1.1 sentenca declaratoria e titulo executivo livro
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CYRO ROBERTO RODRIGUES GONÇALVES JÚNIOR
SENTENÇA DECLARATÓRIA E
TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL
PROGRAMA DE MESTRADO EM FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO
FACULDADE AUTÔNOMA DE DIREITO-FADISP / SÃO PAULO
2007
CYRO ROBERTO RODRIGUES GONÇALVES JÚNIOR
SENTENÇA DECLARATÓRIA E
TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL
Dissertação de Mestrado apresentada à
Banca Examinadora da Faculdade
Autônoma de Direito - FADISP, como
exigência parcial para obtenção do título
de Mestre em Função Social do Direito,
sob a orientação da professora doutora
Thereza Celina Diniz de Arruda Alvim.
FACULDADE AUTÔNOMA DE DIREITO-FADISP / SÃO PAULO
2007
Banca Examinadora
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__________________________________
__________________________________
A Deus por permitir a minha existência
A minha esposa Beatriz e meus filhos Carolina e Luis Guilherme,
pelo apoio constante, tolerância e compreensão por conta da
ausência do convívio familiar durante essa jornada.
Aos meus pais Cyro e Polônia, e aos meus irmãos Erico e Davi,
pelo apoio incondicionado em todos os momentos.
AGRADECIMENTOS
A Profa. Dra. Thereza Alvim, pelo norte intelectual que nos orientou durante
essa trajetória.
Ao Prof. Dr. José Manoel de Arruda Alvim Netto, por todo o saber que sempre
fez questão de compartilhar com seus alunos.
Ao Prof. Dr. Rolando Maria da Luz, pela paciência e solidariedade com seus
alunos.
A Profa. Dra. Mônica Bonetti Couto, por todo o apoio nos principais momentos
da pesquisa e pelos valiosos conselhos.
Aos funcionários da FADISP, pela amizade e respeito que nos foi dispensado.
Aos colegas do curso de Pós Graduação Stricto Sensu da Faculdade Autônoma
de Direito, pelo companheirismo, amizade e respeito que nos uniu à essa jornada
e nos mantém ligados e serviu de motivação a esse trabalho.
A todos aqueles cujos nomes não estão expressos aqui, mas que sempre me
ajudaram com estima, incentivo e a resolver dúvidas, contribuindo, direta e
indiretamente, para a realização desse trabalho.
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo examinar a sentença declaratória no novo
contexto instituído pela Lei nº 11.232 de 22 de dezembro de 2.005, que veio a
modificar o rol dos títulos executivos judiciais, inserindo na relação do art. 475-
N, inciso “I”, a figura da “sentença proferida no processo civil”, revogando o
antigo texto do art. 584, que disciplinava a “sentença condenatória” como
espécie de título executivo. Nesse panorama, o exame se limita a pontuar as
razões que motivam a se admitir a exeqüibilidade da sentença declaratória ante o
novo ordenamento processual. Com isso, é feita uma breve abordagem sobre a
ação declaratória e o provimento respectivo, no sistema atual e no antecessor,
para serem examinadas as eventuais repercussões que possam advir. Também
foram feitas algumas considerações sobre o titulo executivo judicial no sistema
anterior e no atual. E, finaliza-se o estudo, delimitando-se a sentença declaratória
que seja passível de ser executada, bem como a não incidência de certas medidas
coercitivas nesta execução, à luz da tipicidade do titulo executivo e da sanção
que lhe é imanente como razões motivadoras de tal opinião.
ABSTRACT
The present study aims to examine the declaratory sentence in the new context
established by the Law nr. 11.232, from December 22nd, 2005, which has
modified the list of executing judicial titles, inserting in the list of the article
475-N, incise “I”, the figure of “Pronounced sentence in the civil process”,
extinguishing the old text of article 584 that instructed the “condemnatory
sentence” as a type of an executing title. In this scene, this examination limits to
punctuate the reasons which have motivated them to admit the workability of the
declaratory sentence at the new processual regulation. Herewith, this study talks
shortly about the declaratory lawsuit and its proper provision in the current and
in the former system, in order do examine occasional repercussions. It also
makes some considerations about the executing judicial title in the former and in
the current system. Afterall, the study finishes delimitating the sentence which
can be executed, as well as, the not incidence of certain coercitive measures in
this execution according to each type of executing title and the intrinsic sanction
as motivating reasons of such opinion.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 1
CAPÍTULO I – SENTENÇA DECLARATÓRIA 5
1. Breve Escorço Histórico sobre a Ação Declaratória 5
2. Ação Declaratória no Direito Brasileiro 8
3. Ação declaratória no Código de Processo Civil de 1939 11
4. Ação declaratória no Código de Processo Civil de 1973 17
5. Finalidade da Ação e da Sentença Declaratória 22
6. Preceito Declaratório 25
7. Coisa Julgada e Segurança Jurídica 34
8. Limite de Acobertamento pela Coisa Julgada 36
9. Preceito Declaratório Stricto Sensu e Subsidiário 39
10. Breve abordagem sobre a Instrumentalidade 45
11. Preceito Declaratório e Preceito Constitutivo 48
12. Efeitos: Imediato e Mediato 51
13. Ação Declaratória e Violação de Direito 54
CAPÍTULO II – TÍULO EXECUTIVO JUDICIAL 65
1. Conceito 66
2. Finalidade e Conteúdo (título executivo judicial) 71
3. Sentença Condenatória e Título Executivo Judicial 76
4. Breve Incursão no Título Executivo no Direito Anterior 81
5. Atos Executórios (exteriorização da vontade sancionatória) 83
6. Tipicidade dos Títulos Executivos e dos Atos Executórios 85
CAPÍTULO III – SENTENÇA DECLARATÓRIA E TÍTULO
EXECUTIVO JUDICIAL 89
1. A Nova Sistemática Processual 89
2. Nova Definição de Título Executivo Judicial (art. 475-N, “I”) 94
3. Permanência da Sentença Meramente Declaratória 98
4. Sentença Declaratória e Violação de Direito no novo Sistema 101
5. Nova Dimensão do Título Executivo Judicial 104
6. Pedido como Delimitador da Eficácia Declaratória e Executiva 106
7. Perfil das Ações Dúplices 109
8. Dos Atos executórios na Execução das Sentenças Declaratórias 117
9. Aplicação Imediata da Regra Processual 120
CONCLUSÃO 123
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 126
INTRODUÇÃO
O processo civil contemporâneo, no cenário nacional, assim referindo aos
últimos vinte anos, vem passando por inúmeras alterações em sua essência
lendo-se uma versão atualizada do CPC, vemos claramente as inovações que
acabaram por redirecionar a sistemática vigente a uma vertente que emerge sob o
pálio de uma tendência a desburocratizar o processo, viabilizando o amplo
acesso à justiça e limitando as medidas de natureza procrastinatórias. Destaca-se
que toda essa movimentação formou-se em busca da celeridade do processo e
efetividade da tutela jurisdicional.
O tema que resolvemos examinar tem seu foco direcionado a uma recente
alteração do CPC, instituída pela Lei nº 11.232/05, que inseriu significativas
alterações no processo de execução dos títulos judiciais, e em especial redefiniu
o título executivo judicial, sob a epígrafe “cumprimento de sentença”.
O dispositivo a que fazemos referência é o art. 475-N, dando especial
destaque ao inciso “I” deste mesmo dispositivo, no qual o legislador ampliou
sobremaneira a definição de título executivo judicial.
Apesar da nova nomenclatura dada pela lei à execução forçada, como
“cumprimento de sentença”, não cremos ser simples dissociar o termo
1
“execução” do cenário processual. Em nossa opinião, a sistemática que passou a
vigorar ainda mantém atos de execução, tendo sido estes apenas abreviados no
aspecto procedimental. Ao dispensarmos a primeira análise a este, verificamos a
modificação que suprimiu o antigo processo de execução autônomo, inseriu uma
forma de proceder consistente em cognição e execução no mesmo processo, para
que os atos próprios da execução sejam realizados no mesmo processo que
encerrou a fase cognitiva.
Esse modelo, ora instituído para o cumprimento de sentença, veio a
suplantar o antigo processo de execução à semelhança do perfil dos processos
sincréticos, os quais se caracterizam por encerrar conhecimento e execução no
mesmo corpo e comando, vindo a potencializar a efetividade da tutela
jurisdicional. por um procedimento mais célere e menos formalista, tendente a
abreviar e dar efetividade à execução sob o formato de cumprimento de sentença.
Essa abordagem breve sobre o cumprimento das sentenças e do antigo
sistema de execução dos títulos executivos judiciais se faz necessária à
conclusão do presente estudo, pois será levada a efeito uma comparação da
formação do título executivo na regra antiga e a sentença sujeita ao comando
executório na atual sistemática, para alcançarmos o novo perfil que foi instituído
e agregou exeqüibilidade à sentença declaratória.
2
Mais algumas observações próprias ao processo de execução serão feitas
para identificarmos a base da execução e dos atos executórios como “sanção”,
que já era infirmada por Liebman em sua clássica obra “Processo de Execução”,
e ao final delimitarmos o que é exeqüível (passível de cumprimento).
Ao promovermos essa incursão no terreno das sentenças de cunho
declaratório que se sujeitam ao comando do cumprimento, faremos uma
observação pertinente aos atos executórios, que são os meios disponíveis à
viabilização do cumprimento da sentença, que preferimos assim denominar por
serem oriundos do perfil sancionador que sempre fez parte da execução desde o
sistema que antecedeu ao Código de Processo Civil de 1973, na vigência do
Código de 1939, e permanece na nova sistemática instituída para o chamado
“cumprimento de sentença”.
Para uma análise mais precisa quanto ao objeto nuclear do nosso estudo,
revelamos a importância de iniciarmos com uma sucinta exposição acerca da
“sentença declaratória”, iniciando-se pelo perfil da “ação declaratória” com uma
concisa incursão no aspecto histórico, seguindo para o sistema processual
instituído pelo Código de Processo Civil de 1939, passando pela forma instituída
no Código de 1973 (que ainda vigora), até a então vigência da alteração inserida
no ordenamento pátrio pela Lei nº 11.232/05, e posteriormente à sua entrada em
3
vigor quais foram as alterações efetivamente constatadas, sendo em seguida,
proposta uma abordagem sobre o título executivo judicial.
Após essa breve incursão no objeto do trabalho, não é demais lembrarmos
que o nosso foco está voltado para a exeqüibilidade da sentença declaratória,
razão que nos faz perquirir apenas os pontos que realmente demandam interesse
ao estudo da problemática criada em torno dessa “nova” figura processual, que
se pode dizer não ser tão nova assim, mas enfim, ante a sua recém positivação
podemos conferir tratamento próprio de uma norma de vigência recente, pois as
dúvidas que eram presentes nos questionamentos travados, em sua maioria foram
sanadas com a instituição do referido texto legal.
4
CAPÍTULO I - SENTENÇA DECLARATÓRIA
Antes de se adentrar ao exame da sentença declaratória propriamente dita,
faz-se necessária uma incursão breve no terreno da ação declaratória, pois daí
emerge o conteúdo declaratório que se extrai da sentença proferida em uma
demanda de tal ordem.
1. Breve Escorço Histórico sobre a Ação Declaratória
Ainda que não seja a finalidade do presente trabalho a investigação
histórica da ação declaratória impõe-se uma breve abordagem histórica da ação
declaratória que, tem raízes no direito romano no processo formular cuja
compleição se dava em: indicação do juiz; demonstração (demonstratio);
pretensão (intentio) e condenação (condemnatio).1
Nas fórmulas ou formulae2 verificava-se o conteúdo declaratório na
chamada intentio, que era a parte representativa da pretensão do autor, que
poderia estar limitada apenas à mera certificação, quando não havia a presença 1 Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, Manual de Direito Romano e Textos em Correspondência com os artigos do Código Civil Brasileiro, v. I, p. 86. 2 Torquato de Castro, Ação Declaratória, 2ª ed., p. 32.
5
da demonstratio e nem da comndenatio, e levava a denominação de formulae
praejudiciales ou simplesmente praejudicia.3
Nas praejudicia a função do juiz estava limitada a afirmação ou negação
de um estado de fato jurídico. Formando-se com isso o perfil meramente
declaratório que lhes era peculiar, lembrando ainda que, os romanos não se
limitavam à utilização das praejudicia somente nos casos relativos ao status, mas
também naqueles em que o objeto consistia uma obrigação.4
As formulae praejuditiales eram utilizadas em larga escala, refletindo
assim a opção pela via declaratória naquela época, que teve variações quanto a
limitação do seu cabimento ao estado das pessoas.5
Posteriormente, no direito medieval, verifica-se a presença da ação
declaratória nos chamados juízos provocatórios ou de jactância, que eram
caracterizados pela sua forma, desencadeada por uma provocação direcionada ao
réu para que este propusesse a ação ou se calasse. “Arrogando um individuo ter
um certo direito contra outro, pode este requerer ao Tribunal seja marcado àquele
3 Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, Manual de Direito Romano e Textos em Correspondência comos artigos do Código Civil Brasileiro, v. I, pg. 87: “Quando o autor pretende que o juiz certifique apenas a existência de um elemento, p. ex., se o escravo Stico é efetivamente tal, nêste caso a fórmula contém só a intentio, sem demonstratio nem condemnatio, e se chama formula praejudiciais, pois aparece como um pressuposto para um sucessivo juízo. Pode comparar-se com as modernas ações declaratórias de mera certeza.”. 4 Torquato de Castro, Ação Declaratória, 2ª ed., p. 32-34.5 Alfredo Buzaid, Ação Declaratória no Direito Brasileiro, p. 14-16.
6
um determinado prazo para que, dentro dele, proponha a ação (provocatio ad
agendum), sob pena de lhe ser imposto perpetuo silencio (impositio silentii)6”.
Conforme salienta Buzaid, a ação provocatória do direito medieval se
distinguia da ação declaratória na visão moderna por esta não obrigar a agir em
juízo; pela dificuldade de se aferir nas provocatórias: quem deveria ser autor ou
réu; eficácia da sentença; foro competente.
O que deve ser ressalvado é que o ponto comum entre ambas é que as
provocatórias representaram a função declaratória do direito.7
O formato dos juízos provocatórios, apesar de ter sido previsto nas
Ordenações Filipinas, não obteve êxito no direito pátrio tal como em outros
sistemas, pois a doutrina pátria repugnou a possibilidade de alguém ser obrigado
a demandar.8
6 Alfredo Buzaid, Ação Declaratória no Direito Brasileiro, p. 17.7 Idem, p. 20.8 João Batista Lopes, Ação Declaratória, p. 38-39.
7
2. Ação Declaratória no Direito Brasileiro
Em razão do objeto do trabalho desenvolvido, a ação declaratória no
direito pátrio será examinada somente quanto ao sistema processual instituído
pelo Código de Processo Civil de 1939.
A ação declaratória foi definitivamente inserida no sistema processual
pátrio com a edição do Código de Processo Civil de 1939, que teve sua
inspiração no Projeto de Lei apresentado pelo Professor Guilherme Estelita ao 1º
Congresso de Direto Judiciário, quando foram extraídas as bases do sistema do
referido Código de Processo Civil para a ação declaratória.9
De início revela-se de grande valia ao presente exame lembrar que,
segundo a opinião predominante na doutrina nacional10 e estrangeira11, a rigor,
todas as ações são declaratórias12, sendo diferenciadas apenas pela extensão de
seu objeto e finalidade.
9 Alfredo Buzaid, Ação Declaratória no Direito Brasileiro, p. 26-27.10 José Manoel de Arruda Alvim Netto, Manual de Direito Processual Civil, v. II, p. 601.11 Eduardo J. Couture, Fundamentos de Direito Processual Civil, traduzido para o Português por Benedicto Giaccobini, p.238: “Na realidade, cumpre adiantar que todas as sentenças contém uma declaração do direito como antecedente lógico da decisão principal.”.12 Torquato de Castro, Ação Declaratória, p. 19: “De um modo geral se pode dizer que todas as ações são declaratórias, no sentido de que elas não teem a virtude de criar o direito, mas tão somente de declarar o direito preexistente.”.
