac inui Emygdio da Rosa ranoel Vargas

Nad a de AraujoNe son E z kRicardo obo TorresRicardo Pere ra raSerg o CampinhoCapa Sheila NevesEd toração Eletrôn ca TopTextos Edições Gráficas tda

C P Brasi Cata ogação-na- onte

Sindicato Nacional dos Editores de L vros RFachin Luiz Edson

F 86d Dire to c visentidos trans ormações e im / uiz Edson Fachin R o de Janeiro Renovar 0

226p ; 2lcm

Inc ui b bliogra iaISBN 978 85 147-891-6

Direito c vi Brasil 1. T tulo

· Proib a a reprodução ( ei 9 610/98)• Imp resso no BrasilPr nted in Braz l

CDD-346 8 052



Dar qua acc p r



SU RIO

I R Ãesa os ara a ogm t a j r a o re to v l

PÍ L rês onst t ões o re to v lESPACIALIDADE JURÍDICA PR VADA ACONST T ÇÃO FORMAL GENERALIZAÇÃO E CONCEITUALISMO CATEGORIAS ESTRUTU ANTES 5

1 4 CODI ICAÇÕES E SEUS TEMPOS

PÍ L rans ões o e to v l 9DO HOMEM PRIVADOCONS I U ÇÃOSUBSTANCIAL 5CONTEXTUALIZAÇÕES NA CONSTITUIÇÃOSUBSTANC AL 5CONT ATUALIDADE E NOVOS PARÂMETROS DASLE S UNDAMENTAIS . . . . . . .RESILIÊNCIAS DO PRETÉRITO 7

PÍ Llementos o re to v l na onst ão ros e t va



3 1 R SSU ST S DA T RC IRA C STITUIÇ ... . .. 843 2 U CI ALIZAÇÕ S LIB RDAD . .. ......... ...... .3 3 DI MICA JURÍDICA R S CTIVA ASR LAÇÕ S C T TUAIS . . ... ..... ..3 4 S CI DAD , C SUM L X M RCAT RIA . . .

PÍ LF n amentos hermenê t os e roblemat zações a tr l

onst t ção o re to• y ontem or neo

4 1 I T R R TAÇ C M R BL MA . ...4.2 D R UDICIÁRI B AS L D ASSA MARA D ? ..... .. ...... .

4.3 I T RR A D A HI ÓT S DD SCUM RIM T DA U Ç S C AL C T AT · . ....... . . .. .

4.4 RS CTIVA BRI ACI AL C M R AT RIA AL Q ? ... . . 131

PÍ L gen aevo at r a a a o re to v l

5.1 AUTA . .. .. . ..5.2 V T R S . . : . . ..... .5.3 D SA I S QU STÕ S DIR IT S D STAD

STAD D S DIR IT S AS AMÍL AS .........5.4 V URÍDIC MÉT D

RI CI I LÓ IC .. .. ..... . . ...L SÃ

relev n a o gar o a o ela ogm t a j ro re to v l 9

R F R I S 8

S RPRI IP IS B S R 9

Í I



gr und o go e o as ela ões e p a as sope spec a e m a a. A pa aí co s e a a

a ão oc n c r as a e s e ex as e o faz o gapo as poss l a es e o esses l m es

Esse ga mpo é em e mos p ospec os e co s e po sso o oc loc nstituiçãaq possmú plos s g f ca os a se em ep ee os emco s ão q e se el ea o ex o e mo o s

s g a es acep ões o mesmo s g f ca e: fo mas s-a c al e p ospec a. Delas se sca cap a os l m

poss l a es pa a comp ee são o D e o C lco e es

Os se os a es efe os se a zem em qões e q es o ame os af al como as co a

m o ex e o se ep o zem o D e o C l

como ma as exp essões essa eal a e? O ologme e eal s a o D e o ass m ap ee o pe ma e eap e za o. De ma pa e pa a comp e

lo o co ex o eco ôm co polí co e e o a el lo ma pos ão o a éc ca e co eogma za e. Como ex s e ma ú ca espos a

semp e a poss l a e e e co a a espos a co

s emaj í co o esaf o es em pe co e os camj í cos eco ece o as e faces e e s je

Ess signo ling sti o não ontém aq a ção olíti o nstit ionas o ta ao to onst t t o d signi ados no âmb to da t o

áti a do to C l s alm nt la ça onst t a dos a s m ada la d ns i ação ia j is d n ia o do t na.

àq la a ção olíti o nst t onal no ont to q d sag o na iom lgação da Const t ição dd o t b o d 1 988, nossoO signi-i ado da on o ação d ma Ass mbl a a ional Const t int sob o ont

d sta k ls niano i o gmát o.Revista urídi a C tiba n , 1 0, 98



m e e e i e l eele me m em m h me em i

ili : i me e Pe lh . se t ns ç s eimei ó i i il e i õe

i me e ó l e ep d t e em l n e i i e e ei el e à

i .P úl im e li õe e i qi e e q ele e i meq nt s tis imi ó i e

i e e e e e em e i i em .

i i i e e em imi e q emi e l e i i i i e

e m e e e ó e e e e

i e e e i i m e i e i e e i e m m e e( e i ei ) lh e ( li ei m l e em l ) e he ime

) e i i e i i me e e ie e i l e l i ó. m i m õe m i l l e l liz .

e e e e e ó e i q e e i m q i e â em li e A . q e em em e i ee e e i i i me e e m

me e e e à l z e e l ime i eiq e i le e ei em lh A q

m m i l ó i li

e i e e i . P e em l em e m ee m l i m ( i ei m hi q em i i e e A

e i e e e e i i i )



Vieh ( e i e e à i a am ém es i a áa e i ex A ) em e m smais es e í s

a ém aq eles a es e mea am es e Mi-a a ( es ei a e s es Di ei Civil) e O

mes q e a a as a s a açã ) es eúl im s e am s a a i al A es e ex a a

m se me i a a i alE a e ei a se açã é a se i e m e isis e ôme s is i s De m la a í i a es

e e ess ia q a à emasia a e çã ma alí he ime í i asil e a e

e a es e as q e sem em a e a a emma i içã a maçã ais eleme a

e e Di ei ã eixam a se m e a e q me e e a e çã ã M nu is melh a a e

çã q e a alav a émã é ssível is sem i i i em e eixa

e a iál ais es s e a e si a ó iaí i a q e a a a e se i ai e i s is·

si a q e se i exis e sime ia e e q a i a e e q ae a i a li a a ese eme e aís há

lh em a ela s s a ial q e a m i a e i a em i à m s a

Q em hama a iál e see a e a e ã ee a m ex l sões ja ê ia ex se

eve se e i a a a es he ime a m la sA C vi e e hamame sã si ô im s e es e

e e ê ia si e açã e q se as am éme i às i eias i a as as es e ivas

e same e ive ê ia ã se ivam Assim é é i a e a e Di ei ã se ex l emÀ l em lha l al e múl i l he ime q e se

m a avelme e i í i e a e ã eese se limi e se ã se á exe í i e il sã em eix



exp o a s as possi ili a es o q e se ia hipótese e am tilação i te e t a .

As e exões q e se em são evi e teme te a i stâia í i a om apoio em al s o t os sa e es po

e a teo ização j í i a) t m em o ta s as possi ili ae o m ação o ampo o Di eito Civil om se s ios teó i os e p áti os ão o sta te a a á ise so ve

va tes aspe tos q e otam o tempo e o espaço vive ios o B asi e ho e ele ese volvime to e ítim

são so ia i a eitável j stiça imp es i íve e sej í i a e essá ia a o am tos à mesa e ai a omto ama o e m ia o so ão ama he e pa a to o

Com si e a e e essá ia mo éstia a post a metoló i a impe e a ao Di eito Civil essa am i ia epeito tole â ia pl ali a e e espo sa ili a e semão a i a e e a o a ização o pe same to O D

eito tal omo a vi a ão po e imi i se ao almejatão some te p áti o e útil; eve se mesmo p a mátias a vi a ão se e z a essas eq ações me â i as

ope açõeso i io a asp o ao Di eito e ao istamp e tam ém e p e ip ame te se em ve a ei

assim se á se am os p esta em o tas a ima e t oeali a e h ma a.



CAPÍTULO

Três constituições do ireito Civi

in i iemos elo im o í li e mo o e a aons i iva o Di ei o Civi on em o âneo ex emossi ili a e e on e imen o q e envelo a o sis ema

í i o a a omo sín ese e omo o vi . T ês es aes e ês em o ali a es im i a as ali se lançam oi ó ese o ani a iva a a i e m mé o o ó i

má i o e m on eú o q e se alça omo a o a aen e o Di ei o as essoas os ens e as elações inva as.

P ê ã t n f ant a xpr ã a a f r nt p n õ r ã n ntr v , ntr

ra ta a na raf a.É nv v p n f ra u t p u a ã u nt xt u an ar a p r ó, u a r v ã

r a uan n . u n tr t t r t t xt a tópr p n a u pr nt ra na u r a r t r p r pra part r a a rtura nt a a un n ant u n (é u ha a nv t a ã a p a ntr t rn t a , ua un ã p n a nt t t pr a t p r u p ra p úr a n ã t a, haur

v r n f a ra njunt n t ra ã nt v n a p a n ã , a pr a rt p r

ta u apr nta a u t xt rn a un a

7



i içã a ee i a m Di ei C s i i al m am ém a le islaçã i a s i i al i

as e as em se ies i ó i Có i Civil sme i a à eçã he me ê i a6a C s i içã ã

a é e lha q e se e lhe e é ies a ese e em si ã em is a s e

i eçã a vi . s a ial é a ma i es açã ama iva a i i i l ia s i i al is

ei e i í i s e ais Di ei em se ii al e i se i a ei e ma. s e iv

me sã si iva e a s ma a esse m ei i ali a m m a a e s çã e si

s e q e e e sis ema j í i eali açãhe me ê i a em al s e á i s e la

m i e açã ia e a si açã q e se a eseex ( s i i al i a s i i al) em

mal is aq i se a a (i) a ça s i iva e (ii) a s i içã ha i a a eali a e h ma a e s

"H j é n n sual za s D t P ad duz ndd g C l af m u m a n g al ad ua ã d th Ma t ns Cnh nd n t a alh p n d Ma a C na B d n d M a sA camn o de um D re to v on t tuc ona" al s gn ant d uma mudan an m d d mp nd a la ã nt C nst tu ã d t p

M TI C T ud th. M ad s da dad s al. n T C T Jud th.A reconstrução do d re to pr vado re exosdos pr n-cíp os d retr zes e d re tos fundamenta s const tuc ona no d re to pr vado

ã Paul T 2002. p. 624 m ssal a s a xp ssã m s . h m nêut a a u nã é nst um tal s_ m a azã d s d ssa p -

a ã . P ss m sm nh m nt u t xt m mula ãfaz àmp s nd dad da h m nêut a m nú da p a ã pD t s la p m da l nguag m V., a p pós t T CK

u z.Hermenêut ca e(m) cr �e d. P t l g a a d d gad20 .

9



• q ais limi es a s i içã e ômi a a em esa e a i i ia i a i a a?

• a harm onização ent re Const it uição e orde m jurídica privada pode operar-se por obra dos juízes?

• a i é ia le isla i a i a s i i al aessá ia se a ça j í i a?

em em a e ais s em a e il mi a

ls iál e e Có i Ci il e a C s ias e a i as e es s as q e a ia e se i ã á iq e em e e em se ei as e saí a.ssí el ele a

e e a ama q e essa sea a eme e as se i es

• a me iaçã le isla i a ã e se ess sa li a ili a e as is sições i i i ló i as

a as e i ei s e li e a es• es á j i i es i e e a as a e a qla ama ma i s i i al me ia

i al am açã sis emá i a

9 O tema da n f caç o do D re to r ado se a re ao de ate, e n o é dehoje Ser a, a ás, perfe tamente poss e q e, ao n és de m só Cód gD e to r ado ho esse cod f caç es separadas para as O r gaç es a pr edadee a Fam a gada a esta o d re to das S cess esanoto se emE p çõe de M t vdo Antepro eto de Cód go de O r gaç es s scr tapor Oro m o onato h ade pho e edo e Hahnemann G mar es AZEVEDO, h ade p o G I AÃES Ha nemann O ATO Oro

m oAnteprojeto de Cód go de O r gaç es Introd ç o organ aç o e notas de o o Bapt sta V e aArqu v d M n tér da Ju t çaBras a a4 , n. 74, p 24 o t /de 1 88. E tam ém a propós to do tema, agora naperspect a do d re to empresar a e de s a a tonom a COELHO Fa

hôa; G EDES ES arce o A T ago Asfor ocha [coo ds ]Re e õe bre Pr jet de Cód g C merc alS o a o Sara a, 201 .

1 2

u



• e e s i ei s asli e a es e as a a iass i i ais há le a e me ia a e i á ia s

s ame ais as i la i a es as amílias a s ai a q e em i e e e s m s e e si a e

• s s im e a iv s e ela eme e Es ai q e ã e es i se e s as ções

• há es aç es a a a a a ela a a e q e s

me i a a e a al a a ã i maçã e e esa a ô ma s ó i s i e esses

• a li e a e limi a a li e a e es e ialme e iaa es çã e a as ixia e ômi a j í

me e is i a eve al ili i e i vali a e

esse iál es e ma ialé i a s i ise a e a em çã e siva q a em çãla a e ma a e as m e ê ias a a ações

ee me s e a a salva a a a ea s s e a m e saçã Tais lema i ações se i

em a a a ess a a a a li e a e e a a a a mDi ei Civi

Ex s as as i eias q e a mesm em (i) i ie l im ( i i ) e le am ass e ivas e ( i i i ) i i a

lema i ações é em e sse i a s s eém i i ia a a s a ai a q e em sq e s

me s e s es esse limi e e se es e iv i e

ESPA IALIDADE JURÍDI A PRIVADA:a con tt ão ma

A imei a s i içã Di ei Civil a m eee i i se a es açã a i eia i i a a q e

1



iu tal a e um tem o efi i o a a o t a scu so soe olítico As Co stituições fo mais e as co ificações Di eito iva o têm e ço simila a mate i a e históca as Co stituições i e ais

Das Co stituições li e ais utos a u uesia ascee te co t a o a solut smovêm a i e a e a efesa os

i te esses iva os e uma auto omia iva a o Estaão ao acaso ife e ciam seo aí Di eito ú lico e Di ei-

to iva o este e i e se o Di eito Civi que se osmol es clássicos As elações e t o a so ie aois a i o se e ificam em ta co texto fo a a c

tuição o Esta o e e t o o ta to as co ificaçõevis vale i e o Di eito iva o

O es aço ju í ico iva o é co si e a o u a iia o e exe cício a li e a e i ivi ua cam o a aomia i ei o atu al o excelê cia que a tece e ao

io co ceito e Esta o mo e o Co stitui imite à atução esse Esta oe o ó iost tus)que tem o fi a i-

a e imo ial asse u á la A o ie a e é a fe al jus atu alista o i eito ame ta o exce�

que efi e o limite e t e as es aci li a es ú lica e va a

O Di eito iva o em tal mo u a aca a o se clea a i e a e os sujeitos exe ci a so e suasie a es Em o a a eali a e fática o i eito es

suas a a tias e mais es ecificame te o Di eito ivsua isci li a ju í ica aos o ietá ios e e s a lmação ost tus qué ofe eci a elo iscu so e i ual a eque o evi e te se co oca a e as o âm ito fo mal O

1 bi r ação ão é de i teresse re e e a propósito da disti ção e dese aráter, a ed ção ra esa, a part r da pág a 72 K S Ha sT orie pure du droit ar s Da o , 962

4



im ialism es aç iva que, essa fase, ã

i a m val mai i i a e a ess a huma a u se e e i as ifi ações sé ul XIX e i sé ul Or esse i ei , é eleva a uma a s a-

çã que s m eia a ess a e u is vul s ei ó i i ula ( m a e ia sujei e

a sua es e iva i ula i a e e e e à ssimô i . C m se á vis a a álise a se aqui a ese

a, s me e mais a e, a ev luçã Di ei Civil si a em â e , a u i ali açã as i ulai á a s a essa a s açã e e lama a ese ça a

e a, em sua ime sã e exis e iali a e e e si a e.

A a s açã a fi u a sujei e i ei , em al e ex , am ém es á i e ame e e a aim ialism e e ame e Di ei é sujei ie á i e sujei ie á i

p rs n ei ua malme e a al a e e s, sã , essa fi u açã , i uaisp r nt lei Esse mi ,

ém, ã a a ia em se esvela , e es si aifi ações e u s i s ume s e le i imaçã

fa e as ema as i ual a en lei . A s li açãesse m el mei i s ume ei ua

1 1 As t t aridades e sent do a p o co p e o tripé da estr t ra dease do Dire to Ci i conte porâneo e a range desde a propriedade, pas-

sando pe o créd to, e enfeixando nc si e a t t ar dade fid ciária no âto da técnica da separaç o patri onia , dos q a s s o exe p os (i a sec ri

ti aç o de créditos i o i iários (ii o f ndo de in esti ento i o i iário e( }a incorporaç o i o i ária nos ter os da Lei 0 9 1 de 2 de fe erede 2004

2 Entre nós, a ese ertica izo esse ponto CO T A O U O ,Ero ths Od scurso jur d co da propr edade e suas rupturas. io de aneiro

eno ar, 2002

1 5



m s a el\ s çã a a e a a elaçã

leva a a e e ela Es laa e s a ale ã a sea me a e sél XIX s va se e1900 e a em 2002 ló s s açõe

e seam ém em a me a C Ce 9 e ele ã es Có C v l e 20. O

Có C v l em e a e em al ex é mesmm e same es a ( ã a e he

st d d spírit )eme e e e m s s ema e mas e va q e es e às as ações e s e a e. a s e esses ex õema açã içõ s

e am h s e ã se í e ôm as -tivid d

C m a la a e é m e lea ess í m e e e a essa l a q

e a çã e es e a í a a a e e ee e s ess a s. á l í q asaí es essa a al ae a s a a e e e al a e ã e same e

a ese a am a m e a e mas s m m a

3 O Bürgerl ches Gesetzbuchentro em igor em 1 º de janeiro de 1 900dezessete anos antes do Código Be i acq a no Brasi . Amode açãoa emdo BGB a se t rno coincide com a apro aç o eg s ati a e prom gaç oCódigo rasi ei o de 2002

Le n 0 406, em igor a part r de jane ro de 200 . Tem o Código issé inegá e frte assento histórico em s as premissas no ponto . nossoUma s ntese do c ássico texto Expos ç o de mot os do es oço do antepro-jeto do Cód go C re tos das Co sas' de a toria do es. E ert Cha-

o n Rev sta Tr mestral de D re to C v l 46 p. 2 1 2 4 201A dicotomia resiste e com a g mas j stif cat as sendo mpreens e

s ntoma res e te do pretér o o apenas a s peraç o donumerus laususcomo tam ém a re s o dos conceitos de om n o e de propr edade nd camta cam nho a ém do repensar do sent do e do a cancedos denom nadosjura n re al enonesse sentido . O E icardoPor uma nova hermenêut ca dos d re tos rea s l m tadoso de Janeiro eno ar 201

6



i i j i i i i i

Fontes, Gaio e Pandectas:primado material doDireito Civi clássico

i i ç i h i

q i i iç i i à ç ô i i à i i iç

i ó i i i i i .

À C i içõ Cói i i i i

i i A é W i8 i çõ j i i

A e e nc a h stó ca mp esc nd e , po s a c t a sed mentpassado em nt ojetada no contexto do p esente A p opós to, espec ca-mente ALV S, os Ca os Mo e aDireito romano. o de Jane o Fo ense, 007 Tenha se p esente a c áss ca ad e t nc a de pe t:Chaque génération ne saurait prétendre à louvre de création totale Elle doit avoir la modestie de continuer ce que a étéfait avant elle en sefforçant de fa ire mieu silest possible mai avec le sentiment que toute amélioration suppose une conversation ( I T, Geo gesLes forces créatrices du droit a s LGD ,

995 p 4)sc e e O ando de Ca a ho a p opós to: (. o s stema das andec-

tas op e m est o teó co, e a do, ne t a , m est o man a st co p o do de pa xão, como se o D e to não sse de homens e pa a homens.

o cent o do D e to á está a pe sonagem h mana, a nda q e nos te mosa st actos do j s ac ona smo ac ona sta estão os conce tos ( . . (CA -VALHO O andoA teoria da relação jur dica seu sentido e seus limites.Co m a Cente ha, 98 1 , p. 4 )

Há cont o s a so e esse momento h stó co, s a mente aco hcomo ma co em sent do d e so se q ethe Basic La of to

7



i e e pree e. A çã e e fer j rp ei e vi e e i â i j r

e e repre e çã f C e e f e irei re i e irei pe i A

e ri per i li e i i ere ç r eg ri i p r e e

re li e. f e l e e e

ç Pr ver l ifi çã e r lre jei irei e rel çõe j r i .p r i q ee e e r i re li i rr i i çõe q à e er i çã er i çã jei p iv i i q

à i e à fig r çã p

çã eq e e preferê i e e er i àçã li i e à eq ê i e er i à eregi e r i i e e çã

li i ee i erê i C pree er e e r ç ip er ve e e r e pi r Civil á i er r içã r ger â

Há p ré i q e i e repr prie e

r . Ut rt us g nus e p l e e (e ã ip r i e re irei pe i e irei rgê er i er i ri e i ê i p r i ó e

r i i i é r g ç rpr pt r r ;evi e i e i q e q el e rig e z ri irre

pr v r as n s ma y r asp c s ca alys f r c ange ue s naf r f ns n f g n r l cla s s f BGB ca br gard d as entran e p intsf r ns nal val s( , irBasil U BE H, Hannes; H T , n usT G rman aw fc n rac :a parative treatise 2. e re n Hart Pu is in 2006, àp inas 7 e , esp tiva ente)

8



x , co o a D o Eco o a ão ão a

p a a à co o a g a co p ão jc á a ca, q a o o cam o o o a o. f a , a p c o p c f co, f

ca a com f các a, a p a o o o a Po c á o a g a, a p o a

a o o p á co a ação a pação j c o a . Co f cação c o a a

ão a a p a ão f c a, clq a o (o ão c o a o a co p o lação, po x p o,q po o S p

o al ça o q al a l a-d sg richtsh f al F al ça, xp

o f l o pa a a g a q al a f c êa p a o a oá , a o o a aa o ga a

a, ão l g o po a o j o

5 do ano de 004 so e o tema exp c to a me ho do t na O pda d aç o a o e poss d p a nç o po q e de m ado espe tapo do p ocesso em sent do es to a e d e cons de ando se a d aço p ocesso tem desde se n c o até o na com o t âns to em gado j d

o adm n st at o e de o t o tem a e com a adoç o de me os a te natde so ç o de co tos de so te a a a a ca ga de t a a ho da j stn a o q e se dú da a cont pa a a e a a d aç op ocesso ( IO e sonPri ípios do pro esso Co s i i ãoFedera :p ocesso c pena e ad n st at o 0 ed. S o a o p. 9)

Os d e entes t os q e o eg s ado a em o nst t pa a eqacesso à t te a sd c ona e et a de ado e a p ese aç o do

namento do d c o des mped do de o t o ado t m como o et om de o ma de n t a q est es c a mpo tânc a ext a ase o caso paa e p ese a a ce teza ega p opo c onada pe o t âns to em j gado

(Q A CH T man q ent e et dade da t te a j sde c c a do nc onamento j d c o.Revista de Pro essoS o a o a.

0 p. 85 ma o 0 )

0



qu ç n ân d inu n

d iz çd ju i diç n é qu du d n idd d n in d di i i nd n qu n f u ç d zd n i

d d n i i id d u ná i d i u di .F n d n i u i n di à u ç d n ju di d n

à i n n n d n à n i u di di n n i d i i n fi à P nd n n i i Códi

n ê i i n u uê dn difi d qu du i d d i é u .

á i d d d id i iân d i u hi ó n indi á d ifi ç

i i ifi i ; n id i n id ( i

i u i i i i ) f ju did d i n iqu i n u

u i d ) ( ) du d f n qu di qu i di . A iç

di Ci i i i n d nd d qu d Ci i i n n d u dn id i i ç dn i nf i nd n ó i u di i

d d é u u u u ên i difi çõ

22 Co a gu a a u aÇ o na s nt s duc on sta, f o nos, n sâ b to ao p nsa nto do ov nto pand ct st co, n u nc ado po Fd ch Ca vo Sav gny, G o g d ch uchta B nha d W ndsch dL ndts von n s g u us Ba on, H n ch D bu g, Fnand -g sb g , nt out os

2



Som com o f m a S g a G a G a mo o sp c al após a L F am al o

os, l b a s ga a as passam a s apl cáv sàs a s públ cas p va as, m aoss j -

os a spac al a públ ca p va a o as l ba , som m 1 9 g s o íco ss

c m o a a q com b l a s os s mf vação o q s o ão p c l a ao o

í co b as l oO D o C v l co mpo â o po co s govos a s vas sob a s spac al a s

m mpo q s f ma a pa a s g a pac lo p o, ma s am ós,Co s ção b as l a q moc a zo

o o za a soc a o po polí coa a co o ão f m po s o pa o amçõ s Es a o, soc a po são v sos

plos m f s mom os s ó cos às v z soxalm s m l â os o p o o p s

m a as s çõ s o ca go as j í cas Coms xam a á o m sob as s l ê c as o pfo mas j í cas m a s a o as . Ex mpp ma ê c a são oC d 1 0 o G 900.

23 So e o ema, amp amen e, BA OSO L s o e oC rso de direito co tit cio a ed S o a o Sa a a 202 O es do do ansc so h s ó co n o d spensa q an o a sso ama necessá a con ç o de j s as q e em d e sos momen os h sespec a men e na e a Va gas e no pe odo se pos a am na defesadas e dades democ á cas como a m ndo Fao o e V c o nes Lep opós o COELHO Fá o hôa F AZÃO Ana FILHO A e oVenânc o co te pora eidade do pe sa e o de c or N es Leans -

o V c o nes Lea . S o a o Sa a a, 20 .

22



vocação e x su ri ra co f caçõe e co o

e e o fé l a co f cação c v l alemã com p e egí ma e aba ca a ma e al a e e o o o campo co a elaçõe p va a e a e pec va opçõe valo

BGB

À co f cação alemã e eve a a ce al a e me

a v ão co empo â ea a ob gaçõe o be ço lE a o co empo â eo a le a a le e empe a eb o oc al e e e e cole vo e ap e e am a� o om a a vo a e ma a e a eq a ame eut n

i riv d bem a m ob a ção polí ca e ambeco ôm ca. Eme gem po e a po e l m açõe mp

e a a q e l a a ame e o a l (e

st nd rdi çãco a al e a c me o a clá larbus a e ve ção e a al a eco om a e a o o pela a ação c o al

oa fé e p c p o ge a ( em q alq e pa ea a com o valo v c la e o p cíp o co

a o c am a mpo c a e e e o moção oc pa a po excelê c a pelo G . l a g

çõe o g á a a boa fé q e bje va q e coma obje va ão o e pa a a boa fé co o o ma e coa e ão ape a boa fé como c e ça

Sob e e ef a o a cabo ço eó co ão e pe eco á o elevo e a elevâ c a p á ca o DOb gaçõe omea ame e o e o e c éa m o ame ob e e o ea e ga a

o e a o (a e a a c o al e po ab l a5 ssa s ara, l a nt alar a a, a r sp nsab l a s ns

tut la xt rna ré t a r sp nsab l a t r r u ntr bu na pl n P r ual a r sp nsab l a v l p la p r a

2



as, int od zi novos elementos, mantendo, na ess ncia, afo m lação codificada N ma s ntese teleg áfi a fo pso m da o G pa a q e o G contin asse a se p ecismente o q e é, sendo m a tig Códigon v

Adoto se, pa a o G , ma écn ca de efo m laçãsob a l z da p ática j dica, ap eendendo a cont ib ição dj isp d nc a 7 e dos fatos da v da eal 8.

Comp a e venda, condições de negócios, inadimple-mento, r d bit ris,p es ição, nteg ação do d e to docons midoao G , ent e o t os aspectos eme gem da

efo m lação Or di ãpa a ad c dific çãfo a d i çã

adaptaç o do sistema jur di o às e essidades o retas da vida édeve ser uma taref evada a evar a a o, em primeira i ha, pe a juris

prud ia, oadjuvada pe a doutri a C usu as imitativas e de ex usde respo sa i idade. Separ ta de Sup eme to aoBo e i da Facu dade deDi ei o da U i e sidade de Coi b aCoim ra, v 28, p. 8, 1985

8 EH , Horst; S SCHE , o ger.La e o a de B B ode i aci de de e ho a e á de ob i acio esBogot iversidad Exter

ado de Co om a, Editoria Cordi era, 2006rata do dos argume tos o tr r os a essa i us o do d reito o tra-

tua do o sumidor, es reveu om humor e pre is o o professor E

a mode ode of private aw shou d rather resem e a ui -di g site, rist i g with the heery voi es of raftsme a d artisa s, tha amuseum, i wi h o y the weary murmurs of the o asio a tourist group

a e heard Z E , ei hardThe ew e a aw o ob i a-io shistori a a d omparative perspe tives. xford xford iversityress, 200 p. 228).

30 W Z, C a de E , Fi ipo.La é o e du d oi a e a d desob i a io s Co o ue duai e o eaux aspec s aris So iété deLégis atio Comparée, 2004.31 rimedio tedes o a a d de odifi azio e a moder izzazio e Bü be iches ese buch . Ques o importa te i terve to egis ativostato de omi ato di ode i a io ee o riforma ma ia;K LE e er.I Codice Ci i e edes o ' ode i a oTori o Giappi

he i, 2004, p 1 1

25



G N R Z ÇÃO CONC TU SMO

O s stema d co da ac onal dade c áss ca, asna de a de cod f cação, se ed f co secc onando o dda eal dade, e o fez med ante conce tos ge a s e abstE s q e o tempo aq elaup fíc b íquae ndu ant ,most o se m e emento essenc al pa a a contemplaçãoCód go C v l e das m danças hav das no tablado dD e toP vado ope adas no t âns to da fat c dade do pa a o conteúdo no mat vo a nse do ma técn cnasce do ef namento fo ma

O tempo da le , em sent do est to, todav a, cap ofo ma como azão de se Aq se ntenta á da co es p nt a de po cas va ações

I ha onde apena hab ta Rob n on ?

A ea dade h mana pode se , como o f , conce tmente edesenhada no D e to C v l po me o de catege def n ções, mas em todos os momentos, a nda q e po ecl sões, D e to e eal dade soc a se econhecem mcomoun c utrnão há ealmente D e to naha

nd ap na hab ta R b n n ,como á se af mo Cont

R M , o e a e h e u d e u C ião Pa loo pa hia a L ra 1 99 1 p 9

i lar a ra io ali a o j i o a a a o r ção fo olo a o r h a o o i a or a Na r za ob i a

o i ra ar i a a p ão ao o l a lo l r o a Mo a Pi o

ar a lação r i a " o i o o f i o, o a o ia a a ão a pr ão a r ali a o ial i ipli a a p lo iir i o ão la o ho i ola o o o i a o f ção a fi ali

i i i ai , a o ho o o por a o o i Nr i o a ilha o ap a habi a Robi o i o pr põ a

26



do, não responde por a a q al sis ema se es á a ra ar

me áfora é, a r gor, m exerc cio da me af sica, mais aq eapreend da nos séc os X e X X, e arq e a de larq pélagos concei ais para ncr s ar s ei os abs ra

O sis ema q e eve como no a de aprend zado a re açãor d ca reca na form ação codif cada do ipos

ra s abs ra sdeixando de lado o ros pos como o ca-s s co e o de meras d re vas , e a ng agem om

si a chave de ngresso, é a l ng agem écnica Ao lado dese a, emerge o s s ema de expos ção por exce ênc a, a sif cação germân ca par e gera , obr gações, con ra ossas, fam lia e s cessões E sob essa mold ra m núcleprincipio ógico no sen do moderno, da pr nc pio ogiaral es r ran e reconhecimen o da pessoa e dos d reide persona dade l berdade con ra al responsabc v l concessão de persona dade r d ca aos en es cvos propriedade fam a e herança

O d re o valora vo q e da emerge, q ando m ocança clá s las gera s boa fé, a de lei, repressão sra , sem avançar, a r gor, m cen me ro. A base se mannha na d ferenciação en re a Esfera j r dica pessoal e a Esfera r dica pa rimon al, prec samen e o q e fez, décad

ho u o o ou o i a i ipli a o i o apouza a i i a i f i o po a à

la o Ca alho u al u hou a a ão ju í i a m e edi o i hm i al a o Mo a Pi o u ão po ol i a u o p i ipal

opo o i i o Ci il a u la a p o ali a o i i í uo hu a ou o apõ oe e o o e o e h m i moo Có i o po u u 18 7 o Có i o Ci il uí o àde e o i do i em iz ção e mâ iM P N Ca lo lb o aTeo i e do di ei o i i.

Coi b a Coi b a 99 , p 21 22); al í i a o a a i ão aa a b a a alhou a fi a a a ua iza ão p o o i a apó o pa ao au o o p of o po u u

R f i o o ao po o a o a li ua

27



a arde, Cód g C v l ra le r , ex l c aL vr de fa íl a 6.

A e a de a r a de a art c laçõe era suj it (ca eg r a, ver al) e e q ad

e da e r a geral E e g lar c ce al , crít ca, az t da a a c r õe Cód g C vr , a exe l de cl õe q a a d re t da l dade ( a t. 1 1 d Cód g C v l) Da Parte Geral

í e e, e e c ra a d çõe de 2002 ((art. 22 d Cód g C v l), e a ag ra v cad dadere tr ta e ã a a e a a fl a a ce õe( )a c açõe e c edade (art 53 d Cód g c ex re õe rad c a da e a a err f cada ; ( ) e e al eraçõe (ar 9 d Cv ) de f d ; ( v) red çã da a r dade (art. 5°. d Cg C v l)1 e de a e q e ver cal ze a eraçã f r aldef çã da ca ac dade, a er, q a d e , add h c;(v) a c r de a e c ce al a (artCód g C v l) a regra a é erç ara a e r a a(v ) at l g a eg c a leve ele e de el r

Em ix ira r ita a S ç I vinha ab rta b t tu "t p ai na r aç civi a nta n pórtic a brigaç

c ntra cu a i ia m m r c nh c u r " if ci ( EIXEI E EITAS A.C di Ci i b ç . ini téri a u tiça

góci Int ri r S rviç cum ntaç 9 2 p. 66 .S ir it p r na i a prim ir a ntir m f

migraç prima mat ria ir it Civi à funç nuc ar a C ntuiç E rade igni a gi ativa xp ica. Int gri a m ra p quica c m xpr n ir it à vi a a n m à ib

gurança à i nti a p a m mbarg utr ir it fa im uma péci ir it g ra p r na i a c m inc uC n tituiç c nt mp rân a . Ag ra a i á é ac a

igi à pr t ç inf rmaç p ai p i r gra tática nta ac ra pr c tran rmaç na in rmática a própria p

privaci a qu a m rg

28



ca c le ã e ad de erig ( ar . 1 d Códig C

aq i aq ie e a r laçã a re c açã ai f ral d q e ci al; (vii) a j r dic e e id e( ar . d Códig Civil) ca ad a cri ic vel fórd a di líci ; (viii) re criçã e decadê cia (1 9 e 0 , re ec iva e e d Códig Civil) ag ra egi e f r al e e difere ciad ara a ar d val r j rídic d ir d e c evide e red çã de la e

rai .A e vê arcela d e e c da Par e Geral ardi rq e ar ra ver al da der idade. E er éc ic

ré c rrigi alg r le a e defei dec rred e e da ev l çã d ri ria e j ri r de cial

e a eraçõe de d . F i fiel a ge e rigi riAca r ra ificar Códig Civil de 00 r a

aq ela í ida ideia de q e a leinã n s i nt s s fie a c r çã e la idaçã c idia a. I erava aq ele e de gê e e de 00 , a cer eza de q ep rvirde a dava a i r a e are a a c cre izararefa e a q e a e a t p daria c a de ex re ar ac rrê cia ã de êxi .

Exe l ã l a a q e ã a e a de

çã a da i ficiê cia legi lada q a da ide d di c r j rídic .

S nd ome do Ba ão de M ncha sen; o exemp ode ivado do enascimento do cont ato de casamento

e aq i ara il rar a c ce çã ca ô ica dca a e 8 q e e ver e a ex re ã d c r

38 O text ns it i na de 1988 a ja asament m m d desta a-d de nstit iç da fam ia deferind à m da idade p siç de rea e erente m a re ev n ia históri a e s ia d asament ivi vá id fe

29



c ic e a ree de ig ificad da der ida e e a d c ac de c i içã da fa ía

ri ia izada . Era c ra f r a e ere e.O c cei de e c ra der erece

c e ra eidade d i fe ô e a e a ee e ó i q e é a e e v re a ci e

ad a ra je ivaçã (q e c ra a ã aira a e e c q e c ra a) e de r a r

je ivaçã (q e c ra a ã ai c ra a a e a c ra a) A re açã e re a ia rivada e rde

ica e re a rreg a e de i ere e ar i ri cí i c i ci ai d de eix A fe

e cia e e a ri ia i a d c ra re ia d d ac i c ive a rea da fa í ia .

