DERECHO CONSTITUCIONAL

ÍNDICE

EL CONSTITUCIONALISMO

2

LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

2

PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DEL ORDEN CONSTITUCIONAL

2

EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE FUENTES DEL DERECHO

2

LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA SUPERIOR

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LA GARANTÍA DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

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LA GARANTÍA DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN (II)

2

LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO

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OTRAS NORMAS CON RANGO DE LEY

2

LOS TRATADOS INTERNACIONALES, EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES

2

EL ESTADO AUTONÓMICO Y EL SISTEMA DE FUENTES

2

LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA AL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

2

EL CONSTITUCIONALISMO

Los orígenes del constitucionalismo

El origen del movimiento constitucionalista está situado en torno a los siglos XVIII y XIX, y su culmen se encuentra con las publicaciones de las constituciones americana, francesa y española. El constitucionalismo es un movimiento político que trata de plasmarse ideológicamente a través de las constituciones en los regímenes. Está íntimamente ligado a la Ilustración y a las revoluciones burguesas, que acusaban al absolutismo de no respetar una serie de derechos intrínsecos al hombre, unos derechos que poseemos desde que nacemos y que debían ser positivizados a través de las constituciones; por tanto se debía acabar con estos regímenes que no respetaban los derechos inalienables del ciudadano, para alcanzar un nuevo sistema en el que los propios ciudadanos fueran quienes dieran su consentimiento a los gobernadores para que éstos pudieran alcanzar el poder.

Las normas que se califican como Derecho Constitucional son normas que, frente a la realidad entonces existente, buscaban expresamente la proclamación y defensa de la libertad del individuo, reconociendo la necesidad de la existencia de una comunidad política organizada, que proporcionara además, orden y seguridad. Buscaban una mejor organización del Estado, no su destrucción, como en los casos del anarquismo y el marxismo. Así, los principios del movimiento constitucionalista son: 1) La defensa de la existencia de Derechos inalienables por parte de los ciudadanos que siempre deben ser respetados. 2) El reparto de poderes entre los diversos órganos del estado, limitando así su poder, mediante un sistema de frenos y contrapesos. 3) La soberanía reside en la nación (no en el pueblo) y se expresa a través del parlamento. El principio democrático (sufragio universal) no se impuso hasta finales del XIX, había existido en la teoría, pero en la práctica el sufragio era censitario. 4) Todos estos principios deben ser plasmados en un texto, al que se denominará constitución.

Para poder entender este movimiento tenemos que acudir a sus raíces. Como raíz filosófica tenemos la Ilustración, en la que destacarán pensadores como:

Locke, que recoge muchas partes básicas del posterior movimiento. Es un contractualista, según él todos los individuos de la sociedad deben firmar un contrato social por el que se abandonará el Estado de naturaleza, garantizándose una vida digna y pacífica, cediendo para ello la libertad a un gobernante que será elegido periódicamente. Además de este contrato también surgirá la división de poderes (ejecutivo, federativo y legislativo).

Montesquieu, que teoriza lo ocurrido en Inglaterra, llegando a la conclusión de que los depositarios del poder terminan por corromperse. Para evitar esto se debe alcanzar un equilibrio entre los distintos poderes, lo cual explica en su obra “El espíritu de las leyes”: para evitar el absolutismo debe existir una división entre el poder judicial, el legislativo y el ejecutivo, convirtiéndose el primero en la voz de las leyes, y quedando

claramente separados y equilibrados, mediante un sistema de frenos y contrapesos, los otros dos.

Rousseau, que aboga por la democracia y la soberanía popular, pero no por una democracia cualquiera, sino por una democracia directa, en la que ninguna norma será válida si no es ratificada por el pueblo. En este caso no se hablará de la separación de poderes, ya que existe un único y soberano poder que reside en el pueblo. En cambio, a diferencia de los otros dos si se hace referencia a la democracia, para los anteriores era suficiente con la no existencia de un tirano.

Como raíz política, tendremos las revoluciones burguesas que trataron de acabar con los absolutismos y las estructuras feudales:

Revolución gloriosa de Inglaterra de 1688: Carlos I fue ejecutado en 1649 tras la Guerra Civil Inglesa, produciéndose la caída de la Monarquía. El país se convirtió en una república bajo el mando de Cromwell hasta su muerte en 1660. Ese mismo año se restauró la monarquía en la persona de Carlos II, que fue sucedido por su hermano, Jacobo II. En 1688 el pueblo y el parlamento se rebelaron contra Jacobo II y sus tendencias absolutistas, que se vio obligado a huir a Francia. En 1689 el parlamento impuso a Guillermo de Orange el Bill of Rights como condición para suceder a Jacobo II. Este texto, pese a no ser una Constitución, limitaba los poderes del rey y fortalecía al parlamento.

Independencia de los Estados Unidos: fue consecuencia de una serie de medidas británicas que se entendieron como abusos frente a los derechos de los colonos. Este sentimiento quedó plasmado en la Declaración de Independencia de 1776 y, posteriormente, en la Constitución de los Estados Unidos de 1787. En EEUU, la Constitución se concibió como la norma suprema del país, a la que se subordinan todas las demás (Marbury vs Madison). La Carta de Derechos aprobada en 1791 fue el primer reconocimiento del concepto de ciudadano. Desde el punto de vista organizativo, el modelo americano se basó en una República sostenida en la soberanía popular y en una rígida separación de los poderes.

Revolución francesa de 1789: Otro gran modelo de esta etapa es la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y la Constitución de 1791. El primer texto tiene una concepción filosófica de los derechos, que comenzaba afirmando la igualdad de los hombres ante la ley, la libertad y la fraternidad. El Estado que se creó conforme a dos principios claves: el de soberanía nacional y el de separación de poderes. Esta revolución se consolidó con la llegada de Napoleón, que extendió por Europa el movimiento constitucionalista, a partir de entonces quedarán enfrentados en cada país los revolucionarios con los reyes.

La formulación del concepto de constitución

Concepto jurídico formal: según este concepto la constitución es un texto jurídico normativo que vincula a los ciudadanos y a las instituciones. Es distinta de otras leyes ya que es suprema (“norma normarum” norma de normas, ley de leyes, fuente de fuentes) y se aprueba o reforma por cauces distintos al resto (más complejos y exigentes, ya que al ser la base de todo debe buscar cierta estabilidad). Este concepto es moderno, pero ya se remonta a 1803 (Caso Marbury vs Madison, EE. UU.) cuando se establece por primera vez la supremacía de la constitución, un tribunal se encarga de dictaminar qué es constitucional y qué no. En Europa, sin embargo, al no existir un verdadero poder judicial, ninguna constitución es suprema hasta que Kelsen elabora la austríaca en 1920, y crea un Tribunal constitucional, que será imitado por el resto de Estados europeos. Así, gracias a esto, las

constituciones europeas dejan de ser textos meramente políticos, para convertirse en supremas e inviolables. El problema que supone este concepto es que es muy amplio conceptualmente, por lo que cualquier texto, incluso los de los regímenes autoritarios, sería considerado constitución si fuera suprema, se reforma de forma distinta al resto de normas y vinculara a ciudadanos e instituciones.

Concepto material: se considera como constitución todo aquel texto que regule las relaciones estatales según unas ideas. Así estarán en ella las normas que regulen el Estado, la relación entre éste y el ciudadano y la definición de los aspectos básicos del ordenamiento jurídico. Dentro de esta corriente destacará la doctrina de los garantistas, que opinan que será constitución aquel texto que regule las relaciones estatales en base a unos ciertos valores (separación de poderes y respeto de los derechos fundamentales). La base histórica de esta doctrina se halla en la Declaración de los Derechos del hombre y del Ciudadano. Así, este concepto no exige necesariamente la existencia de un texto escrito, puede estar basado en costumbres o usos, como es el caso de Inglaterra, ya que tan sólo se interesa por el contenido.

Según García-Pelayo otros conceptos tradicionales serán:Concepto racional-normativo: Se puede definir la constitución como

un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado y se reglan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. La Constitución es un sistema de normas.

Concepto histórico-tradicional: es un enfoque conservador y continuista. Se fundamenta no en la razón, sino en una serie de motivos irracionales que, a su vez, se sustentan en usos, costumbres y tradiciones. La visión más radical roza el inmovilismo y su único argumento podría resumirse en “siempre ha sido así”. La postura moderada admite la posibilidad de ciertos cambios, siempre y cuando se mantengan las estructuras de los poderes sociales tradicionales.

Concepto sociológico: Se basa principalmente en dos afirmaciones. La primera es que la constitución es un ser, no un deber ser. Dicho de otro modo: la constitución ha de ser descriptiva, un reflejo de la realidad objetiva y no un conjunto de normas prescriptivas. La segunda es que la sociedad tiene su propia “legalidad” y que ésta no puede ser sometida a normas, pues la constitución no es pasado, sino las estructuras socioeconómicas presentes; el ser de hoy, no el de ayer.

Así, por tanto la definición más completa de constitución sería un encaje de los distintos conceptos, siendo ésta: 1) la norma jurídica suprema del Estado. 2) no sólo hay un estudio formal, también es necesario uno material. 3) debe regular los poderes del Estado, su relación con los ciudadanos y las fuentes de producción normativa. 4) debe garantizar la separación de poderes y los derechos fundamentales, además del principio democrático.

La juridificación del proceso político: el Estado constitucional

El Derecho Constitucional surge en un momento en el que el Estado se hallaba firmemente consolidado como forma de organización típica de la comunidad política. El constitucionalismo pretende organizar y reformar el Estado, no suprimirlo. Por ello, la regulación que introduce se refiere a los poderes del Estado, heredados en muchos casos del Antiguo Régimen (Rey, Parlamentos, Tribunales).

El origen del Estado se debe al fortalecimiento de la Monarquía absoluta, imponiéndose el monarca sobre sus súbditos. La pertenencia a una comunidad política u otra dependía del lugar del nacimiento, ya que cada comunidad política se correspondía con unos dominios territoriales. El poder del Rey era superior a todo lo demás, así se rompía con las viejas estructuras feudales de poder, consolidándose el Rey como monarca absoluto, el Rey encarna en su figura al Estado. El principal teórico de esto es Maquiavelo, quien en su obra “El Príncipe” establece que la mejor organización política es aquella en la que un “príncipe” encarna de forma estable todo el poder del Estado, el Estado no tiene sentido sin esta figura, que deberá utilizar la “razón de Estado”, ponderando qué decisiones tomar para poder aumentar o mantener su poder, sin necesidad de buscar justificación alguna (“el fin justifica los medios”). Otro teórico es Bodino, que acuña el término de soberanía en su obra “Los seis libros de la República”. También destaca Hobbes, que defiende que procedemos de un estado de naturaleza anárquico, en el que “el hombre es lobo para el hombre”, por ellos debemos firmar un contrato por el que cedamos nuestra libertad a un soberano absoluto para que pueda gobernar y hacer funcionar un Estado que nos de seguridad, es la figura del “leviatán” quien debe ostentar el poder.

Así, podemos afirmar que los elementos centrales del Estado son:Soberanía. Se entiende como “poder supremo e irresistible”. Tiene

una dimensión interna y otra externa. En la interna se entiende como que no existe un poder intermedio, el que posee la soberanía ostenta el poder total, al que nadie ni nada puede negarse dentro del territorio sobre el que lo ostenta. En la externa se entiende como que el Estado es independiente con respecto a cualquier otra organización exterior. En cuanto a la titularidad de la soberanía, tradicionalmente, y cuando surge este término, se halla en manos del Rey. El constitucionalismo hereda este concepto, pero la soberanía ahora reside en la Nación, que ejerce el poder a través del Estado, creando mecanismos para que no se de el despotismo, dividiendo para ello los poderes y otorgando unos derechos fundamentales a la población. En la actualidad sigue existiendo esta soberanía, pero el propio Estado se autolimita. Ya Bodino decía que la soberanía tenía límites (religión, cultura…), hoy en día podríamos establecer como límites las organizaciones supranacionales a las que un Estado se halla inscrito… Sin embargo, en teoría, no debería tener límites, ya que al ser soberanía es irrevocablemente irresistible e ilimitada, pero los Estados prefieren delegar parte de ella en otras organizaciones.

Población. Está formada por el ámbito personal sobre el que se impone un Estado, la poblacional nacional, que mayoritariamente vivirá en el territorio del Estado. Hay que tener en cuenta que el poder del Estado también se impondrá sobre los inmigrantes y sobre los emigrantes, aunque en menor medida. El pueblo es el objeto del poder del Estado, pero a su vez también el titular. Durante algunos siglos la Nación sólo se identificó con una parte del pueblo, lo que quedaba constatado con el sufragio censitario, pero hoy en día la Nación es igual al pueblo, ya que se ha ido extendiendo este concepto eliminando las barreras económicas, étnicas, de género… que antes lo limitaban. La nación se puede constituir en poder constituyente para ejercer la mencionada soberanía, autoproclamándose como originaria del poder, dando lugar a unas instituciones con menor capacidad soberana que el poder constituyente que las creó. A la pregunta de si un pueblo sin Estado puede considerarse Nación se le pueden dar dos respuestas: desde el punto de vista politológico es discutible, sin embargo

desde el punto de vista jurídico no, ya que Nación es aquella que ostenta la soberanía, y que por tanto puede constituirse como poder constituyente.

Territorio. Es el lugar en el que se ejerce la autoridad estatal sobre aquellos que lo habitan. El Estado puede dividir territorialmente el poder de distintas formas: Estado unitario, es aquel que tiene un centro único de poder político y legislativo, aunque puede descentralizarse después o no. Estado compuesto, es aquel que tiene varios centros de poder político y legislativo, varios ordenamientos jurídicos que conviven con el estatal. Los Estados compuestos suelen denominarse Estados federales, cada uno con sus diferencias. El federalismo nació en EE.UU. por lo que se toman como características ideales aquellas que tuvo este primer federalismo (se forman a partir de la federación de distintos Estados independientes, cada uno con su constitución, aunque con límites, conservan muchas competencias, tienen poder judicial propio…) a este federalismo se le denomina dual. Hay otros tipos de federalismo como es el alemán, que pasa de ser un solo Estado central a dividirse en länder, dándose el denominado federalismo cooperativo. También tenemos el federalismo latinoamericano, que da menos competencias a sus territorios. También existen otros federalismos pero que no son denominados así por razones históricas o de otra índole, este es el caso de España, que se autodenomina como Estado autonómico, ya que por la influencia de la I República se tiene del término federal un concepto separatista, al contrario que en el resto de países. Nos diferenciamos en que los Estatutos de autonomía deben ser aprobados por el Estado, en las CC.AA. no hay poder constituyente ni participan en la reforma de la constitución, además hay un solo poder judicial.

Ordenamiento jurídico. Es la genuina expresión del poder del Estado, un Derecho unificado cuyas normas, que se hallan interrelacionadas, deben respetar un sistema ordenado, siendo la constitución la encargada de articular este Derecho del Estado. Además este ordenamiento será el que rija todo comportamiento y relación en el Estado, situándose por encima de cualquier otro ordenamiento infraestatal. Por parte del contenido, éste dependerá de la situación socio-económica histórica de cada lugar, siendo un reflejo de la realidad material del momento. En cuanto a la forma, como ya se ha dicho, deberá existir un cierto orden en él y una jerarquía para poder ordenar racionalmente todo el Derecho.

Diferencias entre poder constituyente y poder constituido

El primer poder es ilimitado, puede romper con todo lo anterior, ya que es soberano, es puntual y da resultado a una serie de estructuras, el denominado poder constituido, que sólo será legítimo si se adecúa a los principios que ha establecido el poder constituyente a través de la constitución. El gran teórico del poder constituyente es Sieyès, estableciéndolo como un poder único, originario e ilimitado. Hoy en día se ejerce desde la Nación y las constituciones son resultado de él, aunque a lo largo de la Historia no siempre ha sido así, ni tampoco todas las constituciones se han derivado de este poder, como es el ejemplo de la Carta otorgada de Bayona.