8
A ação declaratória, assim como todos os meios destinados a uma
“resolução de mérito”13 pedida ao Judiciário, assume o perfil geral das ações de
conhecimento. Assumindo essa feição, acaba sendo inserida nos moldes
desenhados pela doutrina na classificação das ações, sendo de relevante
importância nesse fragmento do estudo proposto, verificar a teoria da carga de
eficácia das ações, proposta por Pontes de Miranda, também chamada de
“subdivisão quinária”, donde o jurista extraiu uma regra, através de um formato
lógico próprio das operações oriundas das ciências exatas, que de certa maneira
facilitou o estudo das ações quanto à sua finalidade e eficácia, apesar dessa teoria
não ser aceita por parte da doutrina14.
Ao se fazer menção à eficácia, o que está sendo objetivado é o efeito
desejado na ação proposta, que por sua vez vem estampado no teor da petição
inicial e se almeja na sentença, e perfaz o limite objetivo da lide.15
Portanto, o sentido de eficácia que é utilizado no presente trabalho se
limita à seara processual, e quando tratada a eficácia no plano do direito
13 Ralpho Waldo de Barros Monteiro Filho e Rolando Maria da Luz, Atualidades do Processo Civil, p. 150: “Em linha de conclusão, podemos afirmar que o novo conceito de sentença responde aos reclamos doutrinários que exigiam um conceito mais técnico (e sem tautologias), no que andou bem a recente legislação, deixando perfeitamente claro que o processo não necessariamente se encerra com a prolação da sentença.” Referência ao Novo Conceito de Sentença incluído no texto do Código de Processo Civil pela Lei nº 11.232/05, nos art. 267 e 269. 14 José Roberto dos Santos Bedaque, Efetividade do Processo e Técnica Processual, p. 522: “Essa relação entre as modalidades de tutela e a situação substancial trazida à apreciação do juiz é extremamente útil à compreensão da classificação ternária, tornando possivelmente desnecessária a criação de novas categorias de tutelas.”.15 José Manoel de Arruda Alvim Netto, Manual de Direito Processual Civil, p. 451: “Nessas condições, é na petição inicial que se encontram os elementos para identificar o objeto litigioso, pois o autor é que os fixa.”.
9
substancial será acrescentada expressa menção sobre esse sentido, pois existem
diferenças pontuais entre as duas figuras, já que a eficácia processual é o efeito
que se espera da sentença, e a eficácia no plano do direito substancial consiste na
alteração ou modificação emanada do direito reconhecido, tendo sua efetivação
no campo extraprocessual.
Examinando a finalidade, o sentido que se tem em foco nesse trabalho é
pertinente ao fim pretendido com a ação proposta, que está inserido na petição
inicial.
Portanto, será dado o sentido à finalidade como pressuposto à obtenção da
eficácia, já que a eficácia se extrai da sentença por conta da finalidade delimitada
na ação.
Na teoria posta por Pontes de Miranda, define-se a natureza das ações de
conhecimento por conta da preponderância do que se objetiva como resultado,
subdividindo-se as ações em classes: mandamentais, condenatórias, declarativas,
executivas e constitutivas.16
16 Pontes de Miranda, Tratado das Ações, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Tomo 1, p. 131: “A preocupação da ciência do direito até há pouco foi a de conceituar as ações e classificá-las como se cada uma delas só tivesse uma eficácia: uma fosse declarativa; outra, constitutiva; outra, condenatória; outra, mandamental; outra, executiva. O que nos cumpre é vermos o que as enche, mostramos o que nelas prepondera e lhes dá lugar numa das cinco classes, e o que vem, dentro delas, em espectração de efeitos. Não só, por conseguinte, vermo-las por fora, com as suas características exteriores, mas também por dentro.”.
10
A teoria que ora é mencionada mostra-se de relevante importância ao
estudo proposto, pois sinaliza com a idéia de que as ações devem ser
identificadas mais pelo seu conteúdo do que pela sua nomenclatura, o que
representa um marco interessante ao presente estudo, que é embasado, em parte,
nessa premissa como meio de se identificar a ação declaratória, que é um dos
principais pontos do trabalho.
Para o presente trabalho, o exame será adstrito à carga de eficácia
declarativa, fazendo desta uma das raízes do estudo da ação declaratória e
consequentemente da sentença que a esse perfil se acomode.
3. Ação Declaratória no Código de Processo Civil de 1939
Para se ter uma real dimensão da utilidade da ação declaratória, bem como
da sentença declaratória, revela-se de grande importância um exame breve sobre
o sistema que antecedeu ao atual, com o intuito de identificar alguns pontos do
perfil da ação declaratória que foram alterados e outros que permanecem
intactos.
11
A ação declaratória instituída pelo código de 1939, se modelava pelo
limitador legal que lhe era imanente por conta da finalidade desta e da sentença
declaratória, que era totalmente inapta a formar o processo de execução.
Essa inaptidão, que ora foi referida, estava presente na letra do diploma
então vigente, que deixava claro em seu art. 290 que “na ação declaratória, a
sentença que passar em julgado valerá como preceito, mas a execução do que
houver sido declarado somente poderá promover-se em virtude de sentença
condenatória” – impedindo assim que a sentença declaratória viesse a ser
exeqüível.
Portanto, por força de expressa disposição legal, no sistema antigo, a ação
declaratória estava impedida de formar título executivo judicial em sua sentença.
Quando verificada a legislação que antecedeu ao atual sistema processual,
vê-se que, o excesso de formalismo impregnava o ordenamento em tal seara,
pois ao examinar-se a ação declaratória no molde do Código de Processo Civil
de 1939, observa-se que a denominação da ação estava intimamente ligada ao
seu fim. Deixando claro assim que, o espírito da norma se materializava com a
limitação da ação por sua nomenclatura.
12
No sistema do Código Antigo, no caso da ação declaratória, mais valia a
sua denominação como limite à sua eficácia do que eventual conteúdo do pedido
deduzido.
Do exposto decorre que, na vigência do Código de 1939, uma ação,
denominada declaratória, não poderia ser tratada como outra, e sua eficácia
estava limitada pela vontade da lei.
Com essa limitação existente na lei, o perfil da ação meramente
declaratória estava traçado, e, sua eficácia não poderia superar a de mero
preceito a informar uma ação de cunho condenatório. Vale lembrar, no entanto,
que, o acobertamento do objeto declarado pela coisa julgada também era uma
face de relevante importância à sentença obtida em ação declaratória, pois,
visualizava-se, primordialmente naquele sistema, a proteção do direito pela
segurança emergente da coisa julgada.17
Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 1973, verifica-se
que a ação declaratória assumiu outra roupagem, conforme se extrai da leitura do
art. 4º do referido diploma, pois a limitação tal como existia no sistema antigo
foi suprimida na redação do dispositivo que disciplina a matéria no sistema
vigente.
17 Torquato de Castro, Ação Declaratória, p. 68.
13
Essa nova roupagem diz respeito à faculdade que a lei instituiu de que
fosse proposta a demanda de cunho declaratório apenas, eis que, no teor do
referido artigo há menção expressa para tanto, permitindo que a ação declaratória
possa ser proposta perquirindo a mera declaração ou não.
Com esse novo perfil instituído pelo Código de 1973, ao titular do direito
de ação, passou a ser facultada a opção pela mera declaração, assegurando-se a
propositura desse tipo de ação objetivando a mera declaração, desde que tal
providência encerre a sua pretensão levada a Juízo.
Na concepção atual, bem como na antiga, a ação declaratória diz respeito à
medida judicial que tenha por objeto a mera declaração, encerrando tão somente
a pretensão de cunho declarativo18, reservando a diferença apenas no caráter
facultativo que foi adicionado pelo art. 4º do sistema vigente.
Nesse aspecto, a classificação de Pontes de Miranda não parece ser a mais
coerente quando confere a carga condenatória à sentença declaratória no que diz
respeito à condenação do vencido ao pagamento das custas e honorários.
18 João Batista Lopes, Ação Declaratória, p. 35: “Mas a denominação ação declaratória foi reservada para designar as ações que, segundo a doutrina dominante, são meramente declaratórias, isto é, aquelas que não possuem senão o elemento declaração”.
14
Verifica-se posição contrária a tal entendimento também na opinião de
João Batista Lopes, quando aborda a ação de consignação em pagamento19,
deixando claro que o conteúdo condenatório da sentença pertinente ao ônus da
sucumbência não é suficiente para identificar o perfil da ação e sua finalidade.
Ao enfatizar-se, nesse momento, essa breve observação, denota-se a sua
pertinência por motivar a conclusão de que essa figura da condenação no
pagamento de custas e honorários se situa como um preceito condenatório
acessório, pois apenas complementa o decisório com a finalidade única e
exclusiva de custeio do ônus financeiro da demanda, razão que justifica o
entendimento de que essa condenação não pode ser vista sob o mesmo ângulo e
com a mesma feição que o objeto principal da sentença.
Do exame desse ponto, verifica-se que, na vigência do sistema antigo
(Código de Processo Civil de 1939), quando a pretensão meramente declaratória
se estampava nessa espécie de ação, era esta utilizada com o fim declaratório
pura e simplesmente, sem ter em si eficácia que extravasasse o conteúdo
meramente declaratório imprimido no pedido. Denota-se também, que essa
delimitação se estabelecia de maneira sistemática com a denominação da
19 Ibidem, p. 82: “A condenação nas custas e honorários é mera decorrência do princípio da sucumbência, não sendo suficiente para definir o caráter da ação de consignação em pagamento. Como é curial, ninguém propõe ação de consignação em pagamento objetivando preponderantemente a condenação do réu nas custas e honorários, mas o faz com a finalidade precípua de obter a declaração de liberação do vínculo obrigacional como credor.”.
15
providência pretendida, vinculando-se o resultado ao meio utilizado, o que
impedia a existência harmônica de eficácia declarativa e condenatória em um
comando de natureza declaratória típica.
E diga-se, no sistema anterior o comando da sentença declaratória poderia
ser tratado como típico, pois havia a expressão do art. 290 que delimitava a
eficácia declaratória, que dava a tipicidade ora referida.
Fica claro com isso que, no sistema anterior, o objeto imediato de uma
demanda, quando denominado declaratório, estava limitado à simples declaração
e, de seu resultado, não poderia existir objeto mediato que tivesse outra extensão.
Em casos onde após a sentença de cunho declaratório, mesmo existindo o
reconhecimento da obrigação, fosse necessário o instrumental executório, o
conteúdo declaratório era admitido como causa de pedir, pois serviria a sustentar
a pretensão de cunho condenatório, conforme verificado anteriormente quando
da menção ao art. 290 do Código de Processo Civil de 1939, por estar definida a
finalidade da ação declaratória no limite fixado à sentença declaratória20,
ressalvando-se é claro o custeio do ônus da sucumbência, que poderia ser
20 Celso Agrícola Barbi, Ação Declaratória Principal e Incidente, p. 101: “Quando a inobservância do direito consiste não na transgressão, mas na falta de certeza, é necessária para seu restabelecimento a eliminação desse obstáculo, o que se faz para garantia jurisdicional consiste na declaração de certeza. Essa declaração, ao contrário da obtida nos casos de transgressão do direito, não se destina a preparar os meios para a coação; ela é um fim em si mesma. Declarada qual seja a certeza, nesses casos, esgota-se a função jurisdicional, pois nada mais é necessário para que seja eliminada a inobservância do direito objetivo. Essa garantia jurisdicional é dada mediante a sentença declaratória.”.
16
executado imediatamente pela expressa disposição do parágrafo único do mesmo
artigo.
Essa breve incursão no terreno do ordenamento anterior não tem o condão
de encerrar o tema proposto, mas sim servir como subsídio a conclusões que
serão expostas, o que não demanda um exame aprofundado do perfil histórico,
mas sim uma abordagem breve e sucinta deste.
4. Ação Declaratória no Código de Processo Civil de 1973
A ação declaratória instituída pelo Código de Processo Civil de 1973, por
sua vez, assumiu uma nova linha, pois a figura da ação meramente declaratória
foi inserida como uma faculdade ao titular do direito de ação sem o conteúdo
limitador de sua eficácia conforme se via no sistema anterior.
No direito pátrio, a evolução da ação declaratória se deu por conta dos
reclamos da busca pela efetividade da tutela jurisdicional, mas reservando
espaço para a manifestação da vontade do titular do direito de ação, que deflui da
faculdade inserida no Código de 1973, que veio a garantir o direito de pleitear a
mera declaração se assim for suficiente, o que não era permitido no sistema
17
anterior, eis que na regra antiga, a ação deveria ser meramente declaratória, e a
esse formalismo estava sujeita.
Com esse perfil, pode-se contornar o estudo dispensado à ação declaratória
em duas faces, nas “declaratórias puras” e nas chamadas “falsas declaratórias”.
As “ações declaratórias puras” são também chamadas de “meramente
declaratórias”, e tem por escopo a certificação de uma relação jurídica, e se
situam no campo dispositivo do titular do direito substancial em lançar mão da
faculdade de agir dentro de um contexto que compreenda somente a declaração,
onde a sentença que se pretende obter tenha sua eficácia limitada à declaração
pura e simplesmente.
E não é demais lembrar que, conforme verificou-se anteriormente no
sistema antigo, as declaratórias estavam limitadas por expressa disposição
imposta no art. 290 do Código de 1939, o que não ocorreu no atual sistema, pois
com a sistemática que ora vige, surgiu a opção pela mera declaração, que está
concentrada no interesse do autor e na finalidade posta por este na propositura da
ação.21
21 Torquato de Castro, Ação Declaratória, p. 125: “não se pode negar ao autor o direito de optar entre os efeitos mais amplos da forma da tutela condenatória, e os mais restritos da declaratória, que muitas vezes, podem lhe parecer bastantes, independentemente da energia peculiar à sentença susceptível de execução.”.
18
No caso das ações denominadas como “falsas declaratórias”, na realidade
o que ocorre é um equívoco na denominação da ação, pois o conteúdo do pedido
deduzido almeja mais do que simplesmente declarar, sendo comum a
denominação de ação declaratória quando na realidade se trata de ação cujo
pedido compreende preceito de cunho constitutivo ou condenatório.
Nesse caso, as falsas declaratórias, de fato, não são ações declaratórias
puras, pois a finalidade imprimida no postulado inicial busca além da mera
declaração.
É importante deixar claro que tal denominação se faz necessária apenas
para distinção entre uma e outra ação, já que de uma maneira geral, todas as
ações são declaratórias.22
No mesmo contexto, examina-se a sentença declaratória, pois a eficácia da
sentença está atrelada à finalidade da ação conforme proposta, se meramente
declaratória, constitutiva ou condenatória.
Esse ponto que foi abordado sobre a ação declaratória pura e a figura das
falsas declaratórias foi destacado no tópico em exame para embasar uma breve
incursão no perfil instrumental da ação declaratória dentro do sistema atual, 22 Alfredo Buzaid, Ação Declaratória, p. 95 comenta: ”A rigor, deveríamos dizer ação meramente declaratória,em vez de ação declaratória, para distingui-la das demais ações que, posto tenham outro objeto ou conteúdo, não deixam de ser declaratórias.”
19
identificando com isso a declaração pura como uma faculdade do titular do
direito de ação estabelecida no art. 4º do Código de Processo Civil, e o terreno
onde ela pode ser identificada é no conteúdo do pedido levado a Juízo.
Deve-se registrar que essa breve incursão tem o condão de dividir o
dogma da ação declaratória por conta dos sistemas que vigoraram com o Código
de Processo Civil de 1939 e de 1973, destacando-se a principal diferença
encontrada que reside na limitação legal à mera declaração que era imposta no
antigo sistema se a ação fosse denominada como “declaratória”. E de outro lado
se vê, a faculdade inserida no atual sistema, permitindo que a mera declaração
seja identificada pelo conteúdo do pedido e da sentença ao invés da
nomenclatura dada.