I e erad . O q e je e a re e a çõe de c ã de vida é ac exi e cia ri

iv ri ri aria e e arcad r circ â cia ca e e diver a c direi e a iv a d

a de afi da i divid a idade úri a e re ec .

e de a r dar exe O ca a e ca e ã ai e faz e rada a rei eraçã d r

e e da ce e raçã a é a c r çãca i ada O c ra d de d r í ic

to avia em o o ver, exc ui o outra o tituiçõe a m ia at o próprio egi a or co titucio a a riu a porta , expre ame te, pau i o e táve e à m ia mo opare ta a otiva e e e te ime to ea rigo a juri pru cia rece te o Supremo ri u a Fe era , me cio a

e te texto ia te, e te tra cur o e expo iç o e e pi ar o trip

a e o gover o jur ico a re açõe i terpriva a (qua eja tra itoico, titu ari a e e projeto pare ta ) erá me hor exami a o9 Qua to a e e campo, por to o v. OL V , o é Lamarti e Corre U Z, Fra ci co o Ferreira.C o de di eito de f m i .e . Cu

riti a uruá 998

0



xível ã d c a de e e i e re laç exi e

e r ti da fa ília 4 c e râ ea I ã ex rgreleva e val r j rídic da c ra açã e a vi c laçõafi al ai da e larg ca i e p ct sunt s rv nd

e id c e râ e da ex re ãA e acialida e e a e ralidade c e râ ea r ara c ra cl ic e de rara q e c

cei é i c a ível c ac exi e ciai l ri

je iv A fi i de d arra j rídic a fa ília4 feza cer ara i alé de era li erdade de c ra arig ificad re vad da re a ilidade e e da

li erdade A li er ade deixa de er era e e f r al ega iva de a da d a r ica de li erdade a

cial vale dizer li erdade ara de e v lvi e ec li i e ó ri i exi e e a relaçõe c ra

Aq ele e id de c ra i ara dar c a dere ig ificaçõe d ca a e ã ai erveA rave iad strutur p r funçãal er l -

gica e e diver i i rídic de a e de ca a e E a ra f r açã e c r a de a

q e e aga al a a ríade da Rev l çã Fra ce a4 rede-e a d a çõe de ig aldade li erdade e a er idad

V a propó i o a ira a LÔ , Paulo Luiz N oDi ei o ivifa ia ão Paulo arai a, 8

oria pr i a l i a ão o ra a a o ra LR NE , Ca a o R CE, l io; IMÃ , Jo r a oDi ei o

de m i o a ia julga o l i o ão Paulo l11

Po pr i o o a o o ulo a o ra l i a B B INor r oD u u io euo i u i i oria i o M la o i Co u i à, 1 98

pri ira R pú li a, a ra ça, ara rizou p la f a aloro r rio à ari o ra ia ar a a p lo o a li r a , igua a

r i a

1



Alé di a e a i açã d jei a redeq e õe de gê er 44 e direi ex ai e re r d

z e ergir de a da46 de r i a e re li a a e a r je ara a e e idade de re der ã ai a ig aldade a difere ça a i a difere ça de r ró ria diver idade A i a e r ra r gida d lari ial de i e d j g da i ã e f i e

e aç de li erdade a ial4 e de lidariedad

Ade ai a e e idade ede l gar a ig idade dej a e d i a i al ad e ejdade ai de ej ) q e ã a e e idade ed ra

er e el da l õe i d ada .O r le a ã rar e ra a fal a l çã

õe eq e a e ler e d ra a ri al dê i

notaç o q e ca ha aq , com memó a a do a da not ve contç o a c v ta e panho a da o a: E DÉZ, a a o a o Va p e ta.M e e o oem e a de de a i a dad de é e oE pa a T ant oB anch 20 4 .

O e et vo exe c c o do d e to ex a e ep od t vo demat ca pú ca q e a eg em a aúde ex a e ep od t va e ta ó

enc a é o d e to ao ace o a n o maç e , a me o e ec o egn ve e ace ve E enc a tam ém é o d e to ao ma e evado

aúde n o como me a a nc a de en e m dade e doença , ma como apac dade de de ta de ma v da ex a eg a e at ató a e de ez e o n o, q ando e eg ndo a eq nc a a mejada ( IOVES , v a D e to ex a e ep od t vo a o to n eg o como v o a

e to h mano . n S E TO Dan e [o g . .No imi e davida: a o to c onagem h mana e e tan a o a pe pect va do dh mano . o de Íane o L men J 200 . p. 55

Com e e to h exp c ta e ó da na te at a d ca qv. e : Q ES C d a L ma I AGE B no Oovo di ei o ivado e a o eção do v e áveiS o a o T 2012 .

So e o tema, amp amente, ve a te e I OVSKI UZ K, CaEd a do.I i o dame ai do di ei o ivi e ibe dade(J o de a-ne o GZ, 20 .

2



i i l ga a v i j dic ã

v ig if ca C a i a a a a v ig ificadS a dialé ica adv da da laçõ a iaci dad d cla a d ã da z é ica48

da j id c dad d ã faz gi ddic id à c a va da alidad E fi

fa lia j a a a a i a c la ci lógi

F a f 4 a ci dad i j aO i ac i ( d ) i I xi aica c c i ú ic d fa lia; a alizaçã

al l v a di i da al T d a a j a c q i a dil a Afi aldad d i divid a c iva q cada

a é i lica da a a a li dad

v l a é c O ja : l gaca da a il dad ã da c v cçã c a a i d a l gad id

W

ti i a se aq i a dimens o materia da et tica q e dia oga com a tópi-ca opondo se à ógica orma mecanicista. O oc b o n o tem neste textoe respecti o contexto a pretens o de agasa ar o q e se denomino com

cido e úcido mo de "nominaç es de sabor isot ico como et tica osin pica ( Z S CO DE O António an e da ocha eDa boa é

o direi o civi .Coimbra A medina 98 especia mente no nas p ginas 0 e 2 notas de rodap e 6 respecti amente4 A e e ência gen ica somente se destina a aco e na t adiç o do q e

s a mente passo a denomina se deF a r er Sch einstr mentos dateoria socia q e s o úteis aq i para reconhecer como inerentes à sociedade

cont adiç es e o respecti o car ter dia tico como demonstraram nos tra-ba hos daq e e aez ax Ho kheimer Theodor Adorno e Herbert arc' se

Concernente ao ponto e ao tema . B G ThomasMax WebersTheo o co ep or a io :history aws ad idea types D rham D ke

ni ersity ress 198 especia mente na p g na 6



A gara tia do r ito ao roj to d vida é dir it

da tal. E a gara tia f tivada corr o d a oci dad o r co c it o a o xc d to rar a i c ão t o Pod r dici rio a

xtraordi ria r vâ cia q r abri do a orta i ércia do l gi lador c o q r aga a a do dd rot ção co tra ajorit ria o li it do ord ato rídico

Nadaob ta t o j iz r ci a v c r a Sí droBarão d M c a val diz r rar a co car do dir ito v c r a i ag c lar do j iz cl

q fotografava o do da vida atravé da vida da f r aj rídica

Di õ co o o t d vo va t o foro ab rto l rai d d bat ró

do E tado d Dir ito d ocr tico D d E o o g é é tão gra d q ão o a a r d r tão

o q ão o a i ar N a oci dad cotação co vocação ara r alizar a ig a dad a ib

d a rat r idad ai da q co a g éc lo o d bat alça ata ar d oblação d q tõ

o v i r o ta ara o d afio da vida fa íPor aí od v r i g o x o ta co o

to; i d agora dar a o adia t

Calha a ais ã p r s lh r sp i s a juiz para s u ar r i , u a a ul u a ral, as ar s i a , b r si

ia , u z Juiz h r a p óp ia r ali a i u jau sp ialis a apr r s x ra s a xp i ia a s i a

s , i i s i hD o d do i Paul arai a,1 997 p 1 79 1 7 ) Pr isa p u , s r u Rip r ,e e e

e die d d oi e fo io im o e e i e meR P R , sLe fo e p 1 1)

4



3 CAT GOR AS STRUTUR T S

O a d r vat s d ést c a c d f caçã 191 c así e stór cas s c lóg cas f ra d ss cadas Orla d G s d ta ra f caçõ s Cód g Cv bras l r v g t Da c d f caçã atr al r a c t d f rç s é r c c r q v Cód gs d r assad r l t ra q a r d c trat t

ar dad s fa í a cat g r as str t ra t s da rgaríd ca d ssa s ac a dadO ob l á o c en íf coas í ed Bras l d séc l

XIX s r d s a a f al d séc l c lar data as br gaçõ s as r açõ s fa a s a

dad s d a g ba d aí ta bé a sa Para a at v dad r sae e ó ,c r dad

d sb r crat zaçã s g ra ça c st t tr é d d sa r a zar Para r g d C trat s as Obr gaçt d a r c l car s t d da v c lat v dad s bstc a das art s a b ê c a d s c al cab tb a fé Q a t a ssa cl s a g ra a s t s

s sta c s l da s Bras l c c t

a ar a u ifi a ã ra a l ó i i i a fi ura omei n e fa Li r ir it E r a; tu , a rta atila a u

tri a u r ri ã tra i l r ã r a r ia t MP N , S r i di eito de em e à do no o C di

o Ci i .Ri Ja ir R ar, 200 , ) . t a a fu ã ial a r a ã i t ra t ú a r

t r fl õ t a ar , r r , u r a

e r i abu i ir it t a r a ili a i u r la atua u ifi a ã u a art , ó i i i r ura il ir it Pri a ir i a i i ta i rit ri , r aa i i a i i tra r iai , tr utra u tõ

a ra ara ri r fl ã à luz ri i i rit i i , i u i ar raf ú i art 2 0 .

5



(Mis h ing)de a fé4 e ar e di i da radiçã ge

â i q er ela diver a rige q er ela e dde a li açã re ervaçã e r çã ã d i de a rave ia a a eg ria e r ra e e

e rej íz da eraçõe derivada da f rça rd fa er e id ela d ri a e el r ai

r le a e vir de da a fé r exe l a jr dê ia e a d ri a a a de f

a ra a i alad a ar ir da e ra eidade a d e de alg d a difi açã 6 de 00

"A fé tem, n Cód g C um presenç mú t p , escrenezes C rde r n m nument estud de su ut r refer nd se à c dc çã p rtugues ; p rece me egít m mp r mençã Cód g

r s e r t m ém ME EZES CO DEI O tón M nue d chDa boa é 1 , p. 24)

A e emp d STJ em c rret dec sã n ecurs Espec1 .040 606 ES re t r M n str u s e pe S mã sup n rment d p r e sm de rm c m p c çã de ns tut s g dfé je ã h dú d d nd re per nênc d tem c m ve ire o

ra a proprio s pressio s rre ioe q oq eSem em rg , tem se res n nc dênc d s rt g s 07 e 4 72 d Cód g C

e r ,p s s metr f rm s mente se mpõe qu nd própr e , mt mente de ne frm . c s re mente nã p mesm c d

eg r nu d de d enç de d s r t p c u d c nsens mente ctent de m nter c ntr t r mp d pe mútu c rd entre s p tes rmente ce e r d , usc nd estr r se c m c nst d ement d córdn rgument de que e e ge rm p r c nfer r d de à ençse n c rp d córdã tent t de d r nc rre p c çã d t gd Cód g C que fdequ d men e repe d pe Tr un . O STJn c s e em c nt que den m n u de pecu r d de d m dt c ,c ns der nd que rm t z d p r d str t nã é p n

r g c p r s uçã d c n r érs . S c rreu se d cut ss mment de Jud th M rt ns C st p r c her n este r d fé jeVe i st é s pressio menc n nd qu nt q oq e r de

T tuce em c m Enunc d 412 d J rn d de D re t Cd Centr de Estud s d J st ç eder .

O c u odi i a ão ser d d n temp se present em s n n

6



j lgad d S eri r ri al de ça c v dv lvi e eóric eada e e a i cidê cia de rcí i e direi f da e a a relaçõe e re arre . ada a e e e ca vai e defr ar c q

õe éc ica i r a e rgida cv g.a a l caçã daa fé c ra e r le a de a ê cia de cr

e de defi içã de c eúd j lgad O eq ilí ri ea a e cie í ica e a razõe de a d c i lidade c ce

c areleva e c r içã da i era ra j rídica e vri c cei a de a de a fé

a e r ra de d a je v da realizaçãcie ificidade re i e a d ri a e a raci alidade dica d Direi Civi a di çã rga zada a ar ir d

eg ria dic ô ica Direi je iv e direi ja re ór ic e i é a i a a ex lici açãd ri a i alia a q a e re ó D rei Privad e D

Pú lic e if rca a e f ra d jardi raçac a é e ede i lada d rivad cl ic a

a e ri cí i i divid al e c le ivPe a e jei e estatus e eleva c ca eg ria

e e al de e q e ecl de r ei de j íz dei cl ã I e d davia a e a a ó fi da SGra de G e ra A é al e Bra il de f r a er iq a e a é f al d éc l c fig ra e adeca a

m de Cód g C d f çã , p rém, ã se reduz t de d f rd que mpree d De m d m s rg d , pree de m rprópr de r s re er fe me ur d s de r d t t dd mp etude pr pós t . HE DEZ G t . rm s

t f rm sm d f ó :Co e tos ur di os fu d me t esM -dr d Esp s C pe 1 9 7

m t d s d re t s re s, er d d tem em ss u -s çã str t de s he pr psu e ies so o edit fé e fçã s à uz d Cód g C r s e r .Re ist dos Tribu isSã u ,

922 p. 2 , 20 2.

3 7



ge direi e re a re e ã ( e a) e a i( jei ) O exe l da d ri a r g e a é e lec ara c ree der e f rç e l i a ar ir d Cg de SEAB A a é a c dificaçã d a I acali e al re O c ceiét co objet oda d ri a ale ãdecalcad d BGB rad z r de afi ara a çõe e c ra Ai da ai r d rafa a r dic a ree de a a ar q a e i é rre açõe r dica e a re açõe de fa

O ri c i da e ai c eça a er e crir e : a i erdade i di id al relê a ia

ig aldade a cial rec eci e da e a de er alidade rece e i x d direi

e ai e f r e reaçã d jei e ace d E aderdade c ra al c eça a c rre der a re a

c a i idade c a l e aç de li i e i cela a ig ificaçã daon f e ;re a i idade ci iri ci ia r e e ir de direi re araçã de da

c a i a e ã ai a e a ex ca al; rde e e e di a cia e r ra 8; a f r açã dcle fa iliar de a re de ó c q ai e a a aa i-

erdade de a de er i açã da e a; a legi i idadeera ça e direi de e ar rece e id re ú

" o o i o i l po t bé i to ob o p i o lt b t ção uto o i . b t ção ubo ção po à

à qu t o jh i i o t 85 o o BL L B k tut l po t b t ção uto o i

bo h t i : M T NS ST u ith. e o ção do di-ei o i ado fl xo o p íp o i t z ito o t tu io o to p i o São ulo T p 789

T o xo o oi i wi ,t uz o o áio u í o o o l íti po ibi i i ti

o t o á i . u t o e ame oi a qu p t i p op i o o ábuloe ame o,i qu

8



de vitalidade; e a c ce ã de er alidade j r dica e te c letiv 6 e a re, r gre iva e te, ara f r açõe c lexa q e arr ta i ali er

ificad r6.Ai da a i , eit a trat d e a e t e tr

rad a c dificaçã é e a categ ria de er racial q e c ceit fez tit ir e a.

O e pe o en

A Razã , a e d e a e te , de az a a certaeraçã de dad aradig a da c g ci ilidade,

fez e re e te artic lad re a ci e t dac ênccl ica éc l I aq il q e r e, e ter gerai , c a e talidade edieval e r eia.

C t d , ã e verdade é fat de q e a r -çã de te c eci e t la tre de e v vi e t da ci alidade der a, leva d e liçã l tica, q e

preci e te qui o efeito ão precipu e te p r e pro uzire ei .

6 exe p o u e fio que e po tou fi preci e te e co erção per o i e urí ic e peci e te e rupo e ocie e.61 cri e e fu ção e e e trutur pe o urí ic foi o ápice e e ito . Tor ou e por to o o érito c á ic e e i i pe á e co

obr o rofe or L rti e orrr e i eir obre o te L . L rti e orr e. d e d e o ídSão u o S -

r i 1 979; i t r e e rti o í p r o te fi reto o L NO o ri o X ier e o urí ic : por que re er obr e . L rtiorr e i eir ho e S o ri o iro ti uirre e [or

Co o de mo o m o J L m t e Co de O veuritibr e o o o o Br i Seção o r á 5 peci c

p rtir o bito co tro ér i i M L N o fdeo de ção d d e o íd e d te o t e o íe to de mí e o d e to d e õe . e . o e e ro Fore e

1

3 9



agrava de alg d la ec ô ic e ciaa te çã d rivi égi da reza a E r a j

a agarda l ze d éc l III, ã ai e fazia vRev l ci e i ã a e a a ciedade a c lt ra e rq e ã certa raci alidade. O Bra i

ac t raçã t car a e e ré ti d q e erve d q e e l e i ô r tra içã li ite

i ilidade d c text e da rigi alidade q e ca iAde ai e Ve C ti e te deter i a

d c ceit de etafí ica cl ica q e tr ra avia id rgatad e la idad ét d carte ia q e ela lógate tica c eg à exi tê cia der el en r,a a r

a rte t r lê cia a q al de er a ree dida c rce cr tic de c ta te q e ti a e t e (de )c trçã c j de iderat ã der er tr e ã aq elete a í te e a c ce çã e i tê ica.

C e a e d f da e t ele e tare C tdeix e legad à ciê cia ela ela raçã dé o o c eníf co o q e cava ervar e ex licar fe ôe i lada e te c iderad i cl i d e aq i f -o oc Ne te ca Direit f i cie tifica e te c ceid a ca ela reg a etaçã d fat ciai r e -

tr t ra tra e ai aq il q e e de i de d e q e ela raria lei a trata ara rever e rie tare a eg d j íz dee er erda c d ta a

a . O t rede e ad e c ceit e t r a gee a trat c d a lei e d e t d de ta rar e ia i a va ciê cia q e de vi c l

r a t a d e ta r jet Ei aí a t vel ci

62 r a obra o n a nto o conh c o o it ta tá t no Bra il u o r rtór o bá co é o uin MT uC sode i oso a ositivaSão aulo bril ultura 1978, . . o .

a or

40



O q ad ã e a i li ea em imóvel A exem

c itica d a c f maçã cial d éc l XIX ietzext ai de a exte alidade l tica c lt al e gaci al a on o rma ece idade i tó ic i-c lógica d exi ti ma q e vi a "im imi rca te de r . E ca ca a e i a c adiçã im ã a e a daco ma d ó iuj o-c on l .

Além de c l ca em xeq e a ó ia c ce çã deu-j o r c on lietz c e cede a ma c tica ag da dam al e da ó ia f maçã c lt al da ciedade ta d q e gn f c oe lor vige te a ciedade

ã elativ e m t vei t de a ó ia i tde i exi ti d a im ma ve dade a l ta6

Os tempos de He eKe sen

mai ai da e e q ad de e liçõe meame te cam da fil fia da te ia d c ecime tda ec mia l tica. A im t d e ame t em Mi e ciad em a medida el mate iali m de Fe e

ac e ela dialética de egel ela m mét

63 N TZS Frie rich Wi helm ntade de p der. o e a eiro:o trapo to 8 p 6

6 Ibidem p 9165 Idem l m d bem e d mal.São aulo ompa hia a Letra 1 992,p. 172-175.66 O er e tá o ce tro o co hecime to com ua hi t ria viv cia e

co tra içõeÉ

e a a ime ão he elia a que rma e te texto Não etrata e outra o tolo a e pecialme te a a tia a qua o u c ta a prece-cia o co hecime to ao er Não e exc ui a i eia filo fica e que a pa

lavra também a eu mo o é umerem cujo rei o e po ibil a e hab taa compree ão em i e a ap ee ão o pr prio o jeto o co hecime to Sobre e el i tere a te olhar a partir a filo ofia para o ireito F N o

4



n v d ferente daq ele até entã exi tente ara e tda ciênc a c a e l o h ó co lP r

e de te ét d dedic e a e t d da relaçõeciai e r gn q e a c nf r açã c al d ind víde rat cad e cla e tratava e d re ltad ida relaçõe de r d çã e de ex l raçã rat cada

e n el çõe e De reende ea cen ri de clara c nf r açã d Direit dentr d

te a ec nô cS c t Marx68 q e a relaçõe tida e ciedade

tava na nf e u ude e a c au e e u ue tava rdenada an tençã de a relaçõe de ex l rçã r e de a arat tant ater a q anteológco . e e ent d val re d e inad cial

r e da rel giã e da ral c ndic na de l gente en a ent d e alienand e e ca

teand a relaçõe de ex l raçã t r ca ente e ta ec da c nd z nd a a c reen ã nvert da detór a a traçã t tal dela6 .

De e d e e arg de a nte e red c nta é ível af r ar ara f n de e en ai q e

be t. ege s iti ue of Law Re p aisa . Plural le ali ie iti a ega stu ies i u ope Nij ege s equi Lib i, 1 99 1 p 1 27 1 38 . Mespe i a e te BRU N R, a . ege a t e isis of p i ate aw

RN L u i a R N L , Mi e R N a i G ayeel and Le al he Lo o Rout e ge, 1 991 p 1 27 1 73

6 M R Ka Obra e c lhida isboa a te, 1 98 t 168 spe i i a e te, u os pi a es e suste ta ão o i eito i i a a

ia e osso spe tos o ega o e Ma x e ge s pa a a teo ia i eito i i o te po eo: u a e e tu a à u a sag a a fa ia

L M Ma tô io Mo t e e Ba eto B LL zo o gs. ] .Direit emarxi m Rio e Ja ei o: Lu e Ju is, 2009, p. 1 3 1 .69 M Ka .e e bre Feuerba hRio e a e o: i i iza ão B asi-

ei a, 2007, p 3 .

2



t ca etaf ca c ca evada a ca pel p t v

C te pel de etz c e e pel ater altór c d alét c de Ma xe erg ra d fere te p c a-e t c d éc de tre ele e te e aa er ) pr v da da çã deo e e og e otraz da

pe a c ê c a p t va e pel ét d c e t f c E c la P t v ta d D re t q e teve p r exp e teKe e ; ) der va d da cr t ca arx ta

E c la de Fra rt arcada e te pre c pada c apect c a d e e c a re açõe de exp raça fe ta d cl ve e pec a tere e ree

re aécn ce a per pect va cr t ca; ) da crde etz c e reve a F l f a Ex te c ape a e t f f rte e te e c ad pe a fe eg a c j e t d c a c pree ã d e

0 ti q e qui e ub e e que ue e i ige e e o ou ão e e e tot i te e efi iti p o i eito o o pe

tó i po e e o e e te ie t fi . p opó i o gu fo e M R K capi a ti e o o

i po ti o p o e o e p o u ão o pit Rio e ei o iB i ei 1dem op ci Idem NG L Fe e i oLa a rada

fami ia o o e ito i o ófi o e p e po . e Mbo 9 0"Não á ex ge o e e o i e Ke e o o o g e fi ó

o i eito o u o ( FF L ; R R G UN R tio ui Ke e o u i e u i u t e u o

p e i ão b i ei u obio rafia de Han Ke en : u obio rafiade Han Ke en e Rio e J ei o: Fo e e 01 1 p. 1 ) ob e K

ite e i e e te pub i ão e e e: U R LM I LG R N R o ; GR N Le ieKe en re i i ed new e a on he Pureheo of Law x Po t ego : t Pub i i g 0 133 Ne á e fi o ofi fe o e o ógi p e e p o o e e

u u e ujo pe e o e te e o to ogi e e i o pee i e to equ o ob e e ência da coi a ob e fe o e o ogi

p o i eito . o á o: Lu Re .Direccione con

3



bre c ele e c l ca d e q ai era eei e ai exi e ciai .

a ci a a ree ã fr ece e i i e ideiaara a e ar a re e e re exã bre a c reei e a cl ic q e a i a c dificaçõe a rige

der a De e e ai l gí q a e ad e de c dificaçã Códig Civil ra cê e BGB c ega e recé c rrid a exe l Códig bra ilei

de 00 . e e Bra il a é a ad c eg ardera ra ar e a eg ir

4CODIF CAÇÕES E SEUS TEMPOS

Pre údi q e a ree da Direi Civi cl ic e

je e a Direi c e râ e ã de deixar de regiq e Bra il eve d a c dificaçõe arad xal e e r e ra de e ró ri e A f grafia d f -

ciai e e c ex i óric c l ral e ec ô icebe ld ra di i a a b e fi c

r. D i Códig reve id de i r â cia a q e alg de e egar.

O Códig de 1 9 1 é r d d éc l X X, ai da qe a e rad e vig r g a fi d rê ri eir r d éc O Códig Civil de 00 7 é r d de a e j r dic i e a izad a década de 0 de

temp r nea de pen amient jurídic a Fi osofia e e e o e e sig oBa e o a/Bue os i es: Labo 1 929 espe ia e te a pa i a p"Na ea i a e o ó igo i i e 2002 tu o o ue é e fa o o o

ou e fo a e ua to os p ete sos a a os o espo e a so u ões já ai as pe a u isp u ê ia e á ui o espe ia e te após os a a os

postos pe a o stitui ão e 1 988 F RI S stia o a es eDireitci i teo ia ge a 2 e Rio e a ei o: u e u s 200 p 20).



Bra il q e re e l ad e a ar e ela Cçã de 1 9 e ra e vig r a c eç de e éc l de afi red rad a ó l g e al erç leg

iv

4 O e ist o histó ico em O ando Gomes

ei de e ca i regi r re eva e a er re

ad Tra a e ã a e a dPr j t Or nd G saraa c dificaçã c a é de vié de re ev i óri e ara E ad de Direi de cr ic

O a e r je f i licad e arç de 1 9 3 e relicad e 19 5. C é a ex içã de iv

cri a ela C i ã da q al era Orla d G e relaEra e da rece e a r vaçã ela Câ ara d a e rje da C i ã re idida r Mig el Reale. A ela d G e a a ex lica iva a ór ic da lica

A a lei ra de vir a ferecer je alg a c ri i der izaçã e a a ei da rec dificaçã q e rece eê çã d de g ver a ri ri a é rq eade e r ra acífica c a rde ex i a e cri al

zaçã le a. P ca i vaçõe raz e e r je radli a ( . .)Q a r ar e c a a e r je a re ee 31 de arç de 1 9 3 Bra il ai da de cr ice ã : Pe a Fa ília C i a e S ce õe eliPar e Geral e regi rava a e araçã d Livr de O rigçõe e e age ificaçã d Direi Privad . ideia era ela rar c e a e Códig de O rigaçõ

arefa q e aq ela al ra vera id c fiada a j r

GOM O a o.Cód C :p o eto O a o Go e io e aei o Fo e e, 19 85.

5



q e ambos os Códi os após aprovados e prom l ados n

se er iram como m ral a intranspon vel para a ermenêtica Assim se passo com o Cód o de 1 91 , sendo atempo a Súm la 3 0 o S premo Trib nal ederal exemplo de reconstr ção de sent do.

Mesmo fil o tard o da modernidade (a ora rafadacom minúsc la para expressar ma representação do pensamento c a possibilidade de apreensão da vida e das coi

sas este a em si espel ada) o Cód o de 00 modo tamb m não tem sido im ne reconstr ção de sent dos. q e o transc rso do tempo e a f rça dos fatos deram razão ao le slador da Const t ição c o pro rama pliado enerosamente se re eti co o abri o para a s perven ente cod ficação

sem embar o m pro eto fil o de se tempo e de

se s l mites conceit ais da racionalidade cod ficadora. Ainda assim na operab l dade dos mais de do s m l arti onotável o q e tem s do prod z do

Trib nais e do tr na têm sido c amados mais pelaforç constr tiva dos atos do q e por vocação consti inte a nte rar nterpretar e a dar sentido de limite e depossibilidades poss vel recon ecer então sem embar o

da cr tica feita a se tempo q anto ideia de codif caçãoq e a presença do Cód o ainda q e se a o tri nfo pra mt c de m pro eto de asas fabr cadas para voar ma s ventsoprados do pret rito não nem tem s do por s só b

Mes o ive gi o a i eia o i i a o a e asse a o e osso vea in n titu i nalidade axi ló i ae e a ão ao p oje o a a a e

70 a e io à o s i i ão e 1 988, ao se ve i a a e apa e ebava e e o o es ob a e o a p opos a a e essa a a a pa a o eo, ão os a os à o abo a ão i a e o s iva pe o ao sa oso e a o osap a Ma i o eg s a a a iás po Mig eis ó i o a ova o i a ão (R Mig e .i tória d N v Códi Ci-

vil. ão Pa o R 00 p )

47



CAPÍTULO2

Transições do irei o Civi

São nas dissonâncias que o Direito Civi de modo espe-cia se reabre como possibilidade para os contratos as propriedades e as fam lias ainda que (necessariamente) den-tro de seus limites. Da autonomia privada liberdade substancial das titularidades exclusivas aos deveres extrapro-prietários dos mode os excludentes ao valor ur dico dafetividade são exemplos dessa passa em da estruturapara a função8 e bem assim dos princípios erais do Direi-to para os princ pios constitucionais como normas vincu-lantes

Não por certo o único modo de apreender essastransições . Como se tem presente diversos são os objetosde exame quando á tamb m diversidade de m todo ecompreensões que orientam conscientemente ou não ool ar do observador O ponto de vista depende pois da

78 osto e o tros te os, a t avessia a preo upa o sobrec m di-reit feit para a i vestiga ãoa quem er e direit a p opósito, a s es-pe i i a e te, pági as 3 e segu tes a o te pri ipa essa or e ei eias: BOB O, NorbertoDal a struttura p cit

9



vis a e do pon o omo á es reveu Assim a b m o D

o Civ l e seu respe ivo on ex o is óri o ul uralnômi onexis e em on re o uma per epção ni a nem u

só e somen e uma redução de ambiên ia is óri o soap aa dar ara eres erais a um dado sis ema. Há po

ransições não ne essariamen e na per epção ronolódo posi ivismo is óri o As ransições são por defininão lineares e em sua ransversalidade se alo a o pensmen o ópi o sis emá i o pro ressivo em semi ir ularidade

Tra ar se apenas de avanços e re uos insufi ien e. Ha ri or onsonân ia ou dissonân iae gna admissão de pen ora do bem de fam lia do fiador a ri i ável de isão Supremo Tr bunal Federal onsoan e ao pensamen o e

ru urado por me ân a ló i a formal mas dissonan evalores in orporados nos prin pios ons i u ionais e d rei os undamen ais al m de min uada na undamenção quan o s al erna ivas de u ela do le imo r dilo ador Duas fa es da mesma moeda; aqui nes e aspeda dial i a á mormen e no Di ei o Civil morada p

avanço problema izan e Pos os ais orizon es in lem ermos me odoló i os impende re is rar as pon es rouxeram o Direi o Civil para es a quadra do empo pre

sen e

9 propós o o e se o o base a ei a e o a a e as i e as asse ara a a a a par a obra e a ar sv : N R a s W

he .Pen amento i tem tico e conceito de i tema na ciência do direitoL sboa: a o s e G be k a , 1 99

0



DO HOM M PRIV DOÀ CONST TUIÇÃOSUBST NC L

A rac onal dade const t nte e re ladora do Estadocede passo para as razões da soc edade Os três p lares dbase do D re to Pr vado propr edade fam l a e contratrecebem ma nova le t ra sob a central dade da const tção da soc edade e alteram s as conf rações red recnando os de ma perspect va lcrada no patr môn o e nabstração para o tra rac onal dade q e se base a no valor dd n dade da pessoa São os efe tos da const t c onal zem sent do amplo vale d zer formal s bstanc al e prpect va e q e não se res me nc dênc a da Const tq er em sent do formal q er em sent do s bstanc al) na

relações s b et vas nterpr vadas.Por m ácu ulu n bunesse c aparentemente de

br ade ro. Ded z se a a cr t ca const t c onal zaçD re to C v l com base em s posto pre zo prec são ce t a! e a tonom a das d sc pl nas percepção assenn ma rac onal dade s stêm ca fec ada q e apreende o Dre to como real dade ontoló ca e m f m em s mesmonão como nstr mento para o atend mento as demandas

mpostas para a concret zação dos d re tos ndamentada l berdade s bstanc al da pessoa.

De ato modelos e conce tos não são o verdade ro obeto desse d re to mas apenas se nstr mento. A cr

ndada na a tonom a conce t a! sem embar o pode sl da como m s ntoma q e con rma a pert ênc a da prblemát ca a q e al de o presente est do a estr t ra conce t al sta da Parte Geral8 do Cód o C v l pode em

8 " ) a e ão a Pa e Ge a , o a , a abo ão, o t t obea o e g a e o e e e .) e e e a o a to e o te

p ojeto e ó go e b ga õe a e pe t aExpo o de Moti o ;

5 1



interpretação q e compreenda o "sistema de direito pr -vado como dotado de a tonomia principioló ica e concet a revelar pr nc p oló ica ncompatibilidade entre t t ra patrimon alista e abstracion sta do Códi o Civ l rac onal dade protetiva da pessoa q e emer e da Constit ção

N ma oração a racionalidade codi icadora q e permeia o Códi o Civil em tela ainda or ada pela ló ica b

nária do red c onismo entre incl são e excl são em qpesem em termo pont almente positivos asj nel abertas pelas clá s las A excl são proceder q e pode ero ensa a d re tos ndamentais decorrentes da ce a aplição da sol ção positivada no modelo o mesmo da sênc a de modelos excl indo a possib lidade de recon emento de dire tos onde estes se azem necessáriosm

dos modos pe os q ais o próprio D re to pode provocar vtimas a astando se de ma direção emanc patória Sãexcl sões8 q e ainda marcam o inal do s c lo XIX pd ram no s c lo pret r to e v ncam a rac onalidade codcadora ass m inspirada.

