OPINiÓN

EL PAPEL DEL ABOGADO/

EN LA MED AC ON

11n un sentido amplio, la funcióndel abogado es la del profesio-nal que presta asesoramientolegal a los ciudadanos, analiza

preventivamente los negocios jurídicos enlos que su cliente interviene al objeto deevitar posteríores conflictos, le auxilia enla solución de sus controversias jurídicas,defiende sus intereses extra judicialmentey, finalmente, le defiende ante los Tribu-nales de Justicia dirigiendo técnicamentesu posición en los procesos judiciales enlos que se ve obligado a intervenir.

Desde las raíces de nuestro sistema jurí-dico el abogado ha desempeñado un papelcentral en el fortalecimiento del Estado deDerecho. Su función en el proceso judiciales la plasmación del derecho fundamentalal acceso a la justicia y a la defensa. Pero,aun siendo ésta la actividad más llamati-va por su teatralidad, socialmente es másrelevante el papel que la Abogacía juegadesde los despachos en la pacificación delos conflictos, en la negociación y en el ase-soramiento legal. Si hiciéramos un símilcon las tareas de los profesionales de lamedicina, la cirugía hospitalaria repre-sentaría el papel del litigio ante lostribunales de justicia, mientras que la fun-ción extrajudicial sería comparable a todala actividad preventiva que realizan la aten-ción médica primaria y los denominadosactos médicos singulares de los especialis-tas sanitarios.

Nuestra sociedad ha cambiado. La com-plejidad de las relaciones económicas y

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personales del mundo del siglo XXI com-porta el incremento geométrico de losconflictos legales. Los ámbitos de inter-vención se han ampliado a nuevas esferas.La actividad económica tiene un volumenhoy que era inimaginable hace unos años.Además, los procesos comerciales y fabri-les se han incorporado al mundoglobalizado mucho antes de que exista unsistema legal internacional completo y efi-caz. Lo que antes era anecdótico, hoyesfrecuente. Por otra parte, la revoluciónsocial que ha significado la liberación de lamujer ha afectado a instituciones que endécadas pasadas no exteriorizaban su pro-blemática, que quedaba la mayoría de lasveces en el ámbito privado de las familias.

El conjunto de circunstancias enun-ciado ha dado lugar a la saturación de lostribunales de justicia, que está incidiendomuy negativamente en el funcionamientodel sistema. De un volumen total de500.000 expedientes judiciales en 1985,

se ha pasado a más de 5.000.000 en elpasado año. Una gran parte de las estruc-turas sociales que anteriormente cumplíanla función de amortiguar la conflictologíaprimaria, hoy han perdido su eficacia,comoocurre con la familia extensa, con la empre-sa familiar, con las propias organizacionesreligiosas. Por otra parte, la metodologíaclásica de confrontación judicial se ha mos-trado inapropiada para determinados tiposde conflictos. La sentencia judicial, la inter-vención de los tribunales no da solucióneficaz a un buen número de asuntos que

llegan a los mismos, por lo que la propiasociedad se resiente, y la percepción sub-jetiva de una justicia ineficaz se expandede forma muy negativa para la consolida-ción del estado de derecho.

UN 30 POR CIENTO DE

LOS TRADICIONALES LmGIOS

Entre las muchas iniciativas que se pro-ponen, el método de gestión de conflictosy resolución de controversias que repre-senta la mediación, entendida comoprocedimiento técnico, aparece como unaposible via alternativa a la del modelo judi-cial clásico que, en determinados casos,puede dar una respuesta más eficazy satis-factoria a los ciudadanos. Esto ocurreespecialmente en los casos que se califi-can como de "litigiosidad judicialimpropia", es decir, en la que no hay unaconfrontación real de posiciones jurídi-cas, sino un mero desencuentro originadopor la ausencia de comunicación entre laspartes, por diversas etiologías. En los paí-ses de tradición "common law" se hacalculado que la mediación absorbe hastaun 30 % de los tradicionales litigios en losque las partes deben seguir manteniendorelaciones personales o económicas en elfuturo, puesto que los intereses en juegopueden encontrar una mejor solución quela que les puede ofrecer una sentenciaimpuesta coactivamente.