Revela-se importante esse exame sobre a diferença entre os dois sistemas,
pois denota-se claramente a mutação ocorrida quando na nova regra ficou
estabelecida a faculdade da opção pela ação meramente declaratória, o que não
ocorria no Código antigo, pois, naquele sistema se privilegiava a nomenclatura
da ação como principal elemento de identificação desta em detrimento do
conteúdo do pedido.
Com isso, observa-se, que o direito processual civil atual sofreu alterações
em sua estrutura e conteúdo, mas tais alterações vieram mais como
20
aperfeiçoamento do que por outra razão, já que em toda movimentação feita
nesse terreno, em especial no campo da ação declaratória, o que se viu foi o
movimento reformista tendente a potencializar o instrumental e o ampliar as
possibilidades de seu uso, seja pela sua combinação com outras ações ou pela
amplitude de sua finalidade.
O contexto que se pretende construir com o presente trabalho se acopla
mais ao terreno prático do que filosófico, o que demanda uma visualização do
assunto sob o prisma interpretativo, tendo em vista sempre a repercussão da
interpretação da norma no mundo fático no momento de sua vigência em face da
sua função social.
A necessidade premente de solução rápida dos litígios faz com que as
regras de hermenêutica se façam mais presentes do que os elementos históricos
do processo na interpretação das normas, sem, contudo, deixar de lado esse viés,
pois a sua significante importância deve ser lembrada como paradigma a ser
observado.
Conclui-se esse ponto de exame, vendo o processo que vem caminhando
rumo a sua finalidade para a sociedade, como instrumento, e cada vez mais se
aperfeiçoando como tal, sem afastar do trabalho a face do direito processual
como ciência jurídica.
21
Por fim, esse breve intróito serve para verificação do trajeto percorrido até
o atual estágio do sistema processual que veio a modificar o conteúdo e eficácia
das ações e sentenças declaratórias, dando azo à utilização do nome “ação
declaratória”, sem que esta seja a finalidade imprimida na ação.
5. Finalidade da Ação e da Sentença Declaratória
Conforme já abordado anteriormente, ao tratar da ação declaratória no
sistema processual em vigor, a finalidade desta deve ser observada, antes de
outras considerações, principalmente sob o ângulo pragmático do processo,
visualizando-se sempre o conteúdo do pedido como seu elemento identificador,
deixando de lado, com isso, o formalismo excessivo que era imanente ao sistema
antigo.
Não é demais lembrar que, o objetivo do processo no aspecto social, está
arraigado na sua função primordial de pacificação das relações sociais.
Tendo como marco inicial para o exame da finalidade da ação declaratória,
estabelecer-se uma visão pragmática do processo e do direito de ação, há que ser
considerada a finalidade da ação declaratória e como conseqüência a sentença
22
declaratória, em razão da extensão de sua eficácia para obter-se um modelo
adequado ao sistema vigente.
No exame da extensão da sentença como forma de identificação de sua
eficácia, se faz necessária a demarcação desse campo, delimitando-se em
primeiro plano a sentença declaratória, em segundo plano a sentença
constitutiva, e em terceiro plano a sentença condenatória. Exemplificando, pode-
se pensar em uma escada ou em um percurso, numa escada seria: o primeiro
degrau que se alcança com a sentença é o declaratório; o segundo é o
constitutivo; e o terceiro é o condenatório. Em um percurso, o trajeto se
subdividiria em 03 (três) da mesma forma, sendo o primeiro e mais curto o
declaratório; o segundo e um pouco mais distante o constitutivo; e finalizando, o
mais distante o terceiro que é o condenatório.
Assim, visualizada a sentença, como se pudesse delimitá-la numa extensão
territorial, e nessa delimitação encontrar a finalidade da ação como distância a
ser percorrida, no caso a declaratória estaria no primeiro ponto de parada.
Pode-se assim subdividir, até por conta da complexidade da finalidade
imprimida, pois é notório que a sentença obtida em uma ação declaratória se
encerra com um comando menos complexo que o da constitutiva e o da
condenatória.
23
Ao tratar do tema sob esse ângulo, mantém-se, inicialmente, o exame
vinculado à sentença meramente declaratória, pelo simples fato de que a lei
assegura essa possibilidade no perfil traçado pelo art. 4º do Código de Processo
Civil, somado ao interesse especial que desponta a esta faceta pela correlação
que mantém com o tema de fundo.
A sentença meramente declaratória, tem por pressuposto limitador de sua
eficácia a finalidade imprimida na ação, que, por sua vez, estabelece a extensão
almejada, ficando adstrita à faculdade inserida no art. 4º do Código de Processo
Civil, que pode ater-se à pura declaração, que ao atingir esse resultado com a
prolação da sentença, tem por encerrada a sua finalidade processual.
Porém, é relevante destacar, que a finalidade processual não se encerra
com a simples declaração, mas sim com os efeitos que dessa declaração são
experimentados no plano jurídico, pois, o processo deve alcançar o seu fim
máximo que é a pacificação das relações sociais, conforme já dito anteriormente,
e este somente atinge tal ponto quando os resultados de sua existência se
projetam no campo do direito substancial alterando ou afirmando a situação
posta ao exame judicial.
24
Portanto, não parece ser oportuno visualizar a mera declaração apenas por
sua finalidade processual, mas sim por seus efeitos, que são extraídos de seu
conteúdo e projetados no plano do direito substancial.
E releva-se a importância dessa observação por razões óbvias, já que
somente com a verificação dos efeitos que são pretendidos quando da
propositura da ação e efetivamente obtidos com a sentença é que se pode traçar o
perfil desta e identificá-la como meramente declaratória.
6. Preceito Declaratório
Para melhor visualizar o viés da ação e da sentença de cunho declaratório,
assim como os demais perfis das ações por conta da classificação que lhes é
dispensada, ao tratar do assunto, será empregada à ação e sentença a
denominação extraída do conteúdo e finalidade do pedido, estabelecendo-se a
esse composto a locução “preceito” (ex: preceito declaratório nas ações e
sentenças declaratórias; preceito constitutivo nas ações e sentenças constitutivas;
preceito condenatório nas ações e sentenças condenatórias)
25
Quando tratadas em conjunto, “ação e da sentença declaratória”, será feito
o uso do termo “preceito declaratório”, por estar mais próximo da significação
do conteúdo da demanda de tal natureza, enfatizando com isso a identificação da
ação mais por sua essência do que pela nomenclatura dada, o que parece atender
mais apropriadamente ao exame proposto, seja pela melhor visualização dos
elementos jurídico-processuais ou pela melhor compreensão lingüística.
Preceito segundo a sua terminologia, pende para uma significação erigida
de uma vontade perquirida, pois preceituar segundo a definição consiste em:
Estabelecer como preceito; ordenar, determinar; 23
Assim, pode-se diferenciar também, o teor da locução ora utilizada que
estava expresso no art. 290 do Código de Processo Civil de 1939, pois naquele
ordenamento o preceito era tido como o sustentáculo de uma posterior demanda
condenatória e não como atividade fim.
E, no presente estudo, visualiza-se o preceito como denominação do
comando judicial formado pela vontade imprimida pelo titular do direito de ação
quando propõe a demanda, somada à resposta do Poder Estatal ao prestar a tutela
jurisdicional, tendo assim a sua delimitação e subdivisão quanto a sua efetiva
utilidade.
23 Dicionário Aurélio Eletrônico, V. 1.4, Editora Nova Fronteira, 1994
26
Sendo o preceito uma determinação ou uma ordem, logo se vê que, este
comando é originado de uma manifestação de vontade vinculada ao resultado
que se extrai dessa operação, e por conta de tal definição, vê-se que o preceito,
seja como ordem ou determinação, está sujeito às premissas que formam o seu
conteúdo, e estas, por sua vez, estão limitadas à extensão que lhes foi atribuída
pela vontade daquele que busca a ordem.24
Por tais considerações é utilizado o termo “preceito declaratório”, por
tornar clara a idéia da vontade que limita a pretensão e o seu resultado útil no
plano processual como objeto imediato (sentença em si, o resultado processual e
sua eficácia), e no plano fático como objeto mediato (resultado do comando
jurisdicional no plano fático) e os efeitos reflexos que emanam dessa
conjugação.
Essa idéia de ordenar ou determinar aparenta pertinência, pois é extraída
do terreno subjetivo, onde nasce a vontade que busca a ordem a ser dada ou
determinada, perfazendo assim o caráter que se agrega ao direito de ação, onde o
titular do direito tem a faculdade de perquirir determinado caminho, e assim, sua
ordem ou determinação imprimida no terreno processual é que delimita a
extensão da resposta da atividade jurisdicional.
24 José Manuel de Arruda Alvim Netto, Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 451: “Nessas condições, é na petição inicial que se encontram os elementos para identificar o objeto litigioso, pois o autor é que o fixa.”
27
O elemento limitador da dimensão do veículo e do resultado de uma
demanda está situado no plano subjetivo do titular do direito de agir, infirmando
nesse particular espaço de valoração a vontade do autor, que tangencia o direito
dispositivo deste.
Por conta dessa observação adota-se a locução “preceito declaratório”, por
melhor acomodar-se ao espírito da demanda, e assim refletir mais clareza ao
propósito.
Assim, quando for mencionado o “preceito declaratório”, o texto fará
alusão ao conteúdo do pedido e aos limites objetivos da demanda posta em juízo,
reservando a sua abrangência ao espectro que se fecha com os elementos
identificadores da lide25.
Após essa incursão breve em outros campos, passa-se a explorar o que diz
respeito ao presente estudo. A ação declaratória tem sua tipificação no art. 4º do
CPC, onde se vê a delimitação que anteriormente foi mencionada quanto à ação
e sentença vinculados ao pedido e o direito dispositivo da parte. Sendo pertinente
lembrar que, no dispositivo legal em exame, está definido o perfil do preceito
declaratório, pois ali se vê o seu alcance efetivo sob o pálio de sua eficácia,
limitando a utilização da via processual em exame aos casos de obtenção de a) 25 Thereza Alvim, Questões Prévias e Limites Objetivos da Coisa Julgada, p. 8: ”O objeto litigioso é a lide, ou seja, o conflito de interesse tal como trazido a juízo e delimitado pela pretensão do autor.”.
28
declaração de existência de relações jurídicas, direitos, obrigações ou deveres; b)
da falsidade ou autenticidade de documentos.
Ao presente exame, somente será considerado o “preceito declaratório”,
quando destinado a solucionar a “crise de certeza” instalada em determinada
relação jurídica, valendo-se da declaração de existência ou inexistência de um
negócio jurídico e os efeitos diretos e indiretos que dessa providência se
verificam como pano de fundo do estudo proposto.
Posto o rumo do estudo no plano processual26, depara-se com o objeto da
pretensão à sentença declaratória, e dele se extrai uma subdivisão sistêmica
quanto à eficácia imediata e mediata27, tendo essa fragmentação um papel
importante na efetiva identificação da sentença pelo seu conteúdo.
Nesse ponto estão os lindes da sentença meramente declaratória por conta
dos efeitos que são almejados pela pretensão deduzida, e a eficácia efetivamente
alcançada com o objeto imediato (sentença declaratória sanando a crise de
26 José Manoel de Arruda Alvim Netto, Manual de Direito Processual Civil, 11ª ed., Vol.II – Processo de Conhecimento, p. 599: “Por um outro prisma, classificam-se as ações tendo em vista basicamente os efeitos processuais especialmente visados pelo autor, quando propôs a demanda. Está, nesta classificação, portanto, relevante considerado o critério da simetria ou congruência, a que já nos referimos, dado que, sendo a sentença de recebimento total da ação, produzir-se-ão, precisamente, aqueles efeitos colimados pelo autor. Segundo este critério, são as sentenças declaratórias, constitutivas e condenatórias (precipuamente no processo de conhecimento), em função do tipo de ação proposta. Se se tratar de sentença em que se julgue improcedente a ação, os seus efeitos serão sempre declaratórios negativos.”.27 Pontes de Miranda, Tratado das Ações, Tomo 1, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, p. 132.
29
certeza) e pelo objeto mediato (direitos que se formam ou são repelidos com a
resolução da crise de certeza).
Quanto ao objeto mediato denota-se, que este é extraído do objeto
imediato, pois consiste nos efeitos alcançados pela sentença fora do processo, no
campo do direito substancial, sendo de grande valia lembrar que destes efeitos
ainda se verifica os efeitos reflexos.
Como exemplo dos efeitos reflexos do objeto imediato e mediato, pode-se
citar o nascimento do direito à utilização de outros instrumentos que não aqueles
inicialmente presentes no processo de conhecimento conforme se nota,
hipoteticamente, em uma ação que venha constituir título executivo, o direito de
lançar mão da penhora sobre o patrimônio em caráter expropriatório é inerente
ao direito à execução, e nasce após o direito ao uso do processo executivo, sendo
identificado, nesse estudo, como reflexo da pretensão executiva; em uma ação de
conhecimento, onde venha a surgir risco na demora do processo, nasce o direito
à antecipação dos efeitos da tutela ou ao provimento assecuratório típico das
medidas cautelares.
Portanto, ao dispensar-se atenção à eficácia da sentença e aos reflexos que
emanam de seu objeto, o que se pretende é moldar um critério, a ser utilizado
como meio de identificar o “preceito declaratório”, e estabelecer se de fato a
30
mera declaração é o fim pretendido ou se verifica outra finalidade e
conseqüentemente outra eficácia.
O “preceito declaratório” que objetiva sanar a crise existencial de uma
relação jurídica se insere como meio hábil a se obter um provimento judicial
limitado ao reconhecimento da existência ou não de uma relação jurídica.
Tal circunstância remete à idéia de que esse preceito se forma com a
possibilidade de utilização da via meramente declaratória para a solução de
dúvidas que inicialmente não demandem a emissão do comando judicial
necessário à satisfação de um direito ou obrigação. Situa-se assim no campo da
vontade do autor que pode dispor da “ação declaratória pura” à satisfação do seu
interesse de direito material, que por sua vez, também pode não transcender a
mera crise de certeza28.
Com isso se estabelece que o teor da sentença meramente declaratória,
quando assim for pedida, não excede o limite do acertamento29 posto ao exame
judicial, e naturalmente por essa demarcação firmada no pedido deduzido, não
comportaria, em tese, a força executória típica da sentença condenatória.
28 Luiz Rodrigues Wambier, Curso Avançado de Processo Civil, v. 2, p. 57: “E quem tem intimidade com a prática forense sabe que, muitas vezes, convém à parte pedir mera declaração em vez de condenação.”.29 Salvatore Pugliatti, Esecuzione Forzata e Diritto Sostanziale, p. 01: “Il processo, nella fase dichiarativa, mira sempre all’accertamento di um rapporto giuridico, e quindi di um diritto (sostanziale).”.
31
Nesse contexto, identificam-se situações tipicamente declaratórias quando
se tenha por escopo obter-se um pronunciamento de certificação da existência de
uma relação jurídica, ou seja, o preceito declaratório cumpre esse papel
perfeitamente, posto que a certificação emanada do decisório cumpre a tarefa
exigida pelo autor e por este delimitada.
E, nessa linha de raciocínio, o pronunciamento jurisdicional que tem por
escopo atestar a existência de uma relação jurídica, que, como resultado venha a
culminar no nascimento de uma obrigação futura, não implica na imediata
exigibilidade do cumprimento desta, pois o efeito desejado no postulado inicial é
a declaração da existência.
Cabe lembrar ainda que, sendo a ação declaratória utilizada apenas ao fim
de solucionar uma crise de certeza sobre uma relação jurídica, não há motivo
para que, em uma análise do perfil da tutela declaratória, outra destinação possa
ser dada, pois a regra instituída no art. 4º é clara quanto a essa faculdade. Diz-se
faculdade por estar expresso no diploma legal que “o interesse do autor pode
limitar-se à declaração”, e por essa previsão legal não pode ser afastada a
vontade do autor como fator delimitador do pedido conforme já abordado
anteriormente.
