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CAPITULO PRIMERO
INTRODUCCION – OBJETO – CONCEPTO
1. Introducción al Derecho internacional privado. 2. Derechos humanos. 3. Titulares de Derechos humanos. 4. Positivización de Derechos humanos. 5. Obligación internacional directa e indirecta. 6. Derecho internacional: Dualismo y monismo. 7. Preeminencia del Derecho internacional en la Constitución Nacional. 8. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la preeminencia del Derecho internacional. 9. Materias que comprende. 10. Concepto. 11. Naturaleza. 12. Presencia del elemento extranjero.
Bibliografía Sumaria:
AGUILAR NAVARRO, Mariano. Derecho Internacional Privado. Editorial Universidad de Madrid, Madrid 1982.
ALEGRIA, Héctor. Humanismo y Derecho de los negocios. Código de Comercio y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Fundamento y concepto del Derecho Comercial. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005.
ARAUJO, Nadia. Direito Internacional Privado. Teoria e prática Brasileira. Editorial Renovar, Río de Janeiro - San Pablo, 2003.
AUDINET, Eugenio. Principios de Derecho Internacional Privado. Editorial La España Moderna, Madrid.
BADENI, Gregorio. El caso Simón y la supremacía constitucional – Suplemento de jurisprudencia penal y procesal penal, LA LEY, 29 de julio de 2005.
BIDART CAMPOS, Germán. Teoría de los derechos humanos, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1991._ Manual de la Constitución Reformada, primera reimpresión 1998, tomo I, Editorial Ediar._ Tratado elemental de derecho constitucional argentino. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1995, tomo
III.BIOCCA, Stella Maris. Derecho Internacional Privado. Editorial Lajouane, Buenos Aires, 2004, tomo
I.BOGGIANO, Antonio. Curso de Derecho Internacional Privado. Editorial LexisNexis, Buenos Aires,
2003, cuarta edición.BROTÓNS, Antonio Remiro, RIQUELME CORTADO, Rosa M., ORIHUELA CALATAYUD,
Esperanza, DIEZ-HOCHLEITNER, Javier y PÉREZ-PRAT DURBAN, Luis. Derecho Internacional. Editorial McGraw-Hill, Madrid 1997.
CALVO CARAVACA, Afonso-Luis y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier. Derecho Internacional Privado. Editorial COMARES, Granada, décima segunda edición, 2011/2012.
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Dignidad frente a la barbarie. La Declaración Universal de Derechos Humanos, cincuenta años después. Editorial Mínima Trotta, Madrid, 1999.
CIURO CALDANI, Miguel Ángel. Horizontes del Derecho Internacional Privado de nuestro tiempo. Anuario Argentino de Derecho Internacional. Edición Asociación Argentina de Derecho Internacional. Número extraordinario, Córdoba, 1996.
CORTINA, Adela. Alianza y Contrato, Madrid, Editorial Trotta, 2001._ Ética sin moral. Capítulo: Una teoría de los derechos humanos, Madrid, Editorial Tecnos, 1990.DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. Editorial Renovar, Río de Janeiro - San Pablo
2003, 7º edición.DRNAS de CLÉMENT, Zlata. El Derecho internacional en la jurisprudencia de la Corte de Justicia de
la Nación. Relato en el XIX Congreso Ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional y XV Congreso Argentino de Derecho Internacional.
DWORKIN, Roland. El imperio de la justicia, Barcelona, Editorial Gedisa, 1988.
1
_ Los derechos en serio, Barcelona, Editorial Ariel, 1989.FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. Derecho Internacional Privado - una mirada actual sobre sus
elementos esenciales. Editorial Advocatus, Córdoba, 1998. _ Derecho Internacional Privado de los Estados del MERCOSUR. Editorial Zavalía, Buenos Aires
2003. FERNÁNDEZ ROSAS, José Carlos y SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Derecho Internacional Privado.
Editorial Thomson - Civitas, Madrid, 2004, tercera edición. FUKUYAMA, Francis. El fin del hombre, Barcelona, Editorial Ediciones Grupo Zeta.GARCÍA BELSUNCE, Horacio A. Los tratados internacionales de Derechos Humanos y la
Constitución Nacional. El Derecho – Constitucional, 18/05/2008.GELLI, María Angélica. Constitución de la Nación Argentina - Comentada y concordada. Editorial La
Ley, Buenos Aires, 2001.GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado. Editorial AbeledoPerrot. Décima edición
actualizada por Alicia M. PERUGINI ZANETTI, Buenos Aires, 2011._ Introducción Filosófica al Derecho. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1983, sexta edición. _ La ciencia de la justicia. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1986, segunda edición.JAYME, Erik. El Derecho Internacional Privado en el nuevo milenio: La protección de la persona
humana en la globalización. En obra colectiva: El nuevo Derecho Internacional. Editorial Renovar, Río de Janeiro - San Pablo - Recife, 2005.
JITTA J. Método de Derecho Internacional Privado. Editorial La España moderna.KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. Editorial Universidad Autónoma de
México, México 1995. LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoría de la decisión judicial. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2006.MASSINI CORREAS, Carlos, Derechos Humanos y consenso, ED 20/3/87.MIAJA de la MUELA, Adolfo. Aportaciones de la sentencia del Tribunal de la Haya en el caso
Barcelona Traction (5 de febrero de 1970) a la jurisprudencia internacional. Editorial Caja de Ahorros y monte de piedad de la ciudad de Vitoria. Universidad de Valladolid, España 1970.
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1995.
NIBOYET, J.P. Derecho Internacional Privado. Selección de la segunda edición francesa del Manual de A. Pillet y J. P. Niboyet, traducción de Andrés Rodríguez Ramón. Editorial Nacional, México, D. F., 1954.
PALLARÉS, Beatriz. Interrogantes acerca de las relaciones entre el Derecho interno y el Derecho internacional. La soberanía y la seguridad jurídica, en Liber Amicorum, en Homenaje al profesor Dr. Didier Opertti Badán. Editorial Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, 2005.
PASTOR RIDRUEJO, José A. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales. Editorial Tecnos, Madrid 1996, sexta edición.
_ El proceso de internacionalización de los Derecho Humanos. El fin del mito de la soberanía nacional, en obra colectiva: Consolidación de derechos y garantías: Los grandes retos de los Derechos Humanos en el siglo XXI. Editorial Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999.
PEREZ LUÑO, Antonio, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Editorial Tecnos, Madrid, 1995.
PODESTA COSTA, L. A. y RUDA, José María. Derecho Internacional Público. Editorial TEA, Buenos Aires, 1988.
RIVERA, Julio César. El Derecho Privado Constitucional, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Derecho Privado en la Reforma Constitucional. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996.
SAVATER, F. Fundamento y disputa de los derechos humanos. Ética como amor propio, México, 1991.
SAVIGNY, Carlos Federico. Sistema del Derecho Romano actual. Editorial F. Góngora y compañía, Madrid, 1879, tomo VI.
SPOTA, Alberto G. Tratado de Derecho Civil. Editorial Depalma. Parte General tomo I, volumen 3, Buenos Aires, 1948.
STORY, José. Conflicto de las leyes. Traducción de la octava edición americana por Clodomiro Quiroga, Buenos Aires, 1891, tomo I.
2
VARELA, Luis V. Concordancias y Fundamentos del Código Civil Argentino, Buenos Aires, 1873.VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público. Editorial Aguilar, traducción Antonio TRUYOL
Y SERRA, Madrid 1963.WEINBERG, Inés M. Derecho Internacional Privado. Editorial LexisNexis, Buenos Aires, 2004,
tercera edición. WOLF, Martín. Derecho Internacional Privado. Editorial Labor S.A. Barcelona - Madrid - Buenos
Aires - Río de Janeiro, 1936.
1. Introducción al Derecho internacional privado. El Derecho internacional
privado resuelve casos donde se presente un problema de una situación privada
internacional. Para ello, tiene en cuenta los actos o hechos que realiza un sujeto en su
lugar de residencia y que luego tienen efectos en un Estado diferente o que, creados
en el extranjero, tienen efectos en su domicilio. Esas circunstancias, vinculan
jurídicamente a dos Estados y por ende a dos o más Derechos; de allí que las
relaciones jurídicas que se despliegan deben recibir un trato especial.