También cabe mencionar la existencia de un poder constituyente-constituido o derivado, que es aquel poder que tiene la facultad de reformar lo establecido por el poder constituyente inicial, es decir que puede reformar la constitución, sin embargo ya no es ilimitado, sino que está limitado por la propia constitución que establece unos trámites necesarios para poder reformarla.

LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

El proceso de transición política

La historia española se caracteriza por la inestabilidad constitucional, dándose un movimiento pendular, la sucesión continua de acción-reacción entre el absolutismo y el progresismo. Así tenemos una primera constitución liberal en 1812, a la que suceden una Carta otorgada en 1834, una constitución “progresista” en 1837, una moderada en 1845, una revolucionaria en 1869, una conservadora en 1876, una republicana en 1931 y por último la constitución actual de 1876. Las causas que explican esta inestabilidad son el retraso socio-económico y la escasa vocación negociadora de las élites políticas. Sin embargo, estas causas irán remitiendo con el paso del tiempo, sobre todo a partir de 1960, con la llegada del denominado “desarrollismo” y del consenso. Gracias a esto, en la Transición se lleva a cabo un proceso constituyente que se verá facilitado

El inicio de la Transición se sitúa en 1975, coincidiendo con la muerte de Franco el 20 de noviembre y el nombramiento de Juan Carlos I Rey de España dos días después, aunque algunos lo sitúan ya en 1973. En 1975, la sociedad estaba dividida entre el búnker, reformistas y rupturistas, lo que provocó que se tuviera que alcanzar un gran consenso en todas las cuestiones. El modelo por el que se optó fue por el de reforma del Franquismo, siguiendo los procesos legales establecidos por el mismo. En 1976 el Rey designó a Adolfo Suarez como Jefe de Gobierno, sustituyendo al inmovilista Arias Navarro. Suarez a través de un complicado juego político logró convencer a las Cortes franquistas para que aprobaran la Ley para la Reforma Política, que tuvo rango de Ley Fundamental del Régimen, añadiéndose a las siete anteriores y produciendo una ruptura material total con el régimen anterior, ya que reconoce el sufragio universal, dota de verdaderas funciones a las Cortes y reconoce la posibilidad de establecer una constitución. Este mismo año se somete a referéndum la ley, obteniendo una clara victoria el “sí”. En 1977 se convocaron elecciones para junio, aunque el PCE no estaba legalizado aún. Sin embargo el asesinato de los Abogados de Atocha y la posterior respuesta pacífica de los comunistas no dio a Suarez otra opción que legalizar el partido el Sábado Santo de ese mismo año. En estas elecciones el vencedor fue el partido de Adolfo Suarez, la UCD, seguida sorprendentemente por el PSOE en lugar de por el PCE. También en 1977 se firmaron los Pactos de la Moncloa para tratar de superar la crisis existente alcanzando un gran consenso con empresarios y sindicatos. En 1978 se ideó la Operación Galaxia, un plan golpista que pudo ser sofocado por el Estado antes de que se produjera. El 23 de febrero de 1981, en la sesión de investidura de Sotelo, tras la división de Suarez, se produjeron unos hechos que pusieron en jaque este proceso de Transición, varios dirigentes militares y de la Guardia Civil, dirigidos por Tejero y Armada dieron un golpe de Estado, que terminó fracasando gracias a la decisiva intervención del Rey apoyando la democracia. Este sería el último intento golpista de la Transición, y además de la respuesta del Rey obtuvo una respuesta mayoritaria en las calles al día siguiente, a través de una manifestación contra el golpismo y a favor de la democracia. También cabe

mencionar como a lo largo de esta Transición, además del golpismo y la crisis económica hubo que hacer frente al terrorismo, con bandas como ETA, GRAPO o FRAP, quienes pusieron contra las cuerdas a las fuerzas de seguridad del Estado. En las posteriores elecciones de 1982, el PSOE logrará su primera mayoría absoluta poniéndose fin así a la Transición y al golpismo.

La elaboración de la Constitución de 1978

En 1977 se designará una comisión encargada de elaborar el anteproyecto de constitución, cuyos componentes serán conocidos como los Padres de la Constitución (Peces-Barba, PSOE; Solé Tura, PCE; Miquel Roca, CiU; Pérez-Llorca, Herrero Rodríguez de Miñón y Cisneros Laborda UCD; Fraga, AP). Este proyecto será aprobado por las Cortes y ratificado por el pueblo en referéndum el 6 de diciembre de 1978.

En la Constitución se abordan cuatro problemas políticos: soberanía y forma de gobierno, religión, normalización de la relación Estado-Ejército y organización territorial.

Soberanía y forma de gobierno. Hasta este momento la soberanía había residido en el Jefe de Estado, el general Franco y la forma de gobierno había sido una dictadura, aunque había quedado todo preparado para alcanzar la Monarquía a través de la sucesión del Jefe de Estado. Así, aparece la disyuntiva entre soberanía popular (principalmente defendida por el bando republicano) y soberanía compartida (defendida por los inmovilistas). Finalmente se opta en la Constitución por la soberanía popular (art. 1.2) y la monarquía parlamentaria (art. 1.3).

Religión. España a lo largo de toda su historia había sido definida en los distintos textos constitucionales como confesional, unas veces permitiendo las demás religiones y otras prohibiéndolas. Sin embargo, en 1931 se había establecido el principio de laicismo, que supuso uno de los grandes problemas de la República. Como reacción a este laicismo radical republicano, Franco estableció el denominado Nacional-catolicismo, por el cual la Iglesia era uno de los principales apoyos de la dictadura y unos de los principales grupos de decisión en ella. A partir del Concilio Vaticano II, en el que se critica a las dictaduras, comienza a producirse una fractura clara entre la dictadura y la Iglesia, lo cual quedará claramente plasmado a través de la figura del cardenal Tarancón. Así, en el proceso constituyente se hace frente a una Iglesia que había perdido su tradicional poder y que ya no se identifica al cien por cien con los sectores más conservadores de la sociedad. Aparece en este caso la disyuntiva entre laicismo (izquierda) y confesionalismo (búnker). Finalmente se opta por el Estado aconfesional (art. 16.3)

Relación Estado-Ejército. Hasta entonces el militarismo había sido algo con lo que la sociedad española había convivido siempre. Sin embargo, la Transición es el segundo proceso de cambio de régimen, tras la llegada de la II República, que se desarrolla de forma pacífica. Sin embargo, durante esta situación se tomarán muchas medidas con el fin de evitar el golpismo, que estaría siempre amenazante (Operación Galaxia, 23-F, 1981). Para tratar de controlar y modernizar el Ejército Suarez encargará esta labor al general Gutiérrez Mellado. A través de la Constitución, las Fuerzas Armadas se constituirán como garantes del nuevo sistema constitucional, sin la posibilidad de defender otro distinto quedando alejadas de cualquier intervención en la vida política (art. 8).

Organización territorial. El intento de modernizar las estructuras territoriales imitando el modelo europeo nunca surtió efecto. Ya en el XIX

se quiso imitar a Francia y reprimir los sentimientos nacionalistas, que apoyaban el Antiguo Régimen, lo cual desembocó en las tres Guerras carlistas, que dificultaron el avance del liberalismo. Así, en este momento existía el nacionalismo vasco (racista, tradicional, ultrarreligioso), pero por otro lado también el catalán, que representaba todo lo contrario, pero que por interés apoyaba el absolutismo. En el XX los nacionalismos comienzan a identificarse con el progresismo a raíz de las medidas republicanas, sin embargo, tras la Guerra Civil serán reprimidos promoviéndose el nacionalismo español frente a los periféricos. Por tanto en el proceso constituyente nos encontramos ante la opción federalista (izquierda) y la centralista (búnker). En la Constitución se optará por un modelo autonómico descentralizado aunque se asegura la unidad del país (art. 2).

Así, podemos decir que la Constitución fue el resultado de un pacto entre los reformistas (UCD y AP) y los opositores rupturistas (PSOE y PCE). Fruto del consenso, los segundos tuvieron que renunciar a juzgar a los franquistas, a la bandera tricolor, al himno de Riego y además tuvieron que aceptar la Monarquía. Por parte de la derecha, ésta cedió aceptando el sistema democrático, el Estado aconfesional, descentralizado y social.

Estructura y contenido básico del texto constitucional

La Constitución es un texto moderno, extenso, que recoge muchos avances, y que fue consensuada por todas las fuerzas democráticas, por lo que en ciertos apartados optó por la ambigüedad deliberadamente. Tan sólo ha sufrido dos reformas, que han consistido en pequeños detalles y está compuesta por 10 títulos y 169 artículos. Está compuesta por una parte dogmática (configura política y territorialmente el Estado, sus señas de identidad, establece los derechos de los ciudadanos y sus garantías y marca los principios rectores de la política social y económica), título preliminar y primero, y una parte orgánica (define las relaciones entre los órganos estatales) del título segundo al noveno. Por parte del contenido se incluyen en la constitución las respuestas a los distintos temas conflictivos mencionados anteriormente y los contenidos dogmáticos y orgánicos ya mencionados.

PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DEL ORDEN CONSTITUCIONAL

El Estado social y democrático de derecho

En el contenido básico se establece la forma del Estado español: en el artículo 1.1 se afirma que “España se constituye en un Estado social y democrático de derecho”. Así en una sola frase se establece el Estado de derecho, el Estado democrático y el Estado social.

Estado de derecho. Es aquel en el que: 1) todos los individuos están sometidos al imperio de la ley, todos por igual, sin ninguna excepción. 2) si alguien vulnera la ley es sancionado, sea quien sea, también a quien detenta el poder. 3) si se produce una sanción, se sigue un procedimiento legal que establece unas garantías de respeto al procesado. 4) todos los actos de los poderes públicos deben respetar los derechos inalienables de los ciudadanos. En el artículo 9 podemos hallar claramente algunos de estos principios.

Estado democrático. Es aquel en que la ley es un mandato general expresión de la voluntad general, en nuestro caso son las Cortes, elegidas por sufragio universal, las que representan esta voluntad general. Es del pueblo, soberano, del que emanan todos los poderes del Estado (art. 1.2). Las decisiones de las instituciones son legítimas en tanto que son representantes de esta voluntad general, ya sea de forma directa o indirecta. Las Cortes son elegidas por sufragio universal, éstas eligen al Gobierno, al Tribunal Constitucional, al CGPJ… El único poder que no es elegido por el pueblo es el judicial, pero esto se debe a que es un poder que tan sólo aplica lo que han dictaminado los órganos elegidos por sufragio, no crea nada, por tanto no es necesario que sea elegido. Esta es una definición teórica del estado democrático español, sin embargo sobretodo hoy en día surge una versión crítica, según la cual los representantes no rinden cuentas ante el pueblo periódicamente, por ello critican esta democracia representativa, entendiendo la democracia directa como una forma de verdadera soberanía popular. En España tenemos eminentemente una democracia representativa, aunque también tenemos algunos cauces para la democracia directa como es el caso de los referendos, de los concejos abiertos y de las propuestas ciudadanas a las Cortes mediante la recogida de firmas.

Estado social. Término acuñado por Heller, un filósofo alemán, aunque ya Bolívar había hecho referencia a este concepto. Se entiende como un punto intermedio entre el intervencionismo de los estados totalitarios y el abstencionismo de los liberales radicales. Así, pretende poner la economía al servicio de todos, para redistribuir la riqueza mediante una mayor intervención estatal en la materia económica. A través de cauces democráticos, como son las políticas sociales, se busca la igualdad material de la población. Este modelo de Estado triunfa en la Europa de post-guerra, que se hallaba entre dos extremos, el capitalismo radical de EEUU y el comunismo de la URSS, así, en Europa se optó por esta fórmula intermedia, que había tenido como precedente el New Deal americano y las ideas del economista Keynes. Sin embargo, desde la caída de la URSS en 1989, muchos ponen en duda esta fórmula, ya que se ha ido acercando cada vez más al capitalismo estadounidense, al no existir ya el

comunismo como contrapunto. Parte importante de esto la podemos encontrar en el artículo 9.2.

La Monarquía parlamentaria

En el artículo 1.3 se establece la forma de Gobierno: “La forma política del Estado español es una monarquía parlamentaria”.

Con el constitucionalismo se pretende acabar con los abusos de poder, alcanzar la libertad, igualdad… Estos principios se plasman mejor en las repúblicas, ya que todos los cargos son elegidos a diferencia de las monarquías. Sin embargo, en Europa se mantuvieron las monarquías, luchando éstas contra los movimientos constitucionalistas para mantenerse. A pesar de ello, finalmente se termina alcanzando un punto intermedio: la monarquía se mantiene pero se recogen principios liberales, cediendo ésta parte de su poder, estableciéndose la soberanía compartida. El monarca mantiene el poder ejecutivo pero pierde el legislativo que reside en los parlamentos. Este sistema recibe el nombre de Monarquía constitucional, y se dará en Europa durante los siglos XIX y XX. El constitucionalismo pleno se dará a través de las repúblicas, el pactado a través de estas monarquías.

Sin embargo, la escasa capacidad de las monarquías para adaptarse al cambio social que se produce en el siglo XX crea de nuevo una gran tensión, cayendo algunas monarquías y estableciéndose nuevas repúblicas, mientras que otras lograrán mantenerse pero cediendo aún más poder. Se alcanza así la Monarquía parlamentaria en la que el Rey ya no es depositario de la soberanía, sino que tan sólo mantiene un poder simbólico, de ahí surge la popular frase de “el Rey reina pero no gobierna”. El Rey pasa a ser una figura simbólica y por tanto no sujeta a responsabilidad, por lo que todos sus actos deben estar refrendados por alguien, ya sea el Presidente del Gobierno, un ministro, las Cortes… Esta monarquía sí será considerada como el constitucionalismo pleno.

De esta frase además de obtener el principio monárquico, se obtiene el principio parlamentario, en lugar del presidencialista. El Parlamento ostenta la facultad de exigir responsabilidades al Gobierno, al Presidente y a los ministros (sesiones de control de los miércoles). El Presidente por su parte posee la facultad de disolver las Cortes y adelantar elecciones. En el sistema presidencialista se vota por un lado al Presidente y por otro a las Cortes, hay mayor independencia entre el poder legislativo y el ejecutivo, ya que ambos son elegidos directamente por el pueblo, mientras que en un sistema parlamentario sólo se elige al poder legislativo, representado por las Cortes, y que a su vez elegirá al Presidente del Gobierno. Aunque en España se ha optado por la Monarquía parlamentaria, también existen repúblicas parlamentarias, al igual que republicas presidencialistas y monarquías presidencialistas.

El Estado autonómico como forma de organización territorial

Los diversos Estados han optado por dos fórmulas distintas ante los nacionalismos: la primera, que consiste en reprimir y acabar con estos sentimientos (Francia) y la segunda, que consiste en reconocer las diversidades y dotar de autogobierno a los pueblos que lo demandan. En España a través de la Constitución se optó por la segunda fórmula reconociendo la autonomía de las distintas regiones y nacionalidades, pero estableciendo la indisoluble unidad del Estado. Por tanto, hoy en día es

jurídicamente imposible la independencia de algún territorio, aunque se ha dotado de autogobierno a las distintas regiones que así lo han solicitado. Esta posibilidad de obtener autonomía no fue una imposición, sino un derecho por el que se podía optar o no (Principio de dispositivo del Estado autonómico). Así tras la Constitución se inicia un camino por el que las distintas regiones de España irán adoptando la autonomía por dos opciones distintas, por un lado las denominadas comunidades históricas (Cataluña, País Vasco y Galicia, a las que se unió por la vía especial Andalucía) que alcanzarán la autonomía a través del artículo 151, y el resto de comunidades que podían alcanzar la autonomía a través del artículo 143 si cumplían una serie de requisitos. Se crearon por tanto las Comunidades Autónomas como entes infraestatales con competencias legislativas y ejecutivas, alcanzándose una gran descentralización. Con el paso del tiempo las menores competencias que adoptaron las segundas han ido nivelándose hasta situarse las 17 comunidades prácticamente al mismo nivel, en lo que sería denominado como el sistema del “café para todos”. Pero hay que distinguir entre las competencias estatales (defensa, relaciones exteriores…) y las competencias que pueden asumir las Comunidades (Sanidad, Educación…) Ambas quedan definidas en la Constitución a través del artículo 148 (para las segundas) y el 149 (para las primeras).