32
Verifica-se pela leitura da obra de João Batista Lopes que, a tutela
declaratória enfocada no presente estudo é aquela que se firma como uma
aferição de certeza, ou por outras palavras, a declaração de existência ou
inexistência de determinada relação jurídica. Sendo importante lembrar que, não
cabe aferição de mero fato por tal via30, ante a tipicidade do cabimento deste
instrumento31. O que leva à conclusão de que, conforme já mencionado
anteriormente, existem as ações e sentenças declaratórias puras, cujo objetivo se
limita à certificação, bem como existem as declaratórias falsas, que são
denominadas pela nomenclatura “ação declaratória” e “sentença declaratória”,
mas que na realidade a sua eficácia se estende por conta da “eficácia
constitutiva” ou “condenatória” que se denota do teor do pedido e sua
delimitação.
No preceito declaratório somente se admite a ação e sentença meramente
declaratórias, pois o resultado que se obtém nesse contexto encerra-se com o
atendimento da finalidade própria da certificação e a eficácia própria a sanar a
crise de certeza.
30 João Batista Lopes, Ação Declaratória, p. 57: “O que importa considerar, porém, é que na ação declaratória o interesse se circunscreve à declaração da existência, ou inexistência , de uma relação jurídica, sendo incabível a declaração de mero fato, como se verá adiante, ou de simples questão de direito, por mais intrincada que seja.”.31 Idem, p. 67: “É o que o art. 4º, I, do estatuto processual civil pátrio claramente se refere a relação jurídica, afastando, portanto, a possibilidade da tutela declaratória relativamente a mero fato (mesmo o fato jurídico).”
33
7. Coisa Julgada e Segurança Jurídica
Na seara que ora passa a ser examinado o preceito declaratório, compete
ao exame proposto aferir se é possível atribuir outra utilidade à “ação e sentença
declaratória”, bem como, se a sentença meramente declaratória tem alguma
razão de ser a mais do que o mero acertamento.
De pronto, verifica-se que a outra utilidade imanente ao preceito
declaratório decorre do acobertamento do decidido pela coisa julgada (que recai
sobre o objeto declarado).32
Nesse particular, outra observação do Prof. João Batista Lopes se faz
pertinente, no tocante à utilidade do preceito declaratório quanto ao valor
segurança emergente da coisa julgada que se agrega à crise de certeza instaurada,
e justifica a opção pela prestação jurisdicional de cunho meramente
declaratório.33
O que se verifica com isso é que, a utilidade da sentença meramente
declaratória é perfilada pela obtenção da certificação com o caráter protetório
imanente à coisa julgada, agregando ao direito declarado a segurança jurídica.
32 Torquato de Castro, Ação Declaratória, p. 21: “As ações declaratórias teem uma função única, que é a de obtenção da certeza jurídica, derivada da causa julgada, sobre a existência ou não existência de uma relação jurídica concreta.”.33 João Batista Lopes, Ação Declaratória, p. 64: “(...) a ação declaratória, em verdade, objetiva o valor segurança emergente da coisa julgada.”.
34
Fala-se em caráter protetório, pois a autoridade da coisa julgada material
torna imutável o direito reconhecido, e por conta disso se mostra como principal
elemento à segurança jurídica nas relações sociais34, vindo assim ao encontro da
finalidade do processo civil no contexto normativo e social.
Essa idéia de proteção ao direito foi bem instituída pela teoria de Wach,
quando discorreu sobre as particularidades das ações condenatórias e
declaratórias, estabelecendo na declaratória o elemento protetor do direito por
conta da coisa julgada como de relevante importância à existência desta35 no
contexto processual.
Portanto, conclui-se, que a ação declaratória atinge sua plenitude quando
agrega o caráter próprio da certificação ao da segurança jurídica inerente à coisa
julgada.
8. Limite de Acobertamento pela Coisa Julgada
34 Thereza Alvim, Questões Prévias e os Limites Objetivos da Coisa Julgada, p. 43 afirma que “A coisa julgada formal constitui a imutabilidade da decisão final, como fato processual que é, dentro do mesmo processo em que foi proferida. Já a coisa julgada material, que interessa de perto a este trabalho, significa a imutabilidade dessa mesma decisão fora do âmbito do processo, sendo uma qualidade dos efeitos da sentença.”35 Adolf Wach, La Pretensión de Declaración, Un Aporte a la Teoria de la Pretensión de Protección del Derecho, p. 71: “La pretensión del actor a uma decisión favoráble, com fuerza de cosa juzgada, cubre tanto la llamada acción de condena, la pretensión de condena, como la acción de declaración.”.
35
Se traçado no estudo do processo civil, um trajeto a ser percorrido à
obtenção da resposta do estado (tutela jurisdicional), na demanda cujo preceito
imprimido seja estritamente, ou meramente declaratório, a efetividade da tutela
se encerra quando se obtém o provimento jurisdicional, e nesse instante a
eficácia da sentença já se projeta no mundo fático, pois há um pronunciamento
judicial sobre a existência de uma relação jurídica.
Com a sentença que contenha o pronunciamento judicial de cunho
declaratório, a eficácia da ação promovida a esse fim se encerra, sem que haja
necessidade de ser agregado ao decisório qualquer dos comandos coercitivos
próprios do “preceito condenatório”, pois nesse ponto atinge a sua efetividade
que, ao ser acobertada pela imutabilidade da coisa julgada completa sua
finalidade.
Mostra-se razoável esse entendimento, ante a extensão e conteúdo da
tutela declaratória à qual se refere o presente estudo, pois, conforme já dito
anteriormente, esta comporta sanar crises de certeza quanto à existência de um
negócio ou relação jurídica, objetivando apenas atestar sua existência ou
inexistência entre as partes, prescindindo assim da fase executória, pois o seu
apogeu se encerra com a crise de certeza sanada.
36
Com o acobertamento da coisa julgada, obtém-se o efeito máximo que se
busca com a sentença declaratória stricto sensu, alçando-se a segurança jurídica
sobre a existência ou inexistência da relação jurídica afirmada, e como corolário
desse resultado fica sedimentada pela imutabilidade a declaração resultante do
deslinde do acertamento que se encerrou com o provimento judicial.
Nesse viés, denota-se a ausência de força executiva no preceito meramente
declaratório por conta da natureza de sua instituição no terreno processual,
conforme se infere da leitura do art. 4º, que preceitua a possibilidade de ser
proposta a demanda de cunho exclusivamente declaratório36, e nessa
circunstância o acréscimo em sua eficácia que emerge com a exeqüibilidade se
faz desnecessário, e por essa razão os limites objetivos da pretensão não
ultrapassam a fase de conhecimento.
Ao afastar a eficácia executiva no postulado de cunho declaratório,
consegue-se alçar o escopo desse instrumental sem as ferramentas que compõem
o arsenal executório, sem com isso macular a finalidade declaratória. Não
obstante a opção pela via denominada declaratória, conforme já visto, o
comando executório está atrelado ao animus dispositivo do titular do direito
36 Cândido Rangel Dinamarco, Execução Civil, p. 489, quando faz referência à sentença declaratória explica que: “O mais típico dos atos de acertamento, que é a sentença meramente declaratória, não tem eficácia executiva alguma”. Nesse pronunciamento ficou claro que o autor admite a existência da sentença meramente declaratória, e a esta nenhum comando coercitivo próprio da exeqüibilidade se agrega. Valendo distinguir que não se fala aqui em sentença declaratória nos termos do parágrafo único do art. 4º.
37
estampado na petição inicial, que, após a sentença e seu trânsito em julgado,
pode optar pela sua provocação que desencadeia o funcionamento do ferramental
tendente à obtenção da tutela jurisdicional por meio da execução forçada, ou,
permanecer inerte ante a satisfação de um interesse que estaria limitado ao
acertamento final da decisão que logrou sanar a crise de certeza posta ao exame
judicial, como é o caso das “falsas declaratórias”.
Portanto, é pertinente crer que, na ação veiculada como meramente
declaratória, o limite de acobertamento pela coisa julgada é o conteúdo do objeto
declarado, pois neste ponto se verifica a declaração pura, sem se ter imprimido,
inicialmente, finalidade além da mera certificação.
9. Preceito Declaratório Stricto Sensu e Subsidiário
Pode-se ainda, examinar outro flanco do preceito declaratório, quando este
se destaca no cerne de qualquer ação de conhecimento, eis que em todas ações
que assumam esse perfil, mantém-se em sua compleição conteúdo declaratório,
pois o decisório sempre conterá a declaração do direito deduzido, se pertinente
ou não, o que justifica admitir essa faceta do preceito declaratório.37
37 Flávio Luiz Yarshell, Tutela Jurisdicional, p. 143. afirma que: “A esse propósito, basta lembrar que a função declaratória está presente em toda e qualquer modalidade de provimento dito ‘cognitivo’, sendo inerente ao próprio exercício da jurisdição.” .
38
Para melhor compreensão dessa idéia, há que se distinguir o “preceito
declaratório” que se visualiza em “sentido amplo” do que ora se destaca para o
exame inaugural, que verte para o sentido stricto sensu.
Tal distinção merece ser apreciada, pois aqui se examina o preceito
declaratório puro, que importa no fim pretendido na demanda e tem por objeto a
tutela meramente declaratória. No que diz respeito à menção feita ao preceito
declaratório em sentido amplo, somente se fez necessária tal análise para que se
possa desenvolver o tema e diferenciar o preceito declaratório puro daquele que
se verifica nas demandas típicas do processo de conhecimento em geral, o qual
se denomina como “preceito declaratório subsidiário”.
A locução subsidiária não é estranha ao estudo do direito processual civil,
pois Torquato de Castro, em sua célebre obra, quando referiu-se ao direito
Alemão, identificou na ação declaratória a função subsidiária38 “Essa idéia de
que a ação declaratória fosse subsidiária da condenatória decorria da doutrina
que inicialmente vigorava no direito alemão, pela qual a declaratória nada mais
seria que a antecipação do processo condenatório.”. Porém há que ser relevado
neste caso que, o termo utilizado no presente estudo refere-se ao conteúdo
declaratório das sentenças proferidas nos processos de conhecimento de maneira
geral, portanto diverso daquele apontado.38 Torquato de Castro, Ação Declaratória, p. 123.
39
Ao denominar o “preceito declaratório subsidiário”, busca-se adequar tal
termo à sua base na significação da locução “subsidiário”, que, segundo a sua
utilização no idioma pátrio, consiste em: “Verbete: subsidiário 3. Diz-se de um
elemento secundário que reforça outro de maior importância ou para este
converge:”39
Assim pode-se melhor esclarecer o propósito, definindo-se o termo
subsidiário como aquele que não constitui o principal, mas que subsidia a
determinação deste.
O preceito declaratório subsidiário pode ser identificado em todas as ações
de conhecimento, pois o escopo que diferencia esse preceito é a sua função
subsidiária na sentença do processo de conhecimento, onde se insere como
elemento essencial à sua existência, mas não se inclui na finalidade principal por
completo.
E deve-se diferenciar ainda, o “preceito declaratório subsidiário”, da
função “acessória”, que é infirmada na doutrina, pois tal função não se insere
como essencial ao fim pretendido, já que segundo a sua significação: Verbete:
acessório 2. Que se acrescenta a uma coisa, sem fazer parte integrante dela;
suplementar, adicional: 3. Aquilo que se junta ao objeto principal, ou é
39 Dicionário Aurélio Eletrônico, V. 1.4, Editora Nova Fronteira, 1994
40
dependente dele; complemento, achega.40 E a função subsidiária no formato ora
enfocado assume papel essencial da sentença, pois dela o decisório é dependente
à sua existência.
Há pertinência em, novamente mencionar a teoria da “carga de eficácia da
sentença” explorada por Pontes de Miranda, onde o ilustre jurista traçou uma
sistemática que identifica o perfil da sentença de acordo com o preceito de maior
preponderância41, atribuindo peso a esses preceitos que chamou de cargas de
eficácia, que são cinco: declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental e
executiva lato sensu. A distinção entre as sentenças situaría-se na
preponderância de uma destas “cargas de eficácia”42, sobre as demais.
Ao lembrar da teoria infirmada por Pontes de Miranda, esta há que ser
vista como uma fórmula sistemática a ser examinada ante os elementos que
delineiam esse pensamento e servem como subsídio ao estudo do “preceito
declaratório”
40 Dicionário Aurélio Eletrônico, V. 1.4, Editora Nova Fronteira, 199441 Pontes de Miranda, Tratado das Ações, Tomo 1, p. 138: “A ação somente é declaratória porque sua eficácia maior é a de declarar. A Ação declaratória é a ação predominantemente declaratória. Mais se quer que se declare do que se mande, do que se constitua, do que se condene, do que se execute.”.42 Flávio Luiz Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonício, Execução Civil novos perfis, p.87: “Na visão daquele doutrinador, toda sentença é portadora de cinco cargas de eficácia: declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva lato sensu. A única distinção entre as sentenças estaria, então, na ‘preponderância’ de uma destas cargas de eficácia sobre outras”.
41
Ressalva-se, que, o posicionamento que motiva o presente trabalho, está
embasado em um contexto que destoa, em alguns aspectos, do que foi referido
pelo saudoso jurista, em especial quando confere carga condenatória à sentença
declaratória por conta da condenação do vencido ao custeio dos honorários e
custas processuais, pois conforme já abordado anteriormente em outro tópico,
esse preceito condenatório se insere como “acessório”, e assim é passível
compreender-se, pois seu conteúdo e finalidade refletem o custeio do ônus
financeiro da demanda, e nada mais, não fazendo parte do objeto principal, que
pode existir independentemente dessa condenação.
Como exemplo, é relevante lembrar que, em determinadas circunstâncias,
onde há sentença parcialmente procedente, é comum a sucumbência recíproca,
que é compensada pela sentença ao definí-la, eximindo tanto autor como réu de
ônus condenatório.
Assim, extrai-se da essência dos escritos deixados pelo Jurista elementos
que, se vistos de outro ângulo, acabam auxiliando na formação de idéias a serem
aplicadas no estudo do processo civil moderno, como é o caso da teoria da carga
de eficácia.
A presença do preceito declaratório nos processos de conhecimento é
inerente ao objeto destes, pois, imprescindivelmente há necessidade de se obter a
42
declaração de existência de uma relação jurídica ou de um negócio jurídico que
sirva a motivar o direito postulado43, até por conta do reconhecimento da causa
de pedir remota. Por exemplo: numa ação indenizatória, há que ser declarado o
nexo de causalidade como elemento essencial a motivar o pedido; na cobrança,
há que ser declarada a existência da dívida para que esta seja exigível.
Com isso, nota-se que o preceito declaratório, em sentido amplo, assume
um papel integrador ao pedido principal de forma geral, ou pode-se dizer até, que
assume um perfil subsidiário à tutela jurisdicional que se objetiva.
Mas, esse papel subsidiário não pode ser assim somente visto, pois, se
inexistente o preceito declaratório subsidiário, ausente estará a motivação da
sentença, e por uma simples operação lógica pode-se, acertadamente, concluir
que a causa de pedir não estará declarada e reconhecida, e o processo restará
maculado por ausência de uma das condições da ação.
Releva-se a importância dessa breve abordagem como um marco a ser
observado no presente estudo, a servir de baliza ao exame da matéria, pois com
essa breve incursão no terreno do preceito declaratório subsidiário, pode-se
43 Adroaldo Furtado Fabrício, Ação Declaratória Incidental, p. 25: “O declarar é da essência mesma da sentença. Quer se encare como fim último do processo a realização do direito objetivo, quer se dê preeminência à sua função de compor conflitos de interesses; seja que se centralize o estudo do processo na ação, seja que se prefira visualizá-lo pelo ângulo da lide – o julgamento contém sempre uma declaração sobre quais sejam os fatos, quais as normas incidentes, e como incidiram. A essa declaração sempre presente, dependendo de qual seja o conteúdo da pretensão deduzida, acrescentar-se-á ou não um outro elemento, não declarativo. Em latíssimo sentido, portanto, todas as sentenças – e, pois, todas as ações – são, em alguma medida, declaratórias.”.