La materia, surge del sentido ecuménico de la vida1, por ser el hombre un
sujeto que transita en el mundo. Cuando las relaciones personales se practican con
contacto internacional, se concretan en un espacio nacional y extranjero y de allí que
en esa “vinculación” no se analice sólo las reglas de una ley nacional sino que se
incorpora la ley extranjera.
Ejemplos, de esta materia, son los siguientes casos:
(a) Caso de restitución internacional e niños: C. C. y M. E. L., separados
desde el año 2003, tenían la tenencia compartida de su hijo, menor de edad, L. S. C.,
que ejercían en Barcelona, España, donde el niño tenía su residencia habitual. El 5 de
agosto de 2008, la madre le comunicó al padre su voluntad de llevarse al menor a la
República Argentina. Sin embargo, el padre manifestó total oposición y originó un
procedimiento de medidas cautelares ante un Juzgado de Barcelona, que dispuso la
prohibición de salida de L.S.C. del territorio español y citó a la madre a una audiencia
a la que no asistió. A pesar de la manda judicial, la Sra. M.E.L. trasladó al niño a
nuestro país y se lo comunicó telefónicamente a la abuela paterna. Ante ello, el Sr. C.
C. inició el procedimiento para la restitución del niño al lugar de su residencia
habitual2.
1 AGUILAR NAVARRO, Mariano. Derecho Internacional Privado. Editorial Universidad de Madrid, Madrid 1982, p. 9.
3
(b) Un sujeto realiza Teletrabajo desde su hogar o telehomeworking. Esta
modalidad de trabajo on-line presenta dos elementos: (i) se desarrolla fuera de la sede
física de la empresa (ii) utilización de tecnologías de información y comunicaciones,
denominadas TIC's. Este último elemento distingue el teletrabajo de otras
modalidades tradicionales de trabajo a distancia.
(c) El señor Michael Willard demandó al Banco de la Nación Argentina por la
suma de quinientos seis mil novecientos setenta y cuatro dólares estadounidenses
(U$S 506.974) o su equivalente en pesos, en concepto de despido. Solicitó asimismo
la duplicación de la indemnización establecida en el artículo 16 de la ley 25.561.
También planteó la inconstitucionalidad de la pesificación y del tope indemnizatorio
del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Relató el actor que se desempeñó en la entidad demandada desde el 1-01-1980
hasta el 6-02-2004, habiendo alcanzado el cargo de sub-gerente de la sucursal de
Nueva York, Estados Unidos de América y con un último salario de U$S 9.435
(dólares estadounidenses nueve mil cuatrocientos treinta y cinco). Puntualizó que
ejecutó sus tareas laborales tanto en la Sucursal de Nueva York como en la casa
central del Banco, sita en la Ciudad de Buenos Aires.
Expresó, que la relación laboral se desarrolló durante veinticuatro años hasta
que en 2004, la empleadora le hizo saber la intención de prescindir de sus servicios,
ofreciéndole un "Plan Especial de Pago de Cesantías para los Empleados del Banco
Nación Argentina, Sucursal Nueva York" mediante la firma de una Carta Convenio,
en la que se establecía una compensación por la extinción del vínculo de U$S
32.659,60, suma que decidió no aceptar con fundamento en que no se ajustaba a las
previsiones contenidas en la Ley de Contrato de Trabajo y a la Convención Colectiva
de Trabajo 18/75, vigentes en la República Argentina3.
(d) L. I.A., nacida el 22 de agosto de 1997, es hija de los ex cónyuges G. D. A.
y de Z. M. B. La tenencia de la menor fue oportunamente otorgada a la progenitora
con un amplio régimen de visitas a favor del padre. Ello como consecuencia de la
2 T. Colegiado del Fuero de Familia Nro. 1 de La Plata C., C. c. L., M. E., 07/04/2009, en DFyP 2009 (noviembre) , 65 con nota de Luciana Beatriz Scotti. 3 Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallo: 334:1018). Willard, Michael c. Banco de la Nación Argentina s/despido, 13/09/2011. LA LEY 2011-F , 283 con nota de Alejandro Aldo Menicocci.
4
disolución del vínculo matrimonial que tuvo lugar en la sentencia de divorcio en
trámite por ante el tribunal de origen.
El señor A. le confirió autorización a L. para ir y regresar con su madre a
cualquier parte del mundo cuantas veces lo considere necesario, hasta alcanzar la
mayoría de edad. Tal autorización fue revocada posteriormente por el mencionado -
en fecha 14 de septiembre de 2007- a partir de los episodios e incidentes que habrían
protagonizados los progenitores.
La madre manifestó que se encontraría fuera del país por razones laborales en
el período comprendido entre los días 10 y 25 de septiembre de 2007, pero luego, una
vez que se encontraba en el extranjero dijo que su intención era de permanecer en la
ciudad de Málaga (España) e inscribió a la niña en un colegio.
A partir de que se hizo explícita la intención de la mamá de radicarse en
España, modificando los motivos originales del viaje a dicho país, el padre inició: (i)
por un lado, una medida cautelar como accesoria del pedido de fondo de cambio de
tenencia a su favor; e, ii) el reclamo ante la Autoridad Central Argentina de la
Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Restitución Internacional de
Menores (Ministerio de Relaciones Exteriores), para activar los procedimientos
establecidos en dicho instrumento de cooperación internacional.4
(e) Caso “BMW – Beckham”: “En abril del 2006, unos ladrones profesionales
sustrajeron en Madrid un automóvil todo terreno BMW X5 valorador en 100.000
euros y perteneciente a David Beckham futbolista del Real Madrid. El vehículo fue
transportado de contrabando a Europa del Este y apareció en la República de
Macedonia. Allí fue decomisado a los ladrones. Nadie reclamó el vehículo. Tras unos
meses a finales del 2006 el automóvil pasó a ser utilizado por el gobierno de
Macedonia que lo asignó a la Ministra del Interior, Gordana Jankulovska, que lo
utilizó como vehículo oficial (diario “20 minutos” 24 de abril 2006 y 5 de abril 2007,
dEP dom. 15 de abril 007, p. 5). Y para dar más ambiente al asunto, parece que el
automóvil pertenecía a una empresa española, BMW Ibérica, que lo tenía alquilado a
futbolista y que existía un seguro por robo al automóvil, seguro que fue cobrado”5.4 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. A., G. D. c. B., Z. M., 30/03/2010. DFyP 2010 (julio) , 63 con nota de Liliana Etel Rapallini. JA 2010-II , 537. 5 CALVO CARAVACA, Afonso-Luis y Carrascosa González Javier. Derecho Internacional Privado. Editorial COMARES, Granada, 2011, volumen I, p. 3.
5
(f) Caso “Crash-gates”: “El 28 de septiembre del 2008, durante el gran premio
de F1 de Singapur, el piloto brasileño de Renault, Nelson Piquet Jr, estrelló su coche
contra un muro del circuito. El accidente dio lugar a la entrada en la pista del coche
de seguridad y favoreció la victoria del español Fernando Alonso, el otro piloto de
Renault. El 26 de junio del 2009, ante el temor de ser despedido, Nelson Piquet Jr
confesó que el accidente fue deliberado y que varios dirigentes de Renault, y entre
ellos, Flavio Briatore, le había aconsejado provocar tal accidente si quería permanecer
en el equipo Renault de F1. Como consecuencia de ello en septiembre del 2009, la
FIA (Federación Internacional de Automóvil) sanciona a Flavio Briatore con su
expulsión de por vida de la F1. En enero del 2010 un tribunal de París anula la
decisión de la FIA y Flavio Briatore considera la posibilidad de demandar a Nelson
Piquet Jr por difamación y solicitar una fuerte indemnización por los daños sufridos,
ya que el italiano alega haber sufrido un muy elevado perjuicio en su imagen pública
que le ha acarreado pérdidas millonarias”6.
(g) Caso “la herencia suiza de Franz Kafka”: El escritor Franz Kafka le
encargó a un amigo Max Brod que destruyera, tras su fallecimiento, un gran número
de sus manuscritos. Franz Kafka murió en 1924 víctima de la tuberculosis. No
obstante, M. Brod no los destruyó y comenzó a publicar obras que posteriormente han
alcanzado fama universal, como “El Proceso” y “El Castillo”. M Brod trasladó toda la
documentación original a Israel, país donde se trasladó en 1939. En 1945, M. Brod
entregó los documentos a su secretaria privada, Esther Offe y le ordenó que los
depositara en la Biblioteca Nacional de Jerusalén, que todavía no había sido
terminada cuando M. Brod falleción en Israel en 1968. Pero como la historia se
repite, tampoco Esther Hoffe siguió las instrucciones de M. Brod: legó las
manuscritos de F. Kafka, que se hallaban desde 1956 depositados en cuatro
contenedores de una caja de alta seguridad del banco UBS en Suiza, a sus dos hijas.