Essale t ra se re ete na sol ção de casos concretos

EVE ; GU M RES; N N p c tp 2 .É o e i a tab a p opósi o a posi ão e la o Go es ua to à Pa te Ge a ei

a e F eitas o o se sabe p opu ha u ó igo Ge al e u ó igo i iiu fou a et a a e isio ista a o issão Miguel Rea e o op ão pelo

o elo u i á io81 Na a e o há a ui esse e o he i e to e te os ais e a

já hou e a i i a o esse si to a a elho out i a italia a "U siste a elusi o e es u e te sa ebbe u siste a igi o p igio e o pe se p e iato u e o e ipo i fatti ile a ti La sto i ità ei siste a giu i i i t oagio e el it o o ti uo ell i u e e e elles lu e e e e ea te i ele a te e i ele a te il ele a te R I Na ali oiet i ile

ele e ti pe a alise i i itto p i ato. Mila o Giuff 1 992, p. 3

5



inv s de ma problematização tópica8 q e b sq e, na or-

dem principioló ica constit cional, a mel or sol ção l zdos direitos f ndamenta s, não raro aí se labora pela via mecanicista de s bs nção do fato sol ção preestabelecidapelo modelo de relação ríd ca al modo de pensar remonta Constit ição do omem privado'

Na crise e na s peração do sistema clássico, os traços domodelo foram se depositando pelo camin o do Estado l beral para as respostas socia s do Estado Inadimplidas as promessas de ambos, q er com a liberdade amp tada, q ercom a aldade at rada, a cr se espel ada se de nos sitemas lat nos em diferentes modos seria mesma a ori em,e assim ma dêntica crise A observação na Itália, em Por-t al e no rasil, para f car em três exemplos, coloca emxeq e a codificação como Constit ição do omem priva-do , n ma lin a de s metria problematizantePerd ra, sem embar o, o Códi o Civil como ma for-m lação q e por s a nat reza se destina res stênc a. A nda ass m, dentro desse lim te, á exemplo de possibilida-des a partir do lóc s da i aldade

I a dade

A conq ista da aldade como valor n clear pode seraq i mencionada Da i aldade rmal i aldade s bstanc al foi ma e pressiva travessia da i aldade ncionalizda liberdade s bstancial8 m passo ad ante nção scial Assim, o sistema j rídico da relação rídica e das interferências s b etivas mi ra para ma dimensão diferen

8 ob e o ema,no o e to: U a ó dão de a o o o Vie weg: ua o on reto ob tópi aevi ta d Cur de Direit da Univer idade Fe-

dera de Uberl nd aUb ân av 9 n / , p. 83 93, 990.83 No te a, por todo v P N VSK RU Kp cit

3



ciada ta to do su eito qua to da o ma: pa ticula e u iv

sal t a sce dem o co ceito da pessoa atu al alo es icos e ideol gicos dão ab igo, a casa da igualdade às soas u dicas e aos emp ee dime tos E emplos ãtam de co t atos l citos, sem v cios fo mais em defeitquege am, a e ecução, o a iquilame to de uma das pates, as quais, em tese, a co t atação, estavam em igualdde de co dições Fecha os olhos a esse po to co esp

a olha mal um quad o de def midadeAs epe cussões da igualdade as elações co ugco espo dem a out o e emplo, sem espostas que ad eme te co templem uma solução ap io stica Do C digCo stituição, a igualdade como e igê cia ética e p esso

o Di eito, a dife e ça com o espeito à dive s dade dade e ausê cia de disc imi ação asse ta am se a el

da igualdade com di eitos f dame tais, p ese va dopo impe ativo, a igualdade a dife e ciaçãoO a tigo se tido de equidade os co t atos, voltado à

pa idade, à equivalê cia e à e tação (se a po ilicituse a po abuso) o e iquecime to sem causa, deu ao cceito do co t ato um ma e o dife e c ado sob a ustiçamutativa À ustiça co t atual fo mal ( dada a iguald

de de opo tu idades) somou se a ustiça substa cial (mque compe sat ia) Repe cussões disso á vi ham desse tido clássico das codificações civis, como abatime to dp eço, evicção limitação ao valo da cláusula pe al, ulde de cláusulas abusivas e ai da a desva tagem e age aA essig ificação o t ipé de base do Di eito Civil alcapois, co t atos e p op iedades

Propr edade

Está asse tado o te to co stitucio al o di eito de p op iedade como f dame tal, associado à espectiva f ç



socia Essa diversa apree são do i eresse i dividua e i

eresse socia ambém se dá a propriedade imobi iária8o de ol e f evai e co rar seus imi es Não sãoape as os pr prios imi es da propriedade civi is a ( espe

hados em direi os e deveres de vizi ha ça por exemp o)mas sim da propriedade co s i ucio a (ma ifes ados aqu

a esfera urídica ex ra proprie ária, a exemp o da pro eçãoambie a e da pr pria ção socia ) A orma co s i u

a abraça por aí o Direi o CiviA u idade do sis ema se ma ém como imi e e possi-bi idade Aqui, essa perspec iva redime sio ada raz à cea gica e a ordem o dame o das orde ações ur dicap as a espe har um sis ema e mu do da vida s rume

os e i guagem86 ado am ou exc uem su ei os uma hisria de va ores ause es da codificação

Sob essa visão cr ica, o exame da i u aridade o Direo Civi co emporâ eo pode er, e ão, serve ia a expci ação de imi es e possibi idades que emergem da re ovação e i disfarçáve crise respec iva do Direi o Privado acrise em o be ep áci o das reco s ruções de se ido qua

84 efe ê ge ee e o ó e s s o Nes es o e o à e e be o s s ssões o es soô e osj ge os o o e o e l je . e e o os L R Re E ement de di eit u an ticR o e J e o Re , 1 997

85 sse eg s o e fo e ex ess e RIN, G s oLa te dud it c nt a e C de s o ess e es o e s q es Pb e Re e ey 1986 Não es á os o ós os, e os ess os os es e es o ex lo

el ões e e l g ge e e o e os e e o fe o s el, o e sos o os, e e ol es l g s e s js e e e z s e e s e so g ão e o

ex o e o ex o; o ós o R Koe Leg l y e g ge so e e s o L ws ex l yP u a e a itie leg l s

es o e N j ege s eq L b , 1 991 . 1 7 1 8



do há d ssociação entre o discurso ur d co e os fatos i

da ou coletivamente cons derados Essa atura entre o programa da norma e a dinâmica factual é propos tiva desuperações

Por essa via o intérprete busca respostas e sa do coforto da armadura ur d ca atravessa o ard m dos cotos e alcança a praça da v da material que public za drame nterrogações aba roando a cronolog a ideo g ca

tema Rea iza enf m um des gn o hermenêut co e se art f ce da const tu ção substancial do pr pr o d re to

2 2 CON EX U LIZ ÇÕES N CONST U ÇÃSUBST NCI L

O d ret rio que arqu va as possib lidades hermenêutcas do Direito C v l em seus desaf os no século em cursoesse passo requer uma prelim nar conte tua zaçãoqueno governo ur dico das relações interprivadas são inegávdo s cam nhos um por parado al que pareça do C

te to) ao C digo norma) e o outro dos C digos parConstitu ções

O pr me ro corresponde ao reconhec mento da ausência de um absoluto sentido oque emerge dos s gnifi-cantes que compõem as normas cod ficadas; há duct bil ddes onte ras e lacunas a arrostar ogo o C digose f ,não nasce fe to Esse percurso é uma pro eção do sentconst tu nte do D re to C v l estribado na ordem constcional a o gica de princ p os e regras v nculantes

O segundo equ va e ao reenv o do C d go para o núcnormat vo const tuc onal tomado aqui pe o valor urnormativo dos princ pios Esseg ode ugar ocupado entreConstitu ção e C digo tem sua razão de ser



V rada de opérn co

Há ovos pa adigmas Mesmo em fo os dista tes doabso utismo u dico , os sabe es mais ece tes ão

sa iame te edifica am um ovo pa adigma Revelam, adobsta te, que a t avessia i te a da est utu a pa a a fção, que a mig ação e te a da codificação pa a a Co sttuição

Mesmo o mais est ito dos cami hos a tes apo tados,aque e do C digo pa a o C digo, a he me êutica ão sdescu ou da passagem do i dividualismo pa a a coe istecialidade, do C digo te to ao C digo po faze ou efazeem sua o matividade, sob a co t ap ova do ea Assiuma ra a e o é cose egist a desde o p i c pio das

azões e postas às a zes hist icas e sociol gicas da v

p ivada captada os C digos As t a sfo mações se dão t plice vé tice, vale dize , do co t ato, a seu modo do pacto pa cela àobr gação co o roce o ,da p op iedade, datitula idade si gula ao sig ifica te plu al,ro r e a e ,eda fam lia, estasem dei a o que ealme te é, o to ogica-me te) além donu eru clau u

Não ape as a ostam os câ o es do Di eito Civil De

sa os tais também se ap ese tam pa a a teo ia da Co sttuição e ab em campo pa a os va iados sig ificados doco stitui , especia me te como atuação do i té p ete aap ee são do se tido Acon t tu çãodo Di eito Civi , poco segui te, ão se dá ape as fo malme te a Co stituição

Pe cebe do se que o campo u dico co tempo â

i e iste sepa ação abso uta e e o público e o p ivado, tmeditação comp ee de também a co cepção das di et izes

7 Nos te os a ob a n a te esse i eá o U E ILV ló isbr a ã m r e ã Paulo: os Buts ats y 1 97 .

7



sobre v ha ça e prox m dade ( as o as urba as e

rura s) co soa te os va ores que estão a formar a socde brasileira hod er a Nela ovos tempos tradu em oumodo de apree der tradic o ais stitutos ur dicos mque s ali a para a solidariedade social e coexiste cia ide

No que co cer e à propriedade mobil ár a o assuapree de o ovo C d go que co dic o a o exerc cio das

al dades eco ômicas às metas sociais e ambie tais cpreservação da ora da fau a do ar das águas e do mô o hist r co e art stico

No C digo C vi v ge te os d re tos rea s e as rede vi i ha ça em suas d versas ma ifestações co flitmodos de composição alca çam o reg me ur dico dasculdades do patr mô io e dos d re tos u dame tais

C digo Civil à u da Co st tuição de 9 Para ta tose capta o exerc cio dos poderes ere tes à propriedadelimites e possibilidades dos d re tos de vi i ha ça ções co trovérs as ações e as ovas propos ções que f am o C digo de 2002 .

Qua to ao su eito o e ta to terrogações à v stadem expor uma ree tro ação da mais aguda div dua

dade aquela que o cami ho em busca da autodeterm ação e do dese vo vime to da perso al dade se desv a pa afirmação i sular do su e to a autossuficiê c a Essacoragem remete ao tema do su e to aos prob emas da iv dualidade reco f gurada e dasco struções que fi eram atravess a dos d re tos civis aos direitos dame tais

2 2 2 D re os nd v dua s undamen a s

Há reg stros mporta tes as formulações que mbrcam a pessoa aos seus des g os de autodetermi ação e dse volv me to A Co st tu ção ederal de 1 9 impô

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D reito C v l o abandono da postura patr mon al sta herda

da do século X X em espec a do C digo Napoleônicom grando para uma concepção em que se pr v egia o de-senvolvimento humano88 e a dignidade da pessoa concre a-mente considerada em suas relações interpessoais Tratase de um novo ndiv dual smo Adiante no tema da socie-dade e do hiperconsumo a hip tese será testada.

Aqu resta en entar o sent do nvert do que as institu -

ções passam a apresentar cessando o mote da transcendenta idade sto é a pessoa antecede e sucede a nst tuiçãoesta e st ndo para dar sent do à e stênc a daquela.

Transformações conce tuais dão nova feição ao legadondividualista do s stema cláss co: duas e pressões a caham do nd v duo ao su eito e do su e to à cidadania

evolução no plano das ideias se inspira na caracter st ca

construt va das relações nd v duo soc edade e relaçõnterpr vadas se reacendem na concepção eudemon staEsse arran o de ninho traduz uma espéc e deu u of h -

ne b f ee en,essa busca une fel c dade e iberda ecomose apontou também na tá ia:ce c ell fel c

e uo n l beO prob ema porém desabrocha no trâns to da Nature

za à engenharia genét ca: a iberdade no campo das pesqusas por e emp o e põe transgressões de ronte ras. O sueito como ob eto B ologia e Dire to têm respostas dife-

rentes a nsem nação sugere nova fam ia não captada pereduc onismo do C digo C v l bras leiro

Nessa turbulência é por evidente esperado que o s ste-ma ur d co despe e regulamentação de papéis na fam a

i e s o o hu a o aq i i a a pe o se a p áxis o o e-exo a so ie a e. O ais , a igo e os is o ape as o e o.9 U autoexp i ativo exe p o o va o histó o os sig i a tes pa oi ei o está o eo a a tiga s u a 38 o F, a e io à o s itui ão



e o co t ato O sistema pat ili ea o ei o mat imoa fam ia t aduz, a igo , ovos to s, ão ape as pa a

delo fami ia pa a também do (e pa a) o mode o eco ôco Ema cipação e i teg ação eco ômica são dois vé

a ibe dade em busca da ealização da pessoaDi eito Civil e Di eitos Huma os p i cipiam diálo

que e co t a á ea p op cia a efetividade da Decla aU ive sa de 1 9 a tute a da vida e da libe dade

ussões deo tol gicas sepa am a bioética desc itiva da ética o mativa, e eposicio am o tema do meio ambiee dos di eitos huma os

O di eito é uma vez mais chamado a p esta co tasH st ia Co t ato social vem a o tado pelo se tidco t ato atu al, pela dema cação u dica dos fatos ei vasão co ceitua! do espaço Dom io e posse acusamp p io a cisismo, ce t o e pe ife ia são dois co cque e põem, o uso e o abuso, toda a so te de hos ed

os e pa asitas O Di eito das pessoas sob e be s, coi te esses ecebe abalos e eco st uções

As Co stituições tidas como ápice a o dem hie á qca das o mas de t o de dete mi ado te it io, po sab a gem po completo as elações u dicas da vida sNo e ta to, seus p i c pios devem o tea todas as s

e 1 88 e eg n a q a mpr a a a e i tên ia e ie a eentre n bin abí e a a i çã j i ia m a patrimôni a q iri pe e rç m m ra, a e temp re

en i i açã e prin ípi e rrente a pe t b tan ia ireitteria p i m e regi tr em a t ima b er açã "nã ee p rar e a niã m a ment patrimôni em gera a mpara bene i iar h mem na eparaçã e amb ( OS S bert .Di ei o

umula mentári à úm a S 1 a 21 Sã Pa 1 )90 ã e i entifi am prin pi n tit i nai rma e ará

ante q e e ap i am ireta e ime ia amente na re açõe bjeti a



do orde ame to Esse pe same to apl ca se ta to as rela

ções e tre Estado e i d v duos qua to as relações terd v dua s; os valores e pri c pios co stituc o ais tême cácia reco hec da diretame te as relações e tre os id v duos

pri , m pçã á i princ pi erai de d reitu u m ntfini m r gr n ut qu n rt i m jui n int rpr t çã

n rm , t u n g i uj unçã é u i i r juiz n pr n im un , n t rm r ig 4° i Intr uçã rtig 1C ig Pr Ci i ( E Y ri r ,p. cit p 21 ) .91 pr nç t i r f i n i r um t m ru i mint rrupçã untári gr i z pr p it im, b pri m ju

, p r n r um típi ip t p n r çã n titu i n , m qu bu r um p nt qui íbri n q

rifí i um b n jurí i n i j m n r pqu t nt t nt p r imp i çõ éti pr b m r qu i

m p r r u t pr gmáti uçõ itr (SO D ni . L g i çã b rt C n tituiçã . n PIOVES ,

á i rg .]N limite da ida b rt n g m um n ut ná i bp r p ti ir it um n i n ir um n Juri 2

3 1)92 O tági é, p i p n r n im nt tur fi ári nt ir it f n m nt i , n ign çã g rm niDrittwir un

Br i , t m tá r i p pr pri C n tituiçã b t nir t itur rt 5° u p rágr . Em t rm r it fun

t i ú i já tã n gum qu tõ p rm n m ntr tu . S m i nt m nt nf n ir p r pri p r púb i

p r i u r tã uj it , ir t im i t m nt , ir it ib g r nti n titu i n i m m r qui ju g p Sribun mã pr i n i i nç pr p r n p r um g r nti i m tr nômi ( m , n r m r , nt ri rm nt in ur ), ntr í p p i junt um

in tituiçã b n ári O mp é ntig , m uti i é pr nt r nã tin p trimôni gum r . m m m tin p r pçãr í i ntr í u u f nçã jurí i r p rári

m nt mínim , f nt ti m nt pr p r i n i m r rigin í i i nç O ribun t rmin in fi á i nç

p i , p i r pr pri ib r , í tu çã j i iári é f

1



Em co so â c a com a supremac a da Co st tu ção

deral e te às dema s cod f cações o D re to, o recc me to da c dê c a de valores e pr c p os co sta s o D re to C v l re ete, ão ape as uma te dê c

s le ra, mas de vár os orde ame tos os qua s se ver fpreocupação em ed f car uma ordem ur d ca vo tadadema da tes problemas e desaf os da soc edade co teporâ ea de tre eles, o d re to obr gac o al, úcleo data pr vada de relações ur d cas, e para além do suporterelações pr vadas problemas e desaf os d r g dos aos prp os e c áusu as gera s, porta to, à promoção da d gda pessoa huma a e à boa fé

Uma re ovada co tratual dade desperta, por co se-gu te, as ate ções da doutr a e dos tr bu a s

ON R U LID DE E NOVOS P RÂE ROSD S LEIS FUND EN IS

Na co empora e dade, as esferas do teresse ddua , do soc al e do estata ão ma s são fac me te sedas, como a tes ocorr a, os pr m rd os da moder dHá um compleme to e tre o teresse públ co e o pr vadse do d f c l co ceber um teresse pr vado que se a p etame te autô omo, depe de te, solado do terepúbl co

m ta para gara tir i r im t a p r a i a aib r a trat a a ti mia ã aba rib a a mã L q at ta tra a ig i a i t rá

3 riz t ai trar imp rta t batv. r P IRO R ; ROV R SÃO O [ rgD re t e n vas tecn

as. ria p i : U J 13



No Bras l, ao longo a h st r a ma s recente, o C g

C v l per eu para a Const tu ção a pos ção e central aa or em ur ca pr va a Outro álogo, e tal mo onstalou entre as esferas e ta s governos ur cos Alé

sso, um processo e esco f cação o D re to C vperceb o pelas le s esparsas que f guram no or enamentoNessesent o, o re e o a un a e e or enamento, noâmb to as relações pr va as, apresenta se nos valores epr nc p os const tuc ona s

De uma forma ou e outra, as portas foram compel asa se abr r, reg stran o se até em outr na que fofo ço

en f c ção e u e o c l en í el o e à ex gênc oc e eSe a como for, às normas

const tuc ona s, além o papel hermenêut co, est nou s

mesmo um efet vo caráter e re to substanc al, com to-as as cr t cas suscet ve s e serem r g as a essa e psão

Na teor a contratual ocorre esse mesmo processo e re-le tura:

O contrato não e ste sola amente, mas s m, entro

e um conte to, no nter or e um con unto normat voele um os nst tutos e que se ecompõe um or enamento ur co e, portanto, acompanha sempre o seumo o e nserção na soc e a e e que é e pressãoEssa evolução o or enamento e, ma s espec f camen-te, o contrato, segue o cam nho as alterações ocorr -

as no âmb to a soc e a e e que o D re to na a maé o que uma e pressão cultural

9 O S C ã e p i Cláu ula abu a no contrato Ze e eir : re e 1 p 73

3



A con e ua i ação é po sso mesmo, mp esci

A Lei Fundamen al alemã assim como a Cons uiçãode al da Repúbl ca b asi e a, sob epõem se às no md e op ivado pa ndo da de a de es u u a do omen o u íd co, es ng ndo a pe cepção da au onodi e o p vado A e Fundamen al alemã econhecpe ência aos su e os pa a ce eb a con a os ou ma imônio po e emplo Mas ambém econhece cp ncíp os fundamen a s do Es ado a sobe ania populaibe dade do indivíduo Ass m, a au onomia p ivada m

ém elação com a sobe ania popu a e simul aneams gnif ca uma elação de comp emen ação ecíp oca d ei o à au ode e minação ambém cons i ui um dhu ano

A ef cácia e e na med a a da Le Fundamen al sca que a d gnidade humana deve se espei ada não som

e po med das do Es ado mas ambém po ações doe os p vados, com elação à n eg idade fís ca e a

absolu o da pe sonal dade 6 an o no p ano cíve qno cons ucional há di ei os p es acionais o iginá

e de e ce os e que são me ecedo es de u ela

Po essa m ada, a de a de Cons i u ção desenuma ef cáciae ga o ena condição de ndamen o do o -denamen o u ídico nc u ndo se nesse con e o o

os e os d ei os ndamen a s que ob e ivam assegind víduo uma ma gem de libe dade de ação em eg meau ode e minação, esponsab lidade pe an e s mesmdema s

9 N U rg. O ig i i a emanha (BGB) e a ei f n amen S L , ng W gang [ rg.C n u ã d re fundamen a

d re pr ad .2 e . r egre: i raria ga 2296 Ib d Z c

4



2.3.1 Teubner, pert e c ntrat c m pr cess

Cada st tuto ur d co está su e to a esse t po 7 de at v dade h st r ca A uestão está em saber se mpe

ser hau do o âmb to de um s stema aberto e p u al, ou deuma percepção fechada ou s stêm ca A otou se em dou-tr a que "todo co t ato é uma soma de seu t po, estrutae fu ção 8 Nada obsta te, mpe de e f e tar a ue

po toA part do p essuposto c al assum do por este teo,o co t ato é um p ocesso de d re to mater al, se do us stema cu a u dade ão afeta a prese ça de vasos comuca tes com out os s stemas, espec alme te comi put eoutput e tre D re to e soc edade Não ma s, po co segu te, eduz se o co t ato a um eg c o u d co co ctua e abst ato , toma do o em seus desaf os t p cos e stemát cos Forma se, po s, po etapas d st tas e te cp eme tares, co uga do decla ação, auto om a e comp rtame to o p a o da o ça co st ut va dos fatos soc a sco trato, ass m,e fazco trato como processo e ão ape

97 ip aq i é mente in t ment ing ti pa a ap een ã nhiment é a im ive tipo le al e i tente a en me açã a a ivai eit b e a i a e também a tipi i a e nt at a

9 OS V e n C nt at em ge a n P SO Ce aCódi o civil comentado t ina e i p n ia . e Ba e i: an e2 13 p 73 532.99 integ açã nt at na fig a ain a mai ge a e ab t a ta neg i i (in e i a p a ve na n te açã fa t j

pe a a pe a pan e t t a a emã vei e ça pape e i iv a ve a ent a a n ta e bje tivi a e e in ivi a i m e q e já ava mt a a n t çã nt at a (SOUS B O J aq im eCl usulascont atuais e ais e o pa adi ma do cont ato i e taçã pa a exame

e p g a açã em Ci n ia J i mp e a iai na ai eit e C imb a C imb a p 5)

5



O segu do pla o t ata da co e ão com o me cado ele

os co t atos estão teg ados um co te to st tucio alas ob igações co t atuais devem adapta se a essas est utuas, o a mpo do ob gações ad c o a s, o a limita do

tosNo te cei o e último pla o, se asse ta que o co se so

e t e as pa tes ão pode se a ú ica dete m a te da odem co t atual, se do obse vada po me o da i clusão de

cláusulas ge ais os co t atosEsse ve ape as se ve de pa o de f do pa a uma pecepção fo mal do p oblema, po s cump e ate ta pa a ess

edução, dado que a cláusula ge al pode se e t ev stacomo uma eg a de mit ga co itos ou colisões, almedo, a pa ti da , s c o zação u dica

po ce o que a vale a essalva de que ão se afasta d

todo o p i c pio da auto om a p vada, e have do, o eta to, limites a essa libe dade co t atual, co siste tes af ção social do co t ato e o p c pio da boa fé obva São, pa a o C digo, p eceitos de o dem públ ca, e paboa pa te da dout i a são co s de ados cláusulas ge ais Pelas, pe cebe se, ass m, que os co tos co t atua s, emou em ede, ão são some te t assistemát cos

1 2 Idem p it1 3 bri e na trina e na j ri pr ênc a ebate entre f nçã cia ef nçã ec nômica c ntratÉcert ratar e e fenômen i in Oc n rat , em embarg é p r i , em reg a, ma peraçã ec nômica

g , a f nçã ec nômica in egra enti c ntrat en p i pná ica a afirmaçã a nçã ec nômica c ntrat , em enti c á ic a

men Q ant a i a egra C ig Ci i nã eixa margem à i aartig 2 f nçã cia , tr im, nã e re me à a i tência c ntratante a regra merca c m efeit , nã e tã n jar im a bene

cência e im n pa c a tran açõe ; c nt , há imite e aí e apre ea f nçã cia Bra i , há ei e pecífica a er i a, enten a e ap icSem a e nem igre õe e nece á ia

7



Nesse particular é importa te destacar que essas cláu-

sulas gerais4podem tradu ir uma apro imação e tre oprocesso de direito material que suste tamos e a superaçãodo modelo tradicio al de co trato co se sual há co vegê cia pois qua to a co siderar muda ças a co cepdo co trato apree de do o como estrutura e prcessoalém disso as cláusulas como se sabe impõem ao matrado critérios para valorar certo fato os quais são facil

me te reco hecidos por estarem ligados a ormas coge teati e tes à boa fé e à f ção social do co tratocerto que esses valores estão diretame te vi culados

a um dado mome to hist rico Basta co erir que os valreséticos previstos o C digo Civil de 00 i te tam di erespeito ao mome to hist rico atual visto que o C digCivilde 191 a preocupação do legislador estava atreladà circulação de rique as e à segura ça dos eg cios urídcos de outra co figuração do Estado e da sociedade e ãao comprometime to e à usca da co cretude material dasrelações ur dicas

Uma sí tese dirá que o sistema legislativo é i capa deregular essa vasta gama de fatos e as cláusulas gerais têmesse papel i terpretativo e também i tegrativo para que sepossa respo der às dema das da uridicidade

Se as gra des codificações do século X X o co tratoco figura a pr pria e pressão da auto omia privada servi do de i strume to efica da e pa são capitalista a i

04Para bn r"the good faith formula i then applied to dimini h the de-

gree of indetermina by re on tru ting the exte a demand ithin theonta it elf and eighing them again t ea h other na diçã ing sa dUB G nth rLa a a Autopoieti y tem h r p an Un

sity nstit t Pr ss S ri s B a kw : O f rd UK&Cambridg US1993 p 1 )105 Ibid.p 1 1

8



ervenção o Es ado nas relações econôm cas m nu a

onom a pr va a e n uenc a a evo ução a eor a conua , fazen o com que os con ra os passem por uma ransformação, de mo o a a en er novas real ades e esaf osv v os pela soc e a e

sso á es á eco f ca o Em per , como é ce çocon ra o á não é or em es ável, mas e erno v r a ser

es, o que era acor a o nha força obr ga r a en re as pes, garan ndo a n ang b l da e os con ra os Comlução a ordem urí ca e mudança na re ação en re os conra an es, surgem l m es e os con ra an es á não poef n r soz nhos o con eú o o con ra o, que po e sofn ervenção o leg sla or e subme er se à rev são pelo J

c ár o, além a força cons ru va os fa os soc a s ebém espec almen e a ef các a v nculan e dos compormen os conclu en es na e ecução con ra ua não raro apa a erar o programa con ra ua or g nár o A au onomva a é re a v za a para que ha a uma us ça subs ancom a conf ança assum n o papel de es aque na relaçãocon ra ual Com essa formulação renova a, a eor a docon ra os se d rec ona para o equ íbr o en re as par ere ação con ra ua , en end a como processo, e veda as snão somen e cláusulas abus as an e da a oção e novparad gmas n erpre a vos, como ambém (e espec a m

e) é obs a o um programa con ra ual que, mesmo na l cu e, se a o s na e uma e orsão o con eú o econôme uma par e em e r men o a ou ra O on ra o, po

s mp esmen e po e não nascer con ra o; a r gor, se faz E

ass m se esenhar al processo con ra ual, a ques ão a lu e, embora e o o re evan e, ce e passo ao rea esígneconôm co, no qual a e orsão não po e er lugar, mpe

o se, po s, o esface amen o a esfera urí co econôme uma par e em prove o e clus vo ou prepon eran e



out a se a pessoa u dica de di eito p ivado se a

pessoa u dica de di eito públicoCo fia se pois o te to do i st ume to como tabém o p og ama co t atua que de iva do compo tamto e da p p ia ealização mate ial do co t atoO sig ificado dive so é ta to da co fia ça ( ão mais some te a dec a ação mas sim o p og ama co t atua ) qua to dot ato em si ago a um p ocesso de di eito mate ia dipe a lea dade e p obidade das pa tes2 3 2 Parad gma da con ança

O co t ato além de passa a se egido po esse pdigma da co fia ça assume uma ção social que he p ime o p og ama que lhe é sito i te esses e tt atuaisou e t apa tes em se tido fo mal ao co t á io que e a discutido o século XIX (aco do de vo tades av

iguação da co f midade e t e a vo tade e decla açãov cios do co se time to) out os são os motes do debat

Dei a de se o p og ama co t atual ape as i st umede ealização da auto omia p ivada com a supe açãoco cepção t adicio a de que i e essa ape as aos cota tes pois seu ob eto vai além daquilo e p essamep evisto o i st ume to co t atua em vi tude do copo tame to das pa tes e das ob igações de ivadas da ledos p i c pios ge ais do Di eito eleva tes pa a todaciedade

A boa fé ob etiva também ap ese ta papel impo ta tessa co cepção Se do esta e te dida às vezes com

gum e age o como dame to u itá io das ob igaçembo a isso é ce to po meio dela se a ma o devcoope ação a coope ação co tudo pode p essupo mde i te esses co t atuais e i te esse da comu idade (e t

70



co t atuais) como se ate tou a dout i a de João Batist

illela ao ac esce ta :A co cepção i div dualista do d e to p ivado está toela asse tada a ideia de co co ê cia O co t ato emesmo ap ese tado como equil b io mome tâ eo defo ças a tagô cas mas hoje o di eito p vado se esfopo se o ga iza em ovas bases As p e ogativas viduais se mesclam de objetivos da comu idade a pessoa substitui o i d v duo e a colabo ação se dese volvo de a tes o escia desemba açada e fo te a co c

ê cia 6

A o abo çãopode se mitigada o te e o da compet ção eco ômica mas e atame te ali está a pe cepçãoguta Em to o dela uma evolução a se co templada e pelqual o Di eito Civil (e po co segui te o di eito ob iga

al) passa po um p ocesso de co stitucio alização ou sede i co po ação de valo es e p i c pios co stitucio ais atuação de eco st ução de se tidoso abo açãopode semesmo uma e te são dao i a ie a eão ape as e t e aspa tes como também destas pa a com o co te to o quao co t ato se af ma e p oduz efeitosEm co so â c a com essa elatividade a qual o ppio dos efeitos dos co t atos passa a see ativiza omuda ças objetivas e subjetivas vêm a se otadas o âmbitodo di eito co t atual

Nessa eleitu a do p i c pio dos efeitos elat vos dco t atos ce tas elações co t atuais podem se alcadas (di eta ou i di etame te te cei os) como oco

1 6VIL , J ã B ti t . n t i c nt tRevi ta F -ren e, i J n i , . 13 .

7



ovação tácita ob etiva por comportame to co clude -te 7, o recesso te c o al das tratativas prel m ar

a p s ef các a co tratua , o co trato com pessoa a mear, a promessa de fato de te ceiro e a aplicação dopr cípio da f ção social dos co tratos

Com a passagem orma e discursiva do Estado iberapara o Estado social, questões da f ção social do co tra-to e da sua vi cu at v dade são recolocadas em discus

e é teressa te saber qua s são os valores f dame tais vsados pe o orde ame to urídico qua do tute a os cotratos

No Bras , o tema fo troduz do o orde ame to ud co a part r do e e eco templado pela Co stituição de1 93 e pe afu çãoalbergada pela Co stitu ção de 1 9 Adoutri a, em todos os patamares captou a seu modo esse

se tido, ta to a f ção soc a do co trato qua to a propriedade a e igir um comportame to social do proprietário, limitado pelas vocaçõese ap op e á a

1 matéria te e in perá e de en iment e pe ífi em: MP Pa ard rre a daDe ara o tá ita e omportamento on

udente no negó io urídi o imbra medina 1 e pe a mente

bre n açã pág na a 2 e bre negó i de at açã e negó intade a partir de página 08 ã de ag ra e enta a in idên ia de ançõe pe re e inten

na im t ad tratat a pre iminare trata e de re p n abi idade ti na mente it ada n ar da pa an t e a pr pó t q e tamnad trina p rt g e a en ntra e q em retenda enta a p ibi i

de de n tit içã da re p n abi idade pré ntrat a em it açõe em q ntraente fa t nã tenha a t ad p amente ma ma ta rien

çã a re ent e "nã p derá er defendida fa e rdem j r di a pg e a (P na ta bre re p n abi idade pré ntat a iSeparata daRev ta Ban an 1 ( t /de . ) e 1 7 an /mar 1 1 ) p1 e 7)1 9 q i e eng ba tant a efi á ia interna q ant a efi á ia e terna da

nçã ia d ntrat

72



Com acerto Gustavo Tepedi o por seu tur o lecio aque as codificaç es oitoce tistas de caráter dividualista a fu ção social ão co figurou como pr c p o mas respo dia em matéria co tratual "ao papel que o co tratodeveria desempe har o f me to às trocas e à prática co-mercial como um todo º

Numa s tese a l berdade co tratual ão se ust ficqua do co duzir a iquidades e se ate tar co tra os valo

res i corporados os pri c pios do programa co st tucioal dali ão se pode t rar efeito ur dico A l berdade ão é mais ape as de forma é da substâ c a do ato Es

tra s ção ficou expressa o C digo Civil de 00 , em cuart go 1 o preceito submete a liberdade de co tratar à ra-zão e aos limites da ção soc al do co trato Mais ta rigor dif c l qu çá des ecessário

Se do ass m os co tratos assumem ção o meio scia em que estão i seridos ão pode dov trazer o e-ros dade excessiva ou situaç es de i ust ça às partes cotrata tes de forma a gara tir que a igualdade e tre elasse a preservada se do valorizada a equ dade e a razoabidade

Essas percepç es ão se co figuram de todo e de pla oAtreladas à abertura da atuação co stitucio al muda çasde do são servis aos percalços do programa pr c p ogico co stitucio al O prese te também é co stitu do porree v os co sta tes ao ideário pretérito e ass m se pasmedia te o registro marca te da perma ê cia de st tuiç es i stitutos e f guras ur dicas

0 E EDI O G ta ta bre a nçã ia ntrat . nC L iz E n; [ r Odireito e o tempo emba e j rí ie t pia ntemp r nea E t em h menagem a r . i ar erera ira i de Janeir : en ar 8 p. 3 .

3



2 4 RESILIÊN I S DO PRETÉRITO

O ca áte de pe ma ê cia deposita o du adou o eaçado feitio de vi tude Assim pode se qua do se t ata duma pe cepção que (i) ou e altece sistemas que t a scedem o p p io tempo, ou (ii) se ea usta pa a toma sedos ovos luz de s lidos sig ifica tes p eté itos Essa

acte ística ap ee dida sob o vocábuloe i ie tet aduzaqui uma co cepção ambiva e te do te mo, o a como afimação de aspectos me ecedo es de co sag ação, o a coma ma ute ção de est utu as defasadas com as dema dasdos co te tos que se alte am Resisti e supe a obstácupodem se ve bos que be eplacitam atitude elogiáve ,como também podem se a e p essão da esistê cia, quado a esistê cia se t a sfo ma, ela mesma, em bice d

t a s maçãoNa Alema ha, aoBGB at ibuiu se o pla o da vide, esse ca áte esilie te como e p essão de t adição qse ab iu mode ização , que po meio de leis espa(como a pa ce ia e t e pessoas de mesmo se o, de 01 1que po meio da muda ça, em 00 o Di eito daOb igações

1 1 Ve c p mei t éc eg a e q e jáa a m "e e ecime t p ema BGB em ace a"a e açõe aea i a e cia Z S C D t i a e a cha

Da boa fé . . p 3 7 .1 2 ) fo the fi t one hund ed yea of it exi tence the text of BGB(apa t f om the p ovi ion on fami y a had been ema ab y e tant tochange. hi e i ience th oughout a the upheava of the t entieth centuha f equent y been commented upon It i e ema ab e fo p ope ty athe a of ucce ion and even fo de ict o un u tified en ichment (. ) Anot-he ea on fo the BGB e i ience ie in the cha acte of the code it e

ZI e ha he ne Ge man 23).