Este sistema que no se puede definir como centralizado unitario ni tampoco como federal, que fue denominado como sistema autonómico, con el paso del tiempo ha sido criticado tanto por unos que aducen que genera duplicidades y derroches, como por otros que denuncian que se queda corto en cuanto a la descentralización.

EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE FUENTES DEL DERECHO

Fuentes del Derecho y centros de producción normativa

El término fuentes del Derecho es un concepto polisémico, con distintas acepciones. La primera lo entiende como el origen de donde emanan las normas, al encontrarnos en un sistema democrático, en última instancia estas normas surgen de la Nación, que sería por tanto la fuente del Derecho. La segunda acepción sería la que entiende como fuente a los órganos de donde emanan las normas, es decir los centros de producción normativa (Cortes Generales, Gobierno, Cortes autonómicas). La última acepción tiende a definir las fuentes como los distintos tipos de normas que emanan de los centros de producción normativa. Esta es la acepción más utilizada en el ámbito del Derecho constitucional. La principal tarea de la Constitución con respecto a esta cuestión es la de establecer las distintas fuentes del Derecho y la prelación entre ellas. Antiguamente, antes de alcanzarse las constituciones normativas, cuando aún prevalecían los textos meramente políticos, esta cuestión era tarea de los Códigos Civiles, pero a día de hoy quienes la monopolizan son las constituciones como ya se ha dicho.

Por tanto las fuentes del Derecho según esta última acepción son: en última instancia la Constitución, como norma suprema; después las normas con rango de ley, que pueden ser leyes orgánicas u ordinarias, Estatutos de autonomía, decretos-ley y decretos legislativos; y los reglamentos administrativos como fuentes escritas; como fuentes no escritas tenemos la costumbre y los Principios Generales del Derecho. Por otro lado también se halla la jurisprudencia, los tratados internacionales y los convenios colectivos. Y los centros de producción normativa son: el Parlamento, el Gobierno estatal y los parlamentos autonómicos.

Los principios constitucionales del ordenamientos jurídico

En el artículo 9.3 se establecen estos principios (“La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”) entre los que distinguimos tres tipos: los principios de estructura, de eficacia y de actuación de los poderes públicos.

Dentro del primer tipo de estructura encontramos: Jerarquía normativa, es decir la prelación entre las distintas

categorías de normas jurídicas. Según este principio las fuentes de rango inferior jamás podrán contradecir a las superiores, entre las cuales el culmen es la Constitución. La consecuencia de esto es que una norma sólo deroga a otra anterior si pertenece a un rango igual o superior, si la norma nueva pertenece a un rango inferior a la anterior, la nueva será considerada inválida.

Principio de competencia. Este no aparece en el artículo 9.3, sino que se deduce de distintos artículos de la Constitución. Según este principio cada fuente deberá ser dictada por el órgano que posea la potestad de dictarla, es decir el órgano competente, si no es así, la norma será inválida. Pero además tenemos otras vertientes en este mismo principio, por un lado

la competencia material, y por otro la competencia territorial. Así, por ejemplo en función de la materia, un mismo órgano deberá optar por un proceso u otro (serán distintos los procesos competentes para la elaboración de una ley orgánica y de una ley ordinaria); también habrá competencia en cuanto al ente territorial que las realice, unas normas serán competencia del Estado y otras de las CC.AA.

Principio de seguridad jurídica. Se basa en la previsibilidad de la actuación de los poderes públicos, especialmente a la hora de interpretar y aplicar las normas. Así, este principio permite que podamos saber cómo van a comportarse los poderes públicos en función de nuestro comportamiento, evitándose arbitrariedades, sobresaltos… El principio se manifiesta a través de la posibilidad de conocer las normas, de la confianza en la efectividad del ordenamiento jurídico y de la coincidencia entre lo que se espera que haga el sistema y lo que hace éste después. Las formas de garantizar este principio son los principios de eficacia.

Este tipo de principios de eficacia son:Principio de publicidad de las normas. Las normas deben ser dadas a

conocer antes de que se pueda exigir su cumplimento, si no se publican serán inválidas. Una vez publicada la norma se podrá exigir su cumplimiento, aunque el individuo no conozca la norma, ya que su obligación sería conocerla. La publicidad de las normas se lleva a cabo a través del BOE y los distintos Boletines autonómicos.

Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables (Derecho penal y administrativo) o restrictivas de los derechos individuales. La retroactividad implica que una norma publicada dote de efectividad a la misma con respecto a los efectos futuros de comportamientos anteriores a la publicación, puede ser de grado máximo (el hecho pasado se convierte en inexistente) y de grado medio (el hecho en el pasado fue válido pero en el futuro ya no). El principio de irretroactividad consiste en que se pone un límite a esta retroactividad: cuando la nueva norma es restrictiva con respecto a la anterior en cuanto a los derechos individuales no podrá ser retroactiva, sólo cabe la posibilidad de que sea irretroactiva por este principio. Se garantiza así el principio de seguridad, porque cuando actúas sabes que se te aplicará siempre el código vigente en el momento de la infracción y no uno posterior si es restrictivo. En cambio, “a sensu contrario” como se dice que deberán ser irretroactivas las normas restrictivas, el Tribunal Constitucional entiende que si podrán ser retroactivas las normas favorables con respecto a la anteriores.

Por parte de los principios de actuación de los poderes públicos tenemos:

Principio de legalidad. Por el que todos los poderes públicos están sometidos a la ley con una vinculación positiva (sólo podrán existir si cumplen la ley) mientras que los ciudadanos tienen una vinculación negativa (podemos actuar como queramos mientras no incumplamos la ley). Así, dentro de este principio de legalidad entrará que los poderes públicos apliquen la ley actual y no una posterior ya que iría contra la legalidad de los poderes públicos.

Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Conlleva la prohibición de la arbitrariedad de estos poderes. Se entiende arbitrariedad como aquello que sigue un interés particular en lugar del interés general, como la omisión del proceso adecuado de elaboración de una norma y como aquello que va en contra de los principios constitucionales. Así,

arbitrariedad no es lo mismo que discrecionalidad, ya que esta segunda no incumple los criterios anteriores.

Principio de responsabilidad de los poderes públicos. Si estos poderes no siguen las leyes o la Constitución se produce una reacción por parte del ordenamiento jurídico, exigiéndoles una responsabilidad.

Validez y eficacia de las normas

Validez. Una norma será válida cuando su producción cumpla los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico, es decir, 1) que sean producidas por el órgano competente 2) que además debe respetar las normas establecidas para la generación de este tipo de norma 3) que no haya sido derogada por una norma posterior superior o igual y 4) que no esté en contra de una norma de rango superior.

Eficacia. Está en relación con los efectos jurídicos previstos por el ordenamiento jurídico para una determinada norma. Así, la eficacia variará en función de la fuente, pero en general una norma será eficaz 1) cuando haya quedado derogada la anterior contraria de rango inferior o igual 2) cuando haya un poder público que se encargue de que la norma se cumpla y 3) cuando la población la cumpla.

El ámbito temporal de vigencia de las normas

Vigencia. Consiste en que cuando nazca una norma en el ordenamiento jurídico tenga capacidad de ser obligatoria. Pero una norma no estará en vigencia necesariamente cuando sea publicada, puede ser que no entre en vigor inmediatamente. Esta entrada en vigor podrá ser al día siguiente de la publicación en el Boletín Oficial, a los veinte días o cuando establezca la propia norma. El período que pasa entre la publicación de la norma y su entrada en vigor será denominado vacatio legis. Durante este período la norma podrá ser válida pero no será eficaz hasta que no entre en el ordenamiento. Una vez la norma entra en vigor se hallará en vigencia hasta que sea derogada o anulada.

Derogación. Ésta se produce cuando una norma posterior de rango superior o igual contradice a una anterior, quedando por tanto la antigua derogada (la derogación implica la pérdida de vigencia de las normas anteriores derogadas). Esta derogación puede ser expresa (quedan reflejadas en las disposiciones derogatorias de la nueva norma las normas antiguas, que son derogadas cuando la nueva entra en vigor) o puede ser tácita (en la nueva norma no se menciona la totalidad de las normas anteriores que quedan derogadas cuando entre en vigor la nueva, pero esto queda claro ya que la nueva es materialmente contraria a las anteriores). Las derogaciones pueden ser parciales o totales.

Anulación. Ésta se produce cuando un tribunal ordinario (en el caso de los reglamentos) o el Tribunal Constitucional (en el caso de las normas con rango de ley) declara inválida una norma por contradecir los requisitos de elaboración o por ser contraria a una superior. Si una norma se anula pasa a ser como si no hubiera existido nunca, como si nunca hubiera sido válida, y por tanto como si nunca hubieran existido los efectos que tuvo durante su vigencia. Estos órganos de control, con frecuencia no anulan radicalmente la norma, no la anulan desde su publicación, sino que modulan la sentencia anulando la norma desde la sentencia del tribunal y no desde el inicio. Así, diferenciamos dos tipos de sentencias: ex tumc (se anula desde la publicación) y ex numc (se anula desde la sentencia). Esto aparece en el artículo 40 de la Ley Orgánica del TC. Al contrario que la

derogación, la anulación como tal, suprime la norma y sus efectos desde la publicación, mientras que la derogación la suprime cuando se elabora una posterior de rango igual o superior.

LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA SUPERIOR

Posición de la Constitución en el ordenamiento jurídico: norma suprema y norma fundante

Al definir la Constitución como norma fundante, nos referimos a que es la única que deriva directamente del poder constituyente, produciéndose a partir de ella el desarrollo de las demás normas y estructuras. Así, la Constitución (norma primaria), elaborada por el poder constituyente, establece los términos formales y materiales para la formación de los órganos estatales y de la legislación (normas secundarias).

Podemos definir el poder constituyente como ya hizo Sieyès: como un poder originario, único e ilimitado, añadiendo que es temporal, que da lugar a una serie de estructuras que se denominarán como poderes constituidos, y ya no tendrán estas características al estar limitados por lo establecido por el constituyente. En un determinado momento la voluntad popular decide constituirse como poder constituyente, arrogándose la capacidad de elaborar una Constitución, que establecerá la distribución de los poderes públicos y los derechos de los ciudadanos, limitando así el margen de maniobra que tendrá el Estado, ya que tendrá que adecuarse por ejemplo a la división de poderes o al respeto de las libertades individuales. Pero este límite que se establece no es absoluto, ya que la CE puede ser reformada, mediante los propios medios que el constituyente estableció en el Título X, así también se ha constituido un poder que a su vez es constituyente, éste es el poder derivado, que tiene la facultad de modificar lo establecido por el constituyente, pero ya no es ilimitado, ya que la reforma que pueda realizar, se halla dentro de los límites que establece el propio texto constitucional.

Así tenemos ya definido el concepto de fundante, de este concepto se deriva otro fundamental, que es el de supremacía de la CE. Cuando decimos que es suprema nos referimos a que el resto de normas se hallan jerárquicamente, a un nivel inferior, y que por tanto no pueden contradecirla material ni formalmente. Pero esta cualidad no fue siempre propia de las constituciones, en un principio no se reconocía como tal. El surgimiento de este concepto lo podemos situar globalmente en EE.UU. 1803, concretamente con el caso Marbury vs Madison; a partir de este caso la Constitución americana pasó a ser suprema, teniendo que adecuarse a ella todas las normas y estableciéndose el judicial review, que consistía en la inaplicación por parte de los tribunales de las leyes que estimen contrarias a la Constitución. Sin embargo, en Europa no podemos hablar de supremacía de las constituciones hasta un siglo después, ya que no existían aún los medios necesarios para dictaminar sobre la constitucionalidad de las leyes, siendo por tanto las constituciones meramente textos políticos, declaraciones de intenciones, que no eran de obligado cumplimiento. Esta situación cambiará a partir de 1920, con la publicación de la Constitución austríaca por parte de Kelsen, por la que se creaba un órgano encargado de la misión de dictaminar sobre la constitucionalidad de las leyes, un “tribunal constitucional”. Poco a poco este órgano sería adoptado también por el resto de países extendiéndose por tanto el concepto de supremacía por todo el continente europeo, y dejando las constituciones de ser textos

políticos para convertirse en verdaderos textos normativos, como lo son hoy en día.

De la supremacía de la CE se derivan una serie de aspectos clave:La CE es la norma primaria, la norma fundante, con respecto al resto

de normas, que se crean determinadas por los límites materiales y formales que establece la primera, siendo por tanto normas secundarias con respecto a la primera.

Partiendo de que el ordenamiento jurídico sigue un determinado orden y una jerarquía, podemos decir que la norma que ocupa el puesto de mayor jerarquía es la CE, quedando por tanto las demás subordinadas y no pudiendo contradecirla, del contrario serían declaradas inválidas.

La CE produce plenos efectos jurídicos sobre los ciudadanos y las instituciones. Esto queda reflejado en el artículo 9.1: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”

La CE puede ser directamente invocable ante los tribunales, sin necesidad de que una ley la desarrolle, como ocurría cuando las constituciones eran simplemente textos políticos y no eran supremas. Así se podrá invocar incluso en los casos en los que ella misma establece que en ese tema será desarrollado por la legislación, cuando aún esta tarea no se ha llevado a cabo. Sin embargo, existen excepciones en las que la CE no podrá ser invocada directamente bajo ningún caso, estableciéndose como es el caso del artículo 53.3: “Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.

También se deriva de esta supremacía el efecto derogatorio de la CE, establecido principalmente en sus disposiciones derogatorias. Así, por su carácter supremo la CE deroga todas las normas y estructuras anteriores que fueran contrarias a sus principios, ya sea de forma expresa, en sus apartados 1 y 2, o de forma tácita en su último apartado. Así, además de no permitir la existencia de normas posteriores contrarias a la CE, tampoco se permite la validez de normas contrarias anteriores, surgiendo la denominada inconstitucionalidad sobrevenida.

Por último, se deriva que los tribunales a la hora de interpretar las normas lo llevarán a cabo en conformidad con la CE.

La Constitución como norma jurídica: eficacia y desarrollo constitucional; el efecto derogatorio; la interpretación constitucional

La eficacia que desarrolla la Constitución es generalmente una Eficacia Directa: no precisa de la interposición directa de un legislador para entender aplicable la Norma Fundamental, sus preceptos son alegables ante los Tribunales.

Siempre que la propia Constitución, por establecerlo directamente o por la naturaleza del mandato, no haya exceptuado la aplicabilidad directa (Principios rectores de la política social y económica = Eficacia mediata) se pueden resolver conflictos jurídicos sin tener en cuenta ninguna norma de rango inferior. En este caso habrá que interpretar cual es el núcleo del derecho reconocido cuyo contenido resulta de aplicación en todo caso. De todas formas, lo más normal es aplicarla junto con otras normas inferiores.