Desde principios de los años 90 se vieneintroduciendo a nivel experimental en laEuropa continental la utilización de la

- -,PASCUAL ORTUNO MUNOZ

mediación como instrumento auxiliar dela Justicia, precisamente por la adaptaciónde esta metodología a determinados tiposde conflictos en los que es convenienterecomponer una relación posterior viable:comunidades de propietarios, socios depequeñas y medianas empresas, consu-midores, conflictosde familia (separaciones,sucesiones), seguros, arrendamientos, etc.

La mediación, que hasta ahora ha sidotípica de Estados con sistemas jurídicos detradición anglosajona, caracterizada por laexistencia de filtros previos al plantea-miento de los litigios ante los tribunales,como el arbitraje y el mini trial, (tambiénel coste económico), está llamada a con-vertirse en un referente del espacio comúneuropeo en materia de Justicia.

La Directiva52/2008 de la Unión Euro-pea, de 24 de mayo de 2008, sobredeterminados aspectos de la mediación enel ámbito civil y mercantil, que ha de serincorporada al derecho interno antes delmes de septiembre de 2011,pretende esta-blecer unas reglas homogéneas parapermitir que la mediación sea un instru-mento eficaz de resolución de conflictosinternacionales, dentro de las fronteras dela UE.

, PASCUAL ORTUÑO es actualmente el Director de laEscuela Judicial del CGPJ.Ha sido magistrado, profe-sor de Derecho Civil, director general de DerechoPrivado de la Generalitat de Cataluña y abogado enejercicio. Ha sido el representante de España en lanegociación de la Directiva europea sobre mediaciónen conflictos de derecho civil y mercantil.

"Acudir a un procesode mediaciónfavorece que seagoten lasposibilidades desolución extrajudicial,sin perjudicar enabsoluto el derechode acudir, encualquier momento,ante los tribunalesde justicia"

La apuesta comunitaria valora la utili-dad de la mediación como instrumentofacilitador de la resolución de litigios en unespacio en el que existen múltiples siste-mas legales. Se ha sido capaz de hacerdesaparecer las fronteras para la libre cir-culación de capitales, de mercancías y depersonas, pero no resulta fácil construir unespacio de justicia común. El principio desoberanía nacional reclama para sí la ple-nitud de la jurisdicción, que permanecefragmentada e impenetrable. Pese a la acti-vidad normativa del Parlamento europeoy de la Comisión, los ámbitos comunitari-zados son todavía pocos.

En consecuencia, una metodología quefavorezca la resolución de conflictos trans-

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fronterizos de determinación del fuero yde concreción de la ley aplicable, puede sermuy útil en el ámbito europeo, especial-mente si se considera que el grado decumplimiento de los acuerdos, cuando éstosson de calidad, es muy alto, por lo que sepuede evitar la litigiosidad derivada de laejecución forzosa de sentencias, lo que apor-ta también importantes ventajas respectode otro medio alternativo al judicial, quees el arbitraje.

Lamediación tiene, además, otra carac-terística que favorece su desarrollo, puesmientras la cláusula arbitral o la interpo-sición de una demanda implican lavinculación definitiva al proceso, la media-ción es voluntaria, de tal manera que encualquier momento las partes pueden desis-tir individualmente de continuar con lanegociación. Las ventajas respecto de lapura negociación entre las partes o sus abo-gados son, esencialmente, que, además deque interrumpe la prescripción y la cadu-cidad, la mediación está protegida por eldeber de confidencialidad.

AHORRO DEnEMPO y DINEROEn conclusión, acudir a un proceso demediación favorece que se agoten las posi-bilidades de solución extrajudicial, sinperjudicar en absoluto al derecho de acu-dir, en cualquier momento, ante lostribunales de justicia. Cuando un ciuda-

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HEI mediador no esun asesor legal,puesto que duranteel proceso demediación cada partedebe tener su propioabogado que leasesora y aconseja"

dano está ante un conflicto de dimensióntransfronteriza, acudir a la mediación puedeahorrarle mucho tiempo y mucho dinero,tanto en asuntos comerciales, en compra-ventas y suministros, como en el derechosocietario o en la responsabilidad civil y elderecho de seguros. Si el caso fuera de fami-lia, puede además evitar mucho sufrimientopara todas las personas que padecen el con-flicto, y especialmente a los hijos.