7



E tre s, há, ao me os em determi ado horizo te da

i efetividade da Co stituição, falta dessa atureza resilie -te a realização da pr cipiologia co stitucio al O progma pri cipiol gico co stitucio al, tra scorridas décadas vem deixa do marge s à ão efetividade

O tempo da Co stituição tra sformadora foi atropela-do pela co stituição real O texto da promessa ão perdu-rou, e o dever ão se cumpriu Co textos complexos arrostaram o adimpleme to da obrigação co stitucio al e a ci-pat ria São as "sociedades acio ais que estão agora dba cadas pela sociedadee i ite ,pelag a e ocie a-

e,despida de preocupações com sobera ia, direitos i dividuais e outros aspectos alheios às operações da globali-zação

Ao lado da debilidade a de sificação do pro eto co stitucio al, o eve to da vigê cia em 003 do C digo Civibrasileiro se ali ha, em boa parte, com a prese tificação dopretérito e sem gra des co tributos à realidade efetiva doprograma co stitucio al Seria, de qualquer modo, demadar mesmo excessivame te à codificação Se o C digo Cvil brasileiro ão foi uma resposta co tra o valor ur dico d

co titucio a ização,e realme te ão se pode atribuir essealvo à codificação, também ão se tra sformou, ele mes-mo, em extraordi ário i strume to de realização co stitu-cio al, eis que seu ideário foi moldado sob outra ordem

A ratura a efetivação do programa co stitucio al setraduz, e treta to, em embates que i teressam de perto aocoração do Direito Civil, à pessoa em sua dime são real eco creta, a realização de seus leg timos i teresses exite ciais



2.4 Kant contra ago e age

O malog o substa cial do p o eto co stitucio al e a etomada do atho oitoce tista f am as po tas de e t adapa a uma ovao e ização o e va o ao pa s do co-meçodo século I cu os si tomas se e p essam o Esta-do a sociedade e o t iu fo ta dio e essig ificado do pt imo ialismo de Loc e sob e a dig idade a tia aat avessa do teo ia e p á is

O C digo Civil ece te i sem dúvida uma espostaa te io e pa alela à Co stituição e ão sem azão de sJáapo tava Po tes de Mi a da de modo c ítico os etos do volu ta ismo a tia o que se p o eta am sob e co cepção de Savig y 6 e que teve o C digo Civil b alei o de 1 9 1 um estatuto à altu a de seu tempo O modocodificado do começo deste século deve ia chama à colação co tudo out o patama de p eocupações Não o f

11 Em e m ge i m e q i c heci i eá i iEn aio obre o en endimen o humanoe Doi ra ado obre o Gove o

114O impera ivo a egóri oé c m i e p ei ce e pme k i e e e c c mp m e ig i

i e ã i em c e e ime i eiep i em e e m. . .) ha hi h on i u e he ondi ion un-der hi h a one ome hing an be an end in i e f doe no have mere re a ive

or h i e , a pri e, bu an in rin i or h, i.e , digni y. No mora i y i hondi ion under hi h a one a ra iona being an be an end i e f, be au e

on y hrough i i i po ib e o be a egi a ive member in he rea m of endhu mora i and humani y, in o far a i i apab e of mo a i , a one have

digni y ( U P Y Je ie GKan : he Phi phy igh . cGe gi : e ce U i e i y P e 1 4 p. 1) .1 1 B i ímp é c ib içã e m me h e pe me e P e e i : E LO c Be e e.eoriado fa o urídi op e i ê ci . e . Sã P S i 1116 e e im à E c i ic e à c cepçã i ei c m cà e píri o do povo



no pro e o nem d a ogou, no ranscurso da e aboração a va, com o novo programa cons uc ona

Por sso, o momen o é prop c o para deba er as razõpelas qua s v ve o D re o con emporâneo empo parae de grande perple dadeque a passagem do moderno aocon emporâneo (não raro cognom nado doa uao con-

ra o ) e a pr pr a ravess a nconclusa dos c d gCons u ções não obs ou que emerg ssem novos ava

da v da pr vada nos d scursos ur d cos e nos C d gos con emporâneosDe um lado, a modern dade que se o sem er e e v

men e se desped do da cena nacabada das re ações socno Bras , e de ou ra par e, esse mosa co ousado que rplandece no palco a ual como seara nascen e de regulação

ur d ca, ba zada por uma espéc e deva e u onuma l c

ude consen daE pressões ho e sa en es encarnam, ass m, an o manênc as pau adas pe o pre ér o comogo e agesus-

en ando o ne oráve a n lamen o do d scurso urques ões n ernas, end genas e n rass s emá cas, qrecons ruçõesa ou a cepovoam o reg me ur d co das -

ular dades, do râns o ur d co e do pro e o parensuma, de uma margem, c d gos encanec dos, a demandaress gn ca ões, e de ou ra, o corpo do d e o que ob e o de uma novape o ao mercado

Se agora é poss vel reconhecer par e desse espel o dopre ér o no presen e, cumpre ambém ass nalar que o cnár o da pr me ra modern dade não era prec samen e s m O reconhec men o, a seu empo, da d gn dade ana era ambém um espelho nver do da rea dade; aa eeou o ambém se pos ava com um porv r, suger ndo, ponum o har que cap e aquele pre ér o, um dec rar do psen e para en endê o an es de pro e ar u uros



Basta pr nc p ar com o que se elaborou a part r do século das Luzes 7 um ordenamento de d re tos de or gemmano canônica à luz de c rcunstâncias polít cas, h st r ceconôm cas e soc a s que ndaram as "soc edades nacnais na paternidade metaf rica do Estado, a cod f cação 8 c v l, o ícone do apogeu do Estado nação

Codif cação não se representa apenasnoC digo Civ l,o que ser a um reduc on smo de tocante s ngeleza al ás

cod ficações sem C digo ; o s gn ficante codif caduma síntese da rac onal dade (formulada no tempo da ra-zão o tocentista), ndada na estrutura de um dado pensamento científ co, segundo a l gica formal e sob os s gnos dcerteza, completude e def n t vidadepor sso, aquapreend da como um modo de pensar A necessidade dacod f cação (que não se con nde, pois, com a presença omesmonecess dade de C d gos Civ s ou outros c d gos storia s) é, po s, decorrente de reclamos para um tipo de se-gurança forma , pr pria da racional dade cod f cadora, dversamente da segurança mater a , comprometida com o

1 7 re erên ia aq é a prima a a ã118"Se e m a a i i açã e tá em ri e ma p r tr e e i ên a nã e tem a n i çã e a e ne e i a e a irmBapti ta Vi e a nan rodu oà p b i açã a p içã e ti e

ntepr jet Có ig e Obr gaçõe n Z V O GUSNON O op i ,p. 1

19À a e per ên ia ta Uni a méri a N rte an te q e em ta nte t ireit re ta rma pe a pa atina e ime

çã pre e ente rma pe pretóri e ta ni en e rginta rma ma er a eiraodifi a o em ódigo( L UN O éLe i e . C n tit içã e i i açã : primór i binômi .

NS COS J ithre on ru o do direi o privadore e prin pi retrize e ireit n amentai n tit i nai n ireit

a . Sã Pa : 2 2 p. 5)

78



usto para o caso concreto º e pr pr o da trípl ce base co

t tuc ona zada do D re to C v contemporâneoO C d go pode ser, por consegu nte, um dos s ntomasda cod f cação; d ante do C d go, as questões sobrea uee a ueservem os C d gos d zem ma s da cod f cação dque do C d go em s

Em essênc a, sob os ares desse sent do de cod f caçãnavegou se pe o século X X, sob uma concepção autor tár a e dogmá ca da c ênc a os saberes se pro etavp etensões de un versa dade e as questões do métodoeram todas submet das à solução pe o con ec mento c ent f co, com pretensões de certeza e def n t v dade O teagora se põe no presente contínuo

2 4.2 erteza, segurança e r sco uma segundamodern dade?

Nas asas da g ca forma mo erna, a certeza afastava r sco, a segurança se emba ava nos braços da prev s b lde, e o tempo segu a l near em d reção à conservação do

a u uoPermanênc a e peren dade eram va ores quepouco osc lavam no pêndu o dos sent dos e do espaço

r f i apr i a p r p c i a a clá la g rai ppr chi c faz ap lcapaci a cr a i a r p á

rib a p r i i a q a a l çtt c cr a c rib a i para a r alizaçã a iça a r a f

P p )

É c ç c h ci q c ra i a i a p r r alg a a bra r a a r gar ã b afi éc l 7

a r r ra ra i 2 1; ê ê ar r ra ra ; a a r za h a a S ra r pa ér ca 19 3

79



No Direito, aquele foi o tempo de um sujeito b ografa

do as codificações; a po tica, o re ascime to das repblicas; a eco om a, re v d cações para a d stribu çr queza, para a gualdade; a eco om a polít ca se circucrevia s o te ras ac o ais

As luzes daque a e ge har a das me tes gestaram umpassagem, era o passadouro que ria do Moder o ao Cotemporâ eo sso se deu, ada obsta te, ão fo e em

f cie te A esposta foi alme ada sob uma pr c piolax o gica de dole co st tuc o a E e a ta s qume tos e co traram abr go, mas ão o satisfat rio

Tra sições, por co segui te, espelham tra scursos emaberto e cam hos s mu ta eame te re ovados e preservdos Os fe ôme os sociais e ur d cos se mu tifacetarsem mais apree sões eares ou u tár ascerto que ho ese deve co servar e relembrar as ções segu do as qua

ão há verdade ro d re to se ão ex st r, o pla o co cra respect va tutela

Todavia o tempo a corado o prese te pode, em certoâ gulo, ser a expressão da f tude mesmo das perspecde muda ças hauridas como promessa da co tempora e -dade Pouco haver a, em ta orte, a ce ebrar

E tre os s g ificados da equidade, democrac a e diretos huma os e tro izam se re f cações , media te ordem que com a cogê c a bruta das forças do mercadoafasta o Estado eg s ador do ce tro dos poderes e i te

im tar o Es ado u z e a retomar se comobouche e a o ;

o içõe e ue vive o u tipo e o e e ue io o o e o, tu o te e v e o i tu o te e te uço, o v lo e i t i e e te u it ivo ão i i e e bo bpo u _i te p ti o, tilit io K R Le o.A arte dalavra ele e to p u po ti i t ão P ulo Boite po, 217

8



a espacialidade pública cede o te e o pa a a egula

fi a ças e moeda co stituem o co t ole da eco omia quez movime ta e t e s stoles e diásto es o Estado e aciedade Po a ao Di eito some te cump e despedidas

123A ot e i tinç o pre en p i e be e Aren t por Ju ith M rtin o t lert n o, o o eç o ue n o e

on n re fera pública o reito Púb i o nee fera privada o i-reito Priv o MAR I A Ju ithA re on tru o do direito priva-do: re e o o prin p o retr e e reito n ent i onn i no ire to priv o o P ulo: RT 2002, p 2) P r o ter o te to e p i li e i ni i nte iver o e e er e t te o pre

ti o e pre o por Ju ith M rtin o t e j en ion o uel e pi li e) o u l e tr b lh ne te per u o i pre n porepçõe i) pur en e obje iv , lino iolo i üe t utu l, vin u

l o onjun o e ben e intere e nu o po juri ente relv nte; e iii) e i ente ubjet v envolven o rel çõe inter ub et

e r ter juri i ente re ev nte

81



P UL 3

e en os do re o C nacons u ção prospec a

O fim é outro o imite do sistema ur dico, ai da queopen nor ba i a do a atuação ur dica e cu tura de co strução e reco strução perma e te dos sig ificados quecompõem (e recompõem) os sig ifica tes que i tegram ateoria e a prática do Direito Civi Sem perder a u idade,há essa co stituição progressiva, eque re eva te de posibi idades, pass veis de i vestigações e de edificação detro de tais imites derivados do a ca ce dado pe a ei, pe

urisprudê c a e pe a doutri a O desa o é a abertura dcami hos herme êuticos sob o va or axia e operativo daCo stituição

Em busca dessa direção, diversos e eme tos emergempara f dar a co stituição prospectiva do Direito Civi , pa-tamar que se u e, sem exc usão, com os a icerces substa -cia e forma , a tes á tratados Ta prospectividade se acerça, precipuame te, a ção i tegrativa da herme êu-tica, amp ia do espaços de reco strução dos sig ificadpara a teoria e a prática ur dica

24 l o e p ço e i ó o o eve e i te p et o o o epú

83



Nessa altu a do texto é então, o momento de p omo

ve um ap o ndamento do tema nessa mi ada

3 1PRESSUPOSTOS D TER EIR ONSTITUIÇÃO

A Constituição do Estado Social 5 de Di eito é siamesa

da consti uição substancial do Di eito Civil, tanto nos com-p omissos quanto no p ocedimento Assim, ao titu o-a ização126do Di eito Civi tanto é umaova fu a e

à co strução jurídica útil em vários sectores, em como ig orâ cia da ecessidade da lógica formal Oferece l es, o e ta to para além de uma de-

imitação ova, um desempe ho difere te" (MENEZES CORDEIRO.Daboa fé . , p. 40125 Dois são os caracteres dese ados omeadame te após a Segu daGra de Guerra para o Estado Social eurocê trico. Para IRT , abriga dope same to de Calama drei "il primo: lo Stato provvede nel a legge fonda-mentale e nel e leggi ordinar e al a tutela dei diritti sociali cio di diritti positivi a cui corrisponde lobbligo dello Stato di rumuovere gli ostacoli di ordineeconomico e sociale che si frappongono alla libera espansione del a personahumana Il sec ndo: lo Stato non estraneo e indi erente al a società civile,

ma si fa sociale in quanto ne accoglie e risolve i problemi (IRT op. cit ,p.14) .126 Tor ou se c ássico texto de co su ta obrigatória o estudo do professoroaqu m de Sousa Ribeiro aprese tado em eve to realizado em 1 998 de o

mi ado Semi ário luso brasileiro sobre as ovas te dê cias do Direito Ci-i " em Curit ba Para á, e que aqui se revere cia e ao mesmo tempo se re

fere cia: SOUSA RIBEIRO Joaquim Co stitucio alização do direito civil.Separata do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

74, p. 729 755 1 998. Cumpria, e tão dez a os de vigê cia a Co stituição da ova República brasi eira. A ém d sso o Projeto de PesquisaV radade Copé ico do Núcleo de Estudos de Direito Civi do Programa de PósGraduação em Direito da UFPR, sob a coorde ação gera do Autor, apósseus primeiros dois a os de in ciais dese volv me tos aprese ta à comun dade

urídica o primeiro resultado de suas i vestigações foi a obraRepensando

84



tação das figuras ce rais do direi o sub e ivo, da au o omia privada do co ra o, da propriedade e da liberdade,qua o éto oque se abre ao dissecar, a herme êu ica,

ais co rad ções de base, em suma, as pessoas, fam lco ra os e propriedades Daí a impor â cia de er prese

e os vários possíveis se idos forma , subs a cia e ppec ivo) do vocábuloco titucio a izaçãosob pe a de reducio ismo some e se ido formal, por e emplo) ou ma

imização 8 a Co s uição formal como macrocodifção)Numa s ese aper ada da ríp ice acepção da co s i

ção do Direi o Civi , al como aqui apree dida e proposrei ere se, que forma a i s â cia do se ido da regra psi ivada a legislação co s i ucio al ou i fraco s i u

a ) , com seus imi es e possibi idades subs a cia

pressão orma iva e vi cu a e dos pri c pios, e pressou impl ci os a ordem co s i ucio al posi ivada, ecompõem o orde ame o sua previsão e plíci a ou ão

fund ntos do di ito ivi b si i o ont o n oo e J ei o: Re ov 1998

7Sob ei o o pe s e to e P uto F o e Azeve o e ive sob s espe i e te AZEVE , P uto o eti à do áti

nêuti ju ídi .Po to A e e F b is, 1 989M t do nêutit i no di ito.Po to A e e iv i o A vo o, 1 999.8 u p e e ist , o ese v s, íti vi et e

ei Mi s que o ve ti e ou o tu o o que to v e ssi o i o is o o e po t e pão p i e t se. obst te, isso t

ve o i e são p ospe tiv o stitu io iz ção que se e e e utu ção o stitui te he e uti e t o os qu os u i e o si

te ju í i o, o si e o be to po oso e p u Ate e se í à se uu í i te i e ão pe s o e te o si e , pois est oe i e o e iti i e

9 . p i pio i o i subj e e o p i ípio o stitu iop esso i u e e t e hos i epe e te e te e su o i e .

85



ambém elemen o da unidade de sua comp eensão e apcação e p ospec va é a a uação he menêu ica da

ução pe manen e, co e a e adequada, dos significaque se aplicam aos s gn fican es que n eg am a ep á ica do D e o Civi

P ospec ivamen e, se a imen am, nesse con e oeo ia e da p á ca do D e o Civil e pos os comoco po

ge to p v co ve çãoenf m, as e p essõesexi t cihu os s gnifican es cu os sen dos são ap op

pe a ep esen ação u dica, num de e m nado espaçcu so de ce o empo, o a com o f m de legi ma escp v amen e evadas a efei o na sup emac a cu u al

eesses sociais, econôm cos e h s icos, o a nacon amãode a s in e esses

endênc as confi mam essa dúp ice poss b dadeDi e o C v b asi ei o ainda que, de um lado, sem

i à dou na o p es g o devido, e de ou o, sem qusp udênc a, ela mesma, es e a consolidada na al u

a s desafios A essas debi dades con un u a s (emboes u u a s) somem se as va iações ab up as do ego a num sonambul smo ocan e, o a num p o agonismo

vo de pau as me a u d cas essencial, con udo, ao

A ibiçã e e eÜb s v boté e e l ti que, u e ibu Fe e e e lhi fi e e e h çi il e e i u i te ut ei ã i te e e

, b i et ize equ çã , e e i e e i li i ã e et lei 991 , e 1 9 9, ju ó i

2 ó i i il e , i , i l e titu i A ie çã fi u i i e ti e et ei 9 1 1 , fi

1 9 9 el u Mili b é i e At itu i ú e1 9 8, e le e e b i te e i li que ã e

e e he eu quele ul e t F u E e e ti , qu l, efeti e e, f e e u e le

i eit e ti f e i

8



de D e o democ á co é a egula dade da a v d

leg slado ; da po que u sp udê c a e dou aam edob ados desaf osÀ l e a u a u d ca a da fa a o B as

pe os c clos da expe ê c a faze seu o d s a odogma smo sem sepul a a dogmá ca como exp essão

ecessá a c o al dade s s ema zado a e ap esecus os de qu dação da po os dade do o de ame o clá

co E f m e a e e de o que passa vo a a de e ão ape as as o es esc as pe o co ec memal

odução desse d ec o ame o ão pode a daxa despe ceb da a ad og af a do mode o u d co coc o al zado A cod f cação ão se assume como ce oo de ame o e es e se cap a a avess a do fa o ao

e oP c p e se pelo eg s o de um ág o pos vo douc o al smos co empo â eos o d álogo com o D

C v lo ex o co s uc o a e e s s o es e d ás os do es emu ha p v leg ada e comp om ssada o ade há que a u sd ção com p oblemas eó cos e cos de ope a dade ue a leg s ação ap a a dama g al a comp om ssos de lo ga du ação a sfo ma

a ar pa ua dou a osc a sob a a e a desl za esegu a ça fo mal dos co ce os pouco f me uma paevoca ó a efe va

Te de se ão obs a e a eco ece como fo e dad ação o ma va o asse o a "co s uc o al za

D e o P vado do Cód go C v Co s u ção

O vo bu o ui e pre o o o e e, e e i o e fó i o epção é i próp i , v r e e o i r o o ovo

ivi e i a Br li p 58 / r 00

87



988co espo de a uma c eção he me êutica que sumete o C digo à Co stituição

O sistema clássico o igi á io do C digo Civil b asileão dei a assim de ecebe , mesmo dia te do eco h

me to da elevâ cia de suas o ige s, t a sfo mações po ta tes C ise e supe ação a u isp udê cia e a d

a fa em asce , po assim di e , ap s o C digo Civ" ovo C digo Civil Disso eme ge a co clusão sob e tes e possibilidades; a epe so ali ação la ça seus dfios e t avessia uma pe spectiva p ospectiva

Po co segui te, um po to de pa tida ão se ci ge aocó goem se tido est ito, e se agasalha a eleitu a cde estatutos u dicos fu dame tais do Di eito P ivadAssim se at avessa a gida est utu a das eg as codifice t ai do se possibilidades de t o de tais limites Ve auma hip tese de t abalho po meio da t pica

"Topo , nguagem como "ser

Uma p emissa cump e acla a este passo ata spe spectiva da t pica mate ial que impulsio a, ao ve deste to, uma eco st ução de se tidos o âmbito dos i stitutos de base do Di eito Civil Do ideá io de completude de totalidade, achadu as o sistema u dico clássico foi

e do, sem emba go de sua co sistê cia dogmática; emclivagem, oslugare jurí cose ealça am com o c escime to do seu espectivo valo he me êutico de sig ificdos, sig if ca tes e possibilidades de ova i te p etaçãocomp omisso, que e a a mecâ ica fo mal das co clusõcede espaço pa a a co st ução da di âmica f cio al

ustiça pa a o caso co c etoAssim,po e emplo, a e p essãoju to título a usucaião, co espo de à acepção (sig ificado) que os vocábu

(sig ifica tesju toe título)adqui em a de sificação co

88



eta da gu a u d ca lu dos atos e não em abs

sso não lhe et a toda a p ec são e ce t a embo a dnua sem dúv da a p ev s b l dade é um sent do que apta no l m te de ao menosu título rect u :uma causa)

eal a se no caso conc eto o sent do de ust ça podade pa a a qual a usucap ão se ab e como sanção né cdo espect vo t tula

Esse tema que á estou ap o ndado em e ame ante-

o (e que como eluc dado na no a p év a compõe a b bl og áf ca deste te to) é um s ntoma pos t vo da sauvel c se do s stema e supe ação do s stema cláss co como denamento me amente fo mal Desaf os t ansfo mamessa conf gu ação me amente abst ata e o mal (voltandoao e emplo se aju to títuloapenas o t tulo o malmenteapto a t ansfe o dom n o) em o denamento substanc

que ntenta esponde no caso conc eto sem p esc ndas eg as e dos p nc p os a uma solução adequadaPa a tanto o sabe pa a se substanc almente u d

não pode se e clus vamente u d co; h st a econosoc olog a nte agem na econst ução dos sent dos bcomo na evolução dos s gn f cantes a e emplo do t anscuso da e p essão d to sub et vo'ass m que se entende

como o d e to sub et vo passa do conce to de d e tos ao campo dos d e tos ndamenta sUm banco de p ova coloca em questão po consegu n-

te a a qu tetu a u d ca do su e to do d e to na fno cont at e no pat môn o ole t ot co esponde entãoà poss b l dade de encont a novos s gn f cantes delugarejurí copo me o da he menêut ca que nte p etação

que nteg ação Otop de tal modo não está somente noD e to como também no conte to soc al nst tutos e ções são epensados pa a mante em seu sent do no âmb toda v da p vada e aqu lo que pode se des gnado de umce ta eca nc ade valo es é a go um enasc men

89



O fim da co cepção i sular é ta to de co teúdo qua tode método O co hecime to desborda da formalidade es-trita e o procedime to para acessá lo também ão se reduzàs f rmulas orde adaspr or .

Direito s lido i existe pois sem cr tica e reco stru-ção di âmica e estática ur dica são irmãs sia esas que vãoi screve do ovos su eitos e as dema das da uridicidade que superam s sem adelgaçar demasiado o i ho dosistema ur dico

Tais dema das são a rigor legatárias da pr pria moder-idade O moder o o e ta to chegou a tigo o Brasil

Há pági as exemplares dessas arrativas moder as ilumi-adas pela Revolução Fra cesa a paisagem do Supremo

Tribu al Federal acolhe do liberdade igualdade e frateridade

Os pri c pios da liberdade igualdade e frater idaderealme te orteiam algumas decisões do Supremo Tribu

al Federal A prisão civi por d vida por exemplo Em dezembro de a Corte co solidou que é i co stitucio al

o p o ão e j e i i e í ole o i l o p pel bo éobje v . o or e po o e or e e p e e i e e

ó ão e pe o e i o rbí io i j i ve re o i e previ i e e ro e ão e ebe p r el e o A i i o o ó i o ivil r i o i i oo r o i i i

o o i p e e o olve o e i i e e e or e e ol ção e o pelo ib l e e b o e p i p

eó i e e ção be o í P r i e li e e i ção j ri p e i l op obre bo é e p o e i e o lí

e e pl r p er ob e v o pel i er í i b i ei veM RMA Rei h W AK R i o oG F it i u

t t bri e: bri e ive i y Pre 23 e i r o i iv e i e e e e ão e lh

j í i e v G Jo é A io Pere ; RZA[o tu i it t i .i ib FPR 2 1

91



tacou também o se tido de sociedade fater al prec iza-

do pela Co stituição Federal ao defe der a uti ização decélulas tro co embrio ár as a pesqu sa para curar doe ças

Co tudo há registros co trovertidos o Supremo Tribu al Federal a exemplo da autorizada pe horabilidade dobem de m lia do ador Prevaleceu a e ceção legal 8 ese tido de liberdade que pode a o tar a pr pria liberdade

tutelada co stitucio alme teAuse tou se em alguma medida e tre s stoles e diás-toles a a base t p co s stemát ca da herme êut ca quemerge das decisões da Corte co stituc o al bras le ra emseus atua s mo des

Com efeito a i terpretação t pico sistemát ca ãotoma o sistema como um co ju to de respostas pro tas eacabadas a problemas que podem se pôr o turo pre

i nity n hu ri ht te ell re e r h, the l w n re ent ourt r -lin in Br zilR vista da Ord dos Advo ados do Brasil,Br li , v 88 p.97 12 1 , 2 91 8Aqui, iver ente o que e orret ente no o er e tepri ão

ivil o eve or fi u i te reput n o in evi por ront o prin pi

propor ion li e e i , in on titu io l ub t n i l ente , o upreo ribun l Fe er l ão pli ou o o everi ter p i o, t e o poretri itu çõe , o prin pio re erv le l propor io lVorb alt

d s v r lt is ssi G s tz s Otr n bor r o onteú o re r ,p r l o l ite , re o e re pe to o in tituto o be e l e -

li A não pro e eu no o o p en rio o upre o e t ulto.1 9A on i er ção e e ele ento porvin ouro, tr u in o no pre ente

preo up çõe o o e obr ento o porvir, não e tr nh , n po e,por e e plo à re i o ti jur i o ireito iv l: "A po e ontitu u be o pre ente e u be p r o turo, ti en o oi intere

e ent i u , e or iz ção li o à o ti ui e oi pu n e er o o io e que e e ontr o outro e onhe i entoli opre e ç e o i i l e que e pren e o to po e. Por

93



ensão das cod f cações c v s , mas, s m, ar e dos

masconcre os, buscando no s s ema a mel or en re váossíve s soluções al escol a se faz or me o da erazação ax ol g caor me o da erarqu zação ax ol gem cada caso concre o que os d re os fundamen aconcre zam como normas que não são modelos abs ra

ré ordenadosSe a abs ração cons u va do modelo da relação

ca é o elemen o un f cador da rac onal dade do C d gv l, o ún co modo de o erar se uma correção ermenêca da cod f cação erm ndo a efe v dade dos

ndamen a s nas relações n er r vadas, com o re úes a u o da exclusão o erado ela fe c zação dos mode-los é a sua n er re ação não luz dessa mesma rac odade, mas, s m, da ordem r nc ol g ca cons uc

Deou ro lado, os r ncí os cons uc ona s não ser n er re ados como um con un o de soluçõespr àpor ermas como oss b l dades de concre zação normva, or me o de um mé odo que ar a da ca

O on o nodal que oferece con eúdo a essa correçermenêu ca ar e, rec samen e, da ers ec va

lo que es á ara além dos modelos, desaf o dos es ud

e o eradores do D re o C v lA on e se, o s, med an e a dev da us f case encon ra d nd da a correlaçãoossível, no lano ermenêu co, en re a cons uc onal zação do D rebras le ro con em orâneo e a não revalênc a da subção, e sso, sem erro, no âmb o da resença do conceun dade do ordenamen o luz do C d go C v l, n er

do segundo r ncí os e regras da Cons u ção Aqu

to eve e p ote i p po e u p u ção . t s s2 e o b Wolte K uwe / oi b 2 1

3)



u ção so ial da posse também i tegra o cá culo de

co ta Em suma o direitoobreas coisas vai ao direito daspessoas impe de regist ar proemi e t co strução sumlar do co ce to autô o ode posse ( o âmbitodo S J súmula ) ; co figura se pois um estatuto co stituciol daprot ç o possess ria

M ni o e stenc a e ocorp da necess dade

e dê cias co temporâ eas cio ali am i stituta perspectiva da liberdade substa cial exemp o a d

mática: o direito propr e eeà proprie ecomo t tula dade i tegra te do í imo existe cia (C art como gara ti de ambos) redução dos pra os da usucapiaba do oabdicativo (CCB art 1 ); e a ção como preceito de ordem pública (CCB a t .03 ) . Ado Bem egl e amília ( ei .009/ 1 99} se da essadireção

A seu tur o a posse cio a i adav correspo deagora a uma co cessão à ecessidade assim se resguardteresse tra si dividual: a moradia e a produção sociaespelha se a força criadora e proba te do fato ademai

ota se a superação da f rmalidade relativa à a u siçãogistra i clusive por reco hecime to o caso salie

rrectioimobiliáriaPro eções desse proceder há a legislação i aco s

io l (ao tempo dos estatutos: Estatuto da erra . 0 /1 9 ; Estatuto da Cidade ei 1 0. / 00 1

pr pria Co stituição ederal (art 1§ . à previsão depla odiretor o art 1 0 ao tratar do parce ame to ou e

42 esse r e ssE tatuto jur di o do patrimônio m nimo2 ed. de e r e r 2 0

9



fic ção com ls i sob égide dos i c ios d o de

eco ômicF se ois he me ê tic q e li g gem cC digo sob m i ci iologi iol gic de dole co st c oµ l o e co t o d l lid de�d com le id deEleme tos i t i c dos mesmo dão o C digo fe me t s

ee de s co t diç es dostino o ho s ro birin�o si s oP t to ess esc do Di eito

civi os di eitos civis oc osto disti to esso coms jeito de ecessid des e ção soci l d o ied deimobiliá i l e d osse e ost s c ise e s e -ção do C digo t imo i l imobiliá io

A constit c on iz çãodo di eito à te se t d m is ção soci l d osse As o ige s d osse e

l ção es ectiv do di eito iv do e em em ce Ihe i

e vig y Ocorp s o ém se j st ovos deb tes i teeses e tit l d des e em lo com id de de sov rs se cl sivid de e esso lid de Ge ç es t s

i dicção co stit cio l se ese t m como o

1 3 t tut d p d t t p â v tult d h t g d p p qu h g té ó d

d v l, ô g â ut d pç v dt d t h tó , p t t d v u d v v t d t

d u d t p t g d t vé d t d t , du t v l t ,u t g d ã p l qu u tud d g t p

d â l d d FIG I A NIOR, J l L m res õe possessór 2 d. Sã u :RT 1 , p 40144 É qu lh d t g 225, p t l, d t tu çã

d à p d tut l t , v lv p çã , , p l t p v çã p pó t : BIRNF-p l d d v t l p l d tu d dVAS KI, T l OBIM, M FéD álogos co st tuc o s ded re to públ co e pr do. t Al g : v d Adv g d 20 1 p 4

3

7



do es de e esses a se em u elados E p essão d

s dade, a posse c o al zada em ou o se do apl cação p á ca se eve a a d fe e ça das co de a sdo u zo possess o e do u zo pe o N

des e es a u os de acesso dema dam ou as pe specsob e os be s hospede os

O ema ava ça do pa mô o ambém pa a a egzação u d ca p vada dos pac os

Obr gações, breve re e ão e ap cação

Pe co daaquela se da ape asuan u a sob e e-va po de a , esse passo de a s éc cas co a u

çãoda au o om a p vada o D e o das Ob gap c aao me os qua o po os ace ca das m açõpec vas a v são co empo â ea das ob gaçõesmelho equ l b o soc al com a uação pol ca a cdos be s os eg mes de eco om a de m cado, be s ou de se v ços, assoc ações de fo ças, p es açãobalho, emp és mo ou apl cação de cap a s, e a aa v dades pa a sa sfze ecess dades ou eal za eses luz dos pos u ados eco ôm cos da es u u a dev go a e um dado co e o h s co e soc al

Há,po s, l m ações uma e dê c a a da, em home agem ao e esse cole vo com c

e ve ção do Es adoan ar zação(u fo m zação,me os fo mulá os co a ua s, co a os de adessu arebu c an buev são co a ual e supe ação dpac a un er an a .A luz dess e f m, o D e o da

ão trata u a i pl ação o o o o tivi o i plóapr o a to a ivi uali a o r haço à port iai ivi ual, o o r o ial

98



Obrigações busca equilíbrio social sobre o autorregulame -

to de i teresses Essa suci ta percepção ão descura da f rmulação clássica e da imbricação e tre teoria e práticaCumpre e tão, percorrer hip teses dessa formulaçã

que ai da se ma tém, como se sabeNa espi ha dorsal dos co tratos se postam as estruturas

obrigacio ais, e estas uma divisão ogmática importa te.As segui tes situações, dia te da decomposição da relaçãoobrigacio al emeb ue obl ga opodem se aprese tari) a fia ça, em relação ao fiador i ) as obrigações aturaisiii) a ipoteca, como gara tia real 6, oferecida por terceiroÀ luz da teoria dualista, essas circu stâ cias e plicitam adifere ça e tre eb ue obl ga o.Nas situações i) a a -ça em relação ao fiador aqui acarreta uma respo sabilidadesem dívida, isto é,obl ga o e eb u a ualii) as obrigações aturais e plicam a hip tese de um débito sem res-po sabilidade, isto é,eb u e obl ga ouma vez que ocredor ão pode e ercer seu poder coativo sobre o patri-mô io do devedor iii) a hipoteca, como gara tia oferecidapor terceiro, também mostra uma respo sabilidade, semdébito pr prio, isto é,obl ga o e eb u propr o.

Dito isso também se mostra útil relembrar que muitassãoas acepções do termoobr gação.Ap s uma visita aodireito clássico, à doutri a co tem orâ ea, ao te to codifi-cado e à co tribuição da urisprudê cia, é possível adotar

146Ao l do d g ti e i odi i d(e pe i l e te ipote , o oe io d o te to)1h itu çõe e pe i i el io do p t i io, e-

gó io e g ti , p qu i e deve e t te to, o o, po e e pt u t o o o de g ti o te o d o ve ção de i od lid de dees ow a ounto o p o edi e to de depó ito e o t vi uld e t que ui e e e o p t i io de et ção e o te o d Lei

1 79 de 3 de de e b o de 2 4 e e lgu edid , o po ep e i l, oo e t finan e,e e o o ied de de p opó ito e pe í i oe e d uto o i p t i o i .

99



a f ã a eq a a à e a ã e e eO ga ãã é apr st çã urídi(é e a ã j a

re a ãé e je e a e a ó e e eve e e j je e a

ã e a ô a va ega vaeq a ve je e a a a e a

óvel óvel e e eã a e a e ve e ev a e e a eg ga a e

e a ã ap ss nté a ô q e eg a ge a ga a e a e e e e

al e e a ga e e a ó e e e ee e e a e a ã .V rbi r tie a e a fe e a e e a e a õe

a e ecois , é e a a q e e é e e al e é e e e e a a a aeg e ó e e

) ve a a e ) vea ela a e a q eó ) eve e ã

a q e ea e a e a e e e e e ee al v) eve a a q e e

a a e e e l A fe e a e e a õe e fa e a a õee a a aé e e eve a e é eq a e e e a a aeg e ó e e ) ev al a

( a ãe a a a f a e ega be ) ) eve a e a a e aóvel ( e a ã e ) ) eve

a q e e a e a e a e e e a ee al ( e a ã e fa ega v ) v) eve

a q e e e e a a a e e( e a ã e fa v ) .

e x p i gr ti e A a ae e a e e a a e ã e

a a e e e a a a a e ível a e a q e e (C â

00



ete m a o posto e eve a essa co ve ção é u

me te p s vel e elp e s esulta efe to u com u ame to o atual a t 39 a t go a t 9 9 o Ct ta o se e p omessa e to e te ce o embo a p

stâ c o se ar s t r l os· su a ) é u came teoss vel com u ame to legal o CC , a t 39 que

m te a p estação e to e te c o ) o efe to que pe ta é espo sab l e eA to o pela ust ação e

seu te to espo e o p pe a e a os ) ér s t rl spo que a co ve ção s ob ga as pa tes ão v culo a te ce o e cu a p estação se t ata

De talefe to v cula teo p og ama ob gac o al comp ee e ma s o que a co clusão e ae ecução po e ssos m também aba ca as t tat vas p el m a es e o

opost f ct f to

Naquelas toma elevo asl tt rs of t to âmb to er gr tsNo a mp eme to em s tese escump me to o ve e p estação a a e om a

escump me to a ob gação a supe ação o ommo p op c a a valo u co mpo ta te à fase pt atua m tal co te to eleva tes u came te sã

e om a asl tt rs of t tmesmo a te efr g

ts(aco os e base) ou a a memo a o e e teme tos há sequelas a a que os mo es atua s a cqu c a se a espo sab l a e e t a egoc a

Ao campo co tempo â eo o D e to b as le e cuç es co t atua s se ap ese ta a f gu a u ca

m a a t c p to br ch of co tr ctá sseca a emboa l te atu a No pla o e valo a o compo tame to

ma o pape abst ato as ecla aç es esc tas ão se pe a e co s e a eleva te ta to se o eve o cque ão va cump qua to se ele sem ecla a maque ão va cump Essa ma festação a ecla at va écompo tame to co clu e te esse se t o

0



No e emplo da construção de prédio por apartamenos emerge diferenças en re iexcept o non a plet con

tract ii except o non r te a plet contracte iii a e -ceção de inseguridade Da a importância da eoria dadimp emento subs ancial Não impende esperar reso uçdo con ra o

poss ve encon rar outras hip teses prob ematizandesse cenário contemporâneo Na seara das sanções o ereno é pr digo; nesse plano essa toada abriria as porpara as imposições puni ivas no Brasil e amos a gumideias nessa perspec iva

O cará er punitivo pau a se por algumas eorias segudo Maria Ce ina Bodin de Moraes na onga e acurada esição que se encon ra na obra mencionada a bibliografia7e em es udos correla os Dentre e as reve a se pertinaludir à teoria do deses mulo que credita à e propriaçãde quantia significa iva a capacidade de conscientizar oofensor de que não deve persis ir no comportamen o esivo

A autora remon a à época em que o pagamen o pela dorso ida era considerado imora afirmando que es penmen o encon raria mo ivação no da reparação como punição

Há quem ve a distinção en re função punitiva e funçãopreven iva a ribuindo à última um caráter uti i aris a

adopara o fu uro (e não para re ribuir danos passados con radição que sse pensamen o perpe ra con udo sibilita que "uma condu a gravemen e dolosa possa nãcons i uir pré requisi o necessário e suficiente à imposiçde penalidade us amente por ser de difícil repe ição ou ro ado uma conduta menos grave mas que possa

M R M el Bo e à e u nu le tuv l o t tu o l o o o R o e J e o Re ov

2



faci mente imita a, mereceria, na finali a e preventiva,ma con enação maior4

Conf rme já se en ncio anteriormente, Maria CelinaBo in e Moraes tece várias críticas em relação à possibili-

a e e atrib ição e nção p nitiva à reparação e anosmorais a cr tica, a a tora se mostra atenta para o fato eq e a aplicação in iscrimina a o instit topun e -

e à reali a e teria o con ão e atrib ir à responsabilia e civil as nções e p nição e iss asão, e castigo ee prevenção.