En 1998, Esther Hoffe subastó el manuscrito original de “El Proceso”, que fue
adquirido en 1,5 millones de euros por el Archivo Alemán de Literatura de Marbach
am Neckar, un organismo del Ministerio de Cultura de la República Federal de
Alemania. Esther Hoffe falleción en 2007 y sus hijas pasaron a gestionar los
6 Ibídem, p.3.
6
documentos depositados en el banco suizo UBS. La propiedad de los manuscritos
originales suizos de F. Kafka se los disputan, por un lado el Estado de Israel, que se
considera auténtico propietario de tales documentos y que valora, en su caso, la
posibilidad de nacionalizarlos o expropiarlos y por otro lado, las hijas de Esther Hoffe
la que fuera secretaria de M. Brod. En julio del 2010 y con el objetivo de elaborar un
inventario de la documentación controvertida, Itta Shedletsky, especialista en
literatura, accedió a los contenedores de UBS en Zurich. El Estado de Israel acudió a
los tribuales de Tel Aviv para reclamar sus derechos sobre los manuscritos de F.
Kafka contra las hijas de Esther Hoffe (vid. dEM 20 de julio 2010)”7 [Es necesario
determinar, en la actualidad, quien es el propietario de los manuscritos].
(h) Caso de los jugadores de futbol Robben y Kaká lesionados en el Mundial
de futbol 2010: “El jugador de futbol profesional Kaká tuvo que pasar cuatro meses
de baja como consecuencia de su participación en el Mundial de Futbol de Sudáfrica
2010, en el que fue alineado en la selección nacional brasileña pese a que se sabía que
el jugador sufría graves molestias y que podía lesionarse de suma gravedad. El Real
Madrid valoró la posibilidad de emprender acciones legales para solicitar una
indemnización a la Federación brasilera de futbol por su presuntamente inadecuado y
negligente comportamiento (diario AS 6 de agosto 2010). Un caso similar fue el del
jugador holandés Aren Robben, que se lesionó en un partido de preparación para el
Mundial de Futbol de Sudáfrica del 2010. No obstante la Selección nacional
holandesa le permitió jugar partidos oficiales y ello condujo a una lesión más grave
que lo hizo permanecer sin jugar para el Club en el que milita, el Bayern Munich,
durante más de cuatro meses. El médico del Bayern, Hans-Wilhem Müller Wohlfahrt
indicó que la terapia recibida por Robben fue inadecuada y recordó que, en su
momento, la Federación Holandesa rechazó de asesorarles en el tratamiento a
dispensar al jugador. Lo dirigentes del Club alemán entendieron que la Federación
Holandesa de Fútbol actuaron con negligencia en este asunto y decidieron explorar la
posibilidad de emprender acciones legales contra dicha Federación para que ésta
asuma los costes legales de la inactividad del holandés en el Bayern Munich e
indemnice a dicho Club (diario AS 4 y 5 agosto 2010)”8.
7 Ibídem, p. 4.8 Ibídem, p.4.
7
(i) Caso “Lago Agrio”: En el año 1993 unas personas perjudicadas por
contaminación hidrocarburífera demandan en la República del Ecuador a Texaco y
sus subsidiarias TexPet y Petroecuador (petrolera que actualmente es titular el Estado
de Ecuador) quienes tenían concesiones en la Amazonia Ecuatoriana. En 1994
Texaco firmó un acuerdo con el gobierno ecuatoriano y Petroecuador donde la
empresa invirtió U$S 40.000.000 para reparar el daño ambiental y a cambio de ello
fue liberada de toda responsabilidad. En el año 2001 Chevron Corporation adquirió
TexPet. En 2003 los actores demandaron a "Chevron Corporation" en el Ecuador y en
el año 2011 fue condenada a pagar la suma de U$S 8.600.000.000 por daños e igual
importe por daño punitivo que quedaría condonada si la demandada efectuaba una
disculpa pública. No realizada la disculpa, la condena fue de U$S 19.000.000.000.
Para ejecutar esa sentencia, el juez ecuatoriano ordenó embargo sobre los
activos de Chevron Corporation y sus subsidiarias en Ecuador y en los países donde
tuviera activos, entre ellos Canadá, Brasil, Colombia y la Argentina9.
Esas situaciones privadas internacionales deben ser afrontadas para fijar, en
primer lugar, ante que tribunales se deben llevar adelante cada juicio y, en su segundo
lugar, una vez fijada la jurisdicción internacional, que Derecho se deberá aplicar para
dar una solución legal en cada caso descripto. La ley que resulte competente debe
tener en cuenta los contextos jurídicos, razón por la cual, es acertada la expresión del
profesor Diego Fernández Arroyo, cuando explica que las relaciones jurídicas
[internacionales] se configuran con elementos pertenecientes a distintos sistemas
jurídicos y esto requiere una reglamentación especial10.
También, esta materia, utiliza un lenguaje autónomo, especialmente elaborado
por el sistema jurídico internacional y las divergencias, se resuelven mediante
métodos determinados. El maestro Miguel Ángel Ciuro Caldani, enseña que los
desacuerdos, “nutren el mundo de la internacionalidad [que] engendró el Derecho
Internacional Privado, orientado al respeto del elemento extranjero a través de la
extraterritorialización del Derecho con el que se vincula”11. 9 Cfr. fallo: Corte Suprema de Justicia de la Nación [2013-06-04] Aguinda Salazar, María c. Chevron Corporation s/medidas precautorias. La Ley 10 FERNÁNDEZ ARROYO, Diego. Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur. Editorial Zavalía, Buenos Aires, 2003, p. 44.11 CIURO CALDANI, Miguel Ángel. Horizontes del Derecho Internacional Privado de nuestro tiempo. Anuario Argentino de Derecho Internacional. Edición Asociación Argentina de Derecho Internacional.
8
2. Derechos humanos. El fundamento, para dar un tratamiento especial a las
situaciones privadas internacionales, debe extraerse de los Derechos fundamentales
del sujeto; porque el sistema internacional consagra como inherente de la humanidad
el sistema de protección del Derecho para la persona. La Corte Internacional de
Justicia de las Naciones Unidas [en adelante ONU] tiene dicho que la comunidad
internacional protege los derechos esenciales de los sujetos, siendo este rasgo el que
justifica que todos los Estados tengan un interés jurídico en su cumplimiento12. Es una
obligación erga omnes, locución que significa “frente a todos”. Es decir: cada Estado
esta obligado a reconocer los derechos extranjeros porque son cualidades esenciales
de la persona.
El Derecho internacional privado tiene su razón de ser en los Derechos los
Derechos Humanos, los cuales, según la doctrina más especializada, del profesor
Antonio Pérez Luño, son derechos subjetivos13 con antecedentes inmediatos en los
derechos naturales en su elaboración por el iusnaturalismo racionalista14. Ve esa
noción en Hugo Grocio, cuando enumera los derechos básicos del hombre (libertad
de pensamiento, propiedad, matrimonio, etc.); en Thomas Hobbes, al distinguir entre
ius, entendido como libertad de hacer y lex, en cuanto obligación derivada de la
norma, y en Christian Wolf, porque el derecho natural para este autor no es ley
natural sino el derecho que en virtud de esa ley le corresponde al hombre. Recuerda
que fue la obra de Thomas Paine15 la que difundió el plano normativo y doctrinal de
la expresión derechos del hombre empleada en la declaración francesa de 1789 y que
John Locke aludía a que los derechos y privilegios del hombre provenían de la ley
natural, aunque su voluntad de actuar provenía de la razón16.