43
filtrar o tema, extraindo a diferença entre o preceito declaratório stricto sensu e o
subsidiário a fim de que não sejam confundidas as figuras objeto do trabalho
proposto.
Retomando o exame do “preceito declaratório stricto sensu”, sob o ângulo
processual, constata-se que, este não se presta ao mesmo objetivo que o “preceito
declaratório subsidiário” presente nos processos de conhecimento em geral, mas
sim serve como fim, sendo a palavra final do processo, pois a pretensão se
encerra com a declaração judicial de certeza da existência ou inexistência da
relação jurídica, que é o escopo desse instrumental.
10. Breve Abordagem sobre a Instrumentalidade
Ao olhar o processo como instrumento à obtenção do direito material, vê-
se que o preceito declaratório serve a esse fim, mas se encerra com o
reconhecimento ou não da existência da relação jurídica que conseqüentemente
formará o nascedouro de um direito. Pode-se assim ver, claramente que, o
processo jamais se encerrará por si, eis que sempre servirá ao direito material44.
44 José Roberto dos Santos Bedaque, Direito e Processo, p. 19: “À luz da natureza instrumental das normas processuais, conclui-se não terem elas um fim em si mesmas. Estão, pois, a serviço das regras substanciais, sendo esta a única razão de ser do direito processual.”.
44
Esse entendimento permeia o presente estudo, pelo fato de que, o direito
material se vale do processo como instrumento à sua satisfação, e assim a regra
processual coexiste com o direito material, e ambos se interdependem45.
Essa interdependência pode ser dividida à sua melhor compreensão,
estabelecendo-se os pontos de ligação entre o direito processual e o direito
material: o direito material depende do instrumental para a sua satisfação, por
conta da regra processual servir como veículo à obtenção do resultado que
deveria ser obtido naturalmente e não o foi; o direito processual por sua vez,
existe para servir ao direito material, pois denota-se facilmente que este não teria
razão de ser se aquele não existisse. E, podemos exemplificar comparando a
utilidade do direito processual como veículo a ser utilizado à busca do direito
material.
Nessa linha de raciocínio, constata-se, que a função instrumental do
processo é evidente, e a cada mudança ocorrida no ordenamento a essa seara
pertinente, mais se solidifica esse entendimento46.45Liebman, Processo de Execução, p. 2: “Mas, como todos sabemos, nem sempre os homens cumprem as suas obrigações e obedecem aos imperativos decorrentes do direito, de maneira que a ordem jurídica não seria completa, nem eficaz se não contivesse em si própria aparelhamento destinado a obter coativamente a obediência a seus preceitos.” 46 Kazuo Watanabe, Da Cognição no Processo Civil, p. 20: “do conceptualismo e das abstrações dogmáticas que caracterizam a ciência processual e que lhe deram foros de ciência autônoma, partem hoje os processualistas para a busca de um instrumentalismo mais efetivo do processo, dentro de uma ótica mais abrangente e mais penetrante de toda a problemática sócio-jurídica. Não se trata de negar os resultados alcançados pela ciência processual até esta data. O que se pretende é fazer dessas conquistas doutrinárias e de seus melhores resultados um sólido patamar para, com uma visão crítica e mais ampla da utilidade do processo, proceder ao melhor estudo dos institutos processuais – prestigiando ou adaptando ou reformulando os institutos tradicionais, ou concebendo institutos novos – sempre com a preocupação de fazer com que o processo tenha plena e total aderência à
45
Permanecendo o exame da interdependência do direito processual e direito
material infere-se, que o processo assume a função de meio condutor, mas a este
também está agregado o papel catalisador do direito material.
Nessa observação visualiza-se o direito material como um objeto
existente, e nessa condição, detecta-se sua existência concreta no campo da
percepção humana, e a sua mensuração somente é eficaz através dos critérios
oriundos dos instrumentos normativos e interpretativos presentes na norma
processual abstrata.
Sendo possível a mensuração do direito material, parece razoável que o
processo civil, em sua função instrumental sirva ao fim de, pontuar os critérios à
sua efetivação.
Por conta dessa breve consideração acerca do direito material e a sua
dimensão no terreno econômico e social, conclui-se, que o direito material deve
ser obtido dentro dos seus limites existenciais, não podendo ultrapassar os lindes
de sua existência no mundo jurídico.
E o processo, serve ao fim de delimitar o direito material e impedir abusos,
ou seja, além de instrumento à obtenção do direito, assume um papel de filtro do
realidade sócio-jurídica a que se destina, cumprindo sua primordial vocação que é a de servir de instrumento à efetiva realização dos direitos.”.
46
direito substancial, e mais, pode se dizer que daí se extraia a essência do papel
protetivo que se agrega ao direito processual ante a sua versatilidade de manejo
aos fins que justificam a sua existência.
Como instrumento, o processo deve servir e ter a sua utilidade acoplada ao
direito postulado, e assim o direito material a ser tutelado é que forma o perfil do
instrumental a ser levado a efeito47.
E sob esse entendimento, pode-se ver que o preceito declaratório ainda
subsiste após a alteração do Código quanto à nova definição dos títulos
executivos judiciais, pois não se esvaziaram as hipóteses de preceito declaratório
strico sensu, ou como se diz “meramente declaratório”.
11. Preceito Declaratório e Preceito Constitutivo
Para identificar-se o preceito constitutivo e diferenciá-lo do preceito
declaratório, há que se examinar a eficácia constitutiva, que se projeta pela
eficácia declaratória no sentido de declarar o direito e a situação a ser alterada, e
em seguida agrega o comando que dá efetividade a essa vontade modificativa.
47 José Roberto dos Santos Bedaque, Direito e Processo, p. 60: “Nessa visão do direito processual, em que a preocupação fundamental é com os resultados a serem eficazmente produzidos no plano material, assume enorme importância o princípio da adaptabilidade do procedimento às necessidades da causa, também denominado de princípio da elasticidade processual.”.
47
A ação que tenha finalidade constitutiva, para assim ser identificada, deve
ser revestida de pedido compatível com a alteração da situação jurídica levada ao
exame judicial, e por conta disso a eficácia a ser obtida com esse pleito alcança a
declaração do direito substancial e a sua efetiva modificação, pois há que estar
contido no comando judicial a ordem que efetivamente alcance a modificação no
plano extraprocessual.
Ressalte-se nesse ponto que, as ações constitutivas também são vistas sob
o ângulo positivo e negativo, sendo o positivo quando se obtém uma constituição
de um direito substancial, e o negativo quando se obtém na realidade a
desconstituição de um direito substancial.
Assim, identifica-se o preceito constitutivo que está contido no comando
judicial originado pela vontade imprimida na ação e o resultado obtido na
sentença, como modificativo da situação existente, e auto-suficiente a essa
finalidade.
Há relevância em destacar que, no plano prático, é comum a formação de
dúvida quanto ao preceito declaratório se comparado com o preceito
constitutivo, pois este último, em não raras vezes, aparenta finalidade
declaratória.
48
Mas ao aprofundar na extensão do caminho que leva à efetivação de uma
tutela constitutiva, verifica-se que o preceito constitutivo não se encerra com o
provimento jurisdicional conforme se percebe no preceito declaratório, mas sim
posteriormente com o atendimento de uma solenidade que emerge do comando
Judicial exarado na sentença.
Essa abordagem somente se faz pertinente por conta de que ao final seja
estabelecida uma problemática que demanda uma breve incursão no preceito
constitutivo, a fim de melhor clarear o teor do pensamento a ser exposto quando
examinada a nova concepção de título executivo judicial segundo o art. 475-N,
“I”.
Tal observação se faz necessária, pois o título executivo judicial na
realidade se constitui com a prolação de uma sentença que preencha os requisitos
da lei, ou seja, a sentença passível de execução na realidade tem em si um caráter
constitutivo, e por conta disso, será de grande importância examinar essa
observação quando for tratado o título executivo sob o prisma do novo
ordenamento.
12. Efeitos Imediato e Mediato
49
Os efeitos imediatos e mediatos que ora passam a ser examinados já foram
analisados anteriormente, e agora serão mais bem especificados para que se
possa compreender a identificação de uma ação pelos efeitos que são emanados
da sentença, e naturalmente por sua eficácia contida nestes efeitos.
No caso da sentença meramente declaratória, o efeito imediato experimentado é
a ordem contida no decisório, e a eficácia deste limitada a esse comando.
O efeito meramente declaratório é oriundo do teor da sentença que
expressa a vontade do autor imprimida na petição inicial de declarar pura e
simplesmente.
Esse efeito imediato, no exame proposto constitui em efeito puramente
processual, limitado ao resultado do processo como fenômeno endoprocessual.
No contexto do efeito mediato, verifica-se que o sentido dado no estudo é
o de efeito extraprocessual, fora do âmbito processual, alcançando sua projeção
no plano fático, no mundo jurídico fora do processo, diretamente no direito
substancial.
Essa incursão nos efeitos ora examinados faz surgir um critério
diferenciador dos preceitos, pois conforme constatado no exame do “preceito
50
constitutivo”, constata-se, que este tem em seu efeito imediato a declaração e a
ordem determinando a alteração do direito substancial, o que não ocorre com o
preceito declaratório que se encerra com a declaração do direito somente.
Portanto, releva-se de grande importância, perfilar-se os preceitos pelos
efeitos que se extrai da sentença e que se verifica da pretensão deduzida em
juízo, pois é nesse pequeno ponto que se identifica o elemento diferenciador dos
preceitos.
Com isso, merece ser visualizada a sentença declaratória sob um prisma
pragmático, onde estão à mostra duas facetas do preceito de tal natureza, que
podem ser subdivididas pelo interesse jurídico e se mostra pelos dois efeitos que
já foram mencionados - “imediato” e “mediato”.
Aparenta ser razoável o entendimento de que o interesse jurídico na ação
meramente declaratória está adstrito à certificação e à proteção dessa
certificação, conforme já asseverado anteriormente, e por conta disso, o efeito
imediato importa na declaração da relação jurídica em si; e o mediato nas
conseqüências oriundas dessa relação declarada com o acertamento obtido na
sentença declaratória.
51
E deve ser destacado que, essa observação será importante quando for
pontuada a sentença declaratória sob o pálio da nova sistemática processual.
Deve-se ter em conta ainda que, não se trata aqui da figura da eficácia
mediata e imediata traçada por Pontes de Miranda, pois no caso desse autor, a
eficácia imediata está relacionada com a carga de eficácia da sentença, como
uma subdivisão da sentença por conta do efeito processual pretendido,
delimitando a eficácia imediata por conta da preponderância do que se obtém na
sentença48 - ex: se a sentença é preponderantemente condenatória, a carga de
eficácia de maior peso é a condenatória, e a eficácia imediata é condenatória - e
no presente trabalho, o efeito imediato está adstrito ao plano processual e o
mediato se projeta no plano extraprocessual.
Assim, quando for mencionado o efeito imediato, significa que o efeito
processual da sentença se projeta com a declaração da existência ou não da
relação jurídica, limitando-se ao efeito processual pura e simples, como também
o efeito mediato reside nas conseqüências oriundas da relação tida como
existente ou inexistente diretamente no plano fático.
É importante pôr em foco essa subdivisão pelos efeitos emanados da
sentença, pois ao pensar nas recentes alterações do Código de Processo Civil, já 48 Pontes de Miranda, Tratado das Ações, Tomo I, p. 138: “(...)é a chamada eficácia imediata, a eficácia que vem logo após, como peso, à força mesma da sentença. “.
52
que, a ação declaratória em nada foi alterada diretamente, mas indiretamente
sofreu séria modificação conforme se verá item próprio deste trabalho.
Nesse terreno da instrumentalidade do processo, denota-se que o preceito
declaratório stricto sensu sempre serviu ao fim de reconhecimento e afirmação
de certeza de uma relação jurídica, que de sua existência acarretasse direitos e
deveres, mas sua eficácia nunca se estendeu além disso, pois estava limitada à
solução da crise de certeza e à proteção do que foi sentenciado.
Pode-se assim verificar, que os efeitos imediato e mediato que são
mencionados no presente trabalho, servem ao fim de demarcar o alcance da
sentença, se meramente declaratória ou se constitutiva ou condenatória.
13. Ação Declaratória e Violação de Direito
O tópico que ora passa a ser examinado tem relevante importância para o
presente estudo, pois reflete um dogma que esteve presente no terreno processual
quanto à exeqüibilidade da sentença obtida em ação meramente declaratória
quando ocorrida violação de direito, ante o teor do parágrafo único do art. 4º do
Código de Processo Civil.
53
O fato que motiva a presente reflexão, nesse ponto é se, no sistema
instituído pelo Código de Processo Civil de 1973, até a vigência da Lei nº
11.232/05, poderia ser executada uma sentença obtida em uma ação declaratória
no caso de violação de direito?
Se o exame ficar adstrito ao dogma da ação meramente declaratória a teor
do que vinha sendo sustentado por parte da doutrina, que era embasada na idéia
infirmada pelo sistema do Código de Processo Civil de 1939, onde a sentença
declaratória servia somente como causa de pedir a instruir uma ação de cunho
condenatório, pode se concluir que a resposta é negativa. E tal resposta pode ser
sustentada pela corrente doutrinária que manteve o entendimento predominante
de que a sentença na ação meramente declaratória servia como preceito à
propositura de uma ação condenatória.
Essa posição poderia ser perfeitamente sustentada, pois, na doutrina pátria,
não são raros os pronunciamentos nesse sentido, conforme João Batista Lopes49.
Mas, se for observado que no sistema processual civil que antecedeu à
alteração ocorrida com a vigência da Lei nº 11.232/05, havendo uma violação de
direito, a declaração que seria passível de se obter numa sentença de certificação
49 João Batista Lopes, Ação Declaratória, p. 64: “A sentença declaratória vale apenas como preceito, isto é, não comporta execução, salvo quanto a custas e honorários. Desse modo, se o vencedor do pleito declaratório pretender promover a execução forçada, será obrigado a propor nova ação (desta vez condenatória), cujo deslinde ficará, à evidencia, bastante simplificado, em razão da coisa julgada que se constitui na ação anterior.”
54
era a existência ou inexistência de uma relação jurídica, e como conseqüência, a
violação do direito seria também declarada.
Havendo violação de direito, se proposta a ação declaratória, o pedido não
pode ser outro, senão o reconhecimento da relação jurídica e a violação do
direito, que, por sua essência, forma o nascedouro ao direito à reparação.
O direito à reparação oriundo da violação, ao ser manejado por meio da
ação declaratória, por mais que se possa focar esse preceito, ao final, seria
evidente que o alcance do decisório iria além da mera declaração, pois à eficácia
declaratória seria adicionada a eficácia constitutiva.
Assim, parece razoável entender, pois, ao ter reconhecida a violação do
direito, nascia o direito à reparação, e essa reparação naturalmente estaria
mensurada na sentença, pois a lesão sendo identificada e dimensionada, no
mínimo, o efeito constitutivo se deflagra no que concerne ao molde da reparação
extraído do conteúdo da lesão experimentada.
Pode-se até pensar que esse preceito constitutivo, na realidade, não
ultrapassaria os lindes do preceito declaratório, mas se examinada a extensão
desse resultado obtido, distingue-se onde se encerra a declaração e onde se forma
o preceito constitutivo.
55
Conforme já asseverado, o preceito constitutivo emerge com a
identificação da lesão e o dimensionamento desta a compor a formação da
proposta reparatória, e com isso, constitui-se elemento essencial à pretensão de
cunho condenatório.
E, após declarada a lesão juntamente de sua natureza e dimensão, logo se
obtém mensurada a pretensão reparatória, que já se torna exigível após a sua
constatação.
Com isso, constata-se que a sentença que inicialmente continha preceito
declaratório, delimitado pelo pedido deduzido em juízo, passa a apresentar o
preceito constitutivo e corolário disso conter os elementos formadores do título
executivo: obrigação líquida, certa e exigível.