ão se mostra rec sável a inci ência essa ig ra j rica, como a mite, com restrições, a o tri a A er

Sc reiber ressalta q e a p nição q e se aceita é event a ,pois esta não integra a reparação o ano mora e o trasorte, evi encia q e a j rispr ência brasileira, ao aplicar ocaráter p nitivo na reparação o ano moral, al e à n amentação opun e genorte americano, o q e semostra e total incongr ência Salienta, em s ma, q e

bid ,p. 22 . B propó to, u t do r po b l d d o u d o

d o o l u t tou A t o Ju qu r d A v do: d o ou , po d d ção pu t v por do o ou u p gr v p

r p t o to qu r duz o d çõ ol t v d gur ç , d z ção d u ór to g r l d p o juríd u trd u ção do í d d qu l d d d v d d popul ção AZ V , At o Ju qu r d . Por u ov t gor d d o r po b l dv l. Novos studos ar c r s d dir ito rivadoão P ulo v , 2009. p. 377 384 .

obr o t volução d r po b l d d , v. : IA Jo d Aa r s onsabilidad civil d. r v tu . u por Ru B r ord .

P u o R ov r, 200 .bid ,p 258. R IB R A d r o .Novos aradi as da r s onsabilidad civil:

d o ão do tro d r p r çãod lu ção do d o 5. d ão P u o:Atl 20 3.

103



fo am estes c ados e s bst t o·à a a p ada e

de modo al m se e co t am c lad s à epa a ododa o m al m to pelo co t o pl c m se·â casos eda os me ame te mate a s emata Nas dec sões

o te ame ca as os alo es eos f dame tos dasz ões compe sató a e p t a jama s se m

am mesmo po q e esta últ ma s a to zadaem pó eses excepc o a s e at alme te em se do ada ez m

est da .A mposs b l dade de se co f a obi i id mo De to b as le o e se a q est o ada med a te a ad

d sc ad desteca e a z e a dea te oda os mo a s aos q a s se podempo ca te p t oco f a se tamb m como c me. A da se e ela me to mpo t te co t a a me a t a sm ta o edesta co st o pa a o as l o fatode q e em semp e o

es o s el c lpado e em emp e o c lpado se do ma ez q e ele pode te fe to m se o exemplo.

N o obsta te todo o exposto póteses ex epca s a a as q a s Ma a Ce a od de Mo aes fo

poss bÜ dadde at b o de ca te t o à epa

) q a do o e co d ta pa t la me te t ajaco sc c a colet a ) q a do o e p t ca date ada em s t a õe pote a e te ca sado e esões a a de úme o de pessoas como o caso de tes s d sos ta to o D e to o Co s m do q a

ela ões j d cas e ol e do o me o amb e te. Asp e as póteses j st f cam se pela p ote o do beta da colet dade m s ec amam ma festa o do

SCH I Ande n O . MO A S Ma a Ce na d nd O . 2 2

04



ado pa a me ho de i ea o i stitu o e esta ele e a

a tias p ocessuais adequadas Já o últim caso, tem sque a ei 3 / 5 6 d sp õe ace ca de pagame to putivo eve doa possib idade do dep sito das co d açõesem dosp edete mi a os 7

m osso odo de ve há um est eitame t de a spossibi idades a se em a a g das de modo coe e te comaatuação do té p ete a eco st ução os se tidos d

sa ções e da espo sabilidade o Di eito Civil b as ei

DINÂMI A JURÍDI A P OSPE TIVA NAREL ÇÕES ONT T AIS

s p i c pios teado es da teo ia co t atual passa

po p cessos de e eitu as ao o go do tempo ue os aquam ao co te o st ico e social o qua os c t at s ão i se idos

A teo ia ma do co t atos teve como ege tes op i c pios da auto omia p iva a e da vi cu ativida e dpactuado No e ta to com o deco e do tempo a automia p ivada passoua ep ese ta abusos e o esse motivoso e imitações

Se o sécu o X o co t ato se via de i st ume to efica da e pa são eco mica, a i te ve ção do stado a

elações eco ômicas passou a i ue cia a teo ia co ttua e est i gi a auto omia p ivada submete do os cot atos a uma t a s maçã pa a ate e em ovas e ldes e desa os vividos pela sociedade

1 A eg a d õe e a aç ú a a a d e n da n e e e am en a n me a a a môn út co t ra1 7MO S, Ma a Ce na B d n de O .it 6 330 33

0



Issonão significa cont o a s pressão o princípio

a tonomia priva a q e sempre foi é e sempre será in ipensável para a existência vali a e 8 e eficácia os contos mas sim, ma limitação e relativização liber acontrat al em consonância sobret o com a f nção scial o contrato e o princípio a boa fé objetiva O sejatingi se apenas a liber a e os contratantes e isposção q anto ao conteú o o contrato ( iber a e c ntrat al)

e não a pr pria liber a e eles e irmar a avença (liber ae e contratar)Com isso, a manifestação o contrato não é mais vista

sob a perspectiva somente as artes contratantes, mas eto o o ambiente e contexto social no q al está nseri opassan o a exercer ma nção social em prol a sticontrat al O contrato eixa e ser apenas instr mento erealização e interesses pessoais pois se alcance vai alé

estes em ecorrência as obrigações eriva as a leios princípios gerais o ireito relevantes a to a a sociea e e prevalecentes sobre o prin ípiop ct unt er n .

Qua ro e emen os da eor a con ra ua umas n ese

Em res mo o q a ro po e ser assi assenta o:

• uje toelemento s bjetivo e a transs bjetivação q em contrata não mais contrata necessariamente apenas com q em contrata

Men i ne e tema nex , da n i maç d negó i j íde m mei de pe a a en e midade q e a metia negó j íd

p di p ni idade d inte e ad A n maç a ana a ande (M N Z S CO D O, Antón a fir a ã direit vil.C im a A medina 2008 p 1 2 )

06



objeto elemento objetivo e a transobj et vação q em contrata não mais contrata somente o q e con-trata;

ter o n alelemento temporal e a expansão a eficácia a relação j rí ica não principia q an o começo contrato

ter o f nal elemento proce imenta e a rec peraçãoopo t pa tu f n tu á pós eficácia contrat al istoé o contrato não acaba q an o terminam processoe ireito material

Exemplos i) q anto ao s jeito contrato por pessoa nomear e a alteração o BGB, parágrafo 3 1 1 , item 3; ii) nq e concerne ao objeto: a boa fé objetiva (a constr ção

conceito e contrato iferente a acepção e instr mentoo comportamento concl ente os valores constit intes upre oe e urre t o); iii) na antessala contrat al tem

assento o recesso intencional nas tratativas preliminaresiv) e na pós e icácia: everes s pérstites ao fim o contr

o sigilo profissional por exemploAq c mpre ma explicitação relevante embora com

a final a e e reiteração: tais percepções espi as e vi a e integral não esc ram na imensão a at açprospectiva e e sen i o ermenê ti o q er o valorconstit inte os fatos para o ireito Civil contemporâneoq er as sim ltâneas f rças ormal e s bstancial q eformam os mesmos fenômenos j rí icos aí por q e ai

a q e nessa toa a prospectiva nã se po e n m se e

M t e í e tê p e e e v ent p et t v ext n n n v ent eq

e ent e q e e v e p PINTO MON O,it , 25)

07



ixa ao la go n ma p p ão sist máti a as gCó igo Civil

3 3 2 ad ogra ando regras do ód go v

ssas p p õ s mais não s afas am ao tog as xp ssas o Có igo Civil a sab a n ão s

v m sposa a no s nti o o a tigo noit r ont at alo a tigo soma a à atipi i a o a tigo to o

Có igo Civil.O ont ato om p ssoa a la a v m xposto no a

go n m osas g as fig as fato v lam xp sso onsoant t p o pa ão a x mplo: lá

s l tiva a tigo ; on osi a x ssiva a ti; omp omisso sol ão litígios a tigo 1 ;

iq im nto s m a sa a tigo to os o Có igo Cvil.

O Có igo po ons g int t a z in i a o s qs as pa t s o a to o p s nta aixa t xtos possli a s t ó i as p áti as o a x í io ap nsõsi as o a ta a onst ão s nti os.

O t ma to avia v m soblinkq não mais s il st ano mo lo so i a sta o q tal o nam

o ifi a o tab lo . o t a l t a q a a ão a ompl xi a t ata sp lha.Às la õ s j í i as s p oj taas la õ s so iais n m ont xto pl al ompl xo

ionan o i ito so i a ons mo.

3 4 SO IED DE, ONSUMO E LEX ME TO I

At av ssa o bat as instit i õ s p iva as bas tit la i a s, o t ânsito j í i o os p oj tos pa ntai1

ma ag a t ans o ma ão a so i a ont mpo ân a

08



Pa a hega a este po to tal t avessia passo seg

i les Lipovets y po t ês etapas:• a p imei a ma a a pela fo mação i ial ema o

e e e on moa a te i o se pela pa o i açãos p o tos a se em o s mi os bem omo peo st ção a i eia em r

• a seg a assi ala a pelo seg o pós g e a éa a pelam f ção o on mojo po to o al

e ige se pe aemo r t z ção e e ejopela ampliaçãoas possibili a es e ist ib ição e e o s mo ea o aoerçãopa a a e ção ore lq epa a al -

bert ção of t ropa a opre enteas p omessas e melho ia (ao me os apa e tes) e vi a

• e po fim a te ei a a a te i o se pelo og obalme te pote iali a o o q al as pessoas omem ese f ea ame te em b s a e ma satis açãopessoal q e a se á a al a ça a haja vistase em asaspi aç es esteon m or emo on le ia s a to oi sta te mi a o a hama ao e e e per

on mo

4 Te pos e ê eros

Ma a otó ia a so ie a e e hipe o s mo a efei a e os be s e a p o i os o à ampliação

te si a e e a velo i a e as elaç es o s me istas

Este ato eve se ap ee i o pelo j ista o tempoeo pa a q e este possa ese va espe ial ate ção aos

O TSKY eA e icidade parado a . n a e a edade de e n um . S au C m anh a da e a 200

09



tratos e ebrados em m mer ado 6 ada ve ma s g obaljos m tes são d t rnamente q ebrados e as poss b l

des de tro a são ada vez ma ores a roe onom amenteensejando a t te a adeq ada destes s e tos ota se ordna ento nterna ona pr vado pa tado q ase q e ún aex s vamente e a a tonom a da vontade forma apart r da q al nteresses de elebrar a ordos n ma amb ên

a a"ún ca o b l a e en f cac ón co o hoe an e el con u o

Essa onstatação se abre em a g mas nterrogações enovos enár os de ompras perm tas e nteresses e de srespe t va reg ação Ta s desaf os estar am atend dosabr gos od f adores omo se projeta para a E ropa oevent almente para a Amér a Lat na

4 Novas regu açõesà vista?Trata se portanto de q est onar os objet vos e a f na

dade de m ód go lat no amer ano de pr n íp os ma

161O d a io n pata a ão on do d há uito no náp a ia b a i i o t xto d épo a u z o nto a i ou

do Wa d, no o o da dé ada d , do é u o pa ado d o atizada p a tá p ovo ando u a udan a d nta idad u a

i ag do p á io ob gando o a p an a a ua atividap ta onta d ua g tão t an o ando a i , a i p ovi a ão dt o a nu d p nho i nt i o ba ado na in o a ão no tudo do

ado da onjuntu aÉ vid nt u o t o din i o da ab tu a dap a , ndo p og õ g o ét i a , t ia u n ja

abu o o a iona v ntuai d to õ u , o p o t o êxdo t a xig , todavia, p ovidên ia diata W D, no dotudos s d d to op ob a o iai i ai da

p a ont po n a ão Pau o , 1 972, p 1 88 .16 C ON , Pi t o nd v du s o o t oMad id T otta1 99 p 1 34.

11



pecifica e te e pri cípios co trat ais, q e tê por s bs-

trato a e a a fática a bivale te s e presas aisseg ra a para po er expa ir o se erca o, ass ic ara e te papel elex e a o aaos co s i ores,

ais gara tia para ter se s ireitos f a e tais asseg -ra os

Sabe o se q e as regras co trat ais po e se prestara i teresses co trapostos, e assi se verifica, por exte são,

a ofenô eno pa alá oo q a co porta ois traje-tosi co patíveis e tro e es o íve , as q e, s-ta e te por sere ois a os o es o fe ô e o, capo erão se e co trar ; aí a i portâ cia o aplica or oDireito, q e terá e se va er os pri c pios, seg o j zo cr tico e po e a ão, eve o se pre estar ate tco for a ão rea a re a ão priva a e base, sobre a qi ci e o pri c pio sob a á ise, a fi e ocalizar, o casresposta correta poss ve

Por este otivo, Pa o iz etto ôbo afir a q e

a reg la ão a ativi a e eco ô ica, para co ter o cotrolar os ab sos os po eres priva os, é a co q ista

e q e as socie a es orga iza as ão prete e abrirão Sobret o q a o se assiste ao cresci e to a

co ce tra ão e presarial e e capita e a v erabila e as pessoas q e ão etê po er egocial, pri ci

pal e te a te a tiliza ão assiva e co tratos e a e-são a co i ões ge ais ilatera e te pre ispostas

1 63 Z Z K, v j v são m . P i 008 1O t xt i gi t f ô g d á f ti ) d Z k i j v t á

i i d ix d vi b t ti i d t t x t ó i x i

164 Ô O P iz N tt P i í i i d t t

1 1 1



E ta c ítica e e c n zi pen ament a ma p inpi l gia c nt at al mai exten a p teti a e e te mmai eficaz n mati i a e e t an maçã a ealiem q e p eten e e in e i .

E pe a e a im q e e c e haja ma ecó ig e p incípi em e e zi a enti

ti ta e c ificaçã p m en ma abe t a emân i eit inte n ten ente c nc etizaçã aigni p o hu ne g a an c m i tant i

t ent e ig ai q e enham a fi ma m c nt at eni q ant e ig ai q e enham a aceita m c nte a e ã ap e enta e m nilate al p ma

c p açãP incípi t an te it iai pa a a a ença b igaci

t an f ntei a c e p n em ne a efe ência cinma hipóte e a c nc etiza e nã a mente

exemplificaçã e p í ei p in n e afiblematizante i eit Ci il p pecti O q e e tp e ente em tal i eçã é pe c a e i t nale a em c nta: al j í ic a f nçã e p tan

b tância in tit t acima a mecânica f mal gica p a

Aq i p i eme gem al e c mp tamentic há t exempl q e p em na ce p ex

epen a egime a m a e e t a ca aliPa a além a p lêmica c ifica a al e jeitçõe e ap e entam n t áfeg m n a i a. aí a p tância n clea a b a fé e a clá la ge ai n mmen ã nã apena j í ica ma também étic cialca aq i efe i j lga pel ST al j ím a f i e ignifica pela b a fé

De e a d C n id e n N Códig CR vis a d ir ito do Consu idor Sã a , 2, 1 95 a /jun 2002

1 2



P L 4

Funda en s her enêu i s er b e a izações da rí i e ns i uiçãd irei Civi n e râne

4 1 IN ERPRE AÇÃO OMO PRO LEM

A imensão prospectiva o ireito Civi toma a interpretação como q estão constit nte o ireito Civil aí arelevância o pensamento sistemático nesse contexto Tra

z se por essa via m pensar por meio e problemasa r os não apenas o senti o át co os casos como tam

bém as ipóteses teóricas comoue tõeEssesproble apo em ser oca iza os tanto nas poss b l a es erment cas a aplicação as normas e ire to Civ l q anto n

rça constr tiva os fatos por intermé io a o trina e aj rispr ência

o cam n o traça o as lin as os press postos b scaos remetem em parte a Cla s Wil elm Canar s ao a

mar q e a concepção e ireito como s stema possib litas a n a e sen o esta não apenas m press posto posv sta e val a e as normas ierarq icamente arran a amas a ver a e ra constatação o pr ncípio a g al a e

115



q in n à i i j s i m i 66 C n is c nc b h rm ticac m hábil s b l -

c c i i s bj i ã s l s q p l cisi n n m n j í ic67 ã

m n ss s zi à c nc p ã inm sm mé q i n m n ã

O n m n ssim nã s ing h m nmé in p ã i i Ci il ic m s s n ã p óp imo o r i i Ci ils s in c ns í l ó ic p gm ic m nminh s p s l ã c s c s s

4 1 Un dade

in s ig ã s l ã c n m b p s pl l s ss n n ss p

m s n l im n n s c siã n m h iz nfi n p in p q l s j nc n

s n s limi s ssim fzê l i á s s ni s f m is s bs nci is p sp c i s s fig

c s m p b m c m á c nsi simm n signific s p é i s s m c ns í

õ s p s n s q l s p ssí is s m ificpó sP C n is é n c ssá i a ação alora i asco c i o j í icop l spri cípio sis m q impli-c m q s c nc i s ch s inci m s g n m p incipi lógic p ssibili n s

sis m p c ns q ênci m n nni 6

166 CANA S, C a Wi eP nsa nto sist ático 18.167 bid 33

68 bid , 83

1 1 6



Tal enti teve (e tem) larga reperc ã e ac lhiment e q e ireit nã é m i tema meramente e tivé i im alétic pr blematizante abert e pl ral

e e capa a rec nheciment e q e aí p e haver fenômen c ntra itóri a e afiar ma c mpetente interpretaçã

i temáticaE a i tematici a e nã e aparta a r em aléti

q e eve perpa ar a hermenê tica j rí ca c a lnã e c n rma n m únic br car nem p e er re zi

a a ma fórm la m tran e empre aberta q il qemana a c e a e e a n amenta axi gicamentec nheciment j rí ic c m apti ã a realizar e a travec lhe nece ar amente t ál g impre cin íveltre abere e experiência ire t a ci l gia e l fia.

4 1 bertura

A n erpre ação jurí cae e p rte nã é a rig r peraçã e tritamente j rí ica e imenô eno cul uralP e

e veri car p r aí q e ireit é m i tema abert mnã ó m i tema ale ca en e aber oq e eve erco preen op r mei e ma hermenê tica crítica q e

bmete perenemente a regra a prece t c n t t cnai e tacan e nele princípi agn a e a pe -

oa hu anae c ntrapr va a real a e.Cre cente é p rtant a imp rtânc a a fi f a

vertigin a val rizaçã princípi c n tit ci aihermenê tica civili ta q e ganh rça e v z expre ivaem Pietr Perlingieri a centr irra a r a n rmativ

ec n tit c nal e finca núcle ren va ireit Cvil entr e e re t C vil nã er a exager c nrar e a revirav lta hermenê tica ver a e rara a e Co-pé co

1 1 7



Tal reção realça sobrema e ra o papel o z.

4 2PODER JUDI IÁRIO O R SIL PEDE P SSGEM P R ONDE?

A tes a Co st t ção e 1 9 s p ha se o Bha er some teau or a e ju c ár ama expressão for-ma a j r spr ê c a sem prese ça a ele a a emção e Po er o mag ár o colet o e at ação Após com a reco st t c o a zação o País e comra t as a mag strat ra há re tal zação a c a ame to a ema a por st ça; o os re tos o ate sões e s as ações e f m t te as a s s

a s e co et as com a sa á e j c a zaçã

ções rí cas e soc a sa amb ê c a o Esta o e re toemocrát co propíc a ao exercíc o ter epe e te oc ár o como Po erE treesses o s mome tos s mbo came te ass

os pelo sor e 1 9 se ese ol e agora ma resobre as fere ças o exercíc o os afazeres a r sestata para a rea ação a st ça os casos co creto

4 2 1 Pr mado das formas

São os j es porta ores fere c a os o termômese sí e a a q e asp ra e resp ra por st ça. A emor e ple to q a j st ça O z cláss co a part r

, o lga or a Mo er a e:longa anu o po ere o Esta o l beral com ções egen ar e o z bocaa le a rac o a a e fez bom e co tro com Sa gs as teses pe o formal smo ca ca as o srac o a

ma pa a ra re to forma e h stór a essa prest

1 1 8



u sd c ona que se esume no pa adi ma da subsunção

qua avu a o aciocínio ló ico fo ma Tem se, pois, uconcei o mecân co da nção u sdicional adema s, c ença na azão lum nis a, nos conce os e a s absna se u ança fo mal dos Códi os, em suma, na es u ufo ma dos ns i u os u ídicos

Essa o dem u dica ambém e a esul ado da anssiçãodas e ações de pode A o u z c ássico que fo o

o mundo da v da, o faz a avés das fo mas u ídicas de opcidade polí ico ins i uc onalNa avessia pa a o sécu o XIX omam a cena da busca

pe a p es ação u isd cional emba es sob e visões de mdo aos poucos, avul a um esboço de avessia da es u upa a a nção se desenvo ve o pa adi ma da independênce da esponsabilidade e ainda, pe dem fo ça os Códi osdec monôn cos e os eixos benep aci ados pe o fo ma sFo ma se pa a o p imei o qua el do século p e é i o cios fo es de um Es ado p o essivamen e p es acionaass m se expande o uiz con empo âneo 6 ao fim da Seda G ande Gue a A esse uiz da con empo aneidade co

emplam desafios quan o às p omessas do Es ado socia7º

Ne a e a te p ea ada pe a e ta e a de Te a a q e a e pe e e e te) p

e e p óp , a a ha zad a q e a á à z dae p íp p de a d adeq ada e te e aze d p e a e e

q e a t a d a , e h ep e e taa et za de ee a e t t a , e e e t d t p e

q e p de e expa d da a t d eg e t , de SC Te

. t te a da p e a C t t e P et d Cód gI M TINS C ST d thA e o t u ão do di eito iv doe exd p íp , d et ze e d e t da e ta t t ap ad S Pa T, 2002 p. 8 6.

7 P dade e d e a e e a e a de a de dga a t a da e ta pe t b a a p pó t D D T

1 9



em ele ques ões abe as na judicialização da polí icexemplo do campo das polí icas púb icas, como o di eisaúde E aquele pa adi ma da esponsabilidade ab e espa a o p inc pio da solida iedade Aos poucos, umo na do sécu o p e é i o, a co plexidade das elações simpõe desafios ao juiz eleoló ico naoc e a e e r conaexp essão apon ada em Ul ic Beck , sem pe de quis as da independência e da impa cialidade

O Di ei o Civil nessa quad a vai mi a da fo ma àção, se mos ando, pois, como cons ução e ealizaçãomando se, em pa e, o sen ido de e in nal ta pelo -

re to.Oco e que a , já en ão, o Di ei o, assen ando na es siameses da le alidade e da e i imidade, dev

uma espos a ao plei o e clamo de jus iça, mencionadinício des a e exão, e p esen e es á a u bulência np eensão e aplicação de um di ei o valo a ivo; o juiz qulo a no empo da omp exidade econs ói, den o ddadedo sis ema ju ídico, sen idos do di ei o e se sussob o ndamen o p ospec ivo do Di ei o Civil.

Apa i daí o p imado das fo mas dá u a a um coo efe ivo da nção u isdiciona .

coo d KO DE Ca os son TEIXEI A Ana Ca o na BDos hosp ta s aos tr bun s. nas a s D 2 13 E am émp sp c a da aç o do d a so as po cas pú c

sd c ona SCA nando ac AVELÃS ES An ón o oséOs tr un s o d r to à a deo o g L a a do Ad ogado 2l

A o a soc a a pa da con ç o d ch B ck o no as mas d o gan aç o da conom a da da soc a p ssompo an soc ó ogo a p nc pa n j na s o ng

o a BECK chsk soc Towa ds a n w mod n Lond s Sag2 o ma s a d ad do am ém pa a o os d omas Ar n n o

pol t ca a s ocol cas o na pa a d ssas o aç s

2



4 2 2 a s a es

ava ço e dá ob e a h p te e de um d e to ude c al e t bado em cláu ula ge a o p c p

o ma v cula te a ecupe ação h t cag. en re con-t f ct m propr o, t q oq eRealça po co egu te af ção t ume tal do d e to e ela e tá o e emplo o ve de coope ção e t e a pa te co fo me pa ág a do G , a pa t da mode ação de 00 .

Ago a po a o dem u d ca egula e co t ola o pAdvém e tão ovo p oblema ao ovo uz Hércles como e de om ou mu to e pede e é bem me odo que e ofe ta Na bala ça po d a te do de af o

u t ça e egu a ça u d ca alme a e a m um

to à vedação de et oce o ao ma dado de ot m açao mpe at vo de tutela No palco po ta to, um p otamo p oblemat a te a co t tuc o al ação do d

1 2 o e o tema , e pe a mente omoatua o d pos o jur d ca nd -v dam nt obt da em a m dasupr ss oe da surr ct ov M N ZCO D ODa boa f e pe a mente no v 2 , a pa t da p 797)173A onte da exp e o é em onhe da e tá em D o k n, e em ge a

e e e a m"mod l of th d al udg a udg who s sup r nt ll g nt and xc dngly hard work ng e eve om e to h mo tephen e t, o egap o e o de D o kin de de o ano 70, a e entando na pe pe t va

a da e po ta o eta q e"th mod l of H rcul s s nt nd d to po nt thway to corr ct l gal argum nt ( T, tephen onald Dwork n d n

gh: d n gh n ve ty e , 992 p 46 47 e pe t vamenetamente de D o k n pa e em no eve ado e , a p op to do tema

e ato q e e e z no ap t o , denom nadoJudg o e t ê mpo tante e ( o e e o e to o k a nd aç o do e dente pa o pe o enado no te ame ano C a en e Thoma e ea ned Han

om q em D o n t a a ho po d e ente a õe e om ent menm to d ve o o e ada m de e DWO K N ona dr dom Lawthe mo a ead ng o the me an Con t t t on Oxd Ne Yo k x-

o d n ve ty e 996, a pa t da p g na 26 do v o

12



Uma por a de saída é mesmo pr ncip ar pelo diálo o fon es 4 sem quebrar a un c dade da ordem uríd capapel se assen a na rac onalização da aber ura do sis emo rono da e ic zação da ordem urídica e seus paradoxen re deveres es a a s e pres ações soc a s.

A soc edade da informação e do risco 7 a demannovas re ulações na precaução (vale dizer, a r or, o r sco 77 iper rofiado) e na prevenção, a ravam o exercíc of nção jurisd c ona em Es ados débe s como o Brasc edade ecnoló ca e do perconsumo como aponpor G es L pove sk , desaf a o superend v damen of cação78 de udo, nessa fru ção sedu ora do consumorumo à p eni ude das sensações epidérmicas, ao vazio nada; o im e a ora é mesmo empreender expedição aos

mi es e possib lidades do d re o dian eo con u o ue ocon u o con o e

A inen e ue tão MA QU , C udi i [ oo d .iá g at do on ito oo den ão de no do di eito i ei o ão P

o T, 20 217 o e o e , v OP Z Te e An on MO , P t i i

OD U JUN O , Ot vio uiz [o g .S i a i i itiva :de io no ivo , on u e i t e ien i ão P u

01 6No pon o e e í p P i í i a au ã v u ã a

abi i a ivião P u o Qu tie tin, 2010177No te , e pon i id de pe o i o, v ite 5 e eguinte d 560 e eguinte , d o A M DA CO A M io Jú ioi it a

b iga õ 9 ed ei p Coi A edin , 0051 8 egi ou e o gudez e d o e i iz ão do

o e e ento de no o e no o geno , u ndo inti id de é té i p i ei do e do pu i it io ou qu ndo e u ge on ep õ

tivi que neg ndo i to i id de do ho e e de u in titui õenot i e d de hu n o ogo de u e do que e i po iatu a

MA N CO TAA t u ã i it iva , p 1

122



Nesse pano ama comp exo, não se que um ju z d s ae, um ju z somen efacebook á, po s, desaf os de nçõese de subs ânc a, nomeadamen e no B as dos con o eusos da cons uc ona dade Re emb e se o conse

s coao ju z an o na á a: não use a es a, use o A o a,espe a se o nve so, não esquecendo do ex o e secon ex o Há que se busca uma f ndamen ação ax o óe não ax omá ca, sob o pá o da e a dade cons u

Sabe se que o e o é ambém uma p á ca, mas seve ca dade eó ca não á saída nem ndamen açãose sus en e

A p ce a uação cons u n e na fo mação do DC v se a ça, como eo a e p á ca, a se v a p odua busca da so ução co e a aos casos conc e os uma s uações não o d ná as é aque e que despon a dos deb

sob e a nção soc a do con a o

4 INTERROG NDO HIPÓTESE DO DES UMPRIMENTO D FUNÇÃO SO I L NO ONTR TO

Pa a an o, m ando pa a uma pó ese de nc dê

de a o dem de de as, cump e co e os f u os poss vv de a fo ma , subs anc a e p ospec va do D eb as e o con empo âneo. O Cód o C v se p ecomo se sabe, po a_do de uma c áusu a e a que u e a

e esses me a nd v dua s ou n e esse nd v dua d n dadeda pessoa umana 7 A ém d sso, se a o a om ado do p nc p o da e a v dade dos efe os

ção a e ce os bem como e ça o p ncíp o da conção do con a o, asse u ando ocas ú e s e jus as8 Ade

79No e o o nun i o o Cen o e u o u e8 nun o 1 e o Cen o e o u e e



qu ou ão ess u ic ão e ic s ossibi co ific ão o i ques io ve é que ou ri e u

ê ci or ess vi ê i e o re e ir e efi irl o r zão e os li i es fu ão soci e e ou rco sequê ci s o escu ri e o ess ão.

Du s são s i ó eses or co se ui e. H veriu r e e er os exó e os s ão o or esobre o co r o (lo o escu r e o fu ão slev ri i exis ê ci ou uli e ve ) e b e re s r es e o e e e i i

or escu ri e o ão soci l e b s s vco sequê ci é er r res o s bili e co rdi e e co r o ulo ou e ão bsolu e e i eEss biv lê ci e du li e su ere i ves ão

ric .Não r ro é o exis ê c ou v i e sequel ão observâ ci ão soci l o co

No Direi o Civil br sileiro i e o eor o ovo CóCivil o e e er ir res o s bi i e co r u l quco r o v li o "co cluí o e re o res o s vel e

8quer e co r o ulo 8 ou i efic z Co o escr

osé e A ui r Di s e l c so res o s bi ice " r e que co e e res ec v ão escolre e r co f e o s re ões o co re ir re r ão o o ex r co r u l 8 . Aqui r o o broc r oq od n ll t n ll

18 C m e e e à ág na , é de Ag a DIAS na aDa r spon-sab l dad c il, op c t.

8 Adema em enômen d e , m a n e aç , m mt a e ç à a een t ad na da n a dade a ta n temNE I, C S cons r a o dos contratos nulos por d f to d fo aSPa Q a t e at n, 3.183DIAS é de Ag aDa r sponsab l dad c l op. c t , 7 .

4



tu pro uc t.Se á essa mesmo a espos a Sem emba

da sus en ação de odo azoável, o ema pode a oja sa ena da ine ecução con a ual

4 1 Ina mp emento

Rema que se, de saída, que a nção socia do coné con emplada exp essamen e pelo Códi o Civil de 00

em seu a i o 1 , nos se uin es e mos A libe dacon a a se á exe cida e azão e nos limi es da nçãcial do con a o . Sendo a azão (causa final) no imiaus ncia de limi e de al azão pode leva à inexecução.

descump imen o da nção social, nesse modo deve , pode en ão co esponde ao inadimplemen o 84 ouxecução do con a o, e ca ac e izando se aí esponsabide sem culpa.

8A nção social do con a o ap esen a duas dimensõuma in ínseca à e ação en e os con a an es, que eao seu equilíb io, se undo os p incípios da jus iça con

ual e da boa fé, e ou a ex ínseca, que é pe inen e àpe cussão que diz espei o aos efei os do con a o no lcampo das elações sociais .86

Nesse sen ido,exe pl gr t o con a o em que seap esen a one osidade excessiva n o a ende à dimens o

ínseca do p incípio da nção soc a .pois, ineficaz, pacial ou o almen e.

84Some se a o de e do edo de m t ga os danos do nad m emenna ex ess o dodu o m a h dama s

o ensamento de O ando GO ES at a ado o Ed a do BA de as de a e es onsa dade n o se asso am ne essa ameng na da o aObr a s 6 ed e at a a m o de ane o

ense 00186 A I a oDo on ra o on e to s mode no C t a

00



4 3 2 Inva i a e

Ge ou a cod f cação c v l a ual a exp essão da usoc al elevada a p ece o mpe a vo Mesmo an es d o C v l de 002, não obs an e, a unção soc al do c

o já es ava p esen e no o denamen o ju íd co, assenno p nc p o da sol da edade, bem como na unc oção da o dem econôm ca, ope ada pelo a o 1 0 da C

u ção. sso á mp cava d ze que os con a os me dos a uma unção soc al, que a o a, sso s m, vecod f cação ecen e, se põe exp essamen e como p nde o dem públ ca.

Como se sabe, "o con a o possu uma unção socque se l a à sol da edade en e as pa es con a anque a elas não se esume, a n ndo ambém aqueles qnão se colocam como pa es naquela elação con a ua. 8

Nessa o dem de de as, em se com cla eza que ucon a o eal zado pode possu um sen do eleolóex apola em mu o a e ação en e os con a an esdo os con a os f mados não a endem à sua nção sov olam p ncíp o detat scons uc onal exp essamen e

p ev s o no Cód o C v l.Peloân ulo desse pon o, o con a o q e não a ende snção soc al é p osc o pelo o denamen o u íd c

d ndo sob e e e nu dade absolu a. 88mpende ano a , pa a ad c ona , fa o de elevada m

ânc ano o denamen o ju íd co pá o.que esse en end

87 ZYK C os d do Pi o s i Os p i ípios o t t s ç o ibe à oç o o te po â e OS C e i Si e

ir ito ivi onstitu ionsit ções t i o i is C itib á 2002. p.

188NA N P oo ontr to . . o . it.

26



men o é a f cado, exp essamen e, pe o d spos o no a

2 do Cód o C v de 2 2 "Nen uma convençãova ece á se con a a p ece os de o dem púb ccomo os es abe ec dos po es e Cód o pa a asse u

nção soc a da p op edade e dos con a os nvpo sso, pode se cons de ado qua que ne óc o ou a

íd co que con a a essa d spos çãoEsse p ece o e a é ap cáve a odas as espéc

con a os, an o de d e o p vado quan o de d eco que no campo u íd co con empo âneo não á mac va em pa a a sepa ação abso u a en e o púb co e vado, esfe as que, odav a, não se con ndem

A ém d sso, a nc dênc a ab an e não apenas a osóc os ea zados após ane o do ano de 2 mas

p eende ambém aque es conc uídos an es da v ênc a nosso Cód o C v a consequênc a, con udo, se á d

e no p me o caso (con a os pos e o es à nova ve á nva dade na se unda pó ese (con a os p

os), oco e á nef các a, o a ou pa c aPo conse u n e, aos con a os em e a se mpõem es da nção soc a que passa a se o sen do o

do da be dade de con a a , p a e espe o da socb as e a con empo ânea Novos empos aduzem modo de ap eende ad c ona s ns u os u íd co

Não se a a de an qu a a au onom a p vada, made supe a o c c o s ó co do nd v dua smo exacsubs u ndo o pe a coex s enc a dade Quem conma s con a a apenas com quem con a a, e s aí o móque s na za, sob uma é ca con a ua con empo âneaa so da edade soc a

P ob dade e boa fé são p ncíp os ob a ó os napos as e ne oc ações p e m na es, na conc usão do co

1 7



o,assim em sua execução, e mesmo depois do é mino ex-

c usivamen e fo ma dos pac os Desse modo, quem ca a não mais con a a ão s o que con a a, via quee ofe a um novo modo de ve a e ação en e con a odem púb ica

O equi íb io en e jus iça e se u ança ju ídica p ova comp eensão desse cená io u ídico O desafio é aupa a cons ui o u o8 que não deve se esumi a um e-quen a do passado ssim, no deba e quan o à va idadà eficácia dos con a os no di ei o b asi ei o, es á pum sis ema de va o es que con apesa, no di ei o, a juse seu avesso

De qua que modo, é e a exp essa da ei vi enoon a o não al on a a a o úb

fun ão o alDaí a conc usão de Ma ia He ena Diniz

Assim sendo, o pa á afo único do a i o 2 5ubxa nveio a econ ece os p incípios da nção so

c a da p op iedade e dos con a os como p ecei oo dem púb ica inde o áveis pe a von ade dos con

an es. Po isso nen uma convenção pode á p eva e

se vie a con a iá os, vis o que fixam as bases undamen ais em que epousam a o dem econômica mo a da sociedade.