Número extraordinario, Córdoba, 1996, p. 141. 12 La Corte Internacional de Justicia, el 5 de febrero de 1970 resolvió un diferendo entre las Repúblicas de Bélgica y España y allí dijo que los Estados deben respetar los derechos subjetivos sin sujeto activo determinado, porque los Derechos humanos son obligaciones erga omnes que todos los Estado tienen un interés jurídico en que sean respetados. Me remito a: MIAJA de la MUELA, Adolfo. Aportaciones de la sentencia del Tribunal de la Haya en el caso Barcelona Traction (5 de febrero de 1970) a la jurisprudencia internacional. Editorial Caja de Ahorros y monte de piedad de la ciudad de Vitoria. Universidad de Valladolid, España 1970, p.73.13 PEREZ LUÑO, Antonio, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Editorial Tecnos, Madrid, 1995, p. 31.14 Ibí dem, p. 39.15 The Rights of man de 1791.16 PEREZ LUÑO, Antonio, ob. cit., p. 41.
9
Pérez Luño, enseña que el origen de esas ideas estaba en la Declaración de los
Derechos del Buen Pueblo de Virginia, donde se proclamó que los hombres son por
naturaleza igualmente libres e independientes y tienen derechos innatos de los que no
se los pueden privar por ningún acto. Igualmente la Declaración Francesa de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano estableció que los hombres nacen y siguen
libres e iguales en derechos y que el fin de toda asociación política es el de la
conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre17.
Ronald Dworkin, en cambio, sostiene - desde una orientación constructivista -
que los derechos humanos son derechos naturales18 en el sentido que no son producto
de ninguna legislación, convención o contrato hipotético19. Por lo tanto, los considera
por encima e independientes de la sola positivización; son para esta doctrina:
derechos morales o naturales. En su opinión, el contrato social no está construido
sobre la base de fines objetivos (Aristóteles) ni obligaciones o deberes (Kant) sino
sobre derechos (Paine). Por eso, dice que son derechos individuales básicos. Para
Dworkin, el derecho base es, el derecho a la igualdad y tiene un despliegue dual: (i)
de recibir un trato igualitario, así como, (ii) ser igual ante la ley.
Adela Cortina, por su parte, asume el concepto de derechos humanos desde un
dualismo: un lado ético y una positivización jurídica. Los designa “iusnaturalismo
procedimental”20, en el sentido que todo hombre es titular de Derechos humano por el
hecho de serlo21, y los tendrán aquéllos que posean una competencia comunicativa o
los que puedan alcanzarla, sobre una base de paridad de condiciones materiales y
culturales; caso contrario, no existirá un diálogo –exigencia comunicativa – en pie de
igualdad, manteniéndose a algunos en la ignorancia22 por lo tanto sin beneficios del 17 Ibidem, p. 42.18 DWORKIN, Roland. El imperio de la justicia, Barcelona, Editorial Gedisa, 1988, p. 290, manifiesta que la actitud del derecho es constructivista, tiendo como objetivo colocar el principio por encima de la práctica para demostrar el mejor camino hacia el futuro, cumpliendo con el pasado. 19 DWORKIN, Roland. Los derechos en serio, Barcelona, Editorial Ariel, 1989, pp. 249-250.20 CORTINA, Adela. Ética sin moral. Capítulo: Una teoría de los derechos humanos, Madrid, Editorial Tecnos, 1990, p. 245.21 Ibidem, p. 247.22 Ibidem, pp. 251-252. Agrega: “a la hora de hablar de derechos humanos es preciso tener en cuenta que, en cualquier diálogo que trate sobre ellos, ya tenemos que haber aceptado y reconocido esos derechos como una condición de posibilidades que ese diálogo llegue a decisiones moralmente correctas. Porque intentar determinar que sean derechos humanos a través de un diálogo donde a algunos se les niega la vida, la salud, los medios materiales y culturales y la posibilidad de participar, es un auténtico sarcasmo: haber aceptado ya esos derechos es condición de posibilidad de que lleguemos a buen puerto a la hora de concretarlos” (La ética de la sociedad civil. Editorial Anaya,
10
sistema. En consecuencia, para esta autora, la fundamentación de los derechos
humanos tiene su base en que los individuos coordinan sus vidas mediante acciones
comunicativas las que deben permitir descubrir exigencias insatisfechas; esas
exigencias se traducen en Derechos que califica de humanos23. Piensa que, en una
sociedad pluralista como la actual, no se puede lograr consenso sobre máximas
morales sino sobre unos pocos mínimos en los que estén todos de acuerdo. A mayor
contenido, menor acuerdo y viceversa. Para que estos resultados puedan darse, tiene
que estar implicada la tolerancia y la solidaridad, que se logra con diálogo donde se
acuerden valores generales que son los mínimos indispensables.
En la época actual, dice, los valores compartidos son: la autonomía individual
y la democracia; de ellos se derivan otros valores. Su tesis es que frente a las
necesidades hay derechos y ante los deseos debe haber generosidad, que implican
solidaridad y tolerancia en la vida de relación de los sujetos.
La necesidad da derechos, y esos, son los mínimos donde debe haber acuerdo.
La persona es un valor absoluto en el sentido más pleno de la palabra, lo que implica
que no puede ser tratada como instrumento porque posee dignidad, que la hace sujeto
de derechos. Para la autora, los derechos humanos son: los derechos de libertad de
primera generación; de igualdad de segunda generación y a vivir en paz y en un
medio ambiente sano, de tercera generación.
Francis Fukuyama, mantiene una teoría, donde los derechos constituyen la
base del orden político democrático liberal; consecuentemente, son la clave del
pensamiento sobre cuestiones éticas y morales. Expresa, que cualquier dialéctica seria
sobre los derechos humanos debe sustentarse, en último término, en la comprensión
de los fines y propósitos humanos, que a su vez deben basarse en el concepto de
naturaleza humana24. Por eso considera que el campo de la biología cobra relevancia,
ya que las ciencias de la vida habrían realizado importantes descubrimientos sobre la
naturaleza humana.
Entiende que los sistemas políticos consagran ciertos tipos de derechos por
encima de otros y de este modo reflejan la base moral de las sociedades que subyacen
Madrid 1994, p. 13). 23 CORTINA, Adela. Alianza y Contrato, Madrid, Editorial Trotta, 2001, pp. 63-64.24 FUKUYAMA, Francis. El fin del hombre, Barcelona, Editorial Ediciones Grupo Zeta, p.176.
11
en ellos25, emanando los derechos de tres fuentes: derechos divinos, naturales y
positivistas. Dicho de otro modo, emanan de Dios, de la naturaleza o del hombre
mismo26. Según Fukuyama, los derechos derivados de la religión revelada no son base
reconocida en los derechos políticos de ninguna democracia liberal, porque no existe
suficiente consenso sobre los principios religiosos; por ello, se tornan problemáticos
cuando se plantean como derechos políticos. La segunda fuente, de la naturaleza
humana, se basa en la observación empírica de lo que es el ser humano por
naturaleza; ello llevó a que la práctica de la esclavitud fuera contraria a la naturaleza
y por consiguiente injusta. En la tercera fuente, vislumbra un punto débil, porque el
planteo positivista requiere del esfuerzo en resucitar el concepto de los derechos
naturales. En definitiva, serán derechos humanos lo que los humanos digan que deben
ser y en este planteamiento serán derechos procedimentales27. Concluye, afirmando
que podemos estar entrando a un futuro posthumano; puede haber otra libertad en
donde la tecnología dotará de capacidad para alterar gradualmente la esencia humana
sobre la base de que cada padre podrá elegir la clase de hijos que tendrá, los
científicos podrán investigar con ese fin y los empresarios utilizarán esos resultados
para generar riqueza. Esa clase de libertad será distinta de las libertades que hemos
gozado anteriormente, sea como un estadio de la evolución o un control deliberado de
nuestra composición biológica, en donde si bien tendrían las generaciones futuras
mejor asistencia sanitaria, vidas más largas y mayor inteligencia, existirá un mundo
más jerarquizado y competitivo que el actual28.
El maestro Germán Bidart Campos, enseña que los Derechos humanos son
derechos que se subjetivizan en la persona humana, y como el hombre es sujeto titular
de ellos, son derechos subjetivos29. Su efectividad y vigencia30 surge de la naturaleza
humana y la esencia del hombre31, reconocidos al hombre en la historia (fundamento
25 Ibidem, p. 183.26 Ibidem, p. 184.27 Ibidem, ps. 185-187.28 Ibidem, ps. 344-345.29 BIDART CAMPOS, Germán. Teoría de los derechos humanos, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1991, p. 16. En el Manual de la Constitución Reformada, primera reimpresión 1998, tomo I, Editorial Ediar, p. 497, los denomina sencillamente derechos de la persona humana y que forman parte de la materia del derecho internacional de los derechos humanos.30 Ibidem, p. 84.31 Ibidem, p. 85.