La noción de desarrollo constitucional significa que la Constitución vincula en un sentido negativo, en una norma de mínimos que impone

límites a la acción de los poderes públicos. Dentro de esos límites permite que decidan libremente entre las diferentes opciones, siempre que no contradigan los mandatos constitucionales.

En estos casos su eficacia consiste en impedir la aplicación de normas inconstitucionales. Es necesario realizar un juicio de constitucionalidad acerca de las normas infraconstitucionales que, de resultar negativo lleva al juez a dejar de aplicarlas: 1) Si son anteriores a la Constitución se derogan las disposiciones que son contrarias a la Constitución. 2) Si son de rango inferior donde el ejercicio de la potestad reglamentaria está sujeto al principio de legalidad. 3) Plantear al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad si son normas o leyes con rango de ley aprobadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución.

Efecto derogatorio. La CE contiene una disposición derogatoria compuesta por tres apartados. El primero deroga las siete leyes fundamentales del Franquismo, además de la Ley para la Reforma Política; el segundo deroga las leyes que hipotéticamente podían obstaculizar la reintegración foral de los territorios vascos; el tercero deroga toda aquella disposición anterior que sea contraria a la CE.

Así, la CE deroga todas aquellas normas precedentes que sean incompatibles con ella. Desde el punto de vista constitucional, el cambio de régimen no supone la completa eliminación del sistema jurídico anterior, sino que sólo se derogan aquellas normas que sean contrarias al nuevo orden establecido por la CE. Se entenderán como derogadas aquellas normas que sean contradictorias materialmente con la CE, pero no aquellas que sean contradictorias formalmente.

Es el poder judicial ordinario el que se encargará de declarar derogadas estas normas, pero al poder haber distintos pareceres sobre esto, será el TS el encargado de unificar criterios. Así, la jurisdicción ordinaria se encargará de las derogaciones por ser contrarias materialmente, mientras que será el TC el que se encargue de anular las normas que sean contrarias formalmente no respetando por ejemplo la jerarquía normativa.

Inconstitucionalidad sobrevenida. Según una resolución del TC con respecto a las normas anteriores a la CE, se dice que les sobrevino la inconstitucionalidad, aunque para Rubio Llorente esto no era así, sino que se debía a que era una norma superior y posterior la CE y que por eso serían derogadas y no declaradas inconstitucionales..

A partir de la CE las normas serán declaradas inconstitucionales, si tienen una duda los tribunales pueden plantear su cuestión de constitucionalidad al TC. Con respecto a las normas anteriores, en un principio no era necesario llevarlas al TC.

Interpretación de la CE.

Los tipos de preceptos constitucionales

Podremos hacer distintas clasificaciones de los preceptos constitucionales. Por un lado podemos dividirlos entre preceptos dogmáticos, relacionados con el reconocimiento y garantía de los derechos, y orgánicos, relacionados con los órganos del Estado. Por otro lado podemos dividirlos entre preceptos aplicados a los ciudadanos, reconocimiento de los derechos fundamentales y otros que tendrán una vinculación negativa, pudiendo hacer todo lo que no esté prohibido, y entre los preceptos aplicados a los poderes públicos, que tendrán una vinculación

positiva, estableciendo lo que pueden hacer, no pudiendo extralimitarse de ello. Por último podemos clasificarlos como preceptos de producción jurídica, por ejemplo el artículo 81, que establece como y para que pueden aprobarse leyes orgánicas, o como preceptos de contenido material, prohibiéndose por ejemplo la pena de muerte.

LA GARANTÍA DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

La rigidez constitucional: la naturaleza de la reforma constitucional; los procedimientos de reforma constitucional

Las constituciones se caracterizan por su rigidez con respecto al resto de normas, ya que sus procesos de reforma son específicos y más complicados, lo cual es parte importante de su supremacía. A pesar de esta rigidez de la que se parte, la reforma de la CE tampoco es imposible, es difícil, pero la propia CE incluye en su Título X el proceso de reforma de la misma, así el poder constituyente ya consideró la necesidad de reconocer la posibilidad de reforma a través de la creación del denominado poder constituyente constituido. En algunos países se establecen límites a las reformas, incluyéndose cláusulas de intangibilidad, materias que no pueden ser reformadas bajo ningún concepto, sin embargo en España, esto no es así, ya que no se establece ninguna cláusula, entendiendo el constituyente que si en un momento determinado existiese la necesidad de reformar algún punto de la CE, esto se llevaría a cabo, ya fuera dentro o fuera del régimen establecido por la misma. Así, se evitaría una ruptura formal con la CE al llevarse a cabo la reforma material. Aunque no se establecen cláusulas materiales sí se reconocen unas cláusulas formales, no pudiendo llevarse a cabo la reforma en momentos en los que han sido declarados los estados de alarma, excepción o sitio

Procedimientos de reforma. La reforma de la CE se regula en los artículos 166 al 169. Primero tenemos la iniciativa de reforma, cuyos titulares serán los mismos que pueden poner en marcha el procedimiento legislativo ordinario, excluyendo la iniciativa popular y reforzando los requisitos ordinarios. Por parte del Congreso de los Diputados, se requiere para la iniciativa una quinta parte de los diputados o dos grupos parlamentarios, cuando para los trámites ordinarios basta con un grupo. Respecto al Senado, se precisa de al menos 50 senadores que pertenezcan a más de un grupo parlamentario, cuando para los trámites ordinarios basta con 25 senadores o un grupo parlamentario. Por parte de las CCAA, la iniciativa partirá de los parlamentos autonómicos, que si aprueban la iniciativa enviarán a tres representantes a las Cortes Generales para defender su iniciativa.

Procedimiento ordinario. Está reservado a la mayoría de los preceptos. Requiere de la aprobación por parte de tres quintas partes de Congreso y Senado. Si no se llega a un texto idéntico en ambas Cámaras, se creará una comisión mixta paritaria que presentará un único texto, que deberá ser aprobado por las mayorías citadas en ambas Cámaras; en el supuesto de que no se alcancen los tres quintos en el Senado pero sí la mayoría absoluta, el texto será saldrá adelante si es aprobado por dos tercios del Congreso. Además, si una décima parte de los senadores o diputados solicitan, en un plazo de quince días desde la aprobación por las Cortes Generales, la celebración de un referéndum, éste deberá convocarse, teniendo un carácter vinculante. Sólo se han llevado a cabo dos reformas de la CE por este método, aunque en 2005 se plantearon otras (reforma del Senado, mención de la UE, mención de las CCAA).

Procedimiento agravado. Destinado a aquellas ocasiones en las que se trate de modificar la CE en su totalidad o parcialmente si la reforma

afecta al Título preliminar, al Capítulo II, Sección I del Título I, o al Título II. Precisa de la aprobación del texto por parte de dos tercios del Congreso y del Senado, si esta se produce, ambas cámaras serán disueltas y se convocarán elecciones. Una vez celebradas las elecciones y constituidas las nuevas Cortes se deberán ratificar las votaciones anteriores a través de las mismas mayorías y elaborar el nuevo texto constitucional, que deberá ser sometido a un referéndum vinculante. Nunca se ha realizado una reforma de este tipo, aunque en 2005 se planteó la posibilidad de llevar a cabo una (sucesión a la Corona).

La defensa jurisdiccional de la Constitución: naturaleza y modelos; la posición institucional del Tribunal Constitucional

Modelos. Esta defensa se lleva principalmente a cabo a través del control de constitucionalidad, que ha tenido dos modelos a lo largo de la historia. Por un lado tenemos la experiencia estadounidense, reflejada desde el caso Marbury vs Madison; según este modelo las leyes deben respetar la constitución, si no es así, no podrán ser aplicables. Sin embargo en Europa esto era diferente, ya que las constituciones eran meramente textos políticos que las leyes debían desarrollar, la constitución no era una norma jurídica ya que no existía un órgano que llevará a cabo el control de constitucionalidad. En Europa no se concebía que un órgano judicial no elegido pudiera controlar las decisiones del parlamento, que sí era elegido, pero esto cambiaría con la publicación de la Constitución austríaca de 1920, inspirada por Kelsen. En ella se establecía la creación de un sistema de control a través de un órgano independiente elegido por el parlamento, y que podía anular aquello que fuera en contra del texto constitucional, que había pasado a ser un texto jurídico en lugar de un texto político. Este órgano sería copiado por las constituciones italiana (1947) y alemana (1949), y posteriormente por todas las demás, a excepción de la francesa que tras muchos debates terminaría reconociendo un sistema similar.

Así en Europa se había creado un sistema de control de constitucionalidad concentrado, ya que era desempeñado por parte de un tribunal único (TC), mientras que en EEUU se daba un sistema difuso, ya que éste es desempeñado por todos los tribunales, todos ellos tienen la capacidad de inaplicar una norma por considerarla inconstitucional.

A día de hoy, estos sistemas se parecen cada vez más, ya que en EEUU a pesar de que es un sistema difuso los pareceres se terminan unificando a través de su “TS” y en Europa se reconoce el recurso de amparo, por el que cualquier persona que vea vulnerados sus derechos fundamentales y que ningún tribunal ordinario se los reconozca, puede acudir al TC, que decidirá sobre su caso en concreto. Así, aunque en un principio el sistema difuso se reservaba a casos concretos y el concentrado a casos abstractos, esto está cambiando.

Hoy en día, todo Estado constitucional deberá tener un sistema de control para poder garantizar así la supremacía de su constitución.

Tribunal Constitucional. Para poder entender qué es el TC debemos partir de que no es un órgano judicial, a pesar de que tiene un carácter jurisdiccional, y que tampoco es un órgano político. Así, aplica la CE desde un punto de vista jurídico, interpretándola, apareciendo por tanto necesariamente motivaciones políticas a pesar de ser plenamente independiente. Con su jurisprudencia puede definir si el Estado es más o menos federal, si permite unos determinados avances sociales o no… Esta capacidad para decidir sobre aspectos tan importantes hace que este órgano esté sometido a continuas presiones políticas. Por todo esto, sus

miembros no son solamente elegidos por su valía jurídica, sino también por sus valores ideológicos, ya que sus diferentes interpretaciones de la CE podrán permitir que unas determinadas leyes salgan adelante o no.

Como órgano está configurado directamente por la Constitución y es el único capaz de llevar a cabo el control de constitucionalidad (Título IX y Ley orgánica del TC). Está constituido por 12 miembros nombrados por el Rey a propuesta del Congreso (4 miembros), del Senado (4 miembros), los cuales necesitan mayoría de tres quintos para poder proponerlos, además se invita al Senado a elegir a alguno de los propuestos por las asambleas territoriales; del CGPJ (2 miembros) y del Gobierno (2 miembros). El mandato de sus ocupantes es de 9 años, pero no se renuevan todos los miembros a la vez, sino que se establecen turnos cada 3 años. En caso de retraso a la hora de elegir a los miembros, se prolongará el mandato de los anteriores y se verá reducido el de los nuevos.

Como requisitos para ser magistrado tenemos: ser español, ser jurista (fiscal, profesor de universidad…), haber cumplido quince años de ejercicio profesional y tener valía reconocida. Todo esto se reconoce en el artículo 159 de la CE.

Además se establecen una serie de características para asegurar su independencia: inamovilidad, sólo se puede destituir siguiendo lo establecido por la ley (incapacidad, incompatibilidad sobrevenida y responsabilidad criminal o civil); incompatibilidades, muy similares a las de los jueces ordinarios, por ello no pueden llevar a cabo ninguna actividad mientras trabajen, pero a diferencia de los jueces ordinarios, los del TC sí pueden estar afiliados a partidos políticos, aunque no ocupar puestos de dirección en ellos; no pueden ser reelegidos y son aforados, en caso de tener que comparecer ante la justicia, lo harán ante el TS.

Dentro del TC diferenciamos distintas instituciones:Presidente. Nombrado por el Rey a propuesta de los propios

magistrados, por mayoría absoluta, si no se consigue ésta se hará por mayoría simple. Permanecerá en el cargo durante tres años, pudiendo ser reelegido. Se encarga se convocar y ordenar el pleno del TC, de representar al TC y además ostenta el voto de calidad.

Vicepresidente. Su proceso de nombramiento y elección es igual que el del Presidente. Preside una de las salas y sustituye al Presidente en el caso de que su puesto esté vacante.

Pleno. Está compuesto por los doce magistrados, se encarga de todas las funciones del TC menos de los recursos de amparo, aunque también podrá conocer éstos si los considera de gran importancia.

Sala. Compuesta por seis magistrados. Se encarga de los recursos de amparo. Según la Ley orgánica del TC de 2007, el pleno podrá delegar en las salas conflictos de competencia, autonomía local. También podrá conocer los asuntos reservados para las secciones si los considera de gran importancia.

Sección. Compuesta por tres magistrados. Se encarga de la admisión a trámite de los distintos asuntos, además de los recursos de amparo delegados por las salas.

Las funciones principales del TC serán en general: el control de constitucionalidad, la resolución de los recursos de amparo y los conflictos de competencia, atribuciones y defensa de la autonomía local.

LA GARANTÍA DE LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN (II)

El control de constitucionalidad: características generales

El TC se encargará de dictaminar sobre la constitucionalidad de aquellos casos que conozca, pudiendo ser sobre leyes y normas con fuerza de ley (estatutos de autonomía, decretos-ley, decretos legislativos, reglamentos de las Cámaras legislativas y las Cortes Generales, y tratados internacionales). También podrá dictaminar sobre la constitucionalidad de las normas anteriores a la CE, un tribunal ordinario las inaplica (deroga), pero en caso de duda podían llegar al TC que las podría anular.

La inconstitucionalidad puede ser material si la norma tiene un contenido contrario a la CE, o formal si no ha cumplido los requisitos de trámite establecidos por la CE. En el segundo tipo de inconstitucionalidad se permite un cierto margen, estableciéndose el principio de proporcionalidad, que viene a significar que por un pequeño defecto de tramitación no se declarará inconstitucional la norma.

Para dictaminar sobre la constitucionalidad, el TC se basa en la CE y el bloque de constitucionalidad (bloque de normas que complementan la CE, como por ejemplo un Estatuto de autonomía, o aquel las que delimitan competencias, que establecen convenios internacionales de derechos humanos…

Los procedimientos de control de normas: el recurso de inconstitucionalidad, la cuestión de inconstitucionalidad y el control previo de los tratados internacionales

Tenemos distintos procedimientos de control de las normas:Recurso de inconstitucionalidad.

Legitimación activa. Se establece en el artículo 162, así están legitimados el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo (normalmente en defensa de los derechos fundamentales), 50 diputados, 50 senadores, los órganos ejecutivos de las CCAA, y en su caso, las Asambleas de las mismas, cuando hayan visto cercenadas sus competencias.

Plazo para presentar el recurso. El recurso se formulará dentro del plazo de tres meses a partir de la publicación de la norma en el boletín correspondiente.

Objeto. Podrá ser llevado ante el TC cualquier ley o norma con rango de ley que se sospeche que sea inconstitucional.

Procedimiento a seguir. 1) El comisionado encargado de elaborar el recurso presenta un escrito en el que establece los motivos y el objeto del recurso. 2) La sección correspondiente del TC decide si admite a trámite o no el recurso. 3) Si es admitido, se traslada el recurso al Congreso, al Senado y al Gobierno, o en caso de afectar a una CCAA a sus correspondientes órganos; éstos podrán presentar alegaciones en este momento. 4) Concluido el plazo de alegaciones el TC podrá proceder a dictar sentencia.

Consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad. Se producirá la expulsión inmediata del ordenamiento jurídico de la norma en cuestión. Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las leyes, disposiciones

o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o administrativos en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad. Además no siempre se anulará o expulsa ex tumc, en ocasiones los efectos de la expulsión se modulan para que sólo se apliquen a los efectos posteriores, a la declaración de inconstitucionalidad, de los comportamientos anteriores a ella (ex numc).