89Revisar a ali ar, erni ar ifi ar: esafi s resen es na rn ea a en e ex s s a ar ir e 2002 c a ref r a B B ar ó-

s R la s Wilhel I r ra a bli a ri e la s a inai ne r f !e enerali in n v irei e le Leis n ss r n en n rif r d 'S u dr t t d sn el er il u r iri e r

e e le li a i n e ei n ra i? Milan : M 2004 3 11 9 ntári s di ivi . r n ni J n eira e eve

ã a l araiva 2003 v 22 1 8

28



Os p in ípios e p obi a e e e boa fé ua am oua ionali a e e n amen ação ive sa a nção s

No en an o, semel anças eme em en e o on eú oonsequên ias pela não o se vân ia os p e ei os onnos a i os 2122 o Có i o Civil n o em al ipóse a violação e ais p in ípios ons i ui i ualmen e esp

eina implemen o 4, quan o os p in ípios a p obi aa onfiança são p e ei os e o em públi a que in i

nas elaç es i e p iva as. Tais semel anças pe miomp een e omo oa fé e unção so ial vêm junena a base e n amen ação ju í i a na p es ação jui ional.

O esap ovei amen o função so ial po e en ãoonfi u a violação e eve ju í i o se á ené i a

pe ífi a a ab an ên ia essa violação e um eve , a epe a ab an ên ia se e o o o on a o ou apenas e ele, e nes e úl imo aso a sequela po e á não a eespe ivas p es ações ípi as ou p in ipais a inexeem esse ampo assim efini o. Não se on un a omano e onfiança( n contr h ndo ,es e é ou o o izon e

o ema aqui se si ua no mpo o ano e ump imen o( ntr ct .

sso vis o impen e avança e p oble a iza ou ozon e imb i a o om o ex o em esenvolvimen oaquele p esen e, nas elações u í i as ob i a ionais on

âneas,no pó i o ali e ça o na eo ia al os on

rec hece e pressa e te E c ad 24 d e tr de Est

d s da st a ederal S re te a e s a respect va d ere c a ã espec a e e tde c pr e t e teresse e at v , v LMEI ST , M r lR sponsab l dad c v l p la ruptura das n goc a õ s pr paratór as ra:

ra 984, des ada e te a par r de p 5

130



4 4 ERS ECTIVA OBRI ACIONA CONTEM ONEA: TEORIA ER ,Q O V D S

As elações ju ídicas p oje adas pa a as convenções qusão con a os, fo am obje o de efinado pensamen o ju íco a iculado em o no de uma g ndeza discu siva denominada solenemen eT ori G r l dos Contr tos.Sua basede eo is ó ico vem das fon es (do que veio a se cognminado post riori"sis ema con a ual omano a pa ido qual se emoldu a am ipos,r ti s:espécies) , do di ei oge mânico e po boa dose de in uência, do di ei o canônicnas famí ias ju ídicas ociden ais.

A g n r li çãoe a bstr çãose ap esen a am como ove culo da es u u ação dessa acionalidade con a uUmat ori g r lno Di ei o Civi , po an o, p essupôs fmulação de pensamen o es u u ado em ca ego ias, cocei os e definições A esse papel se p es ou a eo ia ju íde ambém a codificação, p oje ando se naniv rs li çãodos concei os de con a o p op iedade e amília

Do con a o 6, ao lado da p op iedade, bem cuidouCódigo Civil ancês e de es o oda a dou ina ociden

Le Code civil à son tour id le à lesprit du droit romain classique con-a dan le doma ne des relat on économiques le syst me du laisser fa re

et du laisser passar cest à di e lautonomie absolue de la volonté dans lescontrats M RIN, Gas op cit p 2

V . a pr pósi a es r a a i i a ã ra esa: AET , E ê i e ivil ra ês: ê ese e i sã e elRevis-

ta de Informação Legislativa Bras ia, v , p 5 7 86, 2013 Es as p e isas es e e a lhi e a a ir a ã a à re ev ia his óriCode s e a ra i a i a e irei ivil asi eir , a s q a a p prie a e e ss ve , a i i ê ia se e se i ae ã se pre ire a e es i a e e s e s as e ras e is a as, aiq e,e as s i s a e ra ó i e 9 6 e a re a ó i aple i seja pró i as a re a ã e ai a ais si i as s si i i a

e a i s,v g a e i i ã s p eres e pr p ie i s eis e r

1 3 1



suais, fo mais eais, não si ala má icos, bila e ais, im

fei os ou aciden almen e sinala má icos, nominados e ípcos, inominados e a ípicos, mis os Nesse cam o, o avan ode a iculação e de fo mu ação se dá no e ime da união dcon a os, dos con a os combinad s, bem como à luz d

eo ias sob e con a os mis os, a sabe i) da abso çãocombinação; iii) da aplicação ana ó ica Nos con a sman êm os alea ó ios(empt o spe em t o e s e atae)e

os de ivadosEm ais á uas nave ou a eo ia clássica dos con ailuminada po ques ões elevan es como a a ibuição pamonial sem causa( e t s:í ulo) jus ifica iva

4 4 At u çã pa m n a

Énecessá io elucida , de início, ue esse ema aqui so-men e compa ece pa a o fi deq ant m sat sexplici a ao dem de ideias em desenvolvimen o não se a a, poisexame da ma é ia em si, e sim efe ência ao assun o com

ola p opulso a de exemplificaçãoO ema sob p isma do Di ei o Obje ivo, va e dize , n

posição do Códi o Civil b asilei o, mesmo buscando al uma

ndamen ação no Di ei o alemão, em indis çável o inapoleônica O ndo abusivo do di ei o oi cap ado na conução da a ibuição pa imonial sem causa jus ifica ivaA causa aí independen emen e de se elemen o fo ma

do con a o, é í u o ndan e da dimensão on oló icaelação.

Repe cussões do má icas do ema são dive sas, desde

aplicação analó ica ou si uações semel an es como p esções em ace de causa inexis en e p es ações em face d

Para ss f m, a onto o ia qui é ac pção r s r ta a uma as xpr ssõa fi oso a so r omo p nsar os r.

33



causa inocorrente, lar a incidência na teoria da cessão decrédito.

Atribuição patrimonia ali, se undo ipóteses eradoras, pode advir de ne ócio urídico, de ato urídico não n

ocial ou de ato de terceiro. São pressupostos da obri açde restituir por enriquecimento aumento do ativo, diminuição do passivo enriquecimento sem ustificativa enquecimento à custa de quem requer a restituição

Aobri ação de restituir tem mesmo car ter subsidi rio,xtr m r t o?Não deveria ter E é então controvertida a

posição do Códi o Civi atual quanto ao tema o Códi o Cvi brasileiro não inclui o enriquecimento sem causa o do não locupletamento à custa al eia) no elenco f rmalindubit vel das fontes das obri ações No capítu o do pamento, previsão consa rada ao pa amento indevido A

obri ação de restituir ndada no pa amento indevido que se filia na ideia eral de que a nin uém é lícito enrique-cer, sem causa ustificada à custa de outrem.

O rec aço tem ndamento ético pro etado em precei-tos imantados pelo sentido de repulsa a comportamentosiníquos A obri ação de restituir aquilo com que sem cau

ustificada, as pessoas (físicas ou urídicas) enriqueceramcusta de outrem, corresponde a violação de preceito ético

urídico,mas que nem por isso se enfeixa em um daquelesprincípios erais do Direito, classicamente assim entendidos no Brasil desde re ra (art. ) constante na então conominada Lei de ntrodução.Émesmo do valor urídicoda causa que se trata.

1 So ar o xam con mporân o o ma v : NANN ovannor .Enrique imento sem ausa3 . São a lo Sara va 201 200Já com a nova s nação v. DINIZ, Mar a H l naLei de introdução

às normas do direito brasi eiro inte retada 8 São a o Sa a va0 3

34



A formulação ra c onal no irei o alemão se inspir

nas c ama as a ribu ções pa rimoniais abs ra as, is o é, carecem e jus i ca iva Mas já na ori em napoleônica và ona o não locuple amen o à cus a al e a: ma s causa rvan e, menos abs raçãoque escassean o os ne óc os abs

ra os, só em caso e número bas an e limi a o á necesa e e corri ir os resul a os e cer os fa os urí icos a aplicação e e erm na as normas

En re nós, frequen e em si o a aplicação analó icabenfei orias necessárias ou ú eis realiza as pelo possue boa fé pa amen o efe ua o ao cre or incapaz aces

imobiliária en re ou ras ipó eses E é por isso que a lea r bui a e erm na as pessoas, por força as c rcunscias, a proprie a e e coisa al e a mas obr an o o bencia o a in enizar o ou ro proprie ário O sen o écnnão é o e reparar ano, mas o e forçar o beneficia o a res-

i uir aquilo com que fica locuple a o, e a n a por cima cus a e ou rem

Col em se a ou rina corren e ou ras si uações aplicação analó ica o pa amen o in ev o i) pres açefe ua as por vir u e uma causa que eixou e ex s iralu uel pa o an ecipa amen e pela fuição a coisa loca a,quan o es a coisa ven a a perecer sem culpa o loca áriona vi ência a relação loca iva i) pres ações efe uapara ob er um efei o que não c e ou a verificar se: a oação para casamen o, quan o o ma rimônio não se c e a arealizar ou a en ra a efe ua a por um os uros sóciopara a socie a e que não se c e a a cons i uir mpõe

01M r t r a a p s çã atua C g C v ras r a tratar va fé m c nstruçõ s s r s a h S r t ma p rm t m n

car r f xã á u a sp c cam nt :Aqu s ção construt d sololh o. . p. 23 138 .

5



em odos os casos a es i uição da p es ação efe uadn om ssões no di ei o al eio a in om ssão ou in

cia nos bens al eios pode nc di sob e coisas móveis imóve s (uso f u ção consumo ou a ienação de coisaou em) sob e a p op iedade in elec ual (uso ou f udas ob as l e á as cien íf cas ou a ís icas de esob e os p óp ios di ei os da pessoa ( omo uso do nomeima em ou de voz de a uém)º

A dou na an i a apelava pa a os p incípios da espsabilidade civil E a mesmo assim mas como se ecoceu na li e a u a ju ídica a esponsabil dade não se capaz de da cobe u a adequada a odas as s uações de

omissão Há con udo casos em que mesmo o e imeesponsab l dade não esponde va e d ze nãoadm n s a

sus en ação écnica sólida se a po não ave lici uculpa na a uação do a en e seja po fal a de dano E a

açãode es i ui pode impo se O que con a é en iqumen o ilíci o de uma pessoa à cus a da ou a. As novpe spec ivas do di ei o de danos (ou do di ei o à epade danos) podem enfe xa mel o essas si uações em sdesdob amen os d ve sos inclusive d an e da impusem nexo.

mpendea o a uma visi a aos e mos clássicos da cona ação e a umas de suas usuais fe amen as. Não se

o vida nesse âmbi o de fo mulação que a écnica conua se ap esen a como fe amen a ú il ao desenlace

suas p óp ias comp eensões ao se omada como expsão do p o ama p incipioló ico de valo es cons i uciocomo libe dade liv e inicia iva função social da o deconômica en e ou os

0 R f rênci s in ispens v is, n t ma, sã SZA AWSK , E imar.ir itos d p rso a idad sua tut a. . Sã Pau R , 005; SCHREIBER An rs nir itos da p rso a i ad . Sã Pa l : At as 0 .

6



4 4 2 E e ent s s nt at s e suas espé es: u ae açã ent e pa te e pess a

E e os c ássicos, nos o es as bases necessá ia a a cons i uiç o o víncu o, a osiç o o Có i o C

b asi ei o foi o e jun i se ao e enco os equisi os sivos e obje ivos. Ao aco o i i iu o e a iciona

conf u aç o e e co osiç o sob e u a o obje o ( eia o, i e ia o) susce íve e ânsi o ju í ico.

Há, ain a aí, ensões en e o concei o e a e e o essoa. a e é efiniç o ive sa o concei o e esscen o i u áve , o a a e si es, o a a e co

essu õe ca aci a e e, e nu e osos casos, e i i açO ocesso e fo aç o se i a à noç o e o os a,acei aç o e e conc us o

A o ç o e is a iva va eu se a a e Ge a a a

e base e vo ou se ao e enco as es écies na a e esfica a a é ia. S o, o conse uin e, e inea as es ée con a os, cuja az o e se osci a en e necessiécnicas e á icas. A es ecia izaç o con a ua su e

co n o exaus ivo, e u íve ao o e o a iciona e caç o inâ ica e bens, coisas e in e esses.

Nas e s écies con a uais, ab e se i ó ese is i

ian e o con a o o essoa a no ea ; sua efiniç o abaca i ó eses que evi encia a convivência, en o esssis e a, e o osi a e e in efinições ju i ica en e con

o a as.Na a obs an e, o o e o e n o é o a co a e ven

a a co a e ven a o exe o o exce ência e uni

3 v s h z nt s s ap s ntam m t m s g laçã j í cat ma a p pós t , v F DE Vé a Ma a Jac . c nc t

am ntalbreach c nstant a t g 5 a C SRevi a de Arbitragem eMediação v 7, p 67 8 0 .

1 7



versa ização a e o a .É e a a is ip i a e a b si a opor a e e ra a as espé ies o ra uais Seus ara

e o ra o (si a a má i o, o eroso omu a ivo, sua ra s a ivo) ra uzem e re ós efei os ob

ais,à uz a so e i a e que a ei exi e para osimóveis, aoa o e seus e eme os esse iais:pr ti m r s ons ns m

( á,por er o, a umas res rições ao o se ime o a ve a e as e e es e es e e es, ou a fa e ei imação)

Aprese a se às vezes, a ara erização o obomo ve ad m ns r mou ve a d orp se as oi io a i a es om prese ça eve ua ou a i e a

mo,e ar o ou o ição omop t m d r trov nd ndove a a o e o, preempção, pa o e me or ompravi a se esse e ó io jurí i o por fei io obri a io a

pre e sões a ser e ó io jurí i o rea . Qua o a isso, asição o Có i o Civi brasi eiro se ma ém é a o sisa separação re a iva os p a os 4. Por isso, a i u

supõe o re is ro imobi i rio (e ão ape as o e ó io juro e ve a e ompra) . Per ura pois a ra ição o s i u iva o re is ro imobi i rio omo re ra era

ções e i úmeras, ão ape as o ifi a as(v ga se e çaa usu apião) omo ambém e ifi a as pe a f rça ru iva os fa os so iais.

Da ra sm ssão o erosa is i uem se, em a f rmção as ra sferê ias por ibera i a e Tem, aí a

er a si u ari a e o qua ro as mesmas referê ias.

2 4 Quant a ssa sp cíf ca qu s ã . sp c a m nt na pá na 5NEZES EITÃO op cit.2 N ss camp , .: DINIZ ar a H naSistem de registros de imóveis 0 Sã au : Sa a a, 0

8



Dos ne óc os de ansm ssão, a l be dade de ansfsem con apa da oma o fe o de doação, l be al

com seus con ec dos elemen os, ex ênc as de capac dade obje o (que pode, no excesso, o na a doação nu a, oapenas nof c osa), e a nda de fo ma são suas espécpu a, cond c ona , modal, emune a ó a, m s a conjude subvenção pe ód ca, e com ese va de usu u o.

Como se vê, decalca se essa conf u ação do modeloe al, e ass m ambém se passa em nume osas ou as

eses, al umas do avan e menc onadas u sa de exempa umen a vo.Nos componen es da a uação po n e esse de ou e

o mov men o ju d co da ansação pode dopr m ro s -j toao s g n osendo a elação ma zada pelot r.As-s m, á d fe enças en e p es ação de se v ço e núnc oem seus ca ac e es deve es a o n e esse, po con

mandan e. Tal eluc dação pe m e, en ão, d s n uda o com ep esen ação, manda o sem ep esen açãmanda o e p ocu ação, p ocu ação e ep esen ação, bcomo n e pos ção de pessoa e p ocu açãon r m propr m

Como se vê, além de f u as con a ua s p cas, áda dades, que con empo âneas que ad c ona s e

do es o, que p op c am focal za ne óc os a

m s os.Em seu quad o, a p es ação de fa o e p es ação de cosa, po exemplo, fazem no a o dom n o de ce a eal de o cená o não é d ve so. Cump e elemb a que p esde co sa é a ob ação que em po obje o med a o uma sa A co sa pode se de e m nada (co sa ce a) ou denável (co sa nce a). Exemplos de suje o em al pos

vendedo , locado , doado , comodan e, mu uan e, deposan e, e a nda o se u adoSua mpo ânc a s ó ca pe cebe se em dou

e s a al p esença desde épocas ecuadas da subs s

139



ia, os re i es e roca ire a e bens, e es o epono perío o e in ensa a ivi a e ercan il li a a ao o

ci en o as ci a es, an o o Me i errâneo quan o nor e a Europa, a é a fase inicial o sis e a orescco o liberalis o 6 e nas bru as a revolução in us riaAssi se f r a na base as relações econô icas para juri-

ica en e co preen er a obri ação e ar e a obri açãoe en re a e coisa

Pres ação e fa o, por i ual e por re e oração, é aque

la cujo ob e o se es o a nu o o eve or, quer o aseja posi ivo, quer seja ne a ivo. Para o Có i o Civil, espécies e obri ação e fazer e e não fazer. De Pres açã

e Fa o Posi ivo são exe plos: ar is a que se obri a a opar e e u s ow ever e ranspor ar pres ação assu

a pelo an a ário e a quirir cer o i óvel De Pres açe Fa o Ne a ivo são exe plos: abs enção ou o issão

cer os a os si ilo (i pos o ao é ico ou ao a vo a oobri ação e não usar a coisa que i pen e sobre o eposiário e não concorrência que recaia sobre o alienan e

es abeleci en o co ercialA es se ód goa serviço e al for a e con ra ação

acessa as for as u anas que o ina as c aves e enra a.

poss vel s in rar a ou ra ipó ese exe plifica ivAqui á u a varian e as pres ações e a o ne a ivas . Aer se a prá ica e a u a o, a olerar al u a a ivi

2 6 C m exage há quem tenha vist nas imitações a s p e es titularim iliári e aut n mia priva a fim li eralism : (. . . Enfim le droide propri rencon re de s rieuses limi es Ainsi lau ori sociale in erviene

afin dassurer e ec ivemen , par la con rain e l gale une par de droi à ousles ê res humains Ces la fin du lib ralism Les obliga ions on leur sourcenonplus seulemen dans la volon de loblig , mais dans le droi de ous lesê res humains à un minimum de pro ec ion (MO N Gas on op ci

12

40



são deve es que equiva em a não p a ica de e minadoa os não divul a um a o, não usa ce a coisa, não ab i

abe ecimen o de de e minado amo come cial numa cep aça) No deve de pe missão ou de ole ância, o devedes á ob i ado a o e a ou pe mi i que ou em p a iqu

e minados a os. O dono do la o ob i ou se a deixa quevizin o pesque nas suas á uas; o i u a do p édio, a oque nele en e o vizin o pa a epa a ou impa o p éque l e pe ence. São, po conse uin e, ob i ações de spo a ônus

Ou a si uação encon áve aqui é a p es ação de fade e cei o.Éo caso da p omessa de a o de e cei o Ca ac

e iza se, na li e a u a e na lei, pelo fa o de uma pessoa pme e a al uém a ealização de fa o de e cei o; a au oção de seu côn u e pa a a ea ização de ce o ne ócio; a mnu enção do exclusivo abas ecimen o concedido a umacompan ia dis ibuido a de combus íve , po pa e do aqui en e de de e minado pos o de evenda de de ivados dpe ó eo.São as onventions o romesses de orte fort,ou

romess dell obblig zione o del f to del terzoA convenção só ob i a as pa es, não vinculando o e

cei o de cuja p es ação se a a a convenção é, quan

eleres inter li s

nada impede, de aco do com o p incípioda ibe dade con a ua , que um dos con aen es se oba ob e a p es ação de e cei a pessoa, esponsabilizandopela us ação de seu in en o.

São esses a uns sin e os exemp os col idos da douna, ap os a demons a a imb icação en e o desenvomen o de a uns se men os e ce as va ian es das obções e dos con a os, num iame en e fi u as clássicas se idas na complexa sociedade con empo ânea; são mes-mos ábeis a enseja comp eensões a iladas aos desafiosp esen es eme en es de uma sociedade que ma ca pulsações no desenvolvimen o socia e econômico Pa indo d

141



a gumas prem ssas ermenêu cas, o cap ulo que ora scerra a mejou darq nt m s tisseus respec vos nda-men os e indicar, en re ques ões con emporâneas e emlega ár os do con ecimen o c ássico, ipó eses de refe de rememoração

Fo apenas uma amos ra de duas ligações inc nd ven re écn ca pre éri a e ns rumen os con emporâdela aur dos e en re apreensão pragmá ica das ferram

as rad c ona s do D rei o C v l e ipó eses ordincampo da ermenêu ica desafiada por casos mais complexos

Toma corpo agora um quadro que ruma para o fec amen o do ex o em curso, med an e alguns ndica vpau a de deba es

4



CAP TULO5

genda evocatória para o ireito Civi

A atuação constitutiva o Direito Civil apreen i ocomo expressão prospectiva, vale izer, e construção e re-construção e senti os os si nificantes e base o over-no jurí ico as relações interpriva as (como proprie a e,contrato e fmília) , en ro os limites e um sistema urí-

ico poroso, aberto e plural, su ere uma possibili a e eevocações compromissórias.

A essa altura, então, impen e fazer se três afirmaçõesque, oriun as as premissas, se alçam ao patamar ein icações para arremate (i) enfeixar o Direito Civil en-tro a uni a e o sistema urí ico não si nifica sucumbir aum o matismo formal que ressuscita a ló ica mecânica ef rmal a subsunção, nem se afasta a necessária o mática jurí ica para um mínimo e se urança e previsibili a e,o que ecorre a compreensão se un o a qual o Direitonão correspon e ao clássico conceito rí i o e ciência fec a a , e nem a ermenêutica ao méto o, uma vez que,se assim o osse, a lei seria, antes a interpretação, estituí

7" ) o ll cie z m ll filosofi i izi l vi e s pere BOIO Norber o.S ie za e te i a del dirittMemorie ell sti o i ri i

co. ori o U ive si à i Tori o 1 9 4. Série 2 memóri 9 p 5 1 )

1



da d qualqu s n ido si nifican ou si nificado, c

mando ão som n um obj o, quando na v dadp óp iajá é f u o d uma dadaompr nsão ;(ii) o in é -p s á i s o m um dadot mpo l g r,o qu acabapo ci cunsc v a suaompr nsão sua nt rpr t çãoao

onh m nto aor onh m ntod um s n ido vi n ,não fixo n m imóv l; (iii) qu as as u ídicasqu info mam compo am n os vincados p la dim nsão da é

da sponsabilidad m smo qu não xp ssasminação p cisa vinculação al.Tais ass ivas labo am n o izaçõ s p

m vá ias li açõ s spaciais mpo ais.

5 AUTA

Pa a an o a pon aqui d s nvolvida pa a nmpo alidad s spacia idad s m ní ido ca á

nêu ico Como ah rm nê t stá p r lém do p ros mpl s nt rpr t ruma v z qu ansc nd o qu s á c i o compondo um colóquio dia é ico n l i op m n s z sua cons ução m um sis mad l t -

m nt b rtoqu subm a p n m n as no mas p c i os cons i ucionais con ap ova da a idad

208 T da nt n c ss ta d s nt p tada pa a q a g s s nt d ASCE SÃO sé d O a Od r to nt d ç t -

a g a d 7 mp C m a: A m d nap209 acata mp at d d s d c h : é sta a

nst t ndam nt da sp nsa dad RATA A a RATACl usul s d xclus o l m t o d r spo b l d d contr tu lC m aA m d na p

10 ss s nt d m t d s s t ma a a d : STRECH rm n ut c m cr s d t A g : a a d Ad ga



Des e m é p ss ve afi ma que a he me êuc f ma umf nôm no nt rpr t t voc m m eompr nsão do s re e seu mu u seja bje iva a he me

êu ica e e uz he a mé i e p e a iv imp iczi he a ab a ê c a mi a he iá pa a ce p c sequê cia a he me s úc baseu p e cia a sf ma e ema cipa ó c mom-pr nsão p óp is j to

Te p p essup s essasompr nsõ sve ifica seque a mai c ibuiçã azi a a Di e p umame êu ca ife e c a a p e se a c sciê cia c ica

é ica pa a c m a ea a e e uma he me êu ica que é s me e a e p e açã mu mas ambém a

a s maçã pe p óp suje que e e es á

assim que a pe ma e e e sã a é ica e e a mfa esu a a c s a e ei ve çã e e vaçã e eme e uma pau a que p e e e u s a

s se c mp s a e c s a ações vas p b emae esafi s .

1 1 Atuação onst tut a

Rec hece aqu que a s cie a e e a cu u apa a fe ece a Di ei que i c ui ambém p ame êu c i epe e eme e e ap ee sã e isc ma um eve epráx sse u qua é ecessá a

211 P ura i a e e iversi a e sã e e ent s essen iais à preensã a erta n eit e u tura espe ia ente n p an a inter u ura i a e

s ireit s que nã se re uze à efiniçã ássi a e ireit su jetiv ;ais espe ifi a ente, e senti a p e apr un a te a e suas

variaç es v E IE , sé Antôni Peres; CO A, A. E [ r s. ]D -reit s culturas e c n t s terr t r a sn mazôn a Curiti a airós 1

.

145



a adequação da e gené ca às necess dades do p ese

do caso sob aná seCons de a , ass m, o fa o um e emen o fenomenonfo mado do o denamen o ju íd co mpo a e e

p a e menêu ca ju d ca a qua não pode se v sadamen e de umat or ompr nsãocomo se de a d -

fe sse para que se possa eva em con a não apenas a ma o que nc u a p óp a Cons u ção mas ambp ação eg ma do su e o conc e o comoonst tu ntde sua p óp a pe sona dadee da s ó a daque es comquem d a e camen e se e ac ona

po me o dah rm nêut como ompr nsãoe çãoonst tut vdo p óp o suje o que se a cança á a mpe

s ns b l juríà e nvenção e enovação do D e

econ ecendo se as necess dades do p esen e e conmando e ummo o olh rsoc a men e ef caz.

5.1 2 Obje o

T u a dades, âns o u íd co e p o e o pase pé vem assen ado o obje o ep s emo óg co;

suma pa môn o, con a o e fam as com seus ess s emas de pa en escosob essa e ação d a ogan e enD e oC v e Soc edade que a con empo ane dade e

2 1 2 e a e e a percep ão e pecial e e a par ir a e e ARC LLONA ie roo . c

21 Ao ra ar o rê pilare o Direi o Car o ier ele co a a ílipropr e a e e o co ra o; al ex raí o o q e e o i a o e rípli

a e a e o over o r ico a rela õe i erpriva a a ere ão e ora ão ece aria e e e a álo o e i o a o e CARN ER JeaF ex ble dr por e ocio o ie roi a ri er 6 eri DJ 1 988, e pecial e e a par ir 1 8, a e i ão e o rece e

a propo i a a e e para icar o pe a e o ori i ário o a or.

6



sa os pa ad as e a c í ca. Pa a se cons u cu p

f ca se co o poss b dade.Es se es paço de con ec en o (e , po an o, dep ob e a zações) ab an e co p eensões d fe enc ada

e ó o, das elações soc a s e de pode ; D e o D e o p vado vão aos poucos se be ando de fe ce d co o as ul apassadas, as não se funde ; se á

u ações no d e o ob á o, ensa a as e açõ

ac ona s novo con a ual s o Al , sob a é de dos e da sup e ac a dos n e esses soc a s Nos ecan s oáfe o ju íd co á concepção plu al ac a do on s o

"c se do con a o, pe passando as concepções ob esubje va; os canon s as; os f lósofos do d e o na uescolás ca a d a, não an qu la co a espec va foção; ao con á o, ao lado de s n o as cláss cos, seu pe

en o é, a o , enasc en o. D sso ce a s ee ações ju d cas e e ações de fa o dá exe plo.Enf , nessa " ela v zação dos d e os p va

v ncu ação é co soc al e o ecuo do fal s o do s s e ado século X X ança desaf os e pe spec vas

P ese va se a un dade dúc l do s s e a, no en ansob o e po do Cód o à Cons u ção, e ue ou o va se o es a u o dos d e os subje vos e da clausu aRepe sonal zação e au ono a p e nas ob açõepa el ns u en al na es u u a soc al, edesen ando nâ ca e a es á ca ju íd ca.

Os p la es do D e o P vado c áss co, se peun dade de u s s e a, ab e se à ansfo ação. D andas ca ac e ís cas das cod f cações do sécu o X X, vef nal do sécu o azões de efas con e po âneas. A es-u u a bás ca e a concepção de con a o, de fa íl a ep op edade no ex o o ná o do Cód o C v l ddo s s e a b as le o cod f cado; ou os passa a se

ac e es do s s e a Na d eção do D e o C v p

14



vo onvive , on o, i e i en e, en i o rb n i i re pe iv on i ição I penon i er r bé o ve ore e p .

2 VETORES

Con o i e o e po ção on i iv o Civi ob forç irr i or Con i ição ão, n vo áb o, prin ípio

M n é , n ob n e, frç i ei e o ifi rNe , ipó e e e p é o i ção po

ípioCon eber, por n o, ó i o e prin ípio q e b

q ee e v ore , po en o r o o ver eiroma da-dos de otimização e i çõe o i , q içá i p iper r e r ion i e for i re

o ifi çõe e pro o re on e i en o o f o on e o irei o e q e, o o , eve er re on e

pro e i j ri i en e. C pre re e ir ri i en e bre ipó e e

Co e rí i e e en e, e rri o no en o e Hern n ez Gi , fir e q e pen r o Die n o en i e i exíve e re ção

á i , enão n i or i , obri o j ri repe o ifi ção 4" uest o juicio es lo cie to, si em

ba o que au aceptado l llamamie to a la vida que madel movimie to co ecto del fo lismo, o ha de lle

ecesa iame te a la e ació otu da de la Codificac ó

21 HERNAN EZ op O t r problema aqui a hur s, c s av n , m s n ques ão

2 5 Ibidem



Tom s , pois, ssa mi ada ap nas como ipó s sp cu ação ó ica

5 2 l C di i açã p e a

P c b s qu o fo ma ismo não s nc a na cocação, mas na m n a idad qu é codificada. Assim, a bo ação dia é ica d p incípios áb is a conc iza a d

dad da p ssoa umana no p ano d suas açõ s p ivanão s confund com a a mação d um Códi o do ado dv dad abso u a, d um do ma qu d v s s uido qu s ionado. Su , n ão, aCodificação como P oblema cu o modo d a ização é compos o po c i é io

ns s nsív is à u i idad daqu s qu são ma inap o di i o pos oe qu não ncon am v z na soci dad ,

s não quando fi u am como m n os do p óp io mdo qu os co oca m si uação d ma ina idadNão cab mais p nsa m codificação como busca po

um di i o id a aciona ao x mo, is nansfo maçõ s fá icas ssi nificaçõ s axio ó

b m como não cab mais p nsa m som n um di iqu di as as d f ma monis a p nsam n

ífica, an d um di i o p u a , o m n in up a fi osofia, p a sociolo ia , p incipa m n , pp ias açõ s dos suj i os qu a m jam s a , na dicçãodi i os undam n ais, sob s u ampa o.

isando di ciona s p nsa da Codificação, Hnand z Gi p opõ a uns passos pa a n nd a cocação.

2 6 b d mloc. cit2 7 b d m



O p imei o se ia o e ão co si e a a co ificação ume a imóve , que pe ma ece es a que o ecu so

empoO se u o passo se ia o e ão oma a co ificaç

como um eleme o o passa o, um me o ma co a is óo i ei o e que oje ão mais ua a co espo ê cia

o mu o os fa osApós, o e cei o, co subs a cia se a ca ac e iza

odifi ação omo p o essocuja i amici a e se ia a o ie a ( e sua p óp ia es u u a) qua o ex e a (

axiomas fu a es)o qua o es a ia o e ão se co si e a a co ifi

como um sis ema ló ico fo mal, e clausu a o em sua pp ia acio ali a e

O qui o co subs a cia se a a ivi a e eviso a

lo que o có i o es á ispos o, a ivi a e es a que ão se e ce a o âmbi o le isla ivo, eve o ecebe cbu os e " essi ificações a ou i a e a ju isp u

o fim, em sex o lu a , eve a co i cação ecoa au o omia o i ei o em elação a si p óp ia, e fo

ão e a a capaci a e a sfo ma o a a c í ica p i cípios ju í icos que a o eiam

A es es seis passos, i clui se á um sé imo, co subscia o a eo ização 8 e A o io u quei a e Azeace ca a co ificação o Di ei o. Es e passo co sis e e-

o he ime to da multipli idade de fo tes do Di eito,a oma e iais (exis e es os mais ife e es upos soc

218 Sem as n amen ações e ricas inex s em mesm a equa as esclhas livres pensamen E iss in epen e e c nver nc a u iss nân

e p n s e v s a mas impera iv e f n amen açã . sse re is r hna eia c m perm ssã lei r para pr ce er assim sin el , a pr uçin elec ual sau s Pr fess r An ôni unqueira e Azeve in elic a ar u a e sens il a e apura a.

50



nas ma s d s n as naci nal dades) quan f mais (d

as em um sem núme de n mas ju ídicas) , pa a a pa i desse ec n ec men , se am c nfe d s nmen s a s p incípi s que p ssibi i em a sua c nc eçã m

e ialEssa p ncip l a nã é desp da de val açã , n m

damen e é ca.

2 2 P ss dades a pa t r da ét caS b a é ca da esp nsabi dade, d ve s s sã s s

d s a ecupe a Um deles, da é ca d a al aqu ethose ma sen id de c s umes de casa, e ambém de fe

dade pa a s e s an s s ava mu ave a upé ca, que na amb ncia d s suje s en e si, que cp lí ica (espacialidade pública) Essa aus nc a de v u

ambém é adven íc a, n Di ei Civil, que quan c mp amen , que mesm n us desmedid das facudades, ainda que apa en emen e e a s.

Já na pe cepçã a s él ca, us iça e le al dadee am id n c s bens u val es Plu al dade é ica é

a enda que p de emi i sen d s múl ipl s, c m espeidive sidade e c m i ualdade na dife ençaUma ap s a aí se c l ca c m a le alidade d jus . D

fícil, p ém, c nc e zá a. O vazi exis enc al cupadma ens num mund d m nad pe ese ácu az de

na a ess ncia e eme i umaso d s ntE ca da Apa ncia.Nada bs an e, med an e as ans essões bse vadas

Z V DO An on o Junqu a . O to pós mo no a oa ão.Revista da acu dade de Dire to da Univer dade de São Pau oSãoau o,v 9 , p , 1 999.

