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Der IT-Systemvertrag
- Abnahmeregelungen - RA Michael Intveen, Düsseldorf
RA Dr. Michael Karger, München
IT-Anwaltskonferenz 8.0der ARGE IT des DAV und des
Frankfurter AnwaltsVerein am 30. Juni 2004 in Frankfurt / Main
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A. Gesetzliche Bestimmungen und vertragliche Regelungen zur Abnahme bzw. Ablieferung
• Werkvertrag: § 640 BGB
• Kaufvertrag: §§ 446, 447 BGB, § 377 HGB
• Werklieferungsvertrag: §§ 446, 447 BGB, § 377 HGB
Abnahme bei Werkvertrag: § 640 BGB als gesetzliche Regelung
Abnahme bei Kaufvertrag und Werklieferungsvertrag: ausdrücklich vertraglich regeln!
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B. Gesetzlicher Mangel- / Fehlerbegriff
Sachmangel beim Kaufvertrag: § 434 BGB
Rechtsmangel beim Kaufvertrag: § 435 BGB
Sach- und Rechtsmangel beim Werkvertrag:
§ 633 BGB
Werklieferungsvertrag: § 651 BGB Anwendung des Kaufrechts
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C. Untersuchungs- und Rügepflichten im unternehmerischen/kaufmännischen Verkehr
und Anwendbarkeit von § 377 HGB
Untersuchung unverzüglich nach Ablieferung
Rüge unverzüglich nach Mängelfeststellung
Gilt nur bei Kaufvertrag und Werklieferungsvertrag (gilt nicht bei Werkvertrag!)
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D. Rechtliche Folgen der Abnahme
1. Ursprünglicher Erfüllungsanspruch erlischt
2. Mängelrechte aus § 634 Nrn. 1 bis 3 BGB
erlöschen bei Kenntnis der Mängel im
Augenblick der Abnahme, § 640 II BGB
3. Verjährungsfrist beginnt, § 634 a II BGB
4. Vergütungsgefahr geht nach §§ 644, 645 BGB
auf Besteller über
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D. Rechtliche Folgen der Abnahme
5. Vergütung wird fällig, § 642 BGB
6. Beweislast für Mängel geht auf den Besteller über
7. Wichtig für den Unternehmer: Aktivierung von Forderungen aus dem Werkvertrag bzw. Realisierung der Erträge erst nach Abnahme zulässig (siehe dazu Hoene/Zeifang, ITRB 2003, 228)
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D. Rechtliche Folgen der Abnahme
8. Wichtig für den Auftraggeber / Besteller:
Absicherung von Vorauszahlungen vor Abnahme und Zahlungen nach Abnahme, ggf. durch „Erfüllungsbürgschaft“ und „Gewährleistungsbürgschaft“ einer vom Unternehmer beauftragten Bank o. ä.
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E. Grundlagen der Abnahme
Leistungsverzeichnis, Pflichtenheft
Produktbeschreibung, Werbeaussagen
Sonstige Unterlagen
Garantieerklärungen des Auftragnehmers / Bestellers (?)
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F. Abnahmekriterien, Abnahmeverfahren
Abnahmefähigkeit
Abnahmereife
Erklärung der Funktions- / Betriebsbereitschaft
Beginn der Testphase, Überprüfungszeitraum
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F. Abnahmekriterien, Abnahmeverfahren
Fehlerklassen Fehler verhindert die Systemnutzung Fehler behindert die Systemnutzung schwerwiegend Fehler behindert die Systemnutzung wesentlich Fehler hat keinen wesentlichen Einfluß auf die Funktionalität und kann umgangen werden (bis zum nächsten Update / Upgrade)
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F. Abnahmekriterien, Abnahmeverfahren
Regelungen zur Fehlerbeseitigungo Aus Anbietersicht wichtig: Regelung zur
Mitteilung von Fehlern bei Erkennen bereits möglichst frühzeitig, d. h. wenn möglich schon vor Beginn der Überprüfung. Nach Gesetz ist der Kunde vor Abnahme zur Fehlerrüge zwar berechtigt aber nicht verpflichtet
Regelungen zur erneuten ÜberprüfungRegelungen zu den (Rechts-)Folgen einer gescheiterten Abnahme
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G. Abnahmefiktion
Aus Anbietersicht besonders wichtig!
I. Gesetzliche Regelung (Überblick)
4 Möglichkeiten zur Herbeiführung der Abnahme:
• Ausdrückliche Abnahme, § 640 I 1 BGB• Stillschweigende Abnahme, § 640 I 1 BGB• Fingierte Abnahme, § 640 I 3 BGB• Fingierte Abnahme, § 641 a I 1 BGB
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G. Abnahmefiktion
II. Vertragliche Regelung zur Abnahmefiktion• Aus Anbietersicht: Individualvertragliche
Regelung von Abnahmefiktionen sinnvoll, AGB-Regelungen mit hohem Unwirksamkeitsrisiko behaftet.