Los efectos de la sentencia serán erga omnes, ya que vincularán a todos los individuos desde su publicación en el BOE y además esta sentencia no podrá ser recurrida.

Cuestión de inconstitucionalidad. Es llevada a cabo cuando un órgano judicial tiene dudas sobre la constitucionalidad de una norma que debe aplicar en un proceso judicial, planteando así, ante el TC la cuestión.

Legitimación activa. Estarán legitimados los órganos judiciales, de oficio o por instancia de una de las partes presentes en el proceso.

Requisitos para la cuestión. Para poder presentar una cuestión, ésta debe estar fundamentada y la norma cuestionada debe afectar directamente al proceso abierto.

Así, la cuestión de inconstitucionalidad tiene dos partes: ad quo (ante el tribunal ordinario) y ad quem (ante el TC).

La primera se inicia una vez termina el proceso, antes de emitir la sentencia el órgano judicial presentará un auto con la cuestión al TC. El auto se presenta tras oír a las partes y al ministerio fiscal, y debe concretar la norma cuestionada y los motivos de la duda.

La segunda es muy similar al recurso de inconstitucionalidad, la sección encargada decidirá si admite o no a trámite la cuestión, teniendo en cuenta si existe una motivación para la cuestión y si la norma sometida a duda tiene relevancia a la hora dictar el fallo escuchando para todo ello al Fiscal General del Estado. Si la cuestión es admitida se traslada al Congreso, al Senado y al Gobierno, o en caso de afectar a una CCAA a sus correspondientes órganos y además al Fiscal General; éstos podrán presentar alegaciones en este momento. Concluido el plazo de alegaciones el TC podrá proceder a dictar sentencia, siendo enviada la resolución al órgano que planteó la cuestión para que pueda emitir el fallo de su proceso abierto.

Consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad. Se producirá la expulsión inmediata del ordenamiento jurídico de la norma en cuestión. Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o administrativos en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad. Además no siempre se anulará o expulsa ex tumc, en ocasiones los efectos de la expulsión se modulan para que sólo se apliquen a los efectos posteriores, a la declaración de inconstitucionalidad, de los comportamientos anteriores a ella (ex numc).

Los efectos de la sentencia serán erga omnes, ya que vincularán a todos los individuos desde su publicación en el BOE y además esta sentencia no podrá ser recurrida.

La cuestión de inconstitucionalidad muchas veces sirve para depurar normas inconstitucionales que no habían sido tenidas en cuenta por los políticos o los legitimados para llevar a cabo un recurso, normalmente porque estas normas afectarían a pequeños grupos sociales.

En ciertas ocasiones el propio TC se puede plantear una autocuestión de inconstitucionalidad, en el caso de que una de sus salas resolviendo un recurso de amparo llegue a la conclusión de que el recurso de amparo se debe a que una institución estatal ha vulnerado los derechos fundamentales de un individuo, pero no por error de la misma, sino porque ha aplicado una norma de dudosa constitucionalidad. Así elevará al pleno su duda, encargándose éste de dictaminar sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada. Esta autocuestión también podrá llevarse a cabo en el caso de que vea conflictos de autonomía local provenientes de la aplicación de una norma supuestamente inconstitucional, por lo que elevará esta cuestión al pleno.

Control previo de los tratados internacionales. Se denomina previo porque la resolución del TC será anterior a la ratificación del tratado por parte del Estado, mientras que en los otros dos procedimientos de control constitucional era posterior a la entrada en vigor de la norma supuestamente inconstitucional. Antes de 1985 el control previo también se permitía en referencia a leyes orgánicas y Estatutos de autonomía, lo cual se cambió ya que dificultaba mucho la tarea legislativa.

Legitimación activa. El Gobierno o cualquiera de ambas Cámaras podrán requerir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución y las estipulaciones de un tratado internacional cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado aún el consentimiento del Estado.

Procedimiento a seguir. 1) Recibido el requerimiento, el Tribunal Constitucional emplazará al solicitante y a los restantes órganos legitimados a fin de que, en el término de un mes, expresen su opinión fundada sobre la cuestión. 2) Dentro del mes siguiente al transcurso de este plazo el Tribunal Constitucional emitirá su declaración que tendrá carácter vinculante. En cualquier momento podrá el Tribunal Constitucional solicitar de los órganos mencionados  o de otras personas físicas o jurídicas u otros órganos del Estado o de las Comunidades Autónomas, cuantas aclaraciones, ampliaciones o precisiones estimen necesarias, alargando el plazo de un mes antes citado en el mismo tiempo que hubiese concedido para responder a sus consultas, que no podrá exceder de treinta días.

Consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad. Una vez emitido el fallo del TC, si resulta el tratado declarado inconstitucional se tendrán dos opciones: no ratificarlo o reformar la CE. Una vez ratificado el tratado también se podrán presentar recursos de inconstitucionalidad por el proceso habitual.

Sentencias del Tribunal Constitucional

Surge la duda de si las sentencias del TC son fuente del Derecho o no, si su jurisprudencia es fuente o no. Los estudiosos señalan que la interpretación que llevan a cabo los magistrados de las normas puede ser considerada como fuente del Derecho en el sentido de que crea un precedente para las interpretaciones posteriores. Así, la jurisprudencia del TC se puede considerar como fuente del Derecho: aunque no innova con respecto a la CE, sí concreta el contenido vago e impreciso de la misma, concretando por tanto una serie de mandatos vinculantes para todos los ciudadanos. De ahí que podamos decir que las sentencias del TC crean Derecho constitucional, pero esta no es una facultad ilimitada, sino que se lleva a cabo respetando una serie de reglas de interpretación.

La jurisprudencia del TC también es considerada como legisladora en sentido negativo, ya que expulsa determinadas normas del ordenamiento al considerarlas inconstitucionales. Pero además de estas sentencias de inconstitucionalidad, también existen unas sentencias interpretativas, que no declaran inconstitucional, sino que señalan la interpretación correcta del precepto, dejando fuera de la constitucionalidad las demás. Esta es la técnica de la interpretación conforme, con la que se dice que una determinada norma sólo será constitucional si se interpreta conforme lo que establece el TC. En otros casos hace sentencias aditivas, en ellas, explícitamente, el TC añade a los textos que les llevan lo necesario para que puedan ser considerados como constitucionales, siendo esto un hecho discutido ya que se extralimitaría de su función interpretativa al entrar en las competencias del legislador.

Como ya se ha dicho, la jurisprudencia no crea Derecho libremente, sino que lo hace dentro de los límites establecidos por las reglas de interpretación, estas reglas son: la de la interpretación gramatical (estudia la dicción literal de la CE tratando de encontrar su sentido en el leguaje habitual. STC 76/1983), la de la interpretación sistemática (estudia el precepto en relación con el resto de la CE. STC 5/1983), la de la interpretación teleológica (saber cuál es el fin perseguida por la CE al establecer ese precepto. STC 118/1983) y la de la interpretación histórica (que basa las interpretaciones en el contexto de la redacción, basándose en debates durante la elaboración del texto… STC 5/1981). Estas cuatro primeras, conocidas como técnicas interpretativas clásicas, basan su interpretación en el texto constitucional frente a la norma sobre la que se emite el fallo. Además, tenemos una quinta regla, el denominado método tópico o de autorrestricción o presunción de constitucionalidad de las leyes, que consiste en que se parte de la ley y se comprueba si traspasa la CE o no. Considera que la CE es un medio que establece un abanico que permita actuar con libertad a los legisladores a la hora de representar a la voluntad general.

Así podremos decir que habrá unas normas que se adapten mejor a la CE y otras que se adapten peor, pero para poder proceder a declarar la inconstitucionalidad de un precepto debe darse el caso de que éste no se adapte en absoluto al texto constitucional. Por tanto, la CE será un marco amplio y no restrictivo que permitirá a la voluntad general desenvolverse con soltura a la hora de dictar los preceptos que regirán su comportamiento.

LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO

Potestad legislativa: rango y fuerza de ley. La reserva de ley

La potestad legislativa es la facultad de crear normas con fuerza de ley, la poseen las Cortes Generales y las de las CCAA. Aunque también hay otros órganos, que en algunos casos, tienen también esta facultad. Así, tendremos por un lado las leyes como tal y por otro las normas con rango de ley, que tienen el mismo rango y fuerza pero se aprueban por distinto método.

Como definición básica podemos decir que la ley es aquella norma que es elaborada por el Parlamento a través el procedimiento previsto por la CE. Esta es una definición formal muy extendida hoy en día, pero históricamente también tuvo una definición material que aducía que la ley era aquella norma que elaborada por el legislador, tenía un carácter general y abstracto. Esta definición material tuvo un gran sentido en el siglo XIX, ya que al establecer esto se acababa con cualquier atisbo de norma que pudiera minar la igualdad formal, estableciendo unas normas iguales para todos y abstractas. Hoy en día esto sólo existe en la teoría, ya que en la práctica esta desigualdad formal no existe, y por tanto se pueden permitir algunas excepciones, permitiendo legislaciones que vinculen tan solo a determinados grupos o individuos. Este concepto fue establecido a través de la STC 111/1983, por la que declaró constitucional el real-decreto que supuso la expropiación de RUMASA.

La ley es después de la CE la norma más importante del ordenamiento, ya que es elaborada por los representantes de la voluntad general. La importancia de esta legitimidad democrática directa de la ley condujo a que en Europa se tardara en aceptar el control de constitucionalidad de la ley, considerando que un órgano no elegido no podía contradecir a la voluntad general. Hoy en día existe este control constitucional y además existe una constitución normativa; pero como contrapeso, el TC a la hora de llevar a cabo el control de constitucionalidad, parte de que las leyes son constitucionales, por lo que debe buscar el modo de interpretarla de tal forma que pueda ser constitucional, siendo la declaración de inconstitucionalidad el último recurso. Así, trata de limitar al máximo su intervención en el papel del legislador, autorrestringiéndose en su tarea de control.

Reserva de ley. En algunos casos la CE establece que determinadas materias deben ser reguladas por ley. La finalidad de esto es que las materias consideradas como importantes sean obligatoriamente reguladas por los representantes de la voluntad popular y no por otros que no la representen directamente. Esto tenía sentido tradicionalmente cuando sólo el legislativo tenía la legitimidad democrática, pero ahora también la tiene el ejecutivo, ya que ya no es el representante del poder real, sino también del pueblo aunque sea de forma indirecta. Por tanto, actualmente tiene sentido la existencia de las reservas de ley en tanto que el legislativo representa a todos, incluyendo a las minorías, mientras que el ejecutivo representa a la mayoría.

La reserva de ley puede tener intensidad variable, se puede requerir que sea una reserva de ley o que sea una reserva de norma con rango de ley, siendo esta segunda más habitual y menos restrictiva, dando por tanto

cabida a más órganos que el legislativo. La primera sólo existe para aquellos casos en los que los decretos-ley o decretos legislativos no pueden actuar en virtud de las limitaciones que les reconoce la CE. Además, cabe mencionar que también existe la reserva de ley orgánica.

La reserva de ley puede ser de una materia en su totalidad, o de una parte de la materia, dejando libre el resto a cualquier regulación. En el segundo caso, en el que puede participar otro tipo de regulación, la ley que regule su determinada parte, deberá habilitar al otro tipo de regulación a entrar a regular esa parte de la materia. Esta habilitación tiene unos límites: no puede deslegalizar la materia reservada a la ley y además la ley no puede realizar habilitaciones genéricas (“en blanco”) de un tema, de modo que otro tipo de regulación pueda desarrollar todo, sino que estas habilitaciones deben ser concretas y parciales para no ir contra la CE.

En España no existe reserva de reglamento, aunque por ejemplo si lo hay en Francia. La consecuencia de esto en España es que la ley puede regular cualquier tipo de materia, al no haber ninguna reservada a otro tipo de regulación.

Tipos de leyes

Encontramos distintos tipos de leyes, cada una destinada a unas determinadas materias, necesitando por tanto distintos tipos de procedimientos de aprobación. Por tanto podemos hablar de leyes ordinarias (leyes de carácter estatal y leyes de carácter autonómico), leyes orgánicas, leyes de presupuestos, estatutos de autonomía, leyes marco, leyes de transferencia o delegación, leyes de armonización.

Ley orgánica

Son aquellas leyes que versan sobre unas determinadas materias de singular relevancia establecidas en la CE y que tienen un proceso específico de aprobación y elaboración establecido en la CE.

Materias. La ley orgánica tiene como materias aquellas que son especialmente

importantes, no pudiendo legislar sobre otros asuntos. Las materias se establecen en el artículo 81.1 “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”.

Desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. En cuanto a estos surgen dos interrogantes. El primero se refiere a la identificación de los derechos y libertades incluidos en esta reserva. El TC consideró, en STC 76/1983, que no serían todos los reconocidos por el capítulo II del título I, sino sólo los que se incluían en la sección II del capítulo II del título I (artículos del 15 al 29), por interpretación gramatical, ya que esta parte se titula: “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”. Por tanto el principio de igualdad del artículo 14 o el derecho a la objeción de conciencia del 30.2, aunque sí permiten el recurso de amparo, no son materia de reserva de ley orgánica. Además también dentro de la sección I se exceptúan algunos artículos, al estar sometidos a reserva de ley y no de ley orgánica (artículo 20.3). El segundo interrogante se refiere a que se quiere decir la CE con la palabra “desarrollo”, a esto se le da respuesta en la STC 6/1982: no se refiere a todo lo que afecte a los derechos fundamentales y libertades públicas sino exclusivamente al

desarrollo directo de los mismos, es decir a su regulación general y esencial.

Los estatutos de autonomía.El régimen electoral general. La sentencia 38/1983 establece que se

entenderá como régimen electoral general aquel conjunto de normas electorales válidas para la generalidad de las instituciones representativas del Estado en su conjunto. Así se engloban no sólo las elecciones generales, sino también todas aquellas consultas que tengan un alcance territorial general y que se celebren simultáneamente en todo el territorio del Estado, por tanto también las municipales y las elecciones al parlamento europeo. En cuanto a la materia que cabe dentro de este régimen electoral general, surgen distintas dudas, llegándose a abarcar con la LOREG un amplio campo material.

Demás previstas por la CE. En el artículo 122 de la CE establece reserva de ley orgánica para aquella ley que regule el poder judicial. El artículo 165 para la regulación del TC. El artículo 8.2 para la defensa nacional. El artículo 107 para la composición y competencia del Consejo de Estado.

Están excluidas estas materias de la iniciativa popular directa, de la regulación por decreto o reglamento y marcan competencia exclusiva del Estado.

Procedimiento.El artículo 81.2 lo establece: “La aprobación, modificación o

derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”. Así son necesarios 176 diputados para aprobarlas y no basta con cualquier mayoría simple. Esta votación se produce al final de todos los trámites parlamentarios con referencia al conjunto del proyecto, y no por partes, aunque ya ha habido antes otras votaciones, como la anterior a la remisión al Senado, que precisa de mayoría absoluta y la de aprobación o rechazo de las posibles enmiendas del Senado que tan sólo precisa de mayoría simple. Si en un proyecto hay un artículo que se refiere a alguna materia reservada a la ley orgánica, todo el proyecto y por tanto, todos sus artículos, incluidos los que no son de materias reservadas a ley orgánica, deberá ser aprobado por mayoría absoluta, según establece el artículo 81.2. Así, se suelen separar los artículos de reserva orgánica de los que no lo son, presentándolos como dos proyectos distintos, votándose por mayoría absoluta los primeros y por mayoría simple los segundos.