Ibidem p 9

5 1



pecial en e naÉ ca do Pode , pende e e b a qu

não se usa pode es pune en e a l ção que se col e R ca do , e S akespea e, se ve de l i es aos públ cos e p vados

Seo dese áve é ac onal dade s s ê ca no ca plo oe não exp essões o iundas dopatho ,a d ensão é icanão pode se , co o se expl cou a pa i de Max Webea da conv cção, a da sup e ac a dos a u en os cuscus a , ao f o de ob e o que pode Ao con á io, i pe e os de esponsabil dade, ponde a eios e fins

Lei e e idade, ass , são c a adas a an e o dão u bilical co o nda en o é coÀluz da di n dade,da pessoa e es o d an e dos avassalado esmeme todo

e cado, os desaf os con e po âneos aduze n esan es p oble a zações, co o o conv e à e exão so

n e idade ps cofísica co o d ei o de pe sona idadA e ic dade a icu a deve es, pac os e elações so

Pa e se aqu da p e ssa que aco e a p ojeção do coo é co pa a as elações ju ídicas con a uais Ala

pois, o que ve exp esso na le (CCB a nc al co o azão e l i e CCB a 2 35, pa úção co o p ece o de o de pública)

Há, po s, a é ca do su ei o: que con a a não conais apenas co que con a a (CCB a ) a é

co po a en o que con a a não con a a ais apenque con a a (CCB, a 22, p ob dade) e a é ica

221 É ntr v rt a hist ri am nt a p si ã sp sa a na p a Wil

Shak sp ar qu m stra Ri ar I nv lt m má a ministra ã r spsáv l p a própr a p si ã . ara a art s u t mp mpr m sBar Av n m s al unha ramatur in lês ra pr ritariam

m s u pú li s st natári s suas p as trá as u ômi as222 D aut r W B R Ciênciae p ítica uas v a õ s. 1 7 . SãPaul Cultrix 0 1

5



p oló ca ma zando o espaço públ co e espaço pr vado

E s nd cações para uma ex ensa pau a a nda em aber or pé de base das relações n erpr vadas qua se a rur d co ular dades e proje o paren a ; nes e úl

v c ss udes que se an n am nas relações uríd cas de faa prop c am des lar desaf os e ques ões

.3DESAF OS E QUESTÕES D RE TOS DO ESTDO E O ESTADO DOS D RE TOS NAS FAM AS

Há po s desaf os con emporâneos para o es udo e paa apl cação do D re o Cumpre er em con a as prem sde con ex ual zação s ór ca dela não podem se descuas ransformações no D re o Pr vado; são rep os para

Cons u ção a ser realmen e efe vada e para o papel dr buna s super ores; esses apon amen os se vol am pore omada da é ca na soc edade e na sua expressão uríd

A jur sprudênc a por exemplo almeja ul rapassar nresponsab l dade c v l o reduc on smo e undar uma narqu e ura juríd ca da culpa e do nexo causal No balança ua as por as devem se abr r para a ress n f cação d

berdade e da responsab l dade da responsab dade comdever l m e aran a de al er dade; em sua base a d n

e e i e r i r l er óp i e i e j r i pri pi e lhe ã f e i exi e p

efi á i e f r ex r r i ári e i p r i e á l e e e p r i erpre á l p r l pe e r r e r i e

e f r i iv e e pree ã e i e i pr le j r e e l ã e ele re (R M ri e r e.p i p. 230 .

l eri e pre p e he i e e re pei r.É, ri-r eri e pre p própri i e i e jeie ã re he e r e ã e re he e

53



d de um n como impe ivo é ico exis enci l Md como p incípio de fo ç no m iv , à luz d pessoc e e en o à incidênci dos di ei os f nd men

el ções in e p iv d sT ef s í se impõem o le isl do , o dou in do

jul do Do juiz não se espe u çãoghtou desc fein -d e sim um p o onismo p óp io de su s f nções, cse enid de e fi mez d f nção

Um desses sen idos pode se mesmo p eendido nel ções de míli , no pon o de conve ênci en e E

f míli ,consumo e é ic Como s el ções soci is e fli s compõem um dos pi es des e lexão, o ose á ve ic liz do nesse sen ido

P incipie se po um in e o ção jus ific se venção es l no âmbi o f mili A é que pon o

ues ion men os elemen es sob e libe d de, u oe p o eção, c m m à col ção o deb e sob e o Di eivil p ospec ivo n s el ções de f míli

Tomemos, en ão, o spec o dos deve es de p o eçAqui vem à on p ecipu men e o deve de es u ddi nid de de pesso s que se encon m em isco pel d

u ld de exis en e en e el s e os dem is memb os dcleo f mili Po conse uin e, um sin om que í eme

d violênci , físic ou psíquic , mb s e is ou simbóA violênci f mili ep esen in ole ânci evide

ci d pel dio fi d oss u soci l do p esenque nsfo m ção do lócus des in do o fe o6 em m-biênci de essões us pe emp o i men e o

225N a D AS Ma a B r nilei Maria da Pen n j tiça . S a RT 01

22 S as n a n aç s i ia í i n rma i a a a. CA DERÓN Ri a asPrinc pio da afetividade no direito de fam

lia an ir R n a 0

4



v vime t sa uta da pe s a idade uma a. Na f t

dessa m du a em que medida se suste ta a p ese a dEstad ? P ssi a se, e tã , essa ef exã .

a a oxos a p esença o Esta o

Dia te da vi ê cia é Estad que deve se ui azimute de sua ecessá ia i te ve ã , c t ibui d pa a a e

t utu a ã daque es espa s fami ia es que passa amab i a a mais eva das i fe icidades aque as que fe c p e i evitave me te a a ma Nesse t a ad , i ua m

te p ss ve se az vis umb a ta t a vi ê cia c t a ae qua t c t a t d e qua que memb da m

em se tid amp , e iss faz dema da d Estad e de sup esta ã mativa ju isdici a a p ecisa ave i ua ã

vu e abi idade o etadaque es que se e aci am ambie te ami ia , pa a que a cada um de es seja dada umesp sta p ta e fidedi a, aze d c c etiza , dessa f

ma, p eceit c stituci a datute a i te a da di idade da pessoa huma a

Ai da que sej a " apa e te pa ad x , a exi ê cia deã i te ve ã d Estad a c stitui ã da pe s a

de e seu espectiv di eit a aut dese v vime t e at dete mi a ã , c esp de ecessa iame te uma mema p ese a ativa d Estad , i te vi d embebid tp ec pu de tute a s di eit s daque es que, ju dica u

227Em sent do amplo, apreendendo sensíve s olhares sobre po tantestemas de gênero, afe v dade sexual dade e berdade, bem omo d re tos e

garant as, ver: MENEZES, Joy eane Bezerra de; MATOS, Ana Carla Harmat uk [ org ]D r o am por jur s bras rSão Paulo Sarava,22 BARBOZA, e o sa elena Vulnerab dade e dado n PEREIRA,Tân a da S lva a [ oord Cu o n r b São Paul Atlas,

p



icamen e, es ão em umapo ição de fr i idade.Éum impe a ivo de a an ia

Tal a an ia deve se no ea po uma dupla cons a aa espacialidade pública que es á mais pa a o p ocesso cons ução de diálo os, e a ambiência p ivada que se coduz mais pa a a fo ificação de iden idades Nesse espde equilíb io se faz p esen e o papel es a al

5.3 Identidade

À in e venção, con udo não deve co esponde acmen o de iden idades.Émesmo complexa a ques ão daiden idade do su ei o conc e o den o das elações fam

es Não se a a de uma ipó ese insula , pois á umde elações e imb icações sociais sso mel o se adap eciação da complexidade que en end a a essi u a

elação en e os espaços público e p ivado, ambiências sus en am a fo ma ação plu al das famílias

Em ou os e mos, na espacialidade pública á ealides sociais econômicas, polí icas e, po an o, is ósob suas exp essões de necessidades Ap eenda se aquaux lioda exp essão poé ica Na p aça esc eveu D umond

O home pedem car e. Fo o Sapato A ei tam O írio ão a em da ei

E á ambém oforo í timobem como a in e nalidadedessas elações sociais com odas suas amas, desejpaixões No a dim ainda D ummond

56

João amava ere a que amava Raimu do, que amavaaria que amava Joaquim que amava Li i que ão

amava i uém



No en eme o dapr ç e doj rd m, omam vu o asfe ções de umaoc ed de de h percon umona qua o con-sum do passa a se , e e mesmo, umh percon um dormov -do pelo emo ef eáve que sen e do envel ecimendas sensações , buscando semp e enova aquilo que sesen e ou se alme a sen rÀf míl re loma po aí u af míl plá t ces ampada na publ c dade elevisada

Po a s azões se nfe e que oh percon umoaduz,p incipalmen e pa a os ma s jovens, a possíve cons uçde uma den dade .

Na pa adoxa dissolução das dife enc ações soc ais dconsumo que o empo p esen e ofe ece, é que mu os aplacam sua n ed dena única d fe enc ação que ainda se fazpossível "comp a aque a falsa dife ença de es ilos apa raduz , com co es e ade eços dive sos, dis in os de pe sona dade Po essas azões é que se faz possívef n que, na a ua dade da p e ensão de democ a zaçãconsumo, pe cebe se um n enso dese o ded ferenc ção

ssopo que a soc edade de consumo passa a in a a necess dade em des aca se, em se pon o dis in o insenuma coal zão de co es idên cas A iden dade é vis a pou o, uma iden dade que ep esen a s n ficado ma s os ou os que pa a si p óp o

Na ama complexa dessa con empo aneidade ipe mo-de na, o acede incon es áve desse esfacelamen o de de

dade no espaço público pode se ap esen a como uma espécie de "fu a em busca da iden idade que dificilmen e sees u u a á f a de sJorn d e de t nopo an o, se a i-culam de a modo como se en elaçampúbl coe pr v doEs a na espacial dade da e ulação de papé s na famíl adesa a os nós pa a edifica sua p óp a espac al dade c

229 PO TS ,50

157



den dade e s um desafio ao qual ind fe en e não po

a o d e o, sem espos as p on as e acabadasO que pe manece é a u en e necess dade de se pense e e , dada a complex dade da ea dade con emnea, como o D e o se p o e a á nessa con emp açen evê as famí as na n e locução dopúbl coe dop vadoA noção cláss ca de con a o, po exemp o, pa a al fimmaisa o a como es an amen o do que pac o de poss b

dades na conv vência Ainda ma s, e alvez pa adoxalme, as uniões es áve s, à luz p ecisamen e do Códi o Cpode se nda emco t ato esc tocomo espe o de ummín mo de a an a fo mal pa a asse u a aestab l dade

as stab l dadesNesse cam n o de açados apa en emen e indec

ve s é que se des aca o comp ome imen o com a econsção do Di ei o, e ainda ma s da p óp a soc edadealém da comp eensão ca es ana na ealidade Daí a im

ância dos p incípios cons i uc onais, que possib li ain é p e e e apl cado do Di ei o, se undo um uízo c

acional de ponde ação, a en os à confo mação da o dno ma va na ea idade, ave i ua a necess dade ou nin e venção do Es ado nas elações fam l a es, v npela sociedade con empo ânea do ipe consumo

E s o desaf o que afas a educ on smos e s mplificaAfinal, o D ei o das Famílias, ambém nasfamíl asdo Di-

ei o,é o s n ula no complexo, um plu al que p oblemaza an o o campo das elações in e p ivadas quan o a ecial dade pública.

nesse sen ido que aqu se busca compo um co ejc í co en eauto om a p vadae te ve ção estatalilus-ando os con apon os av dos en e os s nificado

si nifican es que de uemde um "Es ado ausen e ou deum " Es ado p esen e , dis in as sendas que possibil

158



pro eção da pessoa umana compreend da em concre u

de por n erméd o da l vre compos ção de sua personade Au onom a aqu cede à berdade que subs anc a a ppr a den dade

3 3 L berdade e desenvo v mento pessoa

Essa berdade en re an o não acarre a uma s non

med a a denão int r nçãoraduz ndo se verdade ra-men e na poss b dade peremp ór a de desenvolv menpessoal

Repensar o D re o e as am l as sob um r sma crres de no co fron o nafas ável en re aqu o que él al-m ntre ulamen ado e aqu o que éi n ia m ntcons -

uído mpl cando necessar amen e em ques onar a d c

m a amplamen e d scu da e em cer a med da dsuperada en re opúbli oe opri a oabr ndo espaço para asua ace ação e ualmen e ponderação

Nessa ordem de de as é poss ve depreender que ojeo "espaço públ co arros a uma espéc e de empo pardo ocas ão de ncessan es emba es em face de ncer eque Car os Drummond de Andrade fez raduz r nos se-

u n es versos

Ess é t mpo part o t mpo hom ns parti os.Emão p r orr mos olum s, iajamos nos o orimos

hora pr ss nti a smi a ha s m pó na rua Os hom

A pr pósit tra a as " as faces r st m er irei Cvi m ireit e a re à pess a c m c içã a s a p e a rea izaçamp s espaç s e ivre ag r eg cia e e tam ém " eve ser m straate t à s a efesa c tra t s s risc s e viver s a e ge ra SO SA R B IRO J a imon i u ion z ão espec a me e a 75 5 s ren b ine ro in .

159



pe em ca e Fo o apato A lei ão ba tamio ão a cem a lei eu ome é tumulto e e ca pe a ito o fato ão te e co t o O e t

ta p ecá ia í te e pe ho e meu o o

E s que a mo dura do "públ co bem se assenta nesc rcunstânc as, v sitando os fatos e nada encontrando, erazão da v a tinerante que a real dade va se uindoncer-tezas, rept s, enfim, um "tempo part do assoma se amatiz ontoló ico da m rada ançada pelo d visor "púbàs fam l as Nesse "tempo part do á muita aparênpouca essência, e menos diálo os

Éde uma falta de substanc alidade que se trata, da faltade eficácia substanc a apta a abr r portas para a vida p

ais inquietações também se fazem refletir no espaço aoqual a autonomia privada va e d zer, liberdade) conduz

tráfe o de suas "causas e de seus "efeitos Todavia, aoutra é a ambiência, as possibi dades são diversas, não mnos nquietantes, pe as relações intensas, d nâm cas eprevis ve sÉque v ver em fam l a pode ser umexe cíciodedesilusão, e por sso á um retrato "sempre por fazer , cabado em benef cio de um ntermitente e necessário "recomeço

São essas, portanto, poss veis miradas quepúblicoep i-a olançam às fam l as, que, ao seu turno, não se assentaanacron camente no ponto exato da interseção dessasprojeções São móve s os s nif cados dos s n f camil ares Aqui, como bem ass nalou Mac ado de Ass s

avra puxa palavra e, nesse tinerário, re exões d rec o

231 A RA E, Car os r mmon osso mpo. n An o o io i ão Pa o R or 008

2 2A , Ma ha o rimas ap aia� nHis óri s s1 8 on os r ni os Ma ha o Assis ão a lo Mar ins Fo

005

60



nadas emá ica aqui p opos a efle em sob e as fam l

en e o público e o p ivado, indo além da simples ponde ação e con as e de disposições le isla ivas e nesse ende ques onamen os é que se faz i ualmen e elevan e cons de a as ansfo mações pe ceb das

Se an es f isamos q e an o a ambiênc a públ ca coma amb ência p vada passa am, ao ui do empo, po me as con emplações d s in as q e ense a am al e aç

em suas fe ções, ambém ass m o foi com as fam lias, usmen e no ânsi o de sua p évia fo ma açãosi ula p edispos a na codif cação plu ali a conceb da e conf -mada pela nova o dem cons i ucional

E s que o ad c onal modelo fam l a , que ns uml zava as elações sociais como ins uição e ida sob

pl ce es anda e doat i ô io,dopat i ô ioe dopát io po ,dá lu a fa ília ucl a u o ista,cu o feixe luminoso passa a foca se po sob e as pessoas que nelse encon am afe ivamen e envolv das. 4

5 4 Mode os

Naquele passo, a fam l a e a l mi ada a ep esen a uaqua ela de onalidades e co es mo a s e sociais, em lu ade se uma ela pol c ômica pa a o desen o do sen imene do afe o

233 Ne e e ti o RUZY ar o ar o Pia ov k .Famílias simu ân as a i i a e o ifi a a à p ra i a e o tit io a . Rio e Ja eirRe ovar 005.234 O IV I MUN Z i .p. .23 ARIES h ippe.His ória s ial da riança da família .e . Rio eJa eiro L 006 p. 8.

6



Essa enovada es u u ação fami ia ab iu as ocom eensão e ao econ ecimen o de inúme os ou

ons, a i oem modeloexc uden s, esu ado de uma séie de ans mações sociais, es ecia men e oco i

anos que sucede am a ênese da nova o dem cons i ucna

Foi na medida dessas ans o mações que aco titucio-alização do di eitobuscou, nos incí ios e va o es

cons i ucionais, a ess nificação dos ins i u os do DCivi , omovendo, com isso, aepe o alização do di eitop ivadoque fez des oca o foco ju ídico do a imôn

3 "O irei o i il ho e e i en emen e i erso aq ele q e inha l gno perío o oi o en is a, mar a o pelos es anq es limi es o in i í o,família a propr e a e o on ra o e a responsa ili a e i il.É s a a àl a Cons i ição a reno ação o irei o pri a o ( ( on orme SIL I-RA, i he e Cos a a As gran es me foras a ipolari a e n A

INS COSTA, i h.A re on rução do direi o privadore exos os prin-ípios, re ri es e irei os f n amen ais ons i ionais no irei o pri

São Pa lo RT, 00 . p. 4837Prin pios ons i ionais e a ores não se on n em para os efeiessaarg men ação Os prin ípios m opera i i a e omo norma e assimei lamopções e sen i o fei as pelo egisla or o pelo in rpre e. Ness

sen i o, er N RY, Rosa aria e An ra eOp i .,p 41 J na primeirae ição e seDirei o ivi bra i eiro in roduçãoFran is o Amara , q an oaos alores o sis ema rí i o, emi ia lição q e se pereni o Os al

rí i os po em lassi ar se em alores rí i os amen ais alorí i os onse i os e alores rí i os ins r men ais. Valores rí i os

amen ais são aq eles e q e epen e o o o sis ema rí i o Compreem a seg rança rí i a, a s iça e o em om m. Valores rí i os o

i ossão os q e se onfig ram omo efei o ime ia o a reali ação os alores n amen ais Os mais impor an es são a li er a e, a ig al a e e a

so ial Valores ins r men ais são os q e se ra em em meios o pro esse real zação os an eriores. Se o e o possi ili ar q e se on reos alores n amen ais e os onse i os. Consis em nas ama as gar

ias ons i ionais e nos pro e imen os i iais à isposição os i a(A A AL N O, Fran is o os San os.Direi o ivi bra i eiroin ro -ção Rio e aneiro Forense, 1 99 1 p 31 )

16



(sem, po ev en e, m á lo como a an a pa a a

em s Nesse sen o, não ma s ex s e um núme o fece pó eses u ela as, pos o que u ela o, fá ca e ucamen e, eve se o valo a pessoa em conc e u e.8

Bem po sso que exclu as elações u cas quese amo am às a c ona s ce ca u as fam a es

ompem a ba e a a p e e e m nação no ma va mem e a mu o ma s o que s mp es mo elos mpo

ve a e amen e, emolvida a p óp a con ção ex s -enc a e suje os conc e os, que v venc a men e buscfel c a e e a s p óp os no afe o pa a com ou em.

Nesse an amen o, mpo a es aca que se a famíl a fpensa a em um v és p u a e abe o, ap een a como eço e umaauto o stituição oexiste ialnão cabe a nemao Es a o nem à comun a e a ef n ção exc us va

como essa au ocons u ção se á esenvolv a, em qua sp la es essa au ocons u ção se sus en a á ou qua spassa á ela a exp m . oca a, po s, ao Es a o uma pção nclus va.

P e en e , ass m, p o e a uma espéc e e a mopa nel e poss b l a es, no âmb o essas pe spec

a uz o s nôn mo eespeitae a ata esco as pessoa s,

sso po que se a a, ma s o que af ma be a e esco asno u a a não p o b ção, e ve a e amenco a uma l be a e v v a.

T anspon o essas co s e ações à le u a fá ca a l a e, an o soc al como u ca, esco na se aq

pó ese à luz essas e as, po exemp o, o e ocasa não po e ence a na s mp es e me a poss b

3 RL R i rP is i it iviRi e Ja r R var1999 1

3 V RU Y . it. 333bi , 31

1 3

,



compreendê ocomo uma "não subm ssão ao u o das re

ras ineren es discip ina des e ins u oA e , por cer o, es a ui uma norma idade e is aevan e para a se urança uríd ca, sem dúv da, mas podavia ser fon e de exc usões e de uízos preconcebi

Todas as un ões são fon es de re ações das famí as e es m sendo, uma vez que er idas sobre o afe o, ne arefe os jur d cos impor a em ne ar o desenvo vimen

persona dadedos seres que se re ac onam e buscam o seudesenvo vimen o enf m, que ne as a mejam a cons rde s próprias

No eque das a erna ivas de exemp ficação, des aca nda que a orien ação sexua de cada ser umano in ecomo não poderia ser d feren e, a sua esfera mais ín ima cons rução da persona idade, uma vez que ob i erar a p

sibi idade de uma de erm nada pessoa v ver p enamennc us ve sob sua orien ação sexua , em seus inúmeros dobramen os, imp ica jus amen e em privá a de uma dimensões que dão sen ido sua própria exis ência4

Ta perspec iva bem represen a uma v a comiss va qdif cu a o exercício da berdade e o desenvo vimenpersona idade de um sem número de pessoas, d apidan

e so apando a qua idade dos seus pro e os de vida e, conse uin e, da sua pro eção afe ivaNo ma iz dessas deias, não cabe ao Es ado mporapo

ibi idadeou, a é mesmo, aimpo ibi idadede cons i ução de duas famí iassimu âneas, uma vez que a es ru ura-ção dessas famí ias não deve se depreender do ordenamen

4 BARROSO, uis R ertDiferentes mas i uais: rec nheci entur íd ic das re a es h afe t ivas n Bras i Disp n íve ettp // r arr s c r/pt/ n ticias/diferentes asiguais pdf Acess

e 1 jan 0242Ibidem

6



vel a ausente presença do Estado ao beneplácito dol vvolv o a p o al aNe ar a existência urí

dica de um fato arrimado no afeto e nos preceitos constitu-cionais é mais do que relevar a possibilidade de existênciasimultânea de modelos familiares implica na verdade subtrair a possibilidade de uma determinada pessoa buscarmesmo que indiretamente o desenvolvimento de sua per-sonalidade em dois núcleos familiares autônomos Ess

questãorepresenta apenas um dos muitos e variadospon-tos que arrostam ainda mais a atuação e intervenção do Es-tado na esfera familiar posta ao eixo móvel entre as especialidades do público e do privado

A lealdade a um pro eto de vida não faz morada na iprevisãonormativa mas sim naqueles que prota onizam talpro eto e que nele buscam construir as suas vidas Ad

mais propu nar que ao ente estatal compete intervençãodessa ma nitude ou ainda prever por ato le iferante umdeterminada conduta aos inte rantes de um espaço fami-l ar acarreta a estruturação de apontamentos que não maise justificam na dinamicidade do tempo presente onde aconstituição plural dos fatos desmente cotidianamente aprevisão unificada do Direito

Mic elde Montai ne sempre ol ando para além deseu próprio tempo já afirmava que "não á menos tormento no overno de uma fam lia do que no de um Estado in-teiro 48 Assim propor a intervenção desmesurada do e

47 a s ss s t ha ta s p a a v t ia R Baa l sla ó i 9 6, a a i a i a

a t i a p s lav a t sti a a a s pa sa ã s s ã a p t p st i (à pá i a 5 a Pa ece s p t ó ivil, xa a a t s t a alh s a issã sp

a B RB , R a s a a ã a a a s p ta s Ri Ja p sa a i a 1 90 .v 1)

166



e mb ê c f m r o de deve ocorrer oe vo v me o d per o l d de um mpor

ve me e em ceder o cerce me o d co rução dper o l d de própr d pe o que pre e dem ez r em coex e c d de que e e p ço f m

M o me mo empo em que é ece ár co f gção de um E do u e e perm do que pco u m u rel çõe egu do uml be a e v v a,é

gu lme e ece ár o que de erm do d re o el do pel pre e e erve ção do e e e e em f ce d que e que e e co r m m vu eráv

de mp r doe e e do erv r é ece ár o qu do ver

po e c d de le v co u ção d per oum pe o e do e jur d c ou f c me e mvul e-

áveldev do u co d çõe pe o o que ocorr de exemp o com cr ç o dole ce e o do o e quele que ofrem com v o ê c f m l

modo po vo de erve ção é pro eção egCr ç e dole ce e êm o eu d re o pr

por le e r do como Decl r ção U vD re o d Cr ç o P c o de S Jo é d Cque em eu r goprevê u ção do E do e mbémd oc ed de em be ef c o d pro eção do me ore Co ve ção obre o D re o d Cr ç do d

emble Ger l d çõe U d v Coder que d põe gu me e obre pro eção d crdo dole ce e o r go227,§ ° ; e v o E u o dCr ç e do Adole ce e lém de ou r e e

2 8 M M h s s a oli ão ão aulo o panhiaas as 2 . l s o no a o no nsaio, o o xp r nonh ia i sos l i s à o i ão hu a a



como a L n. 1 1 / 9 promu ada com o f ou aro proc d m n o d adoção no rr ór o nac ona

O r con c m n o d ssa cond ção d vu n rabp rm ao Es ado a n rv nção no s o fam ar pr os d r os d ssas p ssoas qu a nda s ncon

s á o d d s nvo v m n o, pos o qu não são a ndd radas capaz s d faz r supr r, por s ap nas, as suas c ss dad s ma s bás cas

S mpr qu os d r os da cr ança do ado sc nr m v o ados ou m smo s v r m sob am aça d v onorma va ou pr nc p o ó ca, faz s n c ssár a, apron a n rv nção s a a , ass urando qu ssa pa nda m d s nvo v m n o v n a a r a poss b dcr a d cons ru r a sua p rsona dad p as suas pró

sco as, com a aran a d sualibe a e posi iva

Em r n ão a f ura d um "Es ado pr s nn s a a qu n rvém ao b n p ác o do d sm n o da p rsona dad umana, r p ndo obs ácu

aran ndo, m smo qu m p rsp c va d pr v nçãoo amb n am ar s ja o spaço profícuo para a objçãop na narr dáv do d s nvo v m n o da p rsdad

Ass m é qu passa a a r o Es ado na r compos ção s " mpo par do , u ando os d r os mr ss s m v s a a obs ar qu os possív s d ssabor s obvados na nfânc a façam d s nvo v r " om ns par do

S u ndo por ss n rár o d d as é qu squ a pro ção dos ncapaz s, naqu o qu sp c f ca

2 9 ssa a g lação s há m ito v m s o apo a a, por x mplo, mCOS A, A to io Carlos om s aEst tuto d ç e do doles e te ome t docom rios j rí icos sociais São Pa lo: Ma h iros p .

68



4 GOVERNO JURÍDICO E MÉTODO PRINCIPIOLÓGICO

Se ou ror inegável fo recon ecer necess d de dum pro nd r nsform ção no concei o de su ei o derei o n o no con r o qu n o no p r mônio e n

i s) e confer r forç norm v os pr nc p os que men m ordem jur dic no Es do de D re o democrco odiern men e gu lmen e inegável é o recon ec m

o d necess d de de se concre zá losA rqu e ur d s rel ções soci is e econôm c s p

desloc r esse deb e p r o des err or liz r não pendire o priv do como mbém d principio ogi que o duz Esse cenário es á presen e n Europ con nende empos e pode se n ensif c r n Amér c L n

En re n o o v nç r desse or zon e es desr iz ção não pode signif c r mposição; pelo con rdeve exprim r um deb e d lóg co en re s d feren es

id des e os diferen es sis em s ur dicos que compõemsocied de con emporâne m rc d por su s con r de su s p r icul r d des compondo segundo An on oqueir de A evedo u codific r in er ivo p r c pdemocrá ico pós moderno

Se se foc r n s re ções jur d c s obr g c on s nr rá por n o de omogene z r ou mesmo unif

d rei o con r u l ino mer c no seus concegr s s n e i ndo o em um verd de n c m sfer r e ef các de norm s pr nc p o ógic s p r qposs m mel or or en r sob o m n o dos d rei os u

2 V , A o o J q eira de di eit p m de n, 1 1 ,1999 O ex o e r o ão e aga alha a a egor a dapó m de nidade

a a ol e po ó io a ig ifi açõe e a ide idade de e o ede e e paço proje a para a dil ição de o ei o e de de idade

170



men is e sob égide d s cons i ições loc s os con

fi m dos en e os p ic l es de f m con emplcl sive s v c ssi des ne en es os con n esUm o dem dic em is p m es pode con

p o desenvolvimen o m no e soci l bem como pd álogo in e c l l

5 4.1 E enco propositivo exemp ificativamente

Um gove no dico dos p inc p os go em m is ge is não de x de om p nc pios como nop n o is p inc pios devem d con d s sbilid de em elÇão o sis em n e no do q l f ep e e no conce nen e o sis em soci l no q l exmen e o o den men o se encon inse ido

Àcons ção eó ic e p á c ssom o des f o dm l e s s en exempl fic iv men e

• p inc p o do cesso ( o es o de s e os de dindiv d l o cole iv men e cons de d s incl s vge ções s os bens d vid ncl indo o c

isdição);

• p nc p o d não disc im n ção ( g ld de sem dção d sc min ó i s de sexo ç opções pessp o e os de v d );

• p nc p o d sol d ed de ( espons b l d de enci l cons de d s s pesso s en e si espon

d de in e ge cion e s bs di ed de soci l p

2 N ti própri mp t rm q i t m i t mp r mpré tim v p r t F I AS r zSus n b i i

t r Sã P F r m 0

1 7 1



e l d pe o d f m i e dem i e tet emeio d ocied de e do E t do

• p i c pio d eq id de b t ci l t t me to de ci do de it çõe de ig i comp eende o p

pio d dife e ci ção po itiv mod l ção f cioendime to , tit l id de e o t o f to e oci i

bo i e f mi i e

• p inc pio d i e ção oci l e imin c dliz çãoe excl ão oci l objetivo co c etiz o

tido d dig id de m n ;

• p i c pio do p im dodo i te e e e do deve e deo dem púb ic deve do E t do em c i e p omoco diçõe nece á i à efetiv ção do di eito edeve e i te p iv do Implic em p im do, mem excl ivid de poi p e põe p ti d

bi id de o dife e te p t m e d eci i ;

• p inc pio d nid de do i tem j dico egj dic m te i l e não pen f m l e egci l i te p et ção e plic ção do p inc pio e egmodo tic l do, com vi t à moniz ção e t e ee p i c pio e j tiç p o c o conc eto;

• p inc pio d p eponde ânci efic ci l o Di eito np e liz e A e liz ção como efetivid de

eito é m deve p e t cion l do E t do e d ocied

• p i c pio d g nti d it çõe j dic d com o fito de imp imi e t bilid de ple à çõe j dic ;



• p inc pio d info m ção O con ecimen o é p espos o d espons bilid de embo não se necessmen e seu imi e

Esse elenco con ém somen e um o não ie quizde fo mul ções que podem con ibui com segu nç

dic m e i l d s el ções in e p iv d s que no di ei o n cion l que no âmbi o nsn cion A o

dic mbém no cená io in e n cion l con empopode e quiçá dev c p ess s p emiss s

Há pois p emiss s in e n s se om mos o exedo con o sse iv á con ecid é mesmo essdiz con u l não m is diz jus o Ali se vê supe çmode o fo m de con o fo ç d cláusu gecon e do omnicomp eensivo e como p ecei o de o demp blic é ic e ju idicid de info m m ssim s ncompo men is no di ei o d s ob ig ções

E á p emiss s ex e n s Di ei o Civi e di ei os men is di log m sob concei os como impe ivo

u el 1 p oibição de insuficiênci e ved ção de ecesso

P ess s p emiss s esp ci is o c mpo d zão c e empe supe ção d s dico omi s p b icove susp iv do no mve susp inc pio bem como mi ig ção d sf on ei s en e sis em s ju dicosv l lawe ommolaw se edesen m di n e de dos e convenções

e n cion is sob incidênci n s el ções in e p iv dP oblem iz ções não podem nem devem se olvid

d s como efe ênci metód a das u stâ as doasodes fi ndo duc ibilid de concei u ! n s oscil çõ

ju isp udenci is minim lismo e m xim ismo d p i

2 N ss apasãv n ss : M n th gap tw n th n w p rtf anth s ca syst msDir ito ACS v 1 5 1 , 8 0 .

7



p olog x ológ c de ndo e cons c on l mbd zem em prob em como q es ão; e por g l rmz ção poss vel en reco on lawe c v l lawq á exem-p os de d f c ld des com ns os sem correspond re v. out na a con at on

2 Riscos de Sísifo

l m e com o q se r b l no D re o Cmesmo de de cod c ção sem q e nel j sênv or A poss b l d de é d mensão prospec v d

ção do D re o C v Em s m o Cód go não rD re o nem o D re o se red z o Cód go Cod f cse rno mbém não se m o Cód go pos vÉ,r gor m mode o form l v gen e e como odo modeloreg em s m c mpo de for e energ e de deolog

Um f rm ção dess ordem red z relevânc do Cód go q n o d cod f c ção como es r r dos men o con do não s desprez nem poder fTr se ão somen de mpr m r no envelope dos o selo d s poss b l d des

As pesso s concre men e cons der d s à l z d focons r v dos f os ger m o r s percepções eór cs je o de d re o não se cond c on o conce o dedo con r o á pesso s por ev den e for dess c rde bens n eresses e co s s

pl no d s q es ões em ber o mbém benep cdes f os p r m c r l d de j r d c v le

f rm ção do d re o o recon ec men o no resg er co comprome do com s beres não r d c on s Umzon eposs ve é o q e n perspec v dop r l smo 4 já

O a p e e a es aq i é ex e s e as an e ive s ; s ega ua m a s s en açã e q e l ra is his en es a pr ess ra

7



de om mos demu t cu tu a aw m,e mo que de

um d p ção l gu s c p do f o de que ovem se p odu o d cu u e como cul u po dção se mos p u l e d ve so om mos e ão o p ep ese como s g o l gu s co o que emfo og f de lgu s d m s e poss b l d des do D e

e e c p do em ou os c mpos do co ec me o v d eflexão Aqu eme ge de d de co e v

se o esp ço u d co elevâ c de p á cpo s só edef em vel s c ego s u d c s cos e d e os sub e vos

her t a a pr t it i s a pr e t rather tha a iti ( , War k

e ur m:t ar a m ti t ra epti f a ersh t a R kfie /US : artm th P b shi /sh ate P b ishi , 1 999, p0 N tra perspe tiva UBN R, ü terG ob w W t out St te

ersh t, a / R kfie , US : artm th P b ish / sh ate Pb ish , 1 997), espe ia me te p i a xiii:w or non w t t t equest on Accord n to t e tr d c on doctr ne of e sources ex merc tor nd ot er forms of e ur m re no doubt non w ; ivr trata q e e mi a e p ra sm e a emer e te a s ie a e m ia ,

es e tra s mei s e pr çã ireit , i epe e teme te sta açã , ta m exemp s té as e if rmizaçã tratat açã pr fissi a , ireit s h ma s, empresas m ti a i ais arbitra

em e tras i stit iç es aex merc torS bre essa perspe tiva, ai a q e em tr text e s b ifere ia a

met ia, a ha embrar: HAB R AS, ür eT e nc u on of t e ot er:st ies i p ti a! the ry e ite by Ciara Cr i a Pab e rei fCambri e: P ity, 00 Or i a y p b ishe i erma : ra k rt a

ai : S hrkamp 996

É etra expressa a C stit içã bras eira, art 16 C stit em patrimô i t ra brasi eir s be s e at re a materia e imateria , t ma si iv a me te em j t p rta res e referê ia à e ti a e,açã , à memór a s fere tes r p s f rma res a s ie a e bras eir

s q ais se em: I as rmas e expressã I s m s e riarfazer e v ver ) "

75



Ess s ide id des cole iv s espel m o Direi o com

r d çãode q e ão pe s os seres m os se s mdem co cepção om s ic i divid liz d , m s mbsis em s r dicos 7 Aq i, el s di log m co o Dirdele recl m m visibilid de A reprod ção cr ic do

ecime o é mor e do s ber Abrir os ol os, me os lmi r o se ido q e dá co de merecer o ser

própri m id de expõe q e sem cr ic eori é

p sso o descompromissoAdem is, o s jei o ão pode ser o obje o m éri vers d o ex me d socied de de co s mo 8 e se s rexos o Direi o d s rel ções soci is Co do, pessos s e s bmissão podem ão exerci r liberd de os circ

os d circ l ção e d s per e ç sÉq e o modelo eco ômi-co em se dese o or ivo, ão ecess ri e e sim

rico, m s s bs ci l e e co gr e e A pesso modelo l i o, se co dicio d ser md doexpõe od i digê ci de m sis em co s r do pe s p r o i

se e m e ção dost t s q o

57Amy u man, na apresen açã a ra e Char es ay rThe unique,se f creating and creative conception of human beings is not to be confusedwith a picture o atomistic indi idua s creating their identities de novo andpursuing their ends ind pendent y of each other Part of the uniqueness of individua s resu ts from the ways in which th integrate re ect upon and modi their own cu tura heritage and that of other peop e with whom they comeinto contact nTA OR Char es.Mu ticu tura isme am n n he -

cs f Rec n n. r nce n: r nce n Un vers y ress 1 4 , p5 Um s qua r s jurí c s e ma r c mp e a e es á na re açã m

c pac en e, e a " pr ncíp a ransparênc a, jun amen e c m f rmaçã , é c cen ra e uma re açã jur c e c nsum . . .) anu se em apura a u r na ( OZZO Dé ra. ransparênc a n rma

e a re açã mé c pac en e. n:[ rg. .nforma ão e direitos fundamentais a ef c c a h z n a as n rmas c ns uc na s. Sã auva, p 75 ).