• AGB-Recht:o Klausel: „Beginn der wirtschaftlichen
Nutzung wird der Abnahme gleichgestellt“ (OLG Hamm, CR 1989, 1091, 1092) problematisch
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G. Abnahmefiktion
Anbieter-AGB: Fiktion der Abnahme bei Ingebrauchnahme oder kurze Zeit danach wohl unwirksam
Sinnvoll: Vereinbarung über Testphase und Abnahmefiktion, wenn bis zum Ablauf der Testphase keine Mängel gerügt wurden
Beachte § 308 Nr. 5 BGB im nicht-unternehmerischen Verkehr
Kunden-AGB: Genereller Ausschluß einer konkludenten Abnahme wohl unwirksam (Redeker, Rz. 347)
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G. Abnahmefiktion
III. Konkludente Abnahme durch Übergabebestätigung?
Vgl. Junker/Bennecke, Computerrecht, 3. Aufl., Rz. 233
Anbieter läßt sich – oft ohne jede Prüfung – schriftlich bestätigen, dass das „System vertragsgemäß geliefert“ wurde
Nicht zu verwechseln mit Fertigstellungs-bescheinigung, § 641 a BGB
I. d. R. ersetzt Übergabebestätigung die Abnahme nicht (st. Rspr. OLG Hamm)
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G. Abnahmefiktion
IV. Voraussetzungen der stillschweigenden Abnahme
Möglichkeit des Bestellers zur Prüfungo Einweisungspflicht
Vertragsgemäße Leistung (Allgemeine Abnahmereife)
Vereinbarte Dokumentation ist zu liefern, BGB NJW-RR 1993, 146 1
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G. Abnahmefiktion
Unwesentliche Teile der Dokumentation können fehlen, wenn die übergebene Dokumentation den bestimmungsge-mäßen Gebrauch des Systems ermög-licht (OLG Celle, CR 1997, 150, 151 f.)
o Fehlendes Handbuch: Bei langdauernder Nutzung ist Einwand der Nichtlieferung verwirkt (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 821)
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G. Abnahmefiktion
V. Stillschweigende Abnahme durch Inbetriebnahme
• Reine Testnutzung auf Testsystem: (-)
• Produktive Nutzung: u. U. (+)
• Nutzung über mehrere Monate nicht nur
zu Testzwecken trotz Erhebung von
Mängelrügen: u.U. (+); (Redeker, Rz. 342
m. w. N. )
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G. Abnahmefiktion
• Fortgesetzte Nutzung einer Anlage über „Monate und Jahre“ trotz regelmäßiger Mängelrüge führt irgendwann zur Abnahme. U.U. Zahlung Vergütung maßgeblich (Redeker, Rz. 342)
• Wenn Kunde vertraglich zur Installation verpflichtet, kann er sich der Abnahmewirkung nicht auf Dauer entziehen, indem er die Installation nicht vornimmt (Redeker, Rz. 343)
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G. Abnahmefiktion
• Klausel, wonach Anbieter förmliche
Abnahme verlangen kann, schließt
konkludente Abnahme nicht aus (Redeker,
Rz. 347 m. w. N.)
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G. Abnahmefiktion
VI. Stillschweigende Abnahme durch Zahlung • Vorbehaltslose Zahlung u.U. (+), OLG
Hamm, CR 1989, 385, 386• Billigung durch Zahlung der vereinbarten
Vergütung: Abnahme (-), OLG Hamm, CR 1991, 411
• Billigung durch Zahlung der letzten Rate bei vereinbarter Ratenzahlung: U.U. (+), OLG Karlsruhe, BB 1996, Beil; 9, S 4, S. 5
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G. Abnahmefiktion
VII. Fingierte Abnahme gem. § 641 I 3 BGB
3 Voraussetzungen
o Setzung einer angemessenen Frist zur
Abnahme
o Bei Abnahmeverweigerung nicht
entbehrlich (Palandt-Sprau, § 640
Rz. 10).
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G. Abnahmefiktion
o Ergebnisloser Fristablaufo Auf Vertretenmüssen des Bestellers
kommt es nicht an (Palandt-Sprau, § 640 Rz. 10).
o Abnahmepflicht des Bestellerso Abnahmefähigkeito Abnahmereifeo Maßgeblicher Zeitpunkt: Fristablauf (str.;
Palandt-Sprau, § 640 Rz. 10).
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G. Abnahmefiktion
Prozessuales:
o Vor Schuldrechtsreform: Klage auf Erklärung
der Abnahme und Zwangsvollstreckung
nach § 888 ZPO möglich
o Jetzt wegen § 640 I 3 BGB wohl nur Klage
auf Feststellung wirksamer Abnahme
zulässig (Palandt-Sprau, § 640 Rz. 8); kann
mit Zahlungsklage verbunden werden.
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G. Abnahmefiktion
VIII. Fingierte Abnahme gem. § 641 a BGB
(Fertigstellungsbescheinigung durch
Sachverständigen)
Eckpunkte:
o Anwendbarkeit auf IT-Projekte gegeben,
sofern Werkvertrag
o Unternehmer kann während des
Erteilungsverfahrens nachbessern
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G. Abnahmefiktion
o Mängelfreiheit wird nur beschränkt überprüft
(vgl. § 641 a III. Satz 2 ff. BGB – primär auf
Basis der schriftlichen Verträge)
o Besteller muß Mängel bis zum
Besichtigungstermin rügen
o Kooperationspflicht des Bestellers (Duldung
der Untersuchung des Werkes), sonst
Vermutung der Vertragsgemäßheit
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H. Mitwirkung des Auftraggebers / Bestellers
Beispiele:o Bereitstellung Testsystemo Bereitstellung Testdateno Anwesenheitspflicht für die erforderlichen
Mitarbeiter des Kunden bei AbnahmeprüfungFolge unterbliebener Mitwirkung:o Bei grundloser und endgültiger Verweigerung
der Mitwirkung Vergütungsanspruch des Unternehmers auch ohne Abnahme (z. B. BGH NJW-RR 1986, 211)
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I. Arten der Abnahme
- Gesamtabnahme
- Teilabnahmen (modular oder stufenweise) mit /
ohne abschließende® Gesamtabnahme
- Abnahme unter Vorbehalt
- Test und Abnahme auf Entwicklungssystem
- Test und Abnahme auf Testsystem
- Test und Abnahme auf Produktionssystem
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J. Protokoll
Mängelbeschreibung, Fehlerprotokoll
Abnahmeerklärung (schriftlich), Abnahmeprotokoll