Materias conexas. En algunos casos se hace necesario incluir en el texto de una LO materias que no son reserva de LO, ya que desarrollan el texto o son tangenciales a él. A estas materias ordinarias, que van conectadas con la reserva de LO se las denomina materias conexas y en un principio congelarán su rango, pudiendo reformarlas sólo como LO, sin embargo, según establece la STC 5/1981, el legislador podrá excluir de esta congelación alguna parte si así lo recoge en las disposiciones adicionales. Posteriormente el TC podrá dictaminar si esta exclusión es válida o no, o si alguna otra materia puede ser reformada también como ley ordinaria.

Relación entre leyes orgánicas y ordinarias. Tienen una relación de competencias, no de jerarquía, por tanto no existen problemas en cuanto a las materias ya que éstas están bien definidas. A pesar de esto, en algunos casos algunas leyes orgánicas pueden derogar alguna parte de una ley ordinaria, esto es debido a que la ley orgánica requiere unas mayorías superiores y por tanto debe ser la orgánica la que se aplique y no la

anterior ordinaria. Esta ley orgánica se reformaría como ordinaria ya que en realidad debería haber sido aprobada como ordinaria y no como orgánica. Si lo que se produce es lo contrario, que una ordinaria haya invadido terreno de una orgánica se deberá llevar a cabo el control de constitucionalidad, ya que en ningún caso podría ocurrir esto, porque una ordinaria requeriría una mayoría inferior.

OTRAS NORMAS CON RANGO DE LEY

Las disposiciones normativas del Gobierno con rango de ley: el decreto legislativo y el decreto-ley

Proceden del Gobierno y tienen la misma fuerza que la ley pero su proceso de elaboración y aprobación es distinto. Podemos hablar por tanto, de los decretos legislativos (art. 82-85) y los decretos-ley (art. 86).

Decretos legislativos. Son textos jurídicos elaborados por el Gobierno con posterioridad a que las Cortes le hayan habilitado para ello con una ley de delegación. El decreto deberá redactarse en los términos previstos por la ley de delegación. Hay dos tipos de ley de delegación:

Ley de bases: contiene los aspectos esenciales del decreto a elaborar. Contienen el objeto y el alcance de la delegación que se va a otorgar al Gobierno (no puede ser una delegación en blanco). El Gobierno cogiendo esa ley de bases, elaborará el decreto, detallando para ello lo que establece la ley de bases. Este tipo de decreto se ha dado en contadas ocasiones.

Ley ordinaria que tiene por objeto refundir textos legales: delimita el ámbito normativo de la delegación especificando si la delegación se basa en poder fundir varios textos legales en uno solo, o si además se podrá intervenir en el texto a la hora de refundir. Este segundo tipo sí se ha utilizado en más ocasiones. Este es el caso del Estatuto de los Trabajadores de 1995.

Características de la delegación: se debe hacer expresamente para una materia en concreto, ni cabe la delegación implícita; ha de fijar un plazo para que se lleve a cabo el decreto, transcurrido el plazo decae la habilitación. Mientras dura el plazo, el poder legislativo tiene en suspenso su capacidad para dictar normas legislativas sobre esa materia; caben leyes mixtas donde se regule por las Cortes una parte y se delegue en el Gobierno la otra.

Límites de las leyes de delegación: no pueden versar sobre materias orgánicas, no pueden autorizar su propia modificación por el decreto, no puede facultar al Gobierno a dictar normas con carácter retroactivo y la ley de delegación no puede permitir la subdelegación a otras autoridades distintas al Gobierno.

Control de la potestad delegada. Es llevado a cabo por el TC ya que son normas con rango de ley. La inconstitucionalidad puede ser formal (se ha sobrepasado lo establecido por la ley de delegación…) o material. Tanto el TS como el TC con su jurisprudencia le han otorgado a los tribunales ordinarios el poder para controlar los excesos ultra vires de los decretos legislativos, es decir controlar si se ha sobrepasado la delegación, si esto se produce esa parte deja de ser una norma con fuerza de ley, convirtiéndose en un reglamento (se les permite a los tribunales ordinarios porque son ellos los que controlan los reglamentos habitualmente). Una parte de la doctrina defiende que esto no debería ser posible ya que este estudio de los excesos se hace sobre todo el decreto, y al tratarse una norma con rango de ley sólo debería poder hacerlo el TC.

Cuando la ley de delegación lo establece así, el decreto deberá ser controlado también por el Congreso, ya que la CE permite establecer otras formas de control. Si son previas a la promulgación del decreto podrán

incidir en el uso que hace de ellas el Gobierno y si son posteriores sólo serán un control declarativo (art. 82.6).

Decreto-ley. El Gobierno en casos de extraordinaria y urgente necesidad (el hecho habilitante de extraordinaria y urgente necesidad se dará cuando exista la convenida necesidad de legislar de forma inmediata o por un hecho inesperado que haga necesaria una respuesta rápida) podrá dictar disposiciones provisionales con rango de ley, que en un plazo de 30 días deberán ser presentadas ante el Congreso, que votará el proyecto en su totalidad y sin poder establecer enmiendas, decidiendo si lo convalida o no.

El procedimiento de elaboración se inicia por tanto, con el Gobierno y su entrada en vigor es inmediata, se inicia su vigencia al día siguiente de la reunión del Consejo de Ministros, así normalmente entra en vigor el sábado. Si se convalida la norma continúa en vigor y no transforma el decreto-ley en ley, con lo cual sigue sometido a los límites de estos decretos. Si el Congreso no lo convalida quedará derogado, con lo cual sus efectos no se anulan (art. 86.2 de la CE); esto no significará que el Congreso no pueda legislar sobre esta materia posteriormente. Cuando el decreto-ley se ha convalidado, dentro de los 30 días mencionados se puede iniciar la tramitación de ese decreto como ley por el procedimiento de urgencia, convirtiéndose por tanto en ley; mientras este procedimiento se lleva a cabo ya se producen efectos ya que el decreto ya está funcionando, cuando se publique la nueva ley, el decreto será derogado e iniciará su funcionamiento la ley.

Además se establecen una serie de materias sobre las cuales el decreto-ley no puede tratar: el ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, los derechos y deberes de los ciudadanos regulados en el título I (en la CE se dice “afectar” a estos derechos, lo cual significa regular de forma general, no concreta, el derecho, STC 111/1983), el régimen autonómico (STC 29/1986 concreta que se refiere a los Estatutos de autonomía y las leyes competenciales) y el Derecho electoral general (mismos casos que en la ley orgánica).

El TC en su control de constitucionalidad estudiará: si el hecho habilitante es correcto, si está dentro o no de su ámbito material establecido por la CE y también si va en contra de la CE en su contenido. Se podrá llevar a cabo sobre los decretos meramente convalidados y sobre los que hayan sido derogados al tramitarse como ley, sin embargo, en este caso ya no tendrá efectos prácticos esta declaración, ya que en este caso, ya se habría convertido en ley y se limitará tan sólo a establecer jurisprudencia para casos posteriores.

El reglamento parlamentario

Son normas también con rango de ley recogidas en el 72.1 de la CE, entre las que encontramos el reglamento del Congreso, el del Senado y el de las Cortes Generales. Aunque son elaboradas por las Cámaras, no son leyes ya que no son sancionados por el Rey y no se publican en el BOE. Los reglamentos parlamentarios derivan directamente de la CE y se posicionan con respecto a la ley en términos de competencia y no de jerarquía. Como normas con fuerza de ley pueden ser objeto del control de constitucionalidad llevado a cabo por el TC. Los reglamentos parlamentarios no pueden ser modificados por una ley y establecen su propio método de reforma. Requieren de mayoría absoluta tanto para su aprobación como para su reforma. El del Congreso requiere de la mayoría absoluta del Congreso, el del Senado de la mayoría absoluta del Senado y

el de las Cortes Generales requiere la mayoría absoluta de ambas cámaras y sólo se usa en sesiones conjuntas de ambas cámaras. Los reglamentos parlamentarios regulan la vida de las cámaras, sus órganos, sus funciones, el estatuto de los parlamentarios (prerrogativas que tienen, derechos y obligaciones, sanciones…) y los procedimientos legislativos.

Se van complementando con las resoluciones de los Presidentes de las cámaras, que han de contar con el acuerdo de la mesa de portavoces. Lo más destacable de estas resoluciones es que se integran en el texto del reglamento y adquieren, por tanto, el mismo rango. Las resoluciones de la Presidencia sirven para suplir las posibles lagunas del reglamento: cómo afrontar situaciones que no están recogidos en su articulado. Estas resoluciones también sirven para interpretar artículos confusos del reglamento.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES, EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES

Los tratados internacionales en el sistema de fuentes

Un tratado internacional es una norma jurídica producto de un acuerdo entre distintos países y es obligatoria para el país como entidad desde su ratificación, además tendrá efectos en ese país, tanto para instituciones como personas (si no es desarrollado por una norma propia del país), desde su publicación. Se sitúa por debajo de la CE, pero tampoco se halla por encima de las leyes, ya que también tiene rango de ley, existiendo por tanto un reparto de materias entre las leyes y los tratados. El control de constitucionalidad podrá ser previo, o una vez ratificado mediante el proceso normal.

El poder de negociar y firmar tratados le corresponde al Gobierno, pero una vez firmado el tratado, éste pasará al proceso de ratificación por parte de las Cortes por el cual se producirá la definitiva asunción del mismo por parte del Estado.

Según su contenido los tratados deberán ser aprobados de una forma u otra: aquéllos por los cuales se cede soberanía a una organización internacional, precisarán de aprobación por mayoría absoluta y corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión (art. 93). Otros se recogen en el artículo 94.1 requiriendo de autorización previa por parte de las Cámaras, ésta será necesaria para tratados de carácter político, de carácter militar, que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I, que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública o que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución. El resto de tratados que no versen sobre materias recogidas en los art. 93 ni 94.1 y podrán ser firmados directamente por el Gobierno, aunque después deberá informar de ello a las Cámaras (art. 94.2).

La potestad reglamentaria del Gobierno; clases de reglamentos; los reglamentos de los órganos constitucionales

La expresión “reglamento” alude hoy en día, a las normas jurídicas dictadas por el Gobierno, que se caracterizan por tener una fuerza o rango inferior al de la ley, es decir a los reglamentos administrativos. Pero no sólo existe este tipo de reglamento, sino que también tenemos los ya desarrollados reglamentos de las Cortes, los del CGPJ (determinan la estructura interna del PJ, el funcionamiento de sus órganos y la potestad disciplinaria de los jueces), los del TC y los de otros órganos habilitados, como el Defensor del Pueblo o el Tribunal de Cuentas.

Además hay que tener en cuenta que no nos referimos a todas las disposiciones del Gobierno, ya que se excluyen de este concepto los actos administrativos, por no ser generales en la mayor parte de los casos y por no añadir nada nuevo al ordenamiento y ser temporales, como puede ser el caso de la convocatoria de unas oposiciones.

A lo largo de la historia el reglamento ha sufrido una serie de cambios como fruto de las pugnas entre el poder legislativo y el ejecutivo, surgidas del nacimiento del Estado liberal. En este momento se dieron dos modelos básicos: el francés, que como consecuencia de un proceso revolucionario establecía el monopolio normativo del Parlamento, y el alemán, que sí reconocía esta potestad al ejecutivo, estableciendo una relación de competencias entre ambos poderes. Durante los siglos XIX y XX ambos países siguieron dos caminos distintos consecuencia de sus posturas iniciales, Francia aumentó las prerrogativas del ejecutivo y Alemania las fue reduciendo.

En el artículo 97 de la CE se establece directamente y de forma general la capacidad normativa del Gobierno, llevada a cabo a través de los reglamentos. A través de la Ley 50/1997, conocida como “Ley del Gobierno”, se concretó el enunciado constitucional dotando con esta facultad al Consejo de Ministros, a los ministros y al Presidente del Gobierno.

El último dicta los reglamentos conocidos como reales decretos del Presidente, que tendrán una función de organización interna, determinando cuáles son los Ministerios, las Secretarías de Estado… es decir, la estructura orgánica del Gobierno; además este tipo de reglamento se publicará al ser investido o al llevarse a cabo las crisis de Gobierno.

Los ministros tienen la capacidad de dictar las denominadas órdenes ministeriales, que ya no tendrán sólo un carácter interno, sino también externo, ya que además de organizar la estructura de su Ministerio podrán dictar disposiciones relativas a su materia.

El Consejo de Ministros, por su parte, puede dictar disposiciones sobre cualquier materia que no esté reservada a la ley y sobre la estructura organizativa del Gobierno.

Esta ley, además de establecer los distintos tipos de reglamento administrativo, estableció también la jerarquía existente entre ellos: los superiores son los dictados por el Presidente o Consejo de Ministros, seguidos por las órdenes ministeriales. En último puesto tenemos las resoluciones administrativas, que no tienen el rango de reglamento propiamente dicho.

Tipos de reglamentos. Según el órgano titular: a nivel estatal, real decreto del Presidente, real decreto acordado por el Consejo de Ministros, órdenes ministeriales y cuando provienen de comisiones delegadas del Gobierno reciben el nombre del ministro competente o del de Presidencia si corresponden a distintos ministros. A nivel autonómico, igual a los anteriores pero los decretos del Presidente no tienen el calificativo de real y los de los consejeros son órdenes de la correspondiente consejería. Por parte de las entidades locales destacan los reglamentos orgánicos y las ordenanzas municipales.

Según la materia: por un lado los ad extra o jurídicos y por otro los ad intra o administrativos. La potestad reglamentaria interna sería un poder inherente a toda organización sobre su propia estructura orgánica. La potestad reglamentaria externa es distinta, ya que afecta a todos los individuos y no sólo a la propia organización que lo emite.

Según su relación con la ley: tenemos unos que están relacionados con las leyes ya que se generan en ejecución de una de ellas y otros que se dictan para materias no reguladas por la ley. Los primeros (ejecutivos, habilitados o secundum legem) desarrollan, complementan o precisan el texto de una ley, o preparan su ejecución y son resultado de la habilitación recogida en la correspondiente ley (cláusula de remisión) a la que van a

desarrollar. Los segundos (independientes, paralegales o praetem legem) son aquellos que regulan una materia libre de regulación por parte de una norma de rango superior, siendo derogados cuando esta regulación se llevara a cabo, o que se produce sin que exista una remisión o apoderamiento por parte de las leyes; son discutidos por parte de la doctrina ya que no cumplen de forma purista con su naturaleza ejecutiva de las leyes, pero en un principio no contradicen el principio de legitimidad ni el de jerarquía por lo que tanto el TS como el TC no los han declarado nulos. Sobre este segundo tipo de reglamento se debe llevar a cabo un especial control, ya que entre ellos y la CE no existe ninguna otra regulación.

Aparte tendríamos que hablar de los denominados decretos de necesidad, que son dictados en circunstancias excepcionales y que, por tanto, requieren una respuesta normativa excepcional. Normalmente tienen una habilitación legal pero también hay casos en los que ésta no se lleva a cabo, o incluso casos en los que se hace necesario que el reglamento sea contrario a la ley con el fin de salvaguardar algún principio constitucional de forma temporal.

Las relaciones entre el reglamento y la ley son jerárquicas, ya que el primero no puede contradecir a la segunda y además no puede regular de forma general aquellas materias que son reservadas a la ley, necesitando de una remisión legislativa que además no podrá ser en blanco y en algunas materias no podrá tener un carácter sancionador no favorable o restrictivo. Por otro lado el reglamento no tiene la discrecionalidad de la que goza la ley a la hora de desarrollar la CE, ya que al haber llevado a cabo ya una concreción del precepto constitucional, el Gobierno no parte ya de un supuesto tan general. En cuanto a estas relaciones también surge la duda de si se mantiene congelado el rango cuando se produce el fenómeno de la deslegalización, es decir que una materia que estaba regulada por ley deja de estarlo dando lugar a una clausula abierta, la respuesta más generalizada para esto es que no se congela rango, por tanto un reglamento podría pasar a regular esta materia si no es reserva de ley.