Esse ponto que ora é examinado, remete à hipótese prevista pela lei, se
presentes os elementos formadores do título executivo, não seria razoável exigir-
se nova demanda para obter eficácia executiva, pois a violação do direito já
estaria latente50, e por conta dessa violação, os demais elementos que ensejam a
sua reparação já seriam consolidados.
50 Nesse sentido, Flávio Luiz Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonício, in Execução Civil Novos Perfis, p. 93: “Evidentemente, se esta hipótese ocorrer na prática, seria mesmo um exagerado formalismo exigir que, mesmo após a procedência de uma ação declaratória em que ficou reconhecida a existência de violação a um direito, o autor ingressasse em juízo novamente, apenas para obter a condenação.”.
56
Nesse particular, bastaria à obtenção de exeqüibilidade, estarem presentes
os elementos próprios do título executivo: sujeitos, obrigação, liquidez e
certeza51. O que não aparenta exagero dentro do sistema processual se examinado
sob o ângulo pragmático do processo.
E tal possibilidade de formação de título executivo judicial por sentença
declaratória antes da lei nº 11.232/05, era razoável pelo fato de que na realidade
o que se buscava era um efeito constitutivo sob o signo de declarativo.
Com a declaração do direito à reparação, a dimensão e a sua exigibilidade,
obtinha-se a constituição dos elementos formadores do título executivo.
Antes mesmo da recente alteração da lei processual, à qual se destina o
presente exame, conforme já mencionado anteriormente, a doutrina já acenava
para a possibilidade de se agregar exeqüibilidade aos comandos judiciais de
natureza declaratória, dando tal interpretação por conta da visão dinâmica do
processo que se encontra no meio processualista pátrio, em razão da sua
finalidade, como já dito anteriormente, que é de servir ao direito material,
situada no topo da razão de ser da legislação e sistemática processual.
51 Nessa linha, Teori Albino Zavascki, in Titulo Executivo e Liquidação, p. 105 expressou que: “Assim considerando, pode-se sustentar que, em nosso atual sistema, quando a sentença, proferida em ação declaratória, trouxer definição de certeza a respeito, não apenas da existência da relação jurídica, mas também da exigibilidade da prestação devida, não haverá razão alguma, lógica ou jurídica, para negar-lhe imediata executividade.
57
Porém, essa exeqüibilidade encontrava muita resistência no terreno
prático, pois não raras vezes a interpretação literal do Código de Processo Civil,
impedia a execução de uma sentença declaratória52.
Sob o pálio da ação meramente declaratória e sua permanência no vigente
sistema processual, encontra-se na vontade do autor, portanto no campo
subjetivo deste, a delimitação de sua extensão, e a faculdade posta pela lei como
instrumento a essa opção53, não podendo, contudo, ser imposto ao autor, bem
como ao réu, medida além daquela postulada à utilidade do processo.
Assim sendo, antes do novo texto legal vigorar, a sentença declaratória
que contivesse todos os requisitos típicos do título executivo, em tese, poderia
ser executável, tornando desnecessária a abertura de novo processo de
conhecimento a fim de obter-se o título judicial, apesar desse entendimento ter
encontrado barreiras de ordem prática.
O que se pode extrair desse posicionamento, existente no passado, é que
existia um padrão formal excessivo nesse viés, ainda mais se levado em conta à
52 João Batista Lopes, Ação Declaratória, p. 101 comenta que “O interesse do autor, na ação declaratória se exaure com a declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica, não admitindo o sistema qualquer execução subseqüente, a não ser relativamente a honorários e custas.” Nessa citação devemos lembrar que o conceito de título executivo judicial à época era o definido no revogado art. 584 do CPC. 53 João Batista Lopes, Ação Declaratória, p. 106, seguiu o seguinte entendimento: “Com efeito, não há razão para se compelir o autor a propor ação condenatória se ele demonstra ter interesse na simples tutela declaratória. A questão fica no poder dispositivo do autor, não podendo o juiz obrigá-lo a pedir mais, se ele se satisfez com menos.”.
58
época, que a finalidade do processo é atender ao direito material, pois se o
conteúdo da demanda deveria personificar a sua finalidade, a simples
nomenclatura “declaratória” não seria suficiente a afastar o seu escopo presente
na vontade do titular do direito declarada na petição inicial.
Assim, parece correto pensar sob o ângulo da efetividade do processo,
pois, exigir-se a propositura de uma demanda posterior para obter-se o título
executivo seria um excesso de formalismo e real atentado à economia
processual, haja vista que a decisão no segundo processo que teria o escopo
condenatório não poderia colidir com a primeira obtida na seara declaratória por
ofensa à coisa julgada54.
Verifica-se com isso que, até a edição da Lei nº 11.232/05, a ação de
preceito estritamente declaratório tinha uma forte tendência à não combinação de
exeqüibilidade à satisfação de uma obrigação ou dever reconhecido nesse
âmbito.
Essa constatação vem arrimada pela forte corrente doutrinária que via a
ação meramente declaratória como um veículo processual destinado à
certificação agregando proteção ao objeto da declaração.54 Teori Albino Zavascki, Título Executivo e Liquidação, p. 101-102, afirma que “E, se a norma jurídica individualizada está definida, de modo completo, por sentença, não há razão alguma, lógica ou jurídica, para submetê-la, novamente a juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente ao da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente.”.
59
Pode-se crer em breve análise, que, o entendimento quanto à ausência de
força executiva nas ações declaratórias até então sempre teve como esteio a idéia
de que o título executivo está sujeito à tipicidade, somado ao teor do revogado
art. 584 do Código de Processo Civil onde estava previsto que, somente as
sentenças condenatórias formariam título executivo.
O entendimento versando sobre a impossibilidade de se promover
execução de sentença declaratória foi mantido por certo período no E. STJ
conforme se verifica do teor do acórdão cujo relator foi o Ministro Luiz Fux nos
autos do REsp 502.618, interposto pela Fazenda Nacional, no qual se lê na
ementa que “3. Deveras, tratando-se de pedido declaratório puro, a sentença não
comporta execução, porquanto seu objeto é o acertamento de determinada
relação jurídica. Tem-se, dessarte, que a procedência de demanda declaratória
não tem o condão de inaugurar a execução forçada, porquanto a decisão judicial,
in casu, não possui carga condenatória, fazendo-se mister prévia liquidação nos
autos da execução contra a Fazenda Pública.”.
Com a premissa de que a execução se enquadra como sanção, somente os
títulos judiciais previamente estabelecidos em lei poderiam ser entendidos como
de ordem executiva, e como pode se inferir da leitura do ordenamento que
60
antecedeu a Lei nº 11.232/05, as sentenças declaratórias não estavam incluídas
nesse rol.
Esse entendimento, aparentemente, era revestido de razoabilidade, já que,
a sujeição à tipicidade sempre foi requisito indispensável à formação do título
executivo, o que deixa claro que sempre foi levada em conta a letra da lei como
obstáculo à formação de título executivo por sentença declaratória.
Ocorre que, nos autos do REsp nº 502.618/RS, anteriormente mencionado,
houve a interposição de Embargos de Divergência, cuja relatoria foi destinada ao
João Otávio Noronha, que acabou tomando outro rumo, em sentido contrário,
com o provimento dos Embargos no qual se lê em trecho de relevante
importância que “Tem eficácia executiva a sentença declaratória que traz
definição integral da norma jurídica individualizada. Não há razão alguma,
lógica ou jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo juízo de
certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente
do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada,
assegurada constitucionalmente.” - embasando-se o relator deste feito no
precedente extraído do REsp 588.202/PR da lavra do Ministro Teori Albino
Zavascki.
61
E adiante, tal entendimento foi sedimentado no E. STJ, conforme se vê em
outro acórdão da lavra do Ministro Teori Albino Zavascki, nos autos do EDREsp
nº 609.266/RS, cujo trecho da ementa tem o seguinte teor: “A sentença
declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de
crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de
certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação
jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando a
satisfação em dinheiro, do valor devido.”
Com isso se verifica que, após ter se explorado esse flanco da sentença
declaratória em matéria tributária, o que restou foi uma nova interpretação sobre
tais decisões, com uma tendência de se admitir a exeqüibilidade das mesmas,
com base na necessidade de se dar efetividade à tutela jurisdicional.
Concluindo essa etapa pertinente à sentença declaratória, resta dizer que a
formação de título executivo não importa em radical mudança no sistema, pois
conforme já mencionado, existia uma forte tendência na jurisprudência nacional,
a favor desse entendimento.
Além disso, no parágrafo único do art. 4º, há uma modalidade da ação
declaratória que era passível de formação de título executivo segundo a corrente
62
doutrinária55, sustentada pela construção jurisprudencial que se formou nesse
esteio com a interpretação da lei à sua finalidade, e fez refletir um novo perfil de
sentença declaratória, passível de formar título executivo judicial. Há de se
deixar claro nesse instante que, essa referência diz respeito apenas ao dispositivo
em destaque, que figurava no sistema processual antes da vigência do novo art.
475-N, “I”, que será abordado a seguir.
E nesse instante deve ser asseverado que o art. 4º, parágrafo único do
Código de Processo Civil, ainda vigora, pois em nada foi alterado, e mantém-se
intacto quanto à sua compleição e alcance.
CAPÍTULO II - TITULO EXECUTIVO JUDICIAL
55 Min. Zavascky, REsp. nº 588.202/PR, j. 10.02.2004, DJ 25.02.2004, p. 123 “1.Atualmente, portanto, o Código dá ensejo a que a sentença declaratória possa fazer juízo completo a respeito da existência e do modo de ser da relação jurídica concreta. 2. Tem eficácia executiva a sentença declaratória que traz definição integral da norma jurídica individualizada. Não há razão alguma, lógica ou jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente.”
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De início, releva-se a importância em se tecer alguns esclarecimentos
pontuais sobre a locução título, a fim de delimitar-se o ponto relevante ao estudo
proposto.
Apesar de o estudo ser destinado ao título executivo judicial, a pertinência
em se examinar a figura do título executivo em sentido lato, deve-se ao fato de
que, o título executivo em si não diverge em conteúdo e finalidade, mas sim pela
origem de sua constituição – judicial e extrajudicial, permanecendo, portanto, a
finalidade e eficácia de tal instrumento equivalente sob os dois formatos.
Portanto, as observações pontuais ora trazidas são na maioria pertinentes
ao título executivo em si, pois conforme já dito, o título executivo se forma por
duas maneiras: extrajudicial e judicial – mas a sua finalidade e eficácia, como
veremos a seguir, seguem o mesmo sentido.
Com isso, as considerações gerais foram pautadas pelo título executivo
lato sensu, e o exame específico ficou reservado ao título executivo judicial ante
a pertinência deste com o ponto principal do trabalho.
1. Conceito
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Para melhor visualizar o tema pertinente ao capítulo em exame, mister se
faz que, seja conceituado o título executivo, para seu real dimensionamento no
direito processual.
Segundo Sérgio Shimura, o título executivo pode ser visto sob dois aspectos,
substancial e formal56:
“Substancialmente, título é apreciação oficial do fato pelo juízo, no caso
de ser judicial, ou o negócio pactuado entre as partes, sendo extrajudicial.”
“Formalmente, é o documento oficial ou extrajudicial, autêntico, em que a
obrigação está contida. É o papel continente do que foi escrito nos autos da ação,
pelo julgador, como decisão oficial, ou do que foi subscrito pelo devedor em
favor do credor.”
No estudo ora desenvolvido o destaque é para o título executivo judicial,
que deve ser examinado dentro do panorama processual, já que o tema que foi
escolhido diz respeito a esta modalidade quando formado por sentença
declaratória, e este somente pode ser visto sob o pálio do direito processual
pátrio.
56 Sérgio Shimura, Título Executivo, p. 114.
65
No campo da conceituação do título executivo em sentido lato,
necessariamente há que se verificar a natureza deste, e nesse terreno, não há
como ser feita uma análise sem estabelecer-se um cotejo das teorias que mais se
destacaram no estudo desse tema, que foram infirmadas por Carnelutti e
Liebman.
A teoria preconizada por Carnelutti tinha como pano de fundo o caráter
documental do título executivo, e desse ponto teve desenvolvida a assertiva de
que o título executivo servia ao processo de execução como prova da divida ou
da obrigação57.
Em um primeiro exame, a teoria de Carnelutti aparentava estar embasada
na mesma raiz da teoria concreta do direito de ação, que muito foi debatida no
terreno processual por compreender na vinculação do direito de ação à existência
do direito material.
Constata-se pelo exame quanto à natureza do título executivo sob a égide
da teoria de Liebman, que, na base do pensamento desse notável processualista,
existia a idéia central de que a natureza jurídica do título executivo era como ato
57 Francesco Carnelutti, Instituições do Processo Civil, v. III, p. 24: “(...) o título executivo é, portanto, uma prova; mas uma prova provida de eficácia particular do título legal, que atua no princípio e não no decurso do procedimento (...), do qual constitui o fundamento indefectível (art. 474), pelo que é oportuno que, antes de tudo, seja levado a conhecimento do devedor do modo que melhor garanta o conhecimento propriamente dito.”
66
jurídico, e como tal independe da existência do crédito ou obrigação nele
contido58.
O ponto diferenciador das teorias documental e do ato jurídico está
evidente na afirmação dos preconizadores das respectivas teorias, tendo
Carnelutti firmado a idéia de título como documento e nesse viés perfazendo a
função de prova da dívida ou da obrigação, o que colide com a afirmação de
Liebman, pois este afirma que o ato jurídico que representa a dívida ou
obrigação é exeqüível independente da existência da divida, realçando o título
como instrumento hábil e independente da obrigação ou dívida nele
representada.
Assim, pode-se verificar que as teorias documental e do ato jurídico
seguem cada qual uma via diversa de interpretação da natureza do título
executivo.
Apesar de serem duas correntes diversas, do exame conjunto, nota-se que
ambas convergem ao fim do título executivo, apesar de determinadas opiniões
serem tendentes a admitir a teoria documental, como afirma Araken de Assis, ao
58 Liebman, Processo de Execução, p. 22: “O crédito é motivo indireto e remoto da execução, mas o fundamento direto, a base imediata da ação executória é o título e só ele. Nisto reside a autonomia da ação executória que decorre do título, que não é condicionada nem pela existência, nem pela prova do crédito. Sem dúvida, a lei atribuiu esta eficácia a atos, cuja simples existência torna sumamente provável a existência do crédito. Este é, pois, o motivo político da eficácia do título, não é porém seu conceito jurídico, uma vez que o modo como ele funciona exclui qualquer possibilidade que o órgão encarregado da execução remonte a investigar a existência do crédito.”
67
tratar o título eminentemente como documento, sem contudo deixar de ressalvar
que a formação do título resulta do ato59.
Portanto, pode-se afirmar que mesmo com os posicionamentos
inicialmente postos sobre as duas teorias, não resta dúvida que há uma aderência
entre ambas para se obter uma conceituação mais concreta. E essa aderência
surge pela interdependência dos conceitos documental e do ato jurídico.
Com isso, conclui-se neste trabalho que, não pode ser examinada a
natureza do título executivo por uma das teorias de maneira isolada, pelo fato de
que, as duas correntes, na realidade, tratarem cada qual de um aspecto relevante
da compleição do título executivo.
A teoria documental reflete o aspecto formal do título, que não pode ser
deixado de lado ante a tipicidade dos títulos executivos no sistema pátrio, onde
se constata que estes ficam sujeitos a determinada forma para que se revistam de
exeqüibilidade.
No terreno do ato jurídico, vê-se com clareza a efetiva percepção da norma
jurídica concreta no ato jurídico em si, de onde se extrai a materialização do
título como documento.
59 Araken de Assis, Comentários ao Código de Processo Civil – arts. 566 a 645. v. VI, p. 146: “O título resulta de certa forma especial do ato, e, portanto, é mais lógico e congruente considerá-lo como documento.”.
68
Assim, conclui-se que, o ato em si não se reveste de exeqüibilidade, mas a
sua formalização assegura a constituição do título executivo por assim atender à
solenidade da lei processual essencial para tanto.