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historicista)32 resultantes de un consenso internacional que se descubre en el acuerdo
de la Declaración Universal de Derechos Humanos33, cuyo antecedente antropológico
está en la idea de necesidades humanas34.
Como se aprecia, no hay un argumento único para encuadrar los Derechos
humanos, si tienen una función que es homogénea a todos los sujetos: es un sistema
planetario de reconocimiento de derechos esenciales de todos los sujetos. Por eso,
desde esa coincidencia, el Derecho internacional privado acompaña a la persona
cuando crea situaciones en el extranjero, le brinda la carta de identidad de sus
derechos, porque es la manera para que su cultura y su existencia sea reconocida.
3. Titulares de Derechos humanos. Los sujetos receptores de los derechos
humanos son las personas físicas y las personas jurídicas35. En las primeras surgen
desde el nacimiento y son inherentes a su propia personalidad, independientemente de
su color, sexo, raza, religión y condición social. Las segundas, son asociaciones que
concretan personas físicas para fines comunes, que serán lucrativos o no lucrativos,
sean estos últimos con finalidades científicas, culturales, humanitarias, etcétera.
Para sostener que las personas jurídicas son sujetos de Derechos humanos,
tengo en cuenta la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos humanos
(CANTOS VS. ARGENTINA, sentencia 7/09/2001) para quien la persona jurídica es
titular de Derechos subjetivos y desde esa perspectiva se beneficia de Derechos
humanos porque, como ente colectivo, está integrada por sujetos “humanos” que
tienen una finalidad común. En tal sentido, tiene dicho que: “los derechos y las
obligaciones atribuidos a las personas morales se resuelven en derechos y
obligaciones de las personas físicas que las constituyen o que actúan en su nombre o
32 Ibidem, p. 89.33 Ibidem, p. 90. MASSINI CORREAS, Carlos, Derechos Humanos y consenso, ED 20/3/87, sostiene que es una aceptación social por quienes participan en el discurso práctico de tipo racional, al estilo de Habermas.34 Ibidem p. 91.35 Para BIDART CAMPOS, Germán y HERRENDORF, Daniel. Principios de Derechos Humanos y Garantías, p. 105, sostienen que deben incluirse las personas jurídicas (sociedades civiles, comerciales y asociaciones) porque son entes colectivos integrados por personas. En el sistema europeo, tanto la Comisión como la Corte Europea de Derechos humanos, incluyen a las personas jurídicas como sujetos titulares de derechos humanos. Me remito a mi ponencia: Tribunal administrativo internacional, en Derecho Constitucional Administrativo, Director Luis Armando Carello, edición 2002, Editorial Juris, pp. 161-166.
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representación. Además de ello, se podría recordar aquí la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, tal como esta Corte lo ha hecho en varias ocasiones,
y afirmar que la interpretación pretendida por el Estado conduce a resultados
irrazonables pues implica quitar la protección de la Convención a un conjunto
importante de derechos humanos. Esta Corte considera que si bien la figura de las
personas jurídicas no ha sido reconocida expresamente por la Convención Americana,
como sí lo hace el Protocolo no.1 a la Convención Europea de Derechos Humanos,
esto no restringe la posibilidad que bajo determinados supuestos el individuo pueda
acudir al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos para hacer
valer sus derechos fundamentales, aún cuando los mismos estén cubiertos por una
figura o ficción jurídica creada por el mismo sistema del Derecho”.
En consecuencia, para ambas personas, existe reconocimiento de Derechos
subjetivos. De allí que cuando actúan en el extranjero se conducen como sujetos con
derechos que un Estado no puede desconocer, dando validez y eficacia al Derecho
internacional privado.
4. Positivización de Derechos humanos. Los Derechos humanos
positivizados se denominan Derechos fundamentales y desde 1.94836 el sistema
internacional se ha ocupado de su desarrollo; a tal punto que logró su incorporación
en legislaciones nacionales de modo relevante (Reforma Constitucional de 1994
otorgó ese rango a los Tratados de Derechos humanos). El Derecho actual, debe
ajustarse a ese sistema por ser una obligación de los Estados y una directiva de la
comunidad internacional37. Los tratados de Derechos humanos ponen en vigencia
Derechos Civiles Constitucionales38, principios que establecen pautas mínimas y 36 PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. El proceso de internacionalización de los Derecho Humanos. El fin del mito de la soberanía nacional, en obra colectiva: Consolidación de derechos y garantías: Los grandes retos de los Derechos Humanos en el siglo XXI. Editorial Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 35 y CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Dignidad frente a la barbarie. La Declaración Universal de Derechos Humanos, cincuenta años después. Editorial Mínima Trotta, Madrid, 1999, p. 49, ubica después de la Segunda Guerra Mundial la internacionalización de los Derechos humanos, juzgando que anteriormente su protección estaba encomendada a los derechos internos. 37 La Carta de la ONU, en sus arts. 55 y 62 establece como base fundamental y medio principal para lograr los propósitos de la organización “el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales … y a la efectividad de tales derechos y libertades”.38 RIVERA, Julio César. El Derecho Privado Constitucional, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Derecho Privado en la Reforma Constitucional. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
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fundantes39 de la vida social y reposan en la dignidad de cada ser humano y de sus
derechos40.
Nadia Araujo, señala que los Derechos del hombre asumen cada día mayor
relevancia en el Derecho internacional privado y que el sistema de protección a la
dignidad de cada persona es un principio que pasa a informar las condiciones de
aplicación del Derecho extranjero41. Esa idea es aplicable a la materia porque en el
Derecho internacional no hay distingo entre derecho público y derecho privado, de
allí que los Derechos fundamentales integran las situaciones privadas internacionales
y el Derecho interno no puede desentenderse de las reglas que el ordenamiento
jurídico internacional instituyó para el sujeto humano. Lo expresado se vislumbra en
ámbitos variados, por ejemplo, en protección al consumidor, en cuanto que reciba un
trato equitativo y digno; buena fe como estructura contractual; aplicación del derecho
más favorable al trabajador en Derecho laboral; etcétera.
Con esa interpretación del sujeto que brindan los Tratados de Derechos
humanos, es posible criticar al artículo 51 del Código Civil42 argentino por cuanto
define a la persona de existencia visible 43 como todo ente que presente signos
característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes. Ese concepto,
es propio del momento histórico, pero en el siglo XXI la noción de persona humana
1996, tomo 7 p. 27.39 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoría de la decisión judicial. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 87.40 ALEGRIA, Héctor. Humanismo y Derecho de los negocios. Código de Comercio y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Fundamento y concepto del Derecho Comercial. Editorial hammurabi, Buenos Aires, 2005, tomo 1, p. 136, enseña que la sucesiva producción de normas con intensión de alcance internacional y producción interna, muestra cómo esos círculos crecientes han ido consagrando principios y campos de actuación cada vez más amplios.41 ARAUJO, Nadia. Direito Internacional Privado. Teoria e prática Brasileira. Editorial Renovar, Río de Janeiro - San Pablo, 2003, p. 13, sostiene que los derechos del hombre asumen cada día mayor relevancia para el Derecho Internacional Privado y que el sistema de protección a la dignidad de cada persona es un principio que pasa a informar las condiciones de aplicación del Derecho extranjero. 42 La fuente de este artículo fue el art. 35 del Proyecto de Código para Brasil elaborado por Freitas, pero también concuerda con el art. 107 del Proyecto de Código para España de García Goyena. Las leyes romanas también tuvieron alguna influencia pero referidas al momento de determinar el nacimiento de las personas. Lo decisivo del artículo fue Freitas, quien expresó que la fórmula “entes, que presentaren signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes” resumía todo cuando se hubiere escrito sobre monstruos, hermafroditas, eunucos, etc.. Cfr. VARELA, Luis V. Concordancias y Fundamentos del Código Civil Argentino, Buenos Aires, 1873, tomo II, p.10. 43 Etimológicamente la palabra persona proviene de los actores del teatro antiguo, quienes usaban unas máscaras que les permitían darle una fisonomía al personaje que representaban y al mismo tiempo aumentar el volumen de la voz. Esta función se llamaba persona -ae, “cosa que suena mucho”. El Derecho tomo esta palabra para designar a los sujetos que actúan en el mundo jurídico.