Control de la potestad reglamentaria. Todos los jueces que integran el PJ son competentes para controlar las disposiciones reglamentarias. Este control se llevará a cabo a través de la inaplicación, y en el caso de los jueces del orden contencioso-administrativo competentes a través de la anulación. El control llevado a cabo por el legislador está muy diluido ya que en la mayoría de los casos la mayoría parlamentaria se corresponderá con el Gobierno.

Otras fuentes del derecho

Entre estas otras fuentes destacarán las costumbres y convenciones sociales, los principios generales del Derecho, los convenios colectivos y la jurisprudencia.

Por parte de las costumbre, ésta se aplicará en los casos en los que no existe regulación escrita y se demuestra que ésta es una práctica que se lleva desarrollando de forma habitual a lo largo de los años. Por tanto estas costumbres podrán funcionar como fuente del Derecho en una serie de casos residuales y cuando no vayan contra ninguna otra norma escrita.

Los principios generales del Derecho articulan al mismo ya que son utilizados en muchos casos como criterios interpretativos. La mayoría de ellos se hayan positivizados como es el caso de los principios del artículo 9.3 de la CE. Por tanto podemos plantearnos la duda de si los principios no

positivizados son fuente del Derecho. Los no positivizados se consideran así porque se están respaldados por una norma escrita, con lo cual la verdadera fuente sería esa norma y no el principio, mientras que los segundos sería muy difícil considerarlos como fuente y alegarlos ante los jueces.

Los convenios colectivos son los acuerdos firmados por patronal y sindicatos para regular las relaciones del empresario y los trabajadores en un determinado sector. Estos convenios podrán ser sectoriales o a nivel de empresa y se aplicarán sobre todos los trabajadores estén afiliados o no al sindicato firmante.

El concepto de jurisprudencia se puede definir como la interpretación del conjunto de tribunales del ordenamiento jurídico o como la doctrina reiterada sentada por el TS al aplicar las normas a casos concretos. Los jueces serán independientes a la hora de interpretar y aplicar el Derecho, sin embargo si su interpretación no se ajusta a la del TS lo más probable es que sea posteriormente revocada. Para evitar esto normalmente el juez se ajustará a la jurisprudencia del TS. Pero no hay que olvidar que esa interpretación del TS puede cambiar, no es estática, así tenemos por ejemplo la interpretación que realizó el TS del CP en cuanto al máximo de 30 años de cárcel, estableciendo primero que los beneficios penitenciarios que recibiera el preso se aplicarían sobre esos 30 años, y después sentando jurisprudencia de nuevo para reconocer que este beneficio se aplicaría sobre cada una de las penas y no sobre los 30 años.

En cuanto a la pregunta de la jurisprudencia es fuente o no hay disputas, en teoría no lo sería, pero sin embargo, es constatable que los jueces a la hora de interpretar el Derecho se basan normalmente en la jurisprudencia del TS para evitar que pudieran revocar su sentencia después.

EL ESTADO AUTONÓMICO Y EL SISTEMA DE FUENTES

Estado compuesto y pluralidad de ordenamientos

El Estado compuesto es aquel que tiene varios centros de poder político y legislativo, y por tanto varios ordenamientos jurídicos que conviven con el estatal. Los Estados compuestos suelen denominarse Estados federales, cada uno con sus diferencias. El federalismo nació en EE.UU. por lo que se toman como características ideales aquellas que tuvo este primer federalismo (se forman a partir de la federación de distintos Estados independientes, cada uno con su constitución, aunque con límites, conservan muchas competencias, tienen poder judicial propio…) a este federalismo se le denomina dual. Hay otros tipos de federalismo como es el alemán, que pasa de ser un solo Estado central a dividirse en länder, dándose el denominado federalismo cooperativo. También tenemos el federalismo latinoamericano, que da menos competencias a sus territorios. También existen otros federalismos pero que no son denominados así por razones históricas o de otra índole, este es el caso de España, que se autodenomina como Estado autonómico, ya que por la influencia de la I República se tiene del término federal un concepto separatista, al contrario que en el resto de países. Nos diferenciamos en que los Estatutos de autonomía deben ser aprobados por el Estado, en las CC.AA. no hay poder

constituyente ni participan en la reforma de la constitución, además hay un solo poder judicial.

Tendremos que diferenciar por tanto entre las fuentes estatales y las autonómicas, teniendo por tanto leyes y reglamentos estatales y leyes y reglamentos autonómicos que no se relacionarán a través del principio de jerarquía sino por el de competencia.

De todo este entramado surgirá el denominado bloque de constitucionalidad, que está compuesto por aquellas normas que complementan a la CE, normalmente estableciendo el reparto de competencias entre Estado y CCAA.

El estatuto de autonomía

Son las normas institucionales básicas de una CA y su contenido básico estará recogido por el artículo 147 de la CE: deberán crear la CA, ya que tienen un carácter fundamental, deberán establecer la denominación y delimitación de su territorio, la organización de sus instituciones básicas, las competencias que se atribuye y otra serie de contenidos establecidos por la CE (regulación de la lengua, símbolos, proceso de selección de los senadores autonómicos…)

Además a través de la STC 31/2010 sobre el Estatut de Catalunya se establecieron otros requisitos en torno a qué es lo que debe contener un Estatuto y qué es lo que no: además de lo ya dicho también debe respetar la función que la CE buscaba para los estatutos como normas básicas del ordenamiento autonómico. Así el contenido del mismo deberá ser limitado cuantitativamente, ya que al ser una norma rígida deberá regular de forma general y no detallada, y también cualitativamente, ya que hay una serie de materias derivadas directamente del poder constituyente y que por tanto no pueden regular. Así, no podrán definir por ejemplo en qué consisten las competencias exclusivas, las compartidas o las ejecutivas.

El estatuto es la norma básica de la CA pero a su vez es una norma más dentro del ordenamiento jurídico aprobada como ley orgánica por el Congreso. De su condición de ley orgánica se derivará que estarán sometidos al control de constitucionalidad por parte del TC. Aun así, a pesar de ser leyes orgánicas su proceso de reforma será distinto al del resto de leyes de su categoría. Su posición en el ordenamiento permitirá que sirvan como parámetro de constitucionalidad a la hora de determinar las competencias entre Estado y CCAA, ya que el TC en caso de que dicha competencia no esté regulada en la CE, pero sí en un estatuto, considerará que es de competencia autonómica.

La aprobación estatuto da lugar a la creación de la comunidad. Según el título octavo de la CE se establecen dos procedimientos de aprobación: el de vía lenta y el de vía rápida. El primero tiene como consecuencia que la CA sólo pueda asumir las competencias recogidas en el artículo 148 y sólo una vez transcurridos 5 años podrá añadir otras. El de vía rápida suponía que esta CA pudiera asumir todas las competencias que no fueran exclusivas del Estado, por tanto no solo las del 148.

El de vía lenta se regula en el 143, afecta a todas las comunidades excepto Euskadi, Cataluña, Galicia y Andalucía: “Las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica podrán acceder a su autogobierno y constituirse en Comunidades Autónomas”. Exige para la iniciativa la aprobación por parte de dos tercios de los municipios, por parte de todas las diputaciones y por parte de la mayoría de su población. Una vez aprobada se constituirá una asamblea de

diputados, senadores y miembros de la Diputación del territorio que elaborará un proyecto que se remitirá a las Cortes Generales para su aprobación como ley orgánica. Según el artículo 144, las Cortes Generales, mediante ley orgánica, podrán suplir, entre otras cosas, la iniciativa de las corporaciones locales.

El de vía rápida, que se regula en el artículo 151, es mas exigente, ya que además de necesitar los mismos requisitos de iniciativa que el 143 añade la necesidad de tener el apoyo de tres cuartas partes de los municipios que representen a la mayoría electoral de cada provincia y tiene que ser ratificada por un referéndum que obtenga mayoría absoluta en todas las provincias. Una vez aprobada la iniciativa se constituirá una asamblea de diputados, senadores y miembros de la Diputación del territorio que elaborará un proyecto que se remitirá a las Cortes Generales para su aprobación como ley orgánica y que después deberá ser aprobado por referéndum.

Este procedimiento fue seguido por Andalucía, aunque la iniciativa de la provincia de Almería fue suplida por las Cortes Generales. A Galicia, Euskadi y Cataluña, que ya tenían estatutos aprobados en el pasado, la disposición transitoria segunda de la CE les eximió de tener que plantear estas fases del procedimiento de iniciativa. En Navarra se accedió a la autonomía mediante la actualización de sus fueros a través de la “Ley orgánica de reintegración y amejoramiento del régimen foral de Navarra”, que tiene un procedimiento distinto a lo anterior, a raíz de una negociación entre Diputación foral de Navarra y las Cortes Generales.

Una vez pasados 5 años las CCAA que habían accedido a la autonomía por la vía lenta llevaron a cabo reformas para ir equiparando competencias con las de vía rápida, para ello el PP y PSOE llegaron a un pacto que se formuló en la ley orgánica 9/1992, que se tradujo en las leyes orgánicas 1-11/1994 (Asturias, Cantabria, La Rioja…) de reforma de los Estatutos. La segunda oleada de reformas se produjo entre 1996 y 1999 y supuso mejoras institucionales y competenciales para Aragón, Canarias, Madrid... La tercera oleada se produjo a partir del 2005 y se vieron afectadas la Comunidad Valenciana, Cataluña, Baleares, Andalucía, Castila y León y Aragón. Las anteriores reformas venían de un pacto nacional PP-PSOE, sin embargo, estas viene de la iniciativa de cada territorio.

Al no ser fruto de un pacto nacional estas reformas son muy variadas, pero tienen alguna característica común [reconocen a nivel autonómico derechos, complementarios a los fundamentales, que vinculan a la CA, se produce una nueva ampliación de competencias en materia de justicia (creación de un Consejo de Justicia, competencias de sus tribunales), se hace referencia a nuevos casos como la inmigración, la participación de las CCAA en la política europea, introducen elementos identitarios (Cataluña nación, Valencia cambio de denominación), la bilateralidad (relación Estado-CA), clausulas relacionadas con el régimen de financiación, intentos de definir competencias propias y del estado…] La STC 31/2010 matizó estas reformas, al hacer un estudio de cada Estatuto no son sentencias generales para todos los demás, por tanto unos estatutos pueden ser inconstitucionales y otros diciendo lo mismo no serlo.

En la STC mencionada, que tuvo un carácter de sentencia de interpretación conforme (el estatuto sólo es constitucional si se acepta la interpretación que da el TC), se matizó alguno de estos aspectos: clarifica que el estatuto de autonomía está subordinado a la CE y no puede contradecirla aunque pertenezca al bloque de constitucionalidad, clarifica que Cataluña no es una nación jurídicamente, esta mención se puede

mantener sólo si no implica consecuencias jurídicas (no se puede constituir como poder constituyente aunque se diga que es nación) no es posible que el estatuto de autonomía limite las competencias del estado y tampoco se puede definir lo que es la competencia básica del estado (esto solo lo puede hacer la CE o el TC), con respecto a la justicia, lo que tiene que ver con el desarrollo del poder judicial se hace con ley orgánica por tanto sólo puede hacer esto la ley orgánica del poder judicial y no el estatuto.

En cuanto a la reforma del estatuto se recoge en su propio texto, y tiene que implicar necesariamente la participación de las Cortes Generales y de las de la CA, en algunos estatutos la aprobación del proyecto de reforma requiere mayorías cualificadas en otras no (en Madrid son necesarios dos tercios, en Castilla-La Mancha mayoría absoluta). Una vez aprobado el proyecto se envía a las Cortes Generales en forma de proposición de ley, y en el debate de toma en consideración tres parlamentarios autonómicos defienden el proyecto. Si las Cortes admiten este texto se inicia el proceso de aprobación normal de una ley orgánica, una vez aprobado por las Cortes Generales hay dos posibilidades: si el estatuto recoge que se deba hacer referendum se someterá a él el texto aprobado por las cortes generales, si no, no será.

Por tanto, actualmente los estatutos de autonomía se han equiparado más o menos en cuanto a competencias, pero sin embargo, sigue existiendo la tensión de determinadas CCAA que siguen exigiendo que tienen que diferenciarse del resto y por tanto cada vez piden mas competencias para diferenciarse de las otras comunidades no nacionalistas.

Otras leyes estatales relativas al régimen autonómico

Junto a los estatutos de autonomía el reparto competencial se basa también en otras leyes estatales: leyes básicas, marco, de transferencia o delegación y armonización.

Leyes básicas: regulan las bases de una materia dejando a las CCAA el desarrollo de la legislación de dicha materia. Por ejemplo en la Sanidad (artículo 149.1 apartado 16), el Estado legisla las bases y la CA el desarrollo.

Se entiende como básico según el TC, que es el único que puede decir qué es básico y qué no, el común denominador normativo que recae sobre un ámbito donde existe un interés general por encima del interés territorial de una CA. También ha dicho que dentro de lo básico se pueden integrar competencias ejecutivas y no sólo normativas en aras del interés general.

A veces lo básico hace que el Estado entre en competencias exclusivas de las CCAA (149.1 apartado 13) legislando en vivienda, turismo... Estas son las competencias transversales, en las que el Estado solo legisla lo básico pero prácticamente sobre casi cualquier materia.

Las Cortes Generales son las que declaran el alcance de lo básico al aprobar la ley, según el TC son las Cortes Generales las que tienen que determinar el alcance básico de sus normas, pero eso no significa que esto no pueda ser revisado por el TC, pero se exige al legislador que desde el principio trata de decir cual es el alcance básico.

Leyes marco: según el artículo 150.1 de la CE el Estado puede, en materia de competencia estatal, crear una ley marco, de rango ordinario, que habilite a las CCAA a legislar en el marco de los principios y directrices fijados por dicha ley. Así la CA puede legislar materias que en un principio son del Estado. Pese a que la CE menciona que las CCAA pueden dictar normas legislativas en el marco de dicha ley, el TC ha establecido que

tampoco se puede excluir la iniciativa reglamentaria si esta desarrolla la ley que ha surgido de la ley marco. La ley marco puede establecer formas de control de la legislación que haga la CA en virtud de dicha ley

Leyes de transferencia: según el artículo 150.2 el Estado puede transferir competencias estatales mediante ley orgánica a una CA en concreto, siempre y cuando la naturaleza de estas competencias permita que sean transferidas. La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado.

Se diferencia de las anteriores en que esta segunda trasfiere la materia en blanco, pudiendo dictar cualquier tipo de regulación ley, reglamento independiente, reglamento ejecutivo... ya que la CA pasa a ser totalmente competente; no existe límite como en la primera, no hay un marco, además la segunda precisa de aprobación como ley orgánica, que podrá ser revisada después por otra ley orgánica.

El control estatal se puede establecer en la propia ley orgánica, pudiendo el Estado controlar también el ejercicio de las competencias transferidas. El techo competencial de la CE podría rebasarse a través de este mecanismo también establecido en la CE, pero no se ha usado para esto, sino para adelantar mediante un procedimiento mas sencillo la asunción de competencias por parte de una CA de vía lenta (LOTRAVA, a Valencia y LOTRACA, a Canarias de 1982), adelantando así el plazo de 5 años a través de este proceso distinto a la reforma de estatuto

La ley organica 9/1982 (pacto PP-PSOE) permitio tranferir competencias a distintas CCAA adelantando el proceso de 5 años. A través de la ley orgánica 5/1987 el estado delegó competencias en materia de transporte por carretera o por cable.