176



Há, po s, um espéc e decul ac?A respos e de

re ei r o c s rofismopour l f u t mpe ser por issomesmo eg v , pois super do os ós de um c mip re eme e sem s d s errog ções podem,

mé odo ber o e plur l, se edif c r como ob e o Sefi s são, ss m, e co ráveis o cru me o erd s

r e re Direi o e Soc ed de A reperso l z ção rese como sus e d p r r do pe s me o de OrlC rv l o , cuj álise m is de d es á t or a crít carefere c d o f l como um d s obr s fo es des e me de co solid ção , pode ser, el mesm , um ov dme são do meio e de su e o, i clusive perspec v elógic , cu o ori o e m is v ç do dic p r disão socio mb e l

A d á mbém esp ços ves g r l mi es e pol d des, o o râ si o ur d co, qu o s ulbem ss m s rel ções p re s; exemplo, reguld f m l , quer ple ex e são d s fm li s mo op re -

s,quer fili ção socio fe v , em p u dos dees e d s Cor es o âmbi o dos de omi dos Dire

Re sá ov s compree sões p r o co dom o de f oo se do e re rmo e s ções os dese os ur

r dicio is; usuc pião cole v , o erre o d urbção, resse e se i d de su vi l d de como i s rumde regul ri ção u d ári ; e em m ér de posse, o igr l se do d s mul84do Super or r bu l de Jus ç ,quef z d rei o posse e ão o reg s ro, ão se desperAos co r os se d rigem i d gr des des f os p r

des co r u is e p r bo fé ob e iv , pe s p

59A bas para s x o é A VA O,p. cit o sp al s a uao o i o à p gi a 43 sobr o s ilo ma ual s i o spro i o paix

60 ob as is i çõ s boa fé obj i a sub i a b m assi

177



em in elo exemplo . Para o direi o de reparação de d

no , cen rado na primazia da ví ima, impende um ol ar nãre ri ivo de u e a, em reduçõe pelo e copo da normpela limi ação do nexo cau a .

En aio e inve i ação, ne a ril a, corre pondem convi e à re exão. co de Sí ifo á dian e do efei opirai de um i ema que procura e au o erir e erar aTodavia, ump nto de rr vopode er, preci amen e, ex

plorar,no limi e de al i ema, oluçõe po ívei pel emnovo camin o e não apena requen ar do pre éro, em a urar a nece ária e urança urídica, omad

percepção ub ancial do ermo que a iden ifica com o ido clá ico de u iça.

pe mente) ps cológ c e ét c re tere-se no D re to C v l d s srom no germ n c s oc dent s so re o fé m s mport nte nte l ográf c cuj extensão v st é d ret mente proporc on là ser ed de de conteúdo e o comprom sso extr ord ná o n pesqu s M N Z S CORD IRO D bo c t e no ponto o reg stro por ele fe to no v p



CONCLUSÃO

A re evânc a d ugar cupad pe ad g át ca juríd ca d re t C v

inalizemos na e omada do começo des e ex o nq al fo am pos os no palco já na p imei a cena os desa opa a a dogmá ica j dica do i ei o Civil Recon eceq e seg ança j dica pa a o desenvolvimen o pessoa , cial e econômico nos con a os nas p op iedades e

elações de fam lia em impo ância devida pa a a soldos casos com esponsabilidade limi e e p evisibilidadO pleno con ecimen o e a co e a aplicação das eg as

gais especialmen e do C digo Civil ap esen o se cofe amen a indeclináve da a efa de in e p e ação e isso mesmo) de aplicação do i ei o

ada obs an e ambém se cons a o q e oda no meq e in e p e ação e q e odo o o dian e dela, am de e minado sen ido nem semp e ixo, q e po q e

si ações se modificam e se enovam q e po q e a eg

pode a os a p inc pio vinc an e exemp o emos qo c edo dian e da eg a lega p oc ava a sa is ção dec édi o incl sive com pedido e en ão a se empo d

imen o) de p isão civil do devedo o e a o locado qap s ave conco dado em e mina a ocaçã ec so

79



ub t mente e em mot vo, n r o termo e cr to cerr mento do contr to, cujo con en o já ouver or lmente obt do

e bu c , d nte de du póte e( ct s,c o tr t do no texto pre ent do, comen ndo e opect vo ulg mento no Supremo e no Super or r bude Ju t ç , revelou e n uf c ênc d ub unçãd mento de óg c frm p r o ução do c o concretmed nte log mo que p c d ret e med t megr leg ão m b t v , p r u t ç efet vregr que determ n v pr ão c v do devedor f ducomo depo tár o nf el, po o contr r v pcon t tuc on l v ncul nte não m er uf c ente regr leg d metr de form p r re o ver o cc ção em f vor do oc dor, po er ev dente u mComo, ent o, f zer

Sem fr tur r nece ár e mpre c nd vel egujur d c , ndou e um p o d nte com o ob et vod ment r, nte de tudo, preen ão de um metodologque de e nd mento, no D re o C v l, um c m n

ent do dentro do tem jur d co pto d r queçõe u t e corret A m f zer m o r bund ver o rgumento e re pect vo nd mento , encor m oluçõe ju t e corret p r quele do cpr me ro, nd que bem m t rde do que e e per vpe u o Super or r bun Feder pr ão c v l do f duc ár o, e no egundo, o Super or rec çou o compomento contr d tór o do loc dor que á ouver con entcom o f m d v gênc do p cto loc t c o

Fo p r exp c r tu çõe nálog que e deveu, então, tr pl ce b e de u tent ção d ermenêucontemporâne do D re to C v de um p rte, um pform rt cu do pe o d re to po t vo con t tuc ofr con t tuc on , con t tu do pel norm t v d de e

180



s ; o l do simul e me e um pil subs ci l

pos o pel fo ç o m iv dos p i c pios co s i ucisej m eles exp essos ou sej m impl ci os deco e es u id de do sis em de p i c pios expl ci os vi cu

p o i é p e e solução dos c sos co c e os e pomo co o do esse ipé i dissociável um pil p ospevo u d do u ção de eco s ução do sig ific dosig ific es que i eg m eo i e p á ic ju di

meio de um pe cepção ópic 6e sis emá icJu os e mô icos esses ês pil es se p oje m i e p e ção d b se d s el ções ju dic s i e p

v le dize â si o ju dico i ul id des e p oje ol I e m d possibilid des de o dos limi es p

os se idos do fim do Di ei o Civil ulo que se dá o pse e ex o

Ess jo d os p eceu ecessá i p osles des fios eó icos e p á icos e p oblem iz cd de que i fo m o se ido de codific ção os séculos p ss dos com o obje ivo de emp ee de c mi d umo

espos s que dem d m s sfo m ções subje ivobje iv s d co empo eid de Aos ovos empos

e ov do Di ei o b liz do o equil b io e ei ovação eo e vaçãop u iliz se d exp essão de O l do G

mes es me cio d o ex oEm co s ução pois se e co o Di ei o Civil

vessou o pó ico do século I Dese volvime o um o e soci l é f o co u de e des fi do dos se idfim que se e co os co e dos e fo m s u dic s compõem o gove o ju dico d s el ções i e p iv d

T is se idos i dic m p um fim limi e e zão se P um Di ei o Civil e lis o p o u d me

26 A e a a i i ê ia a ópi a a erial a r e jurí i a p r ei aa fév ,p M N Z CO O,o it espe ial e v a par ir a p 1 1

18



sen do d eo c ic e d cons i ucion z çãpec v s coe en es com e lid de um n c cunsão cim de udo l mi d s pe p óp i e do des f o de p i d encon m se poss

e menêu c s n conc e z ção do D e o C v ldo o lug de e evo d dogmá c u d c l inci

Asd eções ndic m o menos du s o dens de possd des; s endógen s se lç m p i do pens menDi e o Civ l luz de um enov d cion l d de cocion como expos o no B si po Gus vo TeP ulo Lôbo en e ou os e n epe son z çãoem b ses d lé c s e e is s como sus en do eg desde o pens men o de O ndo de C v o Is

gno o pe m nen e d á ogo que p opõe dou in cc se v do de ob s p m s cu o con ec mendeve nem se pode ecus

Esses o izon es suge em supe ção m s não nes i men e exclusão d lógic b ná i udo ou n d

eg do que é exemplo edução d ef cáci sem v lid de Exemplos m is eviden es dimplemen o s

nci vendnon do noSegu nç u d c subs nc e us iç ce

indic ções de c min os poss ve s pe co e mp eende e ess é p opos cen d ef exão

se ence os ês g us in e dependen es de consdo Di ei o C vi o p ime o g u de cons u ção segundo subs nci l e o e cei o p ospec vo São ci id des o empo is c onológic s o simulum só fenômeno o gove no u dico d s el ções inv d s T l p eensão desse ob e o se dá po um p oce

ndole óp c e sis emá c e deve se mbém dep ob em z n e be e plu sem pe de usis em u d co info m do pel p nc p olog con l x ológic de c á e vincul n e De modo espec

18



co t t ição de te ce o g , em c áte itid me te ppectivo, e ce , em o o ve , complex d me õe v te p o ut o d do t e d j i p dê c

Há, d , de fio exóge o , t como o eb xto de o tei do co ec me to e t ev we ommon

w,e d p opo t de Cód go Civi t c ot te ito , pt o t o dilem e t e go do povo d com d de o o o de me to fo m l dE do memb o ão e t t m de eg p

iv e comé c o o p um Me c do Comum, e m tê c de o de me to j dico p cio l q e cocom o dem dic do E t do memb o, mpl c do

g m de que tõe , q e vão de de obe té cp óp em tem como f m i Aq coloc mo em o tem do p c p o e ge d

Eu op , o deb te dv do do G po de e td Com ão L do 6 ,e g evide ci m dif c d de -d p e e te . A pe i ti U ião E opei , p ece

áve t l c m o, de te mo i ce to 6e e egme to, á d t ê g de o te de

do e o d eito do co mido como o ovo di eito pdo te c o l; o co t to , d e to d co pocomé c o i te c o b t gem64e o p pé e çõe do E t do

26 Ati t ao assu to, v : AN O a i a cías udi s de dere mparad .Za agoza Jus icia A ag , 0 1 0 sp cia t o t

pico so o ic t io o igo ivi a cês, a pa ti a p gi a 1 763 A o ga o o t po ssa possi i i a co c tiza s , a i a s qwe eed spe u a e ur er w e er e idea u i ied aws is ai ir u d i a ever r wi ur pea U i Here su i e i say a , r eear u ure e Bür er i es Gese bu 1896wi i ue be

may r s ur e Germa ra awMA K S N S; UNB A H;JOHNS ON, p. i p 1526 So u a as p sp c ivas o t a v ONÇ L S, Ma cosA

18



Interpretar e integrar, colmatar lacunas265 e exercer ta-refa crítica de urisprudência, eis os principaisexercícios da

doutrina urídica do Direito Civil contemporâneoTrês níveis captam tais tarefas: interpretação apurada

das leis, aplicação devida, com justiça e segurança, e atiladoensino urídico266 per eado pela contribuição técnica referenciada na urisprudênciaé na doutrina267. Quanto aoensino, estudantes e professores estão chamados à constru-ção contínua do erecimento da humanidade, pois sãoeducadores os professores que re lmentehumanizam sereshumanos, e, portanto, também a si, fazendo o de modo

to Rocha Arbitragem no d re to de família: uma apreciação dos limites eposs bil dades Cade os da Escola de Direito e Relações Inte cionais daUniBrasil, Curit ba, v. , p. 251 267, 20 .265 Pode o princípio da boa fé objetiva preencher lacunas e ser nte de n-te venção jud cial para redesenhar a equação econôm co financeira do con-trato? Em sentido contrár o e, por conseguinte negat vo, aposição doutriná-ria encontrada na autoridade de THEODORO JUNIOR Humber o. Ocon-tr to e sua função social. 2. ed. o de ane ro Forense, 2004, especia men-te a p. 6. O presente texo se encami a em sent do que va de encontroa essa negativa. Pondera se que, na lega dade substanc a também há espaçonormat vo v nculante a pr ncípios e c áusulas gera s sem fraturar a necessá

a segurança jur d ca que deve se dent ficar com a so ução justa ao casoconcreto.266 No âmb to do assunto em te a ver nosso Ens no juríd co e d reitos n-damenta s deias para a ibertação pelo conhec mento Revista de Ensino Jur dico e Reforma Curricu r Curiti a p 53 66 ago. 2005267 A exemp o um reg stro o acer o dos cem anosde Dire to C vi min strado na Facu dade de D re to da n vers dade Federa do Paraná cu a co-

eta mu ação e pu icação se deveu pr ncipa mente à ef ciênc a e aos sérios es rços da Pro ssora Maria Cândid do Amara Kroetz a i consignando um sécu o, de 9 2 a 20 2 no qua ponti caram dentre outros osé odrig es V e ra Neto osé L mar ne Corrêa de O iveira Francisco osé erre ra Mun z Carmen Lúcia S ve ra mos v K OE Z M C A COT ANO N O E ; FACH N L E ;GED EL osé A t nio Peres etDi eit i i :inventário teó ico de um sécu o Curiti a K irós 2 2 v .

8



c ns an s b i i s anif s s p ssibili a s la

s à a i si a a ncia a i p ssp nsabi i a . h i n ais bas a s n l nca p incípi

c ns i ci nais (i p an s an na c nôq an n s i i s f n a n ais ci a ania) c pag a ais q an s a h s s n i s fi .

O p s n na c ncl s c nh c can p b a i a a afi aç c n s g n a

g n j í ic s p incípi s j í ic s c n ib i in lé pa a a g aç s cia inc si a ancipPa é c as p issas: (i) s p incípi s js n as inc an s q s ap ica i a i i

n nas laçõ s s ciais púb icas in p i a asp incípi s j í ic s s p nha pap n cl a is i

cl ssic l ga s p incípi s g ais i i cp n a pa a a s aca l an na c ns ici nali aç i i p i a . a a bs an aq i

q s após a n s as éca as p ç c si a n asil alcanc ais p issas à l ain ica s s ci c nô ic s s b a ia p is

g ns p incípi s ca ais c igni a s li a i aaí p q q a c ncl í s e si nsa ia n ab ang n . M n s a as p sp(n gro v v sss s sp anças a pa i

p s n . p n is a p p si i c í icn ap s n a aq i c a p c paç s ab

f c n .n i i s p ssib i a s as i a s

as inc nsis ncias na ap caç p ica a g s ais s s safi s s q s na a a as s ias c n s. i i c



os á los sem temo , e com ge e osid de col edodeb e e d p oblem iz ção fibeatius est ma is da equam accipe e

86



REFERÊNCIAS

es e segme o se co êm i ex os ju dicoão que fo m especif c me e c dos o co po do

l o i ob s e u o es cujo pe s me o foi lev d

co p co s ui de s e p ob em iz co ccu so do ex me emp ee dido, sem que e vido, cess me e, um ci ção espec fic ; e i d , iii

ê ci u o es cuj lei u se p ese co ex pome e em s e p oblem s qui dos

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cessoRevista de Pro essoSão Paulo, v. 25, . p 27 ,2000

87



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Por a o a categor a de da orespo sab l dade c lN s es d s e are eres de direi ri adS o

Pa lo Sara a 2009 p 3 3 4 I ê c a do d re o a cês sobre o d re to bra

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C ntár s a Cód g C v lSão Paulo Saraiva, 201 11. OCód g C v l na rs t va v l nst tu nalPar eeral io de aneiro Renovar, 201 3

No as sobre a f n ão social do con ra o n FAui Edson; [ coords Od r t t emba esur dicos e u opias con empor neas Es udo em hom

gem ao Prof Ricardo Pereira Lira Rio de aneiro Ren200

20



E BNER GünteGlobal Law Without a StateAlde shotEngl nd Roo field SA D tmo th P blishing AP blishing 1 997 Odireito como sistema autopoiético.Lisbo C lo steG lben i n 1 993

. Law as a Autopoietic System he E ope n ni e sit� stit te P ess Se ies Bl c well: Oxfo d K&C mb idge

SA. 1993HEODORO NIOR H mbe to Ocontrato e sua função so

cial 2 ed Rio de nei o Fo ense 2004IE W wic .Legal pluralism tow d m ltic lt l concep-tion of l w Alde shot Engl nd Roo field SAmo thP blishingAshg te P blishing 1999

ORRES cos Alcino de A e edoA propriedade e a posse.o de nei o L men is 200

R B CCHI Albe toIstituzioni di diritto civile26 ed i-lão: CEDA 19 3

VARELA L Bec A t tel d posse ent e bst çnomi m bo d gem histó ic . n AR INS

dith.A reconstrução do direito privado e exos dos p in-c pios di et i es e di eitos f nd ment is constit ciodi eito p i do São P lo: R 2002 p. 7 9 42

VELOSO Zeno.Comentários ao Código CivilSão P lo: S i 2007

Controle jurisdicional de constitucionalidadeBelo Ho i-onte Del Re 2003VENOSA S l ioDireito civil 1 3 ed São P lo Atl s 201

1 P te Ge l 1 3 . ed São P lo: A l s 201 3 . 4: Res

d de Ci il.VILLEL oão B ptistA lei e os ju zesBelo Ho i onte De

Re 20 0 23 Int od ção à p blic ção d Exposição de oti os

Antep ojeto do Códo de Ob ig ç es n AZEVEDO l delpho G I AR ES H hnem nn NONA O Obo Antep ojeto de Código de Ob ig ç es Int od çã

204



iz ção e ot s de oão B ptist Villel .A q d Mé d B s li . 4 1 1 74 out /dez 8. Po um ov teo dos co t tos. Rio

de J ei o v. 26 p. 2 .A ã é d jBe o Ho izo te Del Rey

2010. Coleção Nosso empoWALD A oldo.E d d d p o-

blem s come ci is e fisc is d emp es co tempo eP ulo R 1 72

W B R C ê :du s voc ç es. 1 7. ed. São P u-lo Cult ix 20WI LINGH s sistem dei di itti e li el Codice Civile

edesco. I d C d C d g d A d

d il o C DA 2002. p. 48 5 4.WI Z Cl ude ANI RI Filipo. é d d d

d b g C q d3

P is Société de Législ tio Comp ée 200 .ZAN I C S ã d dSão P ulo Qu tie L ti 01

. D â : libe d de co t tu l-e

sua gme t ção. São P ulo étodo 2008.ZAVASCKI eo i Albi o A tutel d posse Co stituiç

o P ojeto do ovo Código Civil. AR NS COSJudithA ã d d d :ef exos dos p i -c pios di et izes e di eitos d me t is co stituciodi eito p iv do São P ulo R 20 2. p. 84 861

ZI R ANN Rei h d WH AK R Simo oG d h E C w.C mb idge C m-b idge U ive sity P ess 2000.

. h w G w b ghisto ic l d comp -tive pe spectives Oxfo d Oxfo d U ive sity P ess

ZIZ K Sl voj.A ã São P ulo Boi tempo2008.

05



ad s d au

Lu z Edson Fac n nasceu em958Formado em Dre to pela Un vers dade Federal do Paraná exerce o magtér o em D re to desde1982Coordena á ma s de umadécada o pro eto de pesqu sa nter nst tuc onal e nterd spl nar denom nadoa a e Copé i odo Núcleo de Es-tudos de D re to C v l do Programa de Pós G aduação emD re to da UFPR; fo coordenador nac onal do com tê daárea de D re to e membro do Consel o Técn co C ent f coda CAPES/MEC

Advogado; Mestre e Doutor em D re to pela PUC/SP;Pesqu sador conv dado do nst tuto Max Planck de Hamburgo Alema a; fo Professor V s tante conv dado dK ng's College de Londres e da Un vers dade Pablo dOlav de em Sev l a; Membro da Academ a Bras le ra Letras Jur d cas e da Academ a Paranaense de Letras Juríd cas; ce Pres dente do nst tuto Bras le ro de D re

C v l; Membro do nst tuto dos Advogados Bras le rosnst tuto dos Advogados do Paraná da Academ a Bras lede D re to C v l da Academ a Bras le ra de D re to Cotuc onal do nst tuto de D re to Const tuc onal e C dan a da Assoc a ão Andrés Bello de Jur stas Lat no amer

07



nos Pós Douto bolsista pelo nist io das Rela õete io es do Canadá

auto de d ve sos a tigos e ob as especialmenteamo do Di e to Civil



rincipais obras do au or

IVROS PUB ICA OS

Auto a n ua

Teoria r ti a do direito ivil3. e R o e ane o: Re-nova , 2012.Soluções práti a de direi topa ece es olu e 1 :Con a os e responsab l a e c v l São Paulo: R2 0 11 .

Soluções práti as de direitopa ece es olu e 2 : Faíl a e sucessões São Pau o RT, 201 1 .uestões do direito ivil br sileiro o temporâ eoR oe ane o Renova , 200 .s i te itê ias da vidao nasc en o os não f l os

à o Có go C v o e ane o Fo ense,

statuto ur di o do patrim io m imo2 e R o eane o Renova , 200

Come tários ao Códi o CivilPa e Espec al D e oas co sas. S ão Pa o a a a, 2003



Com tá os ao Có o C v b as oD Di ei de

Fam lia. Ri de Ja ei F e se2003 v 18.D to famí aeleme s i s l z d NCódig Civil asilei . Ri de Ja ei Re va2003Da pat a elaçã i lógi a e afe iva. el Hz e Del Rey1996.v. 1 .Estab c m to a f ação pat a pP Aleg e Fa is199 .I t v ção t c os o p oc sso c vSã Pa lR 1989.Novo co c to ato óc o ju í coseq iasp á i as. C i i a S ie ia e La EDUCA1988A fu ção soc a a poss a p op a co t m

a ma pe spe iva da s apiã im iliá ia P Aleg e Fa is1988

Coauto ia

Có o C v com ta odi ei de fm lia asamea s1 5 1 1a 1590Sã Pa l A las2003.v. 1 5 .SILVA J sé G mes da.Com tá os à Co st tu çãoF aR de Ja ei T a al is as1991.

ua izado

P es de Mi a da.ata o to p va oA ali-

zaçã P ed. Sã Pa l RT2012 .10.v. lP es de Mi a da T a ad de di ei p ivad . Azaçã P ed. Sã Pa l RT2012 1 1 v. l

210



GOMES, O a do.D tos a s. 1ed. R o de Ja eio: Fo e e,201

Organ zador, nd v dua ou co et vamente (pr nc pobras com pert nênc a ao texto aqu a resentado)

(o g )D álo os sob d to c v lR o de a ei o Reo a ,201 .3

P sam to c ít co do d to c v l.C i i a: á,0 11( o g )Dout as ss c a s:o igaçõe e co a o .São a o RT,0 1 .1( o g )Dout as ss c a s:o igaçõe e co a o .São a o RT,2 0 1 .

( o g.) .Dout as ss c a s:o igaçõe e co a o .São a o RT,0 1 3(o g )Dout as ss c a s:o igaçõe e co a o .São a o RT,2 0 1 .4.(o g )Dout as ss c a s:o igaçõe e co a o .São a o RT,0 1 5 .( o g ) .Dout as ss c a s:o igaçõe e co a o .São a o RT,0 11 . 6( o g )Dout as ss c a s:o igaçõe e co a o .São a o RT,2 0 11 .Apo tam tos c ít cos pa a o d to c v l b asco t mpo â o IIA ai do oje o de e q i a Vi ada de Copé co. C i i a á,009( o g )D álo os sob d to c v lR o de a ei o Re

o a , 008v



c t caRevista do T ibu al Supe io do T abalhov77 .1 203 201 1

vaçã e t ad çã d d e t de am l a c teme s b v Cód g C v l bras leRevista Ju ídi-

ca P t Alegre, v.3 9 77 9 2010Res sab dade c v l c tem â ea as l:

a a ma a x maçã .Revista Ju ídicaP t Aleg e5 . 1 1 20 201 0.

L s de ech s dame tales en la c st cc ó de dech vad c tem e b as le a a t dech c v c st t c al.Revista de De echo Compa-

rad .15.243 272 2009.A tame t s s b e as ect s da e ma d Cód gC v alemã a e s ect va de m v a q tt at a Revista Ju ídica da aculdade de Di eito(Fac ldade m sc ), v1 .45 79 2009.L e, d g ty a d h ma ghts stem ce l esea ch

aw a d a ece t C t l g az .Revista da Or-d m dos dvo ados do B asilas a, v. .97 1212 9.

As ect s da ac a dade h stó c c lt al d at se d Cód g C v l b as le de2002 Revist d dv g d ã Pa , v.2 . 1 43 1 50 200 .A e ma e te c st çã teó ca e t ca d c t

vist rim str d Dir it Civiv. 9 . 245 242 .

st t çã e e aç es a as: est es e e ete t l ce v t ce e t e text e c text .vist d stit t d s dv g d s Br si ir s BR de



Jane ro a35,n 95,p 5 24, 1em Revista do sti-tuto dos Advo ados B asilei osv 35,p. 5 24, 2007El ur a del ma anay el conoc mien o del Cógigo C -vil Revista Autô oma de Di eito P ivadov 3,p 45

64, 2007Direi o c vil e dignidade da pe oa umana umdiálogocon uc onal con emporâneoRevista Fo e seR o deJane ro a102,v 385,p 113 126,maio/ un2006.O direi o civil bra ile ro con emporâneo e a principilog a ax ológica con uc onalRevista Autô oma deDi eito P ivadov 1 ,p 1 61 1 78, 2006A recon i uc onalização do d re o c v l bra lnova e vel o problema à luz de dez de af o .Revistade la Facultad de De echo de la U ive sidad de G a a

da Argen na v10,p 209 214, 2005Fundamen o limi e e ran mi bil dade anpara uma lei ura cr ca con ru iva e de ndole co

ucional da d cipl na do d rei o da per onalidaCódigo Civ l bra ile ro.Revista da Escola da a ist a-tu do Estado do Rio de Ja ei o Eme jR o de ane ro

8, .31 ,p. 5 1 0, 2005.D re o de v zinhança e o novo Código C v lbra ile roRevista T imest al de Di eito CivilR o de jane ro v5,

,p 5 , 2004A pec o relevan e da reforma do Poder Jud ciárRevista da OABv 3,p 1 9 1 9, 2004

D cri nação por mo vo gené coRevista da Aca-demia Pa a ae se de Let as Ju ídicasCur ba v2,p1 9 1 30, 2003.

2 4



e ur ste de demai et la co a ssa ce du code civ

Revista e I fo mação Le is ativaBras l a v4 1 ,162,.2 5 246, 200mites e ossib lidades do e s o e da esquisa ur

ca re e sa do arad gmas.Di eito Esta o e Socie a eiode Ja eirov. 15, .61 71 , 1 999

• O aggior ame to do d re to civ l brasileiro e a co iaça egoc alScie tia iso dr a v1/ , 14 40,

999• De la c ó úbl ca al es acio r vado: as ectos de

r vatizació de amilia e el royecto del Estado M i-mo.Revis a e De echo P iva oBogotá v22, 1 2,.247 261 , 1 998

• A re orma o d reito bras leiro ovas otas sobre umvelho debate o dire to c v l.Bo etim a Fac a e eDi eitoU iv rsdade de Coi bra oi bray } 4,147 155 199 ; , ' }" ' �

O estatuto c vil da clausura realRevi ta os T ib aisSão Paulo v84, 721 , 49 51 , 1 995

• Da rescr ção e da decadê cia o código do co sumi-dor Revis a a P oc a o ia Ge a o Es a o o Ce

á Fortaleza v10, 12, 29 40, 1995Paradoxos e desa ios o me o ambie te co tem orâ-

eo Revis a e Di eito A mi ist ativo Ap ica oCuritiba v.1 2, 94 98, 994

• im tes e oss bil dades da ova teoria geral do DireitoCivilJ isp cia B asi ei aCurit ba v172, 4550, 1994

215



Na reza e ro riedade na Con i ição ra i eira.Revista Acadêmica da Pontifícia Universidade Católicado Paraná C ri iba v 3 n.5, . 3 6 1992

• Um acórdão de acordo com Viehweg: m ca o concreo ob a ó icaRevista do Curso de Direito da Univer-

sidade Federal de Uberlândia Uber ândia v. 1 9 n.1/2 . 1 83 1 93 1 990 �

O negócio j rídico no direi o bra i eiroé no com ara-do. Jurisprudência Brasileira C ri iba v 131p 1 130 1988

• O ignificado da conv ção de ma emb eia Naciona Con i in e ob o on o de vi a ke eniano emrico e ragmá icoRevista Jurídica C ri iba v. 4 n. 3

. 1 3 1 140 1 984

• ! 'i ! ;. l:- . _ - -i ' í

III - PRINCIPAIS CAPI LOS E IVROS PUBLICA OS, COM PER I NENCIA AO EX O AQUIAPR SENT D O ,, '

· 1

• Un no o ro : a o i íci o e ab o d direi o n:

VES T iago Ferreira Cardo o (org }Direito e justiçasocial: or ma ociedade mai j a ivre e o idária E do em homenagem ao Profe or Sy vio Ca anema

e S a Sã' à o üa 2 3 . 3 76 392 r�S RTOR Giovani; G RCI M.Ç. F. P. D.; KDENIZ Yaman; S NTOS Eet. al The Con i ionaf

1 6

Deba e on S e Ce Re ear hH man Righ andDigni y The Law and a Rec n Cô R ing in Brazi

n CUNH Maria Vio a de zevedo; NDR DENorber o N no Gome de; LIXINSKI L ca ; FÉTEIR Lúcio Tomé (org )New technologies and human



hts:callenges reg la i n. rrey As ga e P b

ing, 013V.1 , 18 199O rincí i da dignidade mana (n direi civil) . TORRE Ricard L b ( rg.) .D c o á o de p cíp o

u íd cos de Janeir Elsevier,0 11 306 3 1• P sse, r eçã ssessória e edid c n ra s

âmbi d eri r Trib na de J s iça. n TEPE

O, Ana Frazã e s av ( rg.). OSupe o bu alde Just ça e a eco st ução do d e to p vadoRi de Ja-neir RT 0 11 43 6

• as ara m ensai s bre a siçã j rídica d s rad s in ernaci nais de direi s man s n Brasil a óref rma c ns i ci nal. n PRO ER, Car l; COREA Oscar ( rg ) .eo a c ít ca dos d e tos huma

os Be H riz n e F r m0 11 1 3 163.irei civi e dignidade da ess a mana m diál

c ns i ci na c n em râne n ALME A FAgassiz; MEL ARÉ Plíni ( rg.)D dade da pessoahuma a ndamen s e cri ri s in er re a iv s. Pa l Mal eir s010 . 1 0 1 1 1

• Ensai s bre a incidência d s direi s ndamen ais c ns r çã d direi rivad brasileir c n emne median e direi . n V E A , Frederic (D e to c v l co tempo â eoBrasília Obc rs s009

. 6 74• As ec s d legad de Marx e Engels ara a e ria c

ica d direi civil c n em râne ma relei raà l zda sagrada família. n L MA Mar ôni M n 'AlvBarre ; BELLO, Enz ( rg )D e to e ma x smoide Janeir L men J ris009 . 143 1 4

1 7



Re exõe abrevia a bre a ect a raci nalii tóric c lt ral arq éti in eri n Có ig C

vil bra ileir e00 n ON ECA Ricar Marce-l EEL EN ER Airt n Cerq eira Leite ( rg )Histó i do di eito em pe spectiv antig regime à m -

erni a e C ritiba r009 .433 436• L erec f n amenta e en a c n tr cción el

rec riva c ntem r ne bra i e a artir el

rec n RI ERA i Cé ar ( rg )Refo m s conc sles eg n a arte. en A re R bin al009p 43

• A "rec n tit ci nali a ireit civil bra ileirn va e vel r blema à e e e a n

A ILHO J é Carl M reira a EZELLA MaCri tina Cere er [ c r ]Mitos e pt s no di eitocivil contempo âneoRi e aneir Lmen 008.v ,p . 1 8O ireit civi b a C n tit i e1988 n TA A-RE An ré Ram [ rg.]988-2008: 0an aC n tit i Ci a a l Im ren a Ofic

008 99 103

O c ntrat e c mi breve exame e a ect revante n IL A Ive an ra a MEN E ilerreira MARTIN LHO R NCI LLI NETO

ming (Org )O novo Código Civil menagem ar f Mig el Reale a l LTr006 661 6 6ireit a er na i a e n Có ig Civil bra ileir

element ara ma an li e e n le c n tit ci nal tran mi ibi i a e. n TART CE l vi CALHO R car [ c r .] .i eito civil ireit atrimnial e ireit exi tencial. E t em menagem à r



o do ódigo om i l áli omp iv omdigoCivil om CISG. COELHO Fá io Ul oLIMA Ti go A o o NUNES M lo G( o g.) .Reflexõe obre o Proje o de Código Comerci lS o P lo S iv 201 3 p 259 2 .

• GONÇALVES M o Al o o No m l i l g lid d o i io l. TEPG vo MELLO FILHO L i P ilipp Vi i

F AZÃO A DELGADO G i l N v (oDiálogo en re o direi o do r b lho e o direi o civilS oP lo T 201 3. v. 1 p. 1 3 35.

• F ACHIN M li Gi di Um io o digd p o m l çõ ídi i

COSTA Jo é A g o Fo o AND ADEM i A d d MATSUO Al x d M y H( o g.) .Direi o o i xp i i E do m m g m E o o o G . S o P lo M l2013V 1 p.6 4 700.

• UZYK C lo Ed do Pi ov ki. Di i o m i dig id d d p o m o ovo CCivil m áli í i . SA LET go W

(o g.)Con i ição direi o f nd men i e dirpriv do 3 . d. Po o Al g Liv i do Advog201 0. p. 9 1 1 0

• F ACHIN M li Gi di. T do Í iodi i o m o p i o ív l do d po i á io i

BENEVIDES M i Vi o i d M ie l( o g.) .Direi o h m no democr i e Repúblico-m g m Fá io Ko d Comp o S o PQ i L i 2009 p63 652. -

• FACHIN o Am Gi di Ig ld d di _·ç� o i io lid d d L iM id P .

22



D AS, Ma a e en ce D as g )re t as fa íl asc nt b t d DFAM em menagem a R d g dC n a Pe e a. Sã Pa l RT,2009 p. 3 1 3 2.

• GONÇALVES Ma c s Albe t R c a Aspect s dnc nal zaçã da p p edade n m del b as le

n ALENCAR, R sma Ant nn R d g es Cavalcade g . .re t s fun a enta s na nst tu çã e

988 est d s c mem at v s a s se s v nte an s P

t Aleg e: N a Fab s,2008p 127 1 7.

1



ÍNDICE

I TRODUÇÃODesaf os para a Dogmática Jurí ica o Direito Civil

CAPÍTULO1Três Constituições o Direito Civil

1 ESPACIALIDADE URDICA PRIVADA A CONS IUIÇÃO FOR AL 1 3

1 1 . Fon es Gaio e Pandec as o p mado ma eD ei o C v c ássico 1

1 12 BGB 23

1 .2 GENERALIZAÇÃO E CONCEI UALIS O 261 2.1 I ha onde apenas habi a Rob nson? 261 2 2 S nd ome do Ba ão de unchausen o exemp o

de ivado do enascimen o do con a o decasamen o 2

1 3 CA EGORIAS ES RU URAN ES 31 3 . 1 Os pe o ns ? 31 3.2 Os empos de Hege a Ke sen 41

1 4 CODIFICAÇÕES E SEUS E POS 441 4.1 O egis o h s ó co em O ando Gomes 41 4.2 Fi ho a d o da mode n dade 46



3 Tempo efêmero . . . . 103 2 Nova re laçõe vi ta? . 1 0

CAPÍTUL0 4Fundamentos Hermenêuticos e Problematizações daTríplice Constituição do Direito Civil Contemporâneo 11 5

INTERPRETAÇÃO CO O PROB E A . . . . . 1 51 1 Unidade . 11

1 2 Abert ra . . . . . . 2 Poder J d ciário o Bra il pede pa a em. Para onde? . 118 2 Pr mado da forma . . . . . . . 1 8

2 2 Pr mado do valore 121. 3 INTERROGA DO A HIPÓTESE DO DESCU PRI

ENTO DA FUNÇÃO SOCIA NO CONT ATO . 23 3 Inad mplemento . . 253 2 nvalidade . 1 2

PERSPECTIVA OBRIGACIONA CONTE POÂNEATEOR A GE A O ? . 1 3

1 Atr b ição patr monial . . . . 1332 E emento do contrato e a e pécie ma

mediação entre parte e pe oa . . . . . 1 3

CAPÍTU O 5

Agenda Evo atória para o Direito Civil5 1 PAUTA 1

5 1 1 At ação con tit t va . . . . 1 55 1 2 Objeto . . . 1

5 2 VETORES . . . . 1 85 2 1 Codif cação como problema . . 15 2 2 Po b idade a part r da ét ca . . . . 15

5 3 DESAFIOS E QUESTÕES D RE TOS DO ESTADOE O ESTADO DOS DIREITOS NAS FA Í IAS 5 3 Paradoxo da pre ença do E tado . . 1555.3 2 Ident dade . . 15

22

05 fachin, luiz edson. direito civil - sentidos, transformações e fim (2015).pdf

Documents