A vontade declarada como ato somente pode ser exeqüível se expressa na
forma prevista em lei, ex: um mútuo avençado verbalmente não perfaz um título
executivo, porém, o mesmo mútuo lavrado em escritura torna-se um título
executivo.
Portanto, do aspecto material, como documento, vê-se que o título deve
ser instituído em formato legalmente previsto, para que o ato nele contido seja
dotado de eficácia executiva60.
Bem vinda a observação de Sérgio Shimura no tocante a essa junção das
teorias documental e do ato jurídico, ao afirmar que, concorrem os dois
elementos para formação do título61.
60 Cândido Rangel Dinamarco, Execução Civil, p. 456: “Título executivo é ato ou fato jurídico legalmente dotado de eficácia de tornar adequada a tutela executiva para a possível satisfação de determinada pretensão. Ele torna adequadas as medidas de execução forçada para atuação da vontade da lei. Ainda quando o ingresso em juízo seja necessário para obter o bem almejado, só se tem legítimo acesso às vias executivas quando a pretensão estiver amparada por título executivo.”.61 Sérgio Shimura, Título Executivo, p. 106: “Infere-se que para a formação do título executivo concorrem dois elementos: a) um certo ato jurídico, tomando estas palavras um sentido geral, de modo a abrangerem o ato jurisdicional; b) um documento com determinados requisitos de forma.”.
69
Com essa posição, encerra-se o questionamento sobre a predominância
entre as teorias, pois restou clara a interdependência dos elementos de cada uma
à existência do título executivo.
Essas breves considerações se fazem necessárias no exame do título
executivo, pois, neste estudo enfoca-se o perfil do título executivo judicial, ou,
reportando-se ao que já foi afirmado, à sentença sujeita ao cumprimento.
Ao encerrar esse breve intróito sobre alguns aspectos do título executivo
em sentido lato, passa a ser examinado o título executivo judicial ante a
pertinência com o tema objeto do trabalho.
2. Finalidade e Conteúdo (título executivo judicial)
A finalidade do título executivo, em sentido lato, não se afasta do que se
pretende destacar ao exame do título executivo judicial, pois, o sistema reserva a
mesma função social, que é a satisfação de um direito por via sumária.
E para se obter essa satisfação, há que existir o processo de execução,
onde serão utilizados os meios suficientes à obtenção da tutela jurisdicional.
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Como instrumento processual, a finalidade do título executivo judicial é
dar nascimento à execução forçada, ou legitimar a utilização da via executiva e
os seus meios postos à satisfação do bem da vida.
Assim, ao ser traçado o exame da finalidade do título executivo judicial, é
pertinente lembrar que, este nasce de um processo de conhecimento, portanto,
advém de um acertamento acerca de uma relação jurídica e as conseqüências
oriundas dessa relação.
No ponto de início da formação do título executivo, está a inércia de um
dos protagonistas da relação jurídica em face de uma obrigação contratual ou
legal, dando azo à utilização da via judicial como meio à obtenção da resolução
dessa situação, de onde, o acertamento importará na condenação do vencido, que
resultará a formação do título executivo hábil ao uso dos meios executórios.
O título executivo judicial, no sistema que antecedeu à Lei nº 11.232/05,
era, por excelência, a sentença condenatória proferida no processo civil, entre
outros enumerados no revogado art. 584 do Código de Processo Civil.
Ao presente estudo, o exame ater-se-á somente à sentença condenatória
proferida no processo civil, eis que será necessária a sua comparação com o novo
perfil do título executivo judicial instituído no art. 475-N, “I”.
71
A regra anterior tinha como premissa à formação do título executivo
judicial a existência de preceito condenatório na demanda, e nesse ponto deve
ser ressalvada a forte ligação que sempre se manteve entre condenação e sanção.
Uma breve abordagem ao perfil do título executivo, deve ser levada em
conta sob o ângulo abstrato, antes de se ingressar no terreno da sanção como
caractere do título.
O título executivo, como já mencionado, está sujeito à tipicidade, sendo
formado somente pelo preenchimento dos requisitos legalmente informados.
A lei, por sua vez, é genérica e abstrata, o que remete a idéia de formação
do título por regra especial, e, de fato, é o que predomina nos casos das exceções
do que disciplina o Código de Processo Civil quando se lê o rol dos títulos e a
ressalva dos demais casos expressamente previstos por lei.
Ao se estabelecer a tipicidade como premissa à formação do título, a
norma jurídica serve como um gabarito à adequação do ato ou negócio para que
este se torne um título executivo.
Com essa função, a lei estabelece o formato do título, dando lhe forma e
conteúdo, que são os elementos constitutivos deste.
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Esse formato instituído pela lei é o que deve ser seguido para se obter a
constituição do documento hábil a dar início à execução, seja pelo formato
judicial ou extrajudicial, pois, em ambos os casos, há que existir a compleição
típica do documento como pressuposto essencial ao ingresso na via executiva.
O formato que foi referido, apenas preenche uma função material de
identificar a obrigação ou o crédito para garantir força executiva ao cumprimento
do seu conteúdo.
Porém, a obrigação ou o crédito contido no título somente ali aparecem
como conteúdo formal deste, sem haver comunicação quanto à sua pertinência,
se é devido ou não, conforme referência feita sob o pálio da orientação de
Liebman.
Nesse mesmo quadrante, pode-se observar a consideração exposta por
Sérgio Shimura sobre o título como base da execução e não como prova da
obrigação62.
Portanto, pode-se estabelecer que, ao título executivo se confere a função
de fundamento direto, base imediata e autônoma da execução63.
62 Sérgio Shimura, Título Executivo, p. 113: “A base da execução não é a obrigação, mas sim o título, de cuja causa foi abstraído. O título é prova da obrigação ou do crédito. Sua função é autorizar a execução, pois que fixa seu objeto, sua legitimidade e seus limites da responsabilidade.”63 Idem, mesma página.
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Essa observação deve ser trazida ao exame para balizar a função do título,
que não é a de constituir o reconhecer uma obrigação ou crédito, mas sim tornar
passível de ser obtido o resultado prático do cumprimento da obrigação ou
pagamento do crédito.
A verificação da existência ou não destes elementos somente se faz como
forma de obter-se a extinção da obrigação ou do crédito, não sendo passível de
afetar a exeqüibilidade imediata.
A exeqüibilidade somente pode ser afetada com a desconstituição do
título, através da via processual própria que tem o fim de lhe retirar eficácia
executiva.
Esse breve intróito sobre a tipicidade do título e da lei que o institui como
norma abstrata é de relevante importância para a compreensão da função do
título executivo no direito processual.
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3. Sentença Condenatória e Título Executivo Judicial
O exame aqui proposto versa sobre a sentença condenatória e a sua natural
função de constituir título executivo judicial, conforme sempre foi estabelecido
no ordenamento processual.
A sentença condenatória origina-se de uma ação cuja finalidade imprimida
seja preponderantemente condenatória, oriunda de uma lesão a determinado
direito ocorrida no plano fático.
Por conta da finalidade imprimida inicialmente na ação que seja
caracterizada como condenatória, a eficácia que se obtém dessa demanda não
pode fugir ao que foi pedido inicialmente que é a reparação de uma lesão
experimentada.
A condenação em si, tem por escopo identificar e delimitar a lesão
experimentada, bem como, estabelecer a obrigação ou crédito dela decorrente, e
declarar a sua exigibilidade.
Esse contexto perfaz o preceito condenatório, que emerge com a
identificação dos três elementos delimitados na lide, e dessa demarcação se
extrai o formato do título executivo.
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Portanto, mostra-se plausível ao presente estudo, mencionar o perfil
constitutivo da sentença condenatória, pois ao declarar esses três elementos, por
si, o decisório irá formar o título executivo. Daí se conclui que, a sentença
condenatória tem dupla eficácia, que é por termo ao processo de conhecimento
identificando e delimitando os três elementos a ela imanentes, e formar o título
executivo, para em seguida legitimar a execução.
Com isso, observa-se que, a sentença declara o direito, condena o vencido
e constitui o título executivo para a obtenção do bem da vida reclamado.
Com essa tripartição lógica da sentença, pode-se constatar que a extensão
da eficácia do comando judicial na condenação é o máximo que se obtém no
terreno processual na fase de conhecimento.
E, posteriormente ao se obter o pronunciamento judicial, extrai-se como
resultado da sentença condenatória, o título executivo judicial, que é dotado de
eficácia executiva.
A partir da formação do título executivo, com a quebra da inércia
processual, desencadeia-se a liberação dos atos executórios, que são originados
da vontade sancionadora que se vê imprimida da ação condenatória.
76
A sanção que se agrega ao comando contido na sentença condenatória é
uma dos principais características do título executivo, já que segundo pode se
extrair da interpretação do preceito condenatório, a este sempre esteve preso um
conteúdo sancionador.
Diz-se inércia durante o processo de conhecimento pelo fato de que, a
norma sancionadora somente se potencializa com o início da execução, presente
nos atos executórios.
Aqui, o que se visualiza acerca do preceito condenatório, é que, conforme
já acenado, encontra-se, sempre presente a vontade sancionadora, que é
imprimida na petição inicial e emerge no momento da execução quando se
verifica a necessidade da intervenção do Poder Estatal na satisfação da norma
jurídica concreta.
Verifica-se assim que, no contexto examinado, a ação condenatória tem
por fim constituir o título executivo judicial, que em sua função social, sempre se
tem presente a reparação de uma lesão, oriunda de um descumprimento ou
violação de uma relação jurídica, conforme observado por Liebman: “(...) como
todos sabemos, nem sempre os homens cumprem as suas obrigações e obedecem
aos imperativos decorrentes do direito, de maneira que a ordem jurídica não seria
77
completa, nem eficaz se não contivesse em si própria aparelhamento destinado a
obter coativamente a obediência a seus preceitos.”64.
Portanto, a co-existência entre condenação e sanção é imanente ao fim
estabelecido ao preceito condenatório e sua função processual que é formar o
título executivo, conforme preconiza Teori Albino Zavascki,65.
Seguindo ainda o que foi dito por Teori Albino Zavascki, nota-se que “o
conteúdo do título executivo judicial compreende a materialização da norma
jurídica concreta”66.
Por sua vez, a “eficácia do titulo executivo judicial somente pode ser
obtida de duas maneiras, voluntária pelo adimplemento do devedor, ou, com a
adição da força sancionadora67, oriunda do conteúdo da perinorma”68.
64 Liebman, Processo de Execução, p. 2: “Mas, como todos sabemos, nem sempre os homens cumprem as suas obrigações e obedecem aos imperativos decorrentes do direito, de maneira que a ordem jurídica não seria completa, nem eficaz se não contivesse em si própria aparelhamento destinado a obter coativamente a obediência a seus preceitos.”65 Teori Albino Zavascki, Título Executivo e Liquidação, p. 59: “A forma e o conteúdo do título executivo estão diretamente relacionadas com a sua função no sistema processual.”66 Idem, p. 60: “ Pois bem, nesse pressuposto de que a execução forçada busca dar efetividade à norma jurídica concreta, há de se concluir que o título executivo – base, alicerce, fundamento, projeto, guia, que é da execução – deve ter por conteúdo precisamente a referida norma.”67 Teori Albino Zavascki, Título Executivo e Liquidação, p. 60: “Ao sustentarmos que o conteúdo do título executivo é uma norma jurídica concreta, individualizada, estamos afirmando que ele não só (a) espelha a relação jurídica exsurgente da incidência da norma abstrata sobre o suporte fático, mas, mais que isso, que ele (b) é portador de uma eficácia típica: a de autorizar a outorga da tutela jurisdicional executiva. Essa eficácia não decorre de ato de vontade, nem de sentença. Decorre, sim, da própria norma jurídica, da qual é parte essencial.”.68 Idem, p. 61: “Toda norma jurídica, inclusive a norma individualizada, compõe-se de dois enunciados: o da endonorma, ou norma primária, que dispõe sobre a conduta devida, a pretensão, o dever jurídico e que relaciona o sujeito ativo e o sujeito passivo; e o da perinorma, ou norma secundária que estabelece a sanção,a conseqüência jurídica, em caso de não cumprimento do preceito endonormativo, e que é dirigido contra o Estado, trazendo embutida autorização para que o interessado possa vindicar a tutela jurisdicional.”.
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E pode ser compreendido segundo o que se extrai da leitura do que
expressa Tori Albino Zavascki que, a perinorma consiste naquela que adere ao
comando judicial obtido no processo de conhecimento, e contém os instrumentos
sancionadores suficientes a satisfação do direito.
Os instrumentos em questão se caracterizam pela sanção imanente à sua
forma, que podem ser por medidas próprias com caráter sub-rogatório que
importa na substitutividade da vontade da parte (expropriação patrimonial) ou
pelos meios coercitivos tendentes a surtir a pressão psicológica sobre o devedor
ao cumprimento da obrigação (multa).
A função do título executivo no sistema processual, de acordo com o que
se observa, é dar base à execução forçada, com a possibilidade de utilização dos
atos executórios.
E pode-se dizer que, com a eficácia do título executivo se potencializa,
com o início da execução e a quebra da inércia dos atos executórios, que na
realidade reflete a exteriorização e materialização da vontade sancionadora
inicialmente imprimida.
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4. Breve Incursão no Título Executivo no Direito Anterior
O Código de Processo Civil de 1939 previa uma subdivisão na sistemática
executiva, estabelecendo duas faces definidas em títulos executórios e títulos
executivos, permeando cada qual por um caminho processual diverso.
Nessa subdivisão encontrava-se de um lado o título executivo, que era o de
natureza extrajudicial; e de outro o título executório que era obtido no processo
de conhecimento.
Essa divisão dos meios executivos, existente na regra anterior, dificultava
sobremaneira a delimitação dos atos executórios, pois havia latente diferença no
grau de eficácia de cada modalidade de título executivo69.
Na sistemática do Código de Processo Civil de 1973, os títulos executivo
judicial e extrajudicial sofreram uma equiparação em sua compleição e eficácia,
pois no ordenamento instituído por este diploma, houve a modificação que tratou
de ambos com equivalência quanto à sua finalidade.
69 Cândido Rangel Dinamarco, Execução Civil, p. 457: “Havia uma diferença muito grande no grau de eficácia de cada uma dessas duas categorias de títulos executivos lato sensu. Os títulos executivos davam origem à ‘ação executiva’, misto de conhecimento e execução, com indispensável julgamento do mérito; os executórios permitiam a execução plena e livre de pausa cognitiva.”.
80
No processo de execução dos títulos judiciais, o Código de 1973 previa
uma linha divisória que demarcava o processo de conhecimento com o termo
deste através da sentença, e daí a diante, iniciava-se o processo de execução.
E no modelo então vigente, o título executivo era extraído do processo de
conhecimento para ter início o processo de execução, ou seja, a sentença
condenatória formava o título e encerrava a sua finalidade. A partir daí, o título
era um documento autônomo que dava sustentação à execução forçada.
Com o desligamento do título executivo judicial do processo de
conhecimento para se ter início o processo de execução constata-se que, naquele
sistema, o título era tido como o documento hábil a legitimar a execução.
Na função de documento legalmente dotado de eficácia executiva, a
sentença condenatória sofria essa mudança de posição, de ato que punha termo
ao processo de conhecimento, passava a ser o documento que dava início à
execução.
Dessa mudança de função da sentença condenatória é que pode se notar a
sua dupla eficácia processual, que no primeiro processo era por termo ao
processo identificando os três elementos da relação jurídica lesada, e no segundo
81
momento era servir de título executivo e legitimar a execução forçada, conforme
já dito anteriormente.
Conclui-se do breve exame que, esse modelo era demasiadamente oneroso
e complexo aos anseios que já vinham clamando pela efetividade da tutela
jurisdicional, pois seu desenvolvimento acabava se tornando lento em razão das
formalidades típicas à sua tramitação.
5. Atos Executórios (exteriorização da vontade sancionatória)
Nesse ponto, é destacado o perfil que foi infirmado por Liebman ao título
executivo, como legitimador à utilização dos atos executórios, que por sua vez,
consistem em exteriorização da vontade sancionadora contida no comando
executivo.