Leyes de armonización: el artículo 150.3 atribuye al Estado la capacidad de dictar leyes que armonicen las disposiciones de las CCAA si así lo exige el interés general, aunque sea en materia de competencias autonómica. El pacto UCD-PSOE de 1982 dio lugar a la LOAPA (Ley orgánica de armonización del proceso autonómico), pero el TC anuló esta ley y fijó que las leyes de armonización se han de limitar a establecer unos principios mínimos comunes, pero que no pueden privar a las CCAA del ejercicio de sus competencias.

Por tanto las leyes de armonización pueden marcar principios mínimos pero no limitar como hacia la LOAPA, el ámbito material puede ser exclusivo autonómico o concurrente entre CA y Estado y debe proteger el interese general. Es una vía excepcional, si no hay tal situación de excepcionalidad no se puede llevar a cabo, además cuando deje de estar en peligro el interés general deberán dejar de estar vigentes dichas disposiciones.

Se precisa de mayoría absoluta de ambas cámaras para determinar si se da o no dicha situación excepcional, si se determina que sí, se podrá iniciar la tramitación de la ley, pero esto no exige que la ley deba ser ley organica. De ahí que se haya hecho una interpretación que argumenta que es lógico pensar que si se necesita mayoría absoluta para iniciar proyecto también se necesitara para aprobar el texto final.

El ordenamiento de las Comunidades Autónomas

Potestad legislativa autonómica y reglamentaria: la primera parte de sus asambleas autonómicas, existiendo además la posibilidad de que en la CA se puedan dictar decretos legislativos y decretos leyes (fruto de la ultima oleada de reformas Cataluña, Valencia...) si así lo establece su

estatuto, tal y como determina la CE o según otra forma que diga el estatuto. La segunda parte del gobierno de la CA, pudiendo tratar sus materias competenciales, para elaborar reglamentos tanto independientes como ejecutivos en un régimen parecido al estatal.

Las relaciones entre Derecho autonómico y Derecho estatal

En cuanto a relación entre el Derecho autonómico y el Derecho estatal se establece una relación basada en unos principios: principio de competencia no de jerarquía, el estado se sitúa en un plano de supremacía respecto a los ordenamientos autonómicos ya que puede revisarlos, integrarlos... por tanto hay un limite a este principio de competencia, esta especie de supremacía se basa en los principios de supletoriedad (art. 149.3, el Derecho estatal será supletorio del de las CCAA, STC 61/1997, el Estado podrá dictar normas en su ámbito de competencias que tendrán un carácter supletorio en defecto de que no exista norma autonómica aplicable, pero no significa que el Estado pueda dictar normas en materia de competencia exclusiva cuando la CA no haya dictado normas en tal materia) y el principio de prevalencia (art. 149.3 las normas del estado prevalecerán en caso de conflicto sobre las de las CCAA, esto tendrá sentido cuando ambas regulen una materia común de formas distintas, por ejemplo en competencias transversales).

LA INCORPORACIÓN DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA AL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

Integración supranacional y Derecho constitucional

Al tratarse de relaciones internacionales lo primero que tenemos que tener en cuenta es que el competente es el Estado. Hoy en día existe un debate abierto entre los constitucionalistas: si el Estado nación está en crisis podríamos plantearnos como solución buscar la globalización, la integración supranacional para dar respuesta a la crisis actual de forma conjunta y no de forma individual cada uno de los Estados en crisis. Aquí en Europa se propone que las soluciones se den desde la UE y no desde cada Estado, por ello se debe buscar una mayor integración política y económica entre los distintos Estados.

En un caso general, no en el europeo, al haberse globalizado la economía también debería globalizarse la política, respetando siempre los principios del constitucionalismo (democracia, respeto de los derechos fundamentales…). Es necesario llevar a cabo esta unión porque un solo Estado no tiene capacidad para actuar como lobby, la única solución posible es hacer un frente común para presionar y no estar subordinado a un poder que no es democrático ni controlado como es el económico.

Por todo esto muchos constitucionalistas defienden el tránsito del Derecho constitucional nacional al Derecho constitucional transnacional, creando una gobernanza política común para resolver de forma unificada unos problemas que ya no son meramente nacionales. Existe una parada intermedia para este fin, la UE, una institución que debería tener capacidad para dar respuesta a estos problemas que necesitan una respuesta internacional común y no individual. En estos momentos la UE es una integración supranacional, el mejor ejemplo en el mundo de ello, a la que los Estados miembros han cedido ya parte de su soberanía, para tomar decisiones que antes eran tomadas individualmente. Esto es posible debido a las características comunes entre los distintos países miembros (cultura occidental). La integración económica ya es cierta y la política aunque existe, es aún mucho menos importante que la anterior y necesita mucho desarrollo. Así el reto del constitucionalismo es lograr que esta unión pueda lograr la integración total respetando los principios de democracia, derechos fundamentales…

Este camino ya se ha empezado, ya existe una tabla de derechos fundamentales, eficaz desde el Tratado de Lisboa (2007), se ha mejorado el papel del Parlamento europeo, mejorando la legitimidad democrática… Pero aún estamos a medio camino, y ello es una de las causas que impiden tomar las decisiones correctas y eficaces. Así, la solución es más Europa y menos naciones. Algunos países ya lo defienden mientras que otros son reacios al considerar que eso les afectaría individualmente, así se habla de “britanización” al buscar el beneficio propio de cada país y no el común. Así, la semilla (derechos fundamentales vinculantes, Parlamento europeo con más poderes, Estados más cercanos entre sí…) ya existe, sólo hace falta desarrollarla como ha quedado claro con esta crisis a la que no se ha podido dar una respuesta satisfactoria.

A la hora de construir el Derecho constitucional europeo, lo que los constitucionalistas tienen claro es que este nuevo Derecho constitucional debe ser diferente al nacional, se debe reformular, ya que los esquemas nacionales no se pueden trasladar tal cual a una organización de tal magnitud.

España, gracias al artículo 93 de la CE tuvo facilitada la cesión de soberanía a un ente supranacional, mientras que otros países tuvieron que reformar sus constituciones para poder hacerlo. Según este artículo 93 la cesión deberá llevarse a cabo por ley orgánica.

Características del ordenamiento jurídico comunitario

La UE nació a partir de la fusión de la CECA (1951), el EURATOM y la CEE, éstas dos últimas surgidas del Tratado de Roma (1957), producida en 1992 con el Tratado de Maastricht. Estas tres primeras organizaciones tuvieron como objetivo evitar una nueva guerra europea. Los países que formaron la CECA fueron el Benelux (Bélgica, Holanda y Luxemburgo), Alemania, Francia e Italia. La unión era básicamente económica, aunque tuviera alguna característica de unión política. En 1957 “los Seis” firmaron los tratados de Roma avanzando en la integración. En los años 70 se incorporan Gran Bretaña, Irlanda y Dinamarca, dando lugar a la Europa de “los Nueve”. En los 80 Grecia, España y Portugal. En los 90 Austria, Finlandia y Suecia. Ya en el siglo XX Polonia, República Checa, Chipre, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta, la República Eslovaca y Eslovenia. En los últimos años se adhirieron Rumania y Bulgaria dando lugar a la “Europa de los Veintisiete”.

Reformas de los tratados fundacionales iniciales: Acta Única de la UE (1986), Tratado de Maastricht (1992), Tratado de Ámsterdam (1997), Tratado de Niza (2000), intento de tratado para crear una constitución europea en el año 2004, que no fue ratificado por algunos países y por ello no salió adelante, y por último el Tratado de Lisboa de 2007, que entró en vigor en 2009.

Instituciones principales: Consejo de la UE, Consejo Europeo, Comisión Europea, Parlamento Europeo, Tribunal de Justicia y Tribunal de Cuentas.Consejo de la UE: reúne a los ministros de los Gobiernos de los Estados miembros. Hay consejos de todas las materias comunitarias comunes, por ejemplo, Consejo de Sanidad, Consejo Justicia, etc. El más transversal es el Consejo de Asuntos Generales, formado por los ministros de Asuntos Exteriores de los Estados miembros. La presidencia de estos consejos se va rotando cada 6 meses entre los distintos países de la UE, siendo realmente de 18 ya que participan el anterior presidente, el actual y luego el posterior. Las funciones del Presidente consisten en presidir las reuniones del consejo, fijar los temas a debatir, mediar en los conflictos en busca de compromiso de los miembros y representar al Consejo. Por debajo del Consejo existe una institución llamada COREPER (Comité de Representantes Permanentes) que Se encarga de preparar los trabajos del Consejo. Filtra los temas y los asuntos, dejando al consejo sólo las decisiones políticas.

Consejo Europeo: reconocido desde Lisboa, ya que antes estaba unido al consejo anterior. Reúne a los jefes de estado o de gobierno de los

países miembros, en las denominadas cumbres comunitarias. No tiene funciones propias desde el punto de vista jurídico: no legisla ni presupuesta, su función es dar impulso al conjunto de instituciones europeas. Se reúne cuatro veces al año y en él se plasman las ideas que luego deberán ser juridificadas por el resto de instituciones europeas, ya que este consejo toma decisiones políticas no jurídicas. El mandato del presidente dura 2 años y medio y su elección precisa mayoría cualificada de los miembros y no necesita aprobación del parlamento. Sus funciones son limitadas, de preparación para el resto de instituciones europeas, representa a la UE en el exterior y presenta informes después de reuniones de Consejo europeo.

Parlamento europeo. Elegido cada 5 años por sufragio universal. En virtud del tratado de Lisboa el Parlamento ha aumentado su poder legislativo extendiéndolo a muchas materias. Se da para ello el denominado poder de codecisión con el Consejo de la UE y el Parlamento: es un procedimiento en el que ambos tienen poder de decisión y veto sobre el instrumento que se va a aprobar. Por tanto el parlamento ya tiene un poder legislativo verdadero, que también tiene competencias presupuestarias y tiene poder de control sobre la Comisión europea, mediante un procedimiento parecido a los que hay a nivel nacional con los Gobiernos.

Comisión europea. Es el órgano ejecutivo de la UE, compuesto por un comisario por cada estado miembro y un presidente. El presidente se elige a proposición del Consejo europeo y necesita la ratificación del parlamento. El nombramiento de comisarios es a propuesta del presidente en colaboración con el Consejo europeo, esta decisión debe ser ratificada por Parlamento europeo sobre los nombramientos en su conjunto. Sus atribuciones son: la iniciativa legislativa, sobre la cual tiene el monopolio, la ejecución de derecho europeo, y el control de que se cumpla el Derecho comunitario, tanto por parte de cada Estado como por parte de la UE, incluso sobre los particulares, pudiendo para ello denunciar ante el Tribunal de justicia.

Tribunal justicia. Controla la aplicación del Derecho comunitario, es el órgano judicial de la UE. Está formado por un juez por cada estado.

Instituciones auxiliares: Comité económico y social, Comité de las regiones, BCE y Tribunal de 1ª Instancia.

Competencias: se basan en el principio de atribución, la UE sólo ejerce las competencias que le atribuyen los tratados, no más. En las materias que no son competencia exclusiva la UE, sólo puede intervenir si la acción de los Estados no sirve para alcanzar los objetivos perseguidos por la UE (principio de subsidiariedad). Las competencias ya no son sólo económicas, también son culturales, sociales…

Fuentes del derecho comunitario.Obligatorias: dos partes, el Derecho originario y el Derecho derivado.

El primero está formado por el conjunto de tratados que los Estados han suscrito y ratificado y se dividen en fundacionales, modificativos y complementarios. Los fundacionales son el de la CECA y los de Roma; los modificativos y complementarios los del Acta, Maastricht, Ámsterdam, Niza y Lisboa, también los de adhesión se sitúan en este grupo. Los tratados originarios son lo más parecido a una constitución, ya que establecen y posibilitan las fuentes del Derecho derivado, son fundamentales y primarios, estando por tanto, el Derecho derivado subordinado al originario. El derivado, que se produce a partir del principio de codecisión, está formado por los reglamentos (normas jurídicas con efectos directos en países miembros sobre Estados y particulares, serían el homólogo de las

leyes); directivas (mandatos a uno o varios países miembros, carecen de eficacia directa, necesitan una transposición, que podrá ser llevada a cabo mediante ley, ley orgánica o reglamento, por parte del ordenamiento nacional para poder ser aplicadas. La jurisprudencia del TJ de la UE ha sentado que si una directiva no es transpuesta en plazo y forma debida por el país, tendrá efecto directo la directiva sobre los particulares); decisiones (tienen carácter vinculante pero se diferencian de las anteriores en que se suelen dirigir a destinatarios concretos, no teniendo por tanto un carácter general); actos convencionales (tratados que firma la UE con otros países); principios generales del Derecho europeo (reglas no escritas, pero que son aceptadas por los países miembros, y que son positivizadas por el TJ UE con su jurisprudencia, así que son fuente en el mismo sentido que a nivel nacional); posiciones comunes (cooperaciones intergubernamentales para las materias que sólo son estatales y no europeas, como la justicia interior y los asuntos exteriores).

No obligatorias: son dictámenes o informes no vinculantes

Las relaciones entre el ordenamiento comunitario y el ordenamiento interno

Estas relaciones se basan en tres principios: el principio primacía, el de efecto directo y el de autonomía institucional.

Primacía: según la STJ “Costa/ENEL” de 1964, el Derecho comunitario prima sobre el nacional, cuando un tratado reconoce una competencia de la UE ésta tiene supremacía sobre los países miembros en ella. Así una directiva o reglamento prima sobre una constitución de un Estado miembro. Para que exista el Derecho comunitario esto es necesario, además de para garantizar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad. Cuando un juez de un Estado miembro ve que una norma interna contradice la comunitaria debe inaplicar la norma interna. Según la STJ “Simenthal” no importa que la norma nacional sea anterior o posterior a la norma comunitaria, en cualquiera de esos dos casos debe ser inaplicada. En los años 70 los tribunales constitucionales de Alemania e Italia comunicaron que no estaban de acuerdo, ya que la tabla de derechos fundamentales de cada país debía primar sobre lo que estableciera la UE. Cuando se ratificó el tratado de 2004 se consultó al TC si el principio de primacía era constitucional y éste sentó que no contradecía a la CE gracias al art 93, considerando que la CE era suprema aunque el Derecho comunitario primara, el Derecho europeo prima pero la CE es suprema.

Efecto directo: según la STJ de 1963 “van Gend en Loos”, el Derecho comunitario originario es directamente invocable ante los tribunales ordinarios de cada Estado miembro por los particulares, con el Derecho derivado también ocurre lo mismo excepto con las directivas, salvo que no se haga la transposición. Para que una norma europea tenga efecto directo debe ser clara y precisa y no estar condicionada. En torno a este principio surgen dos conceptos el efecto directo vertical y el horizontal. El primero posibilita a los particulares invocar las disposiciones europeas frente a las nacionales y el horizontal invocar disposiciones europeas frente a otro particular. En el segundo caso, aunque se reconoce el efecto directo horizontal, se hace con más limitaciones que el vertical.

Principio autonomía institucional: el Estado español ha de ejecutar las obligaciones impuestas por la UE. En España en virtud del reparto de competencias de la CE y los estatutos, podrán ser las CCAA o el Estado quienes las ejecuten. Según el principio de autonomía institucional, aunque la norma comunitaria señale que la autoridad central es la que debe ejecutar las decisiones, el TC sentó que regía el principio de autonomía

institucional y que debía ser ejecutada por quien tuviese la competencia. En esa misma sentencia el TC establecía que la responsabilidad del Estado es única ante la UE, los poderes centrales deben asegurar esa responsabilidad, la UE se dirige a España no a la CA, por eso el Estado central puede establecer mecanismos de control para vigilar que se cumpla la normativa europea. Todo ello se debe hacer a través del principio de colaboración Estado-CCAA. Para mejorar esta colaboración se crearon las conferencias sectoriales Estado-CCAA y se creó la CARCE (Comités Asesores Regionales de Comercio Exterior).