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se aborda con la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención
Interamericana de Derecho Humanos, los Pactos civiles y políticos o económicos
sociales y culturales de Naciones Unidas. En términos concretos: a la persona se la
caracteriza e interpreta con normas y principios de los Derechos humanos; por lo
tanto, cuestiones relativas a su capacidad; tutela de justicia; prestaciones de salud;
educación; trabajo o vivienda familiar, no se reducen al sistema jurídico interno de
cada Estado sino que se contraen, también, con la comunidad internacional.
5. Obligación internacional directa e indirecta. Los Derechos humanos
vinculan no sólo a los poderes públicos con las personas sino a éstas entre si. El deber
de los Estados con los particulares proviene de obligaciones directas de las leyes
internacionales y entre los particulares la obligación es indirecta, porque el Estado
debe acreditar que dictó directivas legales para proteger Derechos esenciales.
La ONU aprobó, en el año 2001, la Declaración de Responsabilidad de los
Estados por hechos internacionalmente ilícitos. Ese cuerpo legal regula esencialmente
las normas secundarias de la responsabilidad del Estado y fija los requisitos generales
que han de satisfacerse en derecho internacional para que el Estado sea considerado
responsable de acciones u omisiones44.
El artículo 1 dispone que todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado,
genera su responsabilidad internacional. Es decir, enuncia el principio básico de que
toda violación del derecho internacional por un Estado entraña dicha responsabilidad.
El artículo 2, determina los elementos del hecho internacionalmente ilícito ante un
comportamiento consistente en una acción u omisión: a) atribuible al Estado según el
derecho internacional y b) constituye una violación de una obligación internacional
del Estado.44 La Declaración se divide en cuatro partes. La primera se titula "El hecho internacionalmente ilícito del Estado" y trata de las condiciones que deben darse para que nazca la responsabilidad internacional del Estado. La segunda parte, "Contenido de la responsabilidad internacional del Estado", se refiere a las consecuencias jurídicas para el Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito, principalmente en lo referente a la cesación y a la reparación. La tercera parte se titula "Modos de hacer efectiva la responsabilidad internacional del Estado". En ella se determinan el Estado o los Estados que pueden reaccionar ante un hecho internacionalmente ilícito y se especifican las modalidades según las cuales puede manifestarse esa reacción, en particular, en determinadas circunstancias, la adopción de las contramedidas que resulten necesarias para que cese el hecho ilícito y se reparen sus consecuencias. La cuarta parte contiene ciertas disposiciones generales aplicables a todos los artículos.
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El hecho será atribuido al Estado mientras lo ejecute algunos de sus órganos,
ya sea que ejerzan funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole,
cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al
gobierno central como a una división territorial del Estado.
El principio de atribución, a los efectos de la responsabilidad del Estado en
derecho internacional, es el comportamiento de un órgano del Estado que actúe en
calidad de tal y comprende todas las entidades individuales o colectivas que integran
su organización. Por tanto, cada Estado en su legislación interna tiene la obligación
[directa] de contener normas que admitan la aplicación del Derecho privado
extranjero y también esta obligado [de manera indirecta] a formalizar acuerdos
internacionales que faciliten a las personas vínculos privados extranjeros.
6. Derecho internacional: Dualismo y monismo. La separación entre
Derecho internacional y Derecho nacional se aborda desde dos sistemas. Desde el
dualismo y el monismo. El primero, cuya teoría fue instituida por Triepel y Anzilotti,
afirma que existen dos ordenamientos jurídicos separados, independientes, especiales
y diferenciados, porque tienen destinatarios y fundamentos de validez distintos.
Sustenta que el Derecho internacional está dirigido a la comunidad internacional y
regula relaciones de los Estado entre si. Por lo tanto, coordina esas situaciones y cada
Estado resuelve si lo incorpora en relaciones de Derecho nacional o interno, en cuyo
caso tiene que darse una recepción legislativa que lo integre específicamente al
ordenamiento interno del Estado45.
El monismo, en cambio, cuya teoría corresponde a Kelsen46, sostiene que sólo
hay un orden jurídico coordenado y que el Derecho interno o el internacional son dos
ramas de un mismo sistema jurídico. Cuestiona el fin que le asigna el dualismo al
45 PASTOR RIDRUEJO, José A. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales. Editorial Tecnos, Madrid 1996, sexta edición, pp. 194/5. VERDROSS, Alfred. Derecho Internacional Público. Editorial Aguilar, traducción Antonio TRUYOL Y SERRA, Madrid 1963, p.63.46 KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. Editorial Universidad Autónoma de México, México 1995, pp.431/4. PODESTA COSTA, L. A. y RUDA, José María. Derecho Internacional Público. Editorial TEA, Buenos Aires, 1988, p.41; BROTÓNS, Antonio Remiro., RIQUELME CORTADO, Rosa M., ORIHUELA CALATAYUD, Esperanza, DIEZ-HOCHLEITNER, Javier y PÉREZ-PRAT DURBAN, Luis. Derecho Internacional. Editorial McGraw-Hill, Madrid 1997, p.30
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Derecho internacional -dirigidas únicamente a los Estados - porque cada Estado se
nutre y está sustentado por mujeres y hombres que habitan su territorio; por ello, el
fin último tiene como destinatario al ser humano y sería muy raro que un Estado viole
en su ámbito nacional lo que ajustó internacionalmente. Afirma que existe una sola
norma jurídica y que no hay separación entre la ley internacional con la nacional; que
las obligaciones se asumen por un tratado y se incorporan automáticamente en la
oportunidad que se lo aprueba por los procedimientos constitucionales de cada país.
Para Kelsen, cualquier controversia de jerarquía que pueda suscitarse por esa entrada
automática, se resuelve dándole primacía o bien al Derecho internacional o al
nacional47 o se los equipara haciendo depender su vigencia del orden cronológico de
creación (monismo moderado).
7. Preeminencia del Derecho internacional en la Constitución Nacional.
La Constitución Nacional, en su artículo 31, receptó el monismo. La Reforma del año
1994 le otorgó preeminencia al Derecho internacional sobre el nacional al declarar en
el artículo 75, inciso 22 que: Corresponde al Congreso:...: “Aprobar o desechar
tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y
los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes”.
“La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo
facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención sobre la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del
Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
47 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. Editorial Renovar, Río de Janeiro - San Plablo 2003, 7º edición, p. 92
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complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.
“Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional".
La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas,
aprobada por la 24a. Asamblea General de la Organización de Estados Americanos,
reunida el 09/06/1994 en Belén do Pará, Brasil y aprobada por ley 24556
(18/10/1995) alcanzó jerarquía constitucional por ley 24820 (29/05/1997). La
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la Organización
de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, y aprobada por ley 24584
(29/11/1995) también recibió jerarquía constitucional por ley 25778 (03/09/2003).
En nuestro país son jerárquicamente superiores a las leyes todos los tratados
internacionales y los concordatos con la Santa Sede, esa jerarquía implica calificar al
sistema de monismo con preeminencia del Derecho internacional.
Beatriz Pallarés,48 enseña que un tratado es un acto complejo federal, pues el
Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 99 inc. 11, Constitución Nacional) el
Congreso los aprueba o los desecha mediante leyes federales (art. 75 inciso 22
Constitución Nacional) y el Poder Ejecutivo los ratifica emitiendo un acto federal de
autoridad nacional49.
Además, los tratados tienen jerarquía entre ellos y la ha determinado la norma
constitucional, según el siguiente grado:
a) Constitucional, los Tratados sobre Derechos Humanos ya incorporados (art.
75 inc. 22, párrafo 2°) y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de Personas, así como, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad;
b) supra legal, los tratados de Integración (art. 75 inciso 24) y 48 PALLARÉS, Beatriz. Interrogantes acerca de las relaciones entre el Derecho interno y el Derecho internacional. La soberanía y la seguridad jurídica, en Liber Amicorum, en Homenaje al profesor DR. Didier Opertti Badán. Editorial Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, 2005, p. 715.49 CSJN Fallos 315:1492.
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c) supra legal, los demás tratados concluidos con el resto de los Estados, con
organismos internacionales y con la Santa Sede (art. 75 inc. 22, párrafo 1°).
Los tratados de Derechos humanos integran el bloque de constitucionalidad
federal y se incorporan "en las condiciones de su vigencia” y “no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías por ella reconocidos". María Angélica Gelli, indica que
los términos "las condiciones de su vigencia" significa tanto el modo en que fueron
aprobados y ratificados por la República Argentina (es decir, con las reservas
respectivas) como el alcance interpretativo dado por la jurisprudencia internacional a
las cláusulas del tratado50.