El papel del abogado en la mediaciónes esencial. No obstante es frecuente quese genere un inicial rechazo por algunosprofesionales, que suele estar justificadopor la ausencia de tradición de esta insti-tución en nuestro país y por la informaciónerrónea que se transmite sobre la misma.Como principal argumento se suele decirque el abogado es el mejor mediador. Estees un tópico que es necesario esclarecer. El

papel del abogado y el del mediador sonmuy diferentes, en consecuencia se ha deremarcar que el abogado no es un buenmediador. Puede ser un profesional conun gran talante conciliador, puede ser unhábil negociador, pero la función del media-dor es diferente. El mediador es un terceroneutral e imparcial, lo que significa que laspartes le han de reconocer estas cualida-des desde el inicio del proceso demediación, es decir, es una persona en laque ambas deben confiar plenamente,teniendo la certeza de que si se apartan dela mediación esta persona va a desapare-cer completamente del conflicto, y nuncava a acudir ante un tribunal para favore-cer o perjudicar a ninguno de ellos.Ademásdebe ser un profesional legalmente habi-litado, que conozca y se haya entrenado entécnicas de gestión de conflictos. El media-dor no es un asesor legal, puesto quedurante el proceso de mediación cada partedebe tener su propio abogado que le ase-sora y aconseja.

La función del abogado en la media-ción necesita también que esté bienclarificada, bien acotada. La idea funda-_mental es la de que su papel, también enla mediación, es el de defender los intere-ses de su cliente.

En primer lugar, es precisamente elabogado quien mejor puede informar alcliente de la posibilidad de acudir a lamediación, e incluso recomendar éstametodologia cuando las circunstancias delcaso lo aconsejen. El abogado debe sope-sar en cada caso las circunstanciaspersonales, económicas y sociales de sucliente y de la parte con la que mantieneel conflicto, para ver si la solución puederequerir un acto judicial de autoridad, osi es posible la búsqueda de un acuerdodialogado. Cuando la mediación se sugie-re por el juez, una vez entablado el litigio,el abogado debe reforzar ésta opción cuan-do considere que puede ser idónea. Inclusoes conveniente una primera entrevista delos abogados con el mediador.

Durante el desarrollo de la mediación,el abogado debe seguir la evolución de lassesiones, y mantener un diálogo cons-

tructivo con el cliente respecto de las pro-puestas que se formulen. Cuando existandudas serias sobre la idoneidad del méto-do, debe aconsejar al cliente que se apartedel proceso y entable la víajudicial, hacién-dole ver las consecuencias de su decisión,o solicitando una reunión directa entre elmediador y los abogados de ambas partespara aclarar los problemas que se hayanplanteado.

Finalizada la mediación con acuerdo,parcial o total, los abogados de las dos par-tes han de trabajar para la adecuación delmismo al instrumento legal que resultemás idóneo en aras a la efectividad de loacordado, tras analizar las consecuenciasjurídicas, fiscales, personales y de todaíndole que resulten de la voluntad expre-sada por las partes y, en su caso, retomarla negociación para que se tomen en con-sideración aspectos omitidos.

El Ministerio de Justicia está elabo-rando un proyecto de ley para regular laintroducción de la mediación en el dere-cho interno español. Es una asignaturapendiente, que concreta una común aspi-ración de todos los partidos políticos,reflejada en los programas electoralespresentados en las últimas elecciones. Estambién una obligación derivada de laDirectiva 52/2008 de la DE. En la épocade crisis económica en la que vivimos,que ha hecho saltar todas las alarmas delsistema judicial, la opción por la media-ción es una decisión que debe formarparte de lo que se denomina "política deEstado", especialmente cuando se estáen pleno proceso de modernización de laJusticia.

LaAbogacía va a contar con un nuevorecurso para cumplir la misión que tieneencomendada. Por consiguiente es nece-

sano un esfuerzo formativo a desarrollardesde los colegios profesionales y desde elConsejo General de la Abogacía Españo-la, que ha de ir en tres direcciones: laprimera, formar a abogados para que pue-dan intervenir como mediadores, tercerosneutrales, en los litigios que les confíensus compañeros; la segunda, crear en elseno de los Colegios servicios e institutosde administración de la mediación quepuedan recibir demandas de particulares,de los propios abogados litigantes, o desdelos tribunales de justicia; y en tercer lugar,explicar a los colegiados qué es la media-ción, las ventajas que puede reportar parasus clientes y el papel del abogado en suproceso.

La mediación no es la panacea, peroes un paso más para conseguir una impor-tante mejora en el sistema de adminis-tración de justicia .•

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