Germán Bidart Campos, enseña que la jerarquía constitucional, además de
definir una prioridad sobre las leyes, quiere decir que los tratados se sitúan en el
mismo nivel de la constitución, comparten supremacía y encabezan con ella nuestro
ordenamiento jurídico. Dicho autor dice: “no afirmamos que esos instrumentos estén
incorporados o integrados a la constitución formal, ni que formen parte de ella, pero
si enfatizamos que revisten su mismo rango, ubicándose en el llamado bloque de
constitucionalidad, fuera de la constitución documental”51.
Ricardo Lorenzetti52, Horacio A. García Belsunce53 y Gregorio Bandeni54, en
cambio, si bien reconocen igual rango a los tratados de Derechos humanos y a la
Constitución, sustentan que no derogan la primera parte del texto constitucional
referido a las garantías, por lo que deben ser interpretados complementariamente.
En el país, la preeminencia del Derecho internacional sobre el nacional fue
declarada - antes de la reforma constitucional de 1994 - por la Corte federal en el caso
50 GELLI, María Angélica. Constitución de la Nación Argentina - Comentada y concordada. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001, pp. 517/8.51 BIDART CAMPOS, Germán. Tratado elemental de derecho constitucional argentino. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1995, tomo III, p. 276.52 LORENZETTI, Ricardo Luís. Teoría de la decisión judicial, ob. cit., p. 88.53 GARCÍA BELSUNCE, Horacio A. Los tratados internacionales de Derechos Humanos y la Constitución Nacional. El Derecho – Constitucional, 18/05/2008, p. 2.54 BADENI, Gregorio. El caso Simón y la supremacía constitucional – Suplemento de jurisprudencia penal y procesal penal, LA LEY, 29 de julio de 2005, p. 11.
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"Ekmekdjian"55 y ratificada en “Fibraca Constructora SCA C/ Comisión Técnica
Mixta de Salto Grande”56 y “Café La Virginia”57.
El proyecto de Código Civil y Comercial elaborado por la Comisión
constituida por Decreto 191/201158 en el artículo 1º dispone “Los casos que este
Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La
interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los
que la República Argentina sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia
en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y costumbres son
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.
Asimismo, el artículo 2594 establece: “Normas aplicables. Las normas
jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos
nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes
de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican
las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna”.
La República Argentina, entonces, incorpora el Derecho internacional bajo los
principios del monismo y con su preeminencia. Esa directiva, es decisiva porque será
el derecho que se aplique [el de una convención o tratado vigente] relegando al
Derecho nacional o interno. El procedimiento que se impone es investigar la
existencia de un tratado vigente, fijar su contenido y solo en caso de inexistencia o
insuficiencia de éste, recurrir al Derecho nacional.
8. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la
preeminencia del Derecho internacional. Antes que Reforma constitucional de
1994, la Corte federal había ubicado superior el Derecho internacional sobre el
nacional. En efecto, en el fallo Ekmekdjian, Miguel vs. Sofovich, Gerardo y otros,
declaró su primacía en virtud de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, cuyo artículo 27 dispone: “El derecho interno y la observancia de los
55 La Ley 1992-C, 543.56 CSJN Fallos 316:1669.57 CSJN Fallos: 317:1282.58 Integrada por el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti como presidente y las Dras. Elena Highton y Aída Kemelmajer de Carlucci.
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tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 46”.
La directiva, del artículo 27 citado es, que ninguna norma del derecho interno
le puede ser opuesta al derecho internacional [inclusive una norma constitucional]. El
antecedente de esa decisión, fue el dictamen de la Corte Permanente de Justicia
Internacional (Liga de las Naciones) en la Opinión Consultiva sobre el Tratamiento
de Nacionales Polacos, donde dijo que un Estado no puede invocar frente a otro
Estado su propia constitución para sustraerse a las obligaciones que le imponen el
derecho internacional o los tratados en vigor59.
La profesora Zlata Drnas de Clément, enseña que no sólo tienen jerarquía
legal los tratados sino también la costumbre internacional y los principios generales
del derecho y que la Corte Suprema, en numerosos fallos, ha invocado normas y
reglas internacionales como fuente privilegiada de sus decisiones60. Los argumentos
de la Corte para calificar la supremacía del Derecho internacional, se han apoyado en
distintos fundamentos. A modo de síntesis, los agrupo de la manera siguiente61:
(a) Por la directiva de la Corte Permanente de Justicia en la Opinión
Consultiva relativa a los Nacionales Polacos en Danzing: “Un Estado no puede
aducir contra otro Estado su propia constitución con el propósito de evadir las
obligaciones que le incumben bajo el Derecho internacional (Fallo Ekmekdjian,
Miguel vs. Sofovich, Gerardo y otros);
(b) Por el principio emergente del Derecho internacional y del art. 26 de
la Convención de Viena de Derecho de los Tratados: “Todo tratado en vigor obliga
a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Esa posición fue seguida en el
Caso Di Prieto62, donde dijo: “Que por lo demás, el Tribunal se apartaría del principio
de buena fe que debe regir la actuación del Estado Nacional en orden al fiel
cumplimiento de las obligaciones emanadas de los Tratados y demás fuentes del
derecho internacional…”;59 Treatment of Polish Nationals, 1932, C.P.J.I. Series A/B, pp. 4/24.60 DRNAS de CLÉMENT, Zlata. El Derecho internacional en la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Nación. Relato en el XIX Congreso Ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional y XV Congreso Argentino de Derecho Internacional.61 Sigo a la profesora Zlata Drnas de Clément.62 CSJN, sentencia del 20/08/1996, Di Pietro, Giovanini S/ Extradición. Fallos 319:1427.
22
(c) Fundado en el monismo jurídico: Esa fue la postura en el caso Blasson63,
donde declaró: “El caso deberá ser resuelto según las normas y principios del derecho
internacional que resulta incorporado ipso iure al derecho argentino federal, pues el
desconocimiento de las normas que rigen las relaciones diplomáticas internacionales
no tendría otro desenlace que conducir el aislamiento de nuestro país en el concierto
de las naciones…”;
(d) En la necesidad de no incurrir en responsabilidad internacional. Fue
el argumento que sostuvo en los pronunciamientos “Méndez Valles”64 y “Duhalde”65.
En el primer veredicto, la Corte federal afirmó que cuando el país ratifica un tratado
internacional, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y
jurisdiccionales apliquen los supuestos que el tratado contemple, máxime si éstos
están descriptos con una concreción tal que permita su aplicación inmediata. Por ello,
la prescindencia de las normas internacionales por los órganos internos pertinentes
puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino. En el segundo
caso, modificó los términos pero no su directiva, pues se refirió a “las posibles
consecuencias sancionatorias de la comunidad internacional”.
En conclusión, la Corte recepta el monismo jurídico que da prioridad al
Derecho internacional sobre el nacional basándose en la Convención de Viena de
Derecho de los Tratados, ya sea:
(a) por el principio de buena fe;
(b) de inoponibilidad del sistema jurídico interno al internacional, o
(c) para no incurrir en responsabilidad internacional.
9. Materias que comprende. Los temas que aborda el Derecho internacional
privado son disputados por tres teorías:
(a) concepción estricta o alemana, que sostiene que sólo comprende el
Derecho aplicable66;
63 CSJN, sentencia del 06/10/1999, Blasson, Beatriz Lucrecia Graciela vs. Embajada de la República de Eslovaca. Fallos 322:2399.64 CSJN, sentencia del 26/12/1995, Méndez Valles, Fernando vs. A.M. Pescio SCA. Fallos 318:2639.65 CSJN, sentencia del 31/08/1999, Duhalde, Mario Alfredo vs. Organización Panamericana de la Salud/ Oficina Sanitaria Panamericana S/ Accidente – ley 9688. Fallos 322:1905.66 SAVIGNY, Carlos Federico. Sistema del Derecho Romano actual. Editorial F. Góngora y compañía, Madrid, 1879, tomo VI, p.140. STORY, José. Conflicto de las leyes. Traducción de la octava edición
23
(b) concepción intermedia o anglosajona, que sustenta que responden al
problema del Derecho aplicable, jurisdicción internacional y al reconocimiento y
ejecución de actos, decisiones o sentencias extranjeras67 y
(c) concepción amplia o continental europea, que incluye el Derecho
aplicable; jurisdicción internacional; reconocimiento de actos y sentencias
extranjeras; la nacionalidad y la condición del extranjero. Por incorporar todos esos
temas, la doctrina española caracteriza al Derecho internacional privado como "el
conjunto de normas destinadas a regular las cuestiones que surgen de la vida
internacional de los individuos, a causa de la existencia paralela de varios ordenes
jurídicos y órganos funcionando en el interior de cada uno de estos ordenes"68.
La mayoría de los especialistas en Derecho internacional privado de nuestro
país, adoptan la posición intermedia. Esa posición se ve reflejada en el proyecto de
Código de Derecho Internacional Privado del año 2003 y en el Libro Sexto, Título IV
del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012 en el que se
define las materias reguladas, dándole contenido a reglas de jurisdicción internacional
y derecho aplicable69.
10. Concepto. Werner Goldschmidt, define al Derecho Internacional Privado
como “el conjunto de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus
americana por Clodomiro Quiroga, Buenos Aires, 1891, tomo I, p. 12. WOLF, Martín. Derecho Internacional Privado. Editorial Labor S.A.. Barcelona - Madrid - Buenos Aires - Río de Janeiro, 1936, p. 12. JITTA J.. Método de Derecho Internacional Privado. Editorial La España moderna, p. 36. AUDINET, Eugenio. Principios de Derecho Internacional Privado. Editorial La España Moderna, Madrid, p. 4.67 FERNÁNDEZ ROSAS, José Carlos y SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. Editorial Thomson - Civitas, Madrid, 2004, tercera edición, p. 31. WEINBERG, Inés M. Derecho Internacional Privado. Editorial LexisNexis, Buenos Aires, 2004, tercera edición, p. 20. FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P.. Derecho Internacional Privado - una mirada actual sobre sus elementos esenciales. Editorial Advocatus, Córdoba, 1998, p.37, del mismo autor: Derecho Internacional Privado de los Estados del MERCOSUR. Editorial Zavalía, Buenos Aires 2003, pp. 42/48. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1995, p. 11.68 AGUILAR NAVARRO, Mariano, ob. cit. p. 29, quien cita a favor de la teoría al profesor griego Vallindas y el brasilero Texeiro Valladao. En igual sentido, NIBOYET, J.P.. Derecho Internacional Privado. Selección de la segunda edición francesa del Manual de A. Pillet y J. P. Niboyet, traducción de Andrés Rodríguez Ramón. Editorial Nacional, México, D. F., 1954, p. 1. 69 La solución proyectada debió incluir el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, pues al ser la Argentina un Estado federal, se debe brindar una solución uniforme para evitar diferencias en los códigos procesales provinciales. Los autores, prefirieron evitar un eventual conflicto con las competencias provinciales en la materia, absteniéndose de incluir contenidos que pueden ser considerados como materias no delegadas por las provincias del Estado federal.
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soluciones, descritos casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos
indirecto, analítico y sintético judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones
en el respeto al elemento extranjero”70. Esa caracterización deriva de encontrarse el
"caso privado" desde la fenomenología y con una visión del mundo jurídico desde el
trialismo filosófico71.
Berta Kaller de Orchansky, señala que la existencia de relaciones privadas
internacionales constituye hechos sociales evidentes y origina que los elementos
extranjeros deben someterse, en cada uno de sus aspectos, al derecho extranjero con
el cual aparecen conectados72.
Antonio Boggiano, en cambio, afronta esta materia como un conjunto de
hechos productores de una situación que requiere o reclama en justicia la realización
de conductas encaminadas a solucionarla. El caso, para este autor, puede presentar
hechos, situaciones, objetos, conductas relacionadas, con varios Estados cuyos
sistemas jurídicos resulten diversos73.
Stella Maris Biocca, dice que la materia comprende y regula las relaciones
jurídicas que tienen un elemento ostensible u oculto, extraño al derecho local, sin
previamente analizar su naturaleza esencial, no importa que ella sea de carácter civil,
comercial o penal; es suficiente que uno de los intereses comprometidos sea de una
persona privada y que a su respecto se plantee el problema de la ley que la reglamenta
y de la jurisdicción competente74.
En lo que me respecta, para precisar un concepto, sugiero tener en cuenta los
siguientes elementos:
(a) una relación privada que se practica o elabora en varios países;
(b) que el vínculo generado de esa relación tiene conexión con dos o más
sistemas jurídicos;
70 GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado. Editorial LexisNexis, Buenos Aires, 2003, novena edición, p. 3. 71 GOLDSCHMIDT, Werner. Introducción Filosófica al Derecho. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1983, sexta edición. Del mismo autor: La ciencia de la justicia. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1986, segunda edición.72 KALLER de ORCHANSKY, Berta, ob. cit., pp. 14/5.73 BOGGIANO, Antonio. Curso de Derecho Internacional Privado. Editorial LexisNexis, Buenos Aires, 2003, cuarta edición, p. 29. 74 BIOCCA, Stella Maris. Derecho Internacional Privado. Editorial Lajouane, Buenos Aires, 2004, tomo I, p. 24.
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(c) que cada uno de esos Derechos regulan aspectos de esa relación.
Esas particularidades muestran lo insuficiente que resulta abordar la cuestión
con un solo ordenamiento legal, ya que los hechos y actos jurídicos se expanden en
dos o más países y por lo tanto se conectan con varios derechos. El Derecho
internacional privado es la rama de la ciencia jurídica que resuelve que Derecho es
aplicable y en que jurisdicciones [en el espacio] se juzgarán las situaciones privadas
que mantienen conexión con varios ordenamientos jurídicos o con un sistema
autónomo internacional (tratados).
Por lo tanto, conceptualizo a la materia como el Derecho privado que surge de
tratados internacionales o del ordenamiento jurídico de cada Estado y que se ocupa
de situaciones privadas internacionales. En dicho concepto tengo en cuenta: la
fuente de regulación legal, en primer orden internacional (art. 75, inciso 22
Constitución Nacional) en ausencia de tratado, la fuente de regulación legal es una
norma nacional y, el contenido, son relaciones privadas.
10. Naturaleza. El Derecho Internacional Privado es un derecho privado que
está fuertemente relacionado con el Derecho Internacional y dirigido a regular un
espacio intercultural, civil, comercial, social, por lo que tiene que respetar la
diversidad de los individuos75.
La relación jurídica determina el origen del derecho aplicable a esa situación
privada internacional, que podrá estar alcanzado por el derecho internacional, el
derecho nacional, el derecho extranjero o una combinación de esos ordenamientos
jurídicos. Por lo tanto, su naturaleza es mixta porque tiene elementos nacionales e
internacionales de allí que no pueda concebirse sólo como Derecho nacional.
11. Presencia del elemento extranjero. El elemento extranjero puede surgir
de tres tipos de conexiones:
(a) Personales: En atención a la nacionalidad del sujeto o al lugar donde
mantenga su domicilio o residencia.
75 JAYME, Erik. El Derecho Internacional Privado en el nuevo milenio: La protección de la persona humana en la globalización. En obra colectiva: El nuevo Derecho Internacional. Editorial Renovar, Río de Janeiro - San Pablo - Recife, 2005, p. 5.
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(b) Reales: Lugar de situación o registración de bienes inmuebles o muebles.
(c) Voluntarios: 1) por el ejercicio de la autonomía de la voluntad; 2) por el
lugar donde se celebró del contrato; 3) por el lugar de cumplimiento de la obligación
o ejecución del contrato; 4) por el lugar donde se produce el acto ilícito o 5) por el
lugar donde se experimenta el daño.
En el derecho argentino, el principal elemento de conexión personal es el
domicilio; en el derecho de las obligaciones es la autonomía de la voluntad [entendida
como facultad de elegir o elaborar la ley aplicable] y en materia de derechos reales,
el lugar de situación de la cosa.
Los elementos de conexión que se extraen de cada relación deben ser aptos
para abordar el caso; ello implica que para “asentar” la situación o el caso en un
derecho determinado debe contarse con fundamentos justificados dentro de los
principios del sistema jurídico internacional así como desde la perspectiva de las
relaciones internacionales; precisamente, para evitar que sean secuestrados por un
sistema jurídico nacional que reglamente en exceso y abusivamente la situación
privada internacional.
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