Os títulos executivos judiciais, em sua essência, são provimentos editados
pelo poder estatal no exercício da função jurisdicional objetivando efetivação do
bem da vida reclamado.
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A sentença condenatória em processo civil, sempre foi o título executivo
judicial por excelência, eis que estava expressa no revogado art. 584 do Código
de Processo Civil.
Aquela feição que permaneceu até então para a formação do título
executivo judicial, sempre teve em sua moldura o formato do preceito
condenatório como deflagrador da função sancionadora própria da vontade que é
imanente à força executória.
A sanção que ora figura como objeto de estudo, consiste no plus que se
agrega ao comando judicial para garantir a obtenção do bem da vida reclamado.
Esse comando adicional, que é agregado à sentença, pode ser verificado
nas duas modalidades que são tipificadas na lei: na atividade substitutiva
presente na função expropriatória e na atividade coercitiva, própria dos atos
tendentes a surtir pressão psicológica.
Os atos executórios em exame estão previstos no ordenamento processual
como instrumentos para a execução forçada, e somente podem ser levados a
efeito nos casos em que haja previsão legal de seu cabimento.
83
6. Tipicidade dos Títulos Executivos e dos Atos Executórios
Os títulos executivos estão, necessariamente, previstos na legislação
vigente, e não podem ser extraídos de maneira não prevista na lei, sujeitando-se
assim à forma típica, conforme bem lembrado por Candido Dinamarco70.
Assim, pode-se concluir que, o título executivo deve ser previsto em lei
para que possa existir, e nela devem estar previstos os seus contornos e
delimitações.
Os atos executórios, por sua vez, são tidos como os instrumentos
essenciais à exteriorização da sanção para a obtenção da tutela jurisdicional pela
via executiva.
Conforme se denota na legislação, as medidas executivas surtem efeitos
graves na esfera patrimonial do executado, chegando ao ponto de desapropriar
um bem para a satisfação do bem da vida reclamado.
Essa intervenção na esfera patrimonial alheia ocorre por conta da
resistência do executado em não cumprir voluntariamente o que lhe foi
70 Candido Dinamarco, Execução Civil, p. 460: “O elenco dos títulos executivos em dada ordem jurídica e os contornos da configuração de cada um deles vêm traçados na lei e só se considera título o ato ou fato que se enquadrar no modelo traçado abstratamente, sem resíduos ou ampliações. Parodiando prestigiosa máxima em vigor entre os penalistas,é licito dizer que não há título sem lei anterior que o defina. É preciso dar à tipicidade do título executivo rigidez análoga à que vigora em matéria criminal, respeitando o princípio da reserva legal também a esse respeito e vedada, portanto,a analogia.”.
84
cominado, e por tal razão impõe a necessidade de força coercitiva ou substitutiva
da vontade da parte pela da norma jurídica concreta.
E para alcançar-se a satisfação objetivada na norma jurídica concreta, os
meios executórios se projetam extraprocessualmente, surtindo seus efeitos no
plano prático, contra a vontade do executado. E nesse contexto se verifica a
atividade sancionadora presente nos atos executórios.
Essa função sancionadora, presente nos atos executórios, é que sujeita os
títulos executivos à reserva legal, e por reflexão lógica, tais atos somente podem
ser instituídos por lei.
Portanto, os títulos executivos e os atos executórios consistentes na
exteriorização da vontade sancionadora contida na norma processual estão
sujeitos à previsão legal para sua existência.
Apesar de se ter essa visão dogmática sobre o título executivo e a
tipicidade, foram vistos, na prática processual, julgados tendentes a destituir esse
perfil do título executivo arraigado, exclusivamente, ao preceito condenatório,
para que pudesse ser obtido através de sentenças declaratórias, conforme
referência anterior ao que preconizava Teori Albino Zavascki, sobre a
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flexibilização do formato do título executivo, tendo como base essencial a
função social do processo civil e a sua utilidade71.
Porém, o entendimento declarado no acórdão da lavra do Ministro Teori
Albino Zavascki, não era totalmente admitido, pois, boa parte dos julgados nesse
contexto ficava adstrita ao dogma da inexeqüibilidade da sentença declaratória,
exatamente pela atipicidade desta por conta do teor impositivo do revogado art.
584.
E sob o prisma dessa interpretação literal da norma, a exeqüibilidade de
sentenças declaratórias ficou impedida por muito tempo.
Essa força sancionadora, conforme já referida anteriormente está
impregnada no título executivo por conta da conceituação deste como meio
sancionador à obtenção do bem da vida.
71 REsp. nº 588.202/PR, relator Ministro Teori Albino Zavascki, j. 10.02.2004, DJ 25.02.2004, p. 123 “1. No atual estágio do sistema do processo civil brasileiro não há como insistir no dogma de que as sentenças declaratórias jamais têm eficácia executiva. O art. 4º, parágrafo único, do CPC considera ‘admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido violação de direito’, modificando assim, o padrão clássico da tutela meramente declaratória, que tinha como tipicamente preventiva. Atualmente, portanto, o Código dá ensejo a que a sentença declaratória possa fazer juízo completo a respeito da existência e do modo de ser da relação jurídica concreta. 2. Tem eficácia executiva a sentença declaratória que traz definição integral da norma jurídica individualizada. Não há razão alguma, lógica ou jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente. E instaurar um processo de cognição sem oferecer às partes e ao juiz outra alternativa de resultado que não um, já prefixado, representaria atividade meramente burocrática e desnecessária, que poderia receber qualquer outro qualificativo, menos o de jurisdicional. 3. A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido.”
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Com isso, denota-se que, qualquer figura processual perfilada como
sancionadora no ordenamento pátrio, estará sujeita à tipicidade, perfazendo o
entendimento de que, os atos executórios que refletem a força sancionadora do
preceito condenatório e revestem o título executivo judicial, estão limitados à
vontade da lei ou sob reserva legal.
O ponto, ora examinado, será aproveitado, assim como outros já
mencionados, no tópico que examina a formação do título executivo na sentença
declaratória.
Portanto, revela-se de grande valia esse breve comentário sobre o princípio
da reserva legal inerente às sanções no direito pátrio, pois servirá a balizar o
exame específico a ser desenvolvido no capítulo posterior.
87
CAPÍTULO III – SENTENÇA DECLARATÓRIA E TÍTULO
EXECUTIVO JUDICIAL
Neste capítulo, são trazidos os elementos motivadores da conclusão dos
estudos realizados, focando como ponto principal os que passaram a conferir
eficácia executiva às sentenças denominadas declaratórias, em razão do novo
perfil do preceito declaratório.
1. A Nova Sistemática Processual
A recente alteração instituída pela Lei nº 11.232/05, veio a modificar o
chamado processo de execução dos títulos judiciais, para estabelecer uma nova
denominação e forma.
Essa alteração passou a tratar o antigo processo de execução de título
judicial como fase do processo que é denominada “cumprimento de sentença”.
88
O novo perfil da execução veio a aglutinar o processo de conhecimento e
execução em um só corpo, extinguindo-se o modelo de ação executiva
autônoma.
No modelo instituído pela lei nº 11.232/05, o antigo processo de execução
perdeu a sua autonomia, deixando de ser promovido por meio de ação autônoma
para ser uma fase do processo de conhecimento, onde se faz uso dos mecanismos
da execução forçada da mesma maneira que na regra anterior, a exceção de não
ser mais necessário um novo processo para tal fim.
Essa nova forma do processo pode ser vista no ordenamento de maneira
clara, quando se analisa o novo conceito de sentença, que segundo a nova
sistemática é o “ato do juiz que implica em um das situações previstas no art.
267 e 269” do Código de Processo Civil.
Nos referidos artigos, consta que: art. 267. “Extingue-se o processo sem a
resolução de mérito”; art. 269. “Haverá resolução de mérito”. Nota-se com isso
que a sentença não põe termo ao processo, conforme a antiga definição, mas sim
resolve ou não o mérito.
Com isso, vê-se que a antiga conceituação de sentença que tinha a
finalidade de pôr termo ao processo não mais existe, pois o novo ordenamento
89
modificou o fim da sentença para que este ato do juiz se limite a resolver o
mérito da demanda.
Nesse passo, se a sentença não põe termo ao processo, mas, resolve o
mérito, significa que o processo deve continuar o seu curso após a sentença, que
é, a fase do cumprimento desta, onde será promovida a execução, e serão
utilizados os meios executórios disponibilizados pela lei, conforme a alteração
inserida pela Lei nº 11.232/05 no Código de Processo Civil.
De certa maneira, essa inovação veio a abreviar o íter a ser percorrido para
a obtenção do bem da vida, pois não mais se faz necessário a propositura da
execução em processo autônomo, evitando-se com isso o formalismo excessivo
que até então era presente no Código de Processo Civil.
O novo sistema, conforme já mencionado anteriormente, em breves
considerações, passou a ser caracterizado, como se tem visto na doutrina, pela
denominação de “processo sincrético”.72
Para se compreender melhor o perfil do processo sincrético, pode ser
trazido ao cotejo, a título de exemplo apenas, para compreensão do perfil do
72 José Roberto dos Santos Bedaque, Efetividade e Técnica Processual, pg. 538: “A mesma técnica do processo sincrético, acrescida da ordem acompanhada dos meios de coerção, é adotadas para os atos materiais necessários à efetivação das tutelas cognitivas cujo objeto sejam obrigações de fazer, de não fazer e de dar.”.
90
cumprimento de sentença, as chamadas tutelas executivas lato sensu,
identificadas nos casos atinentes ao deferimento em sede de liminar da
antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida, típicos do art. 273 do
Código de Processo Civil, sem adentrar ao exame específico por não ser esse o
escopo do trabalho.
Nos casos de antecipação de tutela, a execução do comando contido na
decisão proferida em sede de liminar é imediata, por simples requerimento, ou
até pode-se dizer que em determinados casos é automática com a expedição da
ordem.
E a semelhança que se vê entre o sistema da execução das tutelas
antecipadas e a nova execução de sentença é no procedimento que se desenvolve
dentro do próprio processo de conhecimento.
Denota-se com isso que, a alteração do Código de Processo Civil em
exame não importa em novidade quanto ao seu procedimento, pois, conforme já
visto, o processo sincrético já era identificado nos casos de antecipação de tutela,
bem como, nas liminares deferidas nas ações possessórias.
Porém, o que importa em novidade é essa alteração ter alcançado a
execução de sentença civil, já que o procedimento recém adotado passou a
91
imprimir celeridade e redução de formalidades à execução por tê-la modificado,
de um processo autônomo para uma fase processual.
No modelo ora instituído pode-se notar também que, além das medidas
substitutivas da vontade da parte já existentes, tendentes à expropriação
patrimonial, a execução passou a contar com medidas coercitivas, que tem o
condão de surtir pressão psicológica.
As medidas coercitivas inseridas no novo modelo, também não foi
nenhuma novidade, pois, já eram constatadas no art. 461 do CPC, na multa pelo
não cumprimento da execução nas obrigações de fazer, e agora, nas ações
condenatórias também está presente a penalidade pecuniária pelo não
cumprimento da sentença dentro do prazo legal.
Portanto, no sistema remodelado pela Lei nº 11.232/05, além de ter sido
abreviada a execução da sentença, com a instituição de um processo sincrético,
foi adicionada a medida coercitiva ao processo de execução, que passou a ser
chamado de “cumprimento de sentença”, agregando maior ferramental para a
obtenção do bem da vida.
92
2. Nova Definição de Título Executivo Judicial (art. 475-N, “I”)
Com a edição da lei nº 11.232/05, mais precisamente com o que foi
instituído no artigo 475-N, “I”, a definição de título executivo judicial sofreu
uma considerável alteração, que merece especial destaque e estudo.
Para uma visualização mais clara do dispositivo examinado, se faz
necessária a transcrição do mesmo.
“Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de
obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;”
O dispositivo retro veio a desmistificar alguns dogmas processuais até
então enfrentados na doutrina processualista, e, o que merece destaque especial
no exame aqui proposto, é a possibilidade de execução de uma sentença
declaratória.
Com a nova regra, a formação do título executivo judicial se dá por meio
de sentença proferida no processo civil, sem a expressa necessidade de que esta
seja em ação declaratória, constitutiva ou condenatória.
93
Na mesma linha, a letra da lei não faz remissão à natureza da ação, se
cautelar ou de conhecimento, ou ainda se em sede antecipação de tutela ou
sentença definitiva.
Com essas duas considerações, pode-se ver que, várias dúvidas surgem, e
com tais dúvidas foram desenvolvidas as problemáticas enfrentadas no trabalho.
De antemão, acerca do teor do artigo não fazer remissão ao tipo de ação, e
apenas fazer expressa referência à sentença no processo civil, pode-se concluir
que não há restrição ao tipo de ação, podendo se extrair título executivo judicial
de qualquer sentença que preencha os requisitos formadores do título executivo.
Porém, nesse ponto, verifica-se que, a expressão “proferida no processo
civil”, remete à idéia de que a sentença deve ser obtida em um processo regular,
onde todos os princípios e bases informadores do processo civil sejam
observados.
Essa idéia surge, pois o processo civil tem como base de sua formação
alguns princípios que não podem ser deixados de lado, dentre estes releva-se o
contraditório e a ampla defesa.
94
Ao mencionar os princípios da ampla defesa e do contraditório, não se
deixou de lado outros princípios que guardam relevante importância no cenário
do direito processual, mas tão somente se identificou os que mais servem ao
exame proposto.
Com essa observação, releva-se a importância de se pensar com cautela na
formação de títulos executivos judiciais sem o devido cuidado com o respeito
aos lindes processuais, em razão de se obter, ao invés de um mecanismo mais
célere e eficaz, um obstáculo intransponível.
Não se trata aqui de obstaculizar o processo com dogmas da doutrina
conservadora, mas sim de observar-se o processo dentro do seu eixo de
funcionamento e dos seus sustentáculos.
Não é objetivo do trabalho, inventar um entrave, mas sim identificar um
obstáculo que, se não respeitado, poderá comprometer o processo, já que se
sopesados os valores, vê-se que, a celeridade e efetividade não se sobrepõem à
ampla defesa e contraditório e nem devem se sobrepor também à
proporcionalidade e razoabilidade.
Com isso, vê-se que, a nova figura do título executivo judicial veio a
contemplar uma gama de possibilidades bem maior do que a existente no sistema
95
anterior, mas essa ampliação não se desligou dos pilares que sustentam o
processo civil.
Portanto, não se pode admitir que a nova regra venha a ser interpretada e
aplicada de maneira a privilegiar apenas a celeridade e efetividade. Deve-se
verificar todo o contexto que envolve o processo civil e as garantias que o
sustentam73.
A nova regra inseriu um perfil aos títulos executivos que amplia e muito as
possibilidades de se obter exeqüibilidade nas sentenças, eis que faz referência
pura e simplesmente à sentença no processo civil, que reconheça a existência de
relação jurídica que resulte em obrigação.
Assim, pode-se ver que a regra recém inserida admite a formação de título
executivo por meio de sentença declaratória, desde que, é claro, estejam
presentes os elementos constitutivos da exeqüibilidade.
73 Flávio Luiz Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonício, Execução Civil novos perfis, p. 100/101: “Enfim, conforme já foi visto no presente estudo, não é mesmo importante saber qual efeito da sentença pode ser o preponderante, mas, sim, a partir de uma visão mais ampla de todos os efeitos que este importante ato judicial pode produzir, qual deles pode ser utilizado para dar maior efetividade ao processo. Elimina-se, sem sombra de dúvida, a exigência de uma nova ação, quando houver o reconhecimento da prática de um ato ilícito e de todos os elementos da obrigação já mencionados. Mas, isto só pode ocorrer, legitimamente, sem afronta às regras e princípios processuais conquistados ao longo do tempo, pelo trabalho incansável da doutrina e da jurisprudência, isso sem falar nas garantias que envolvem a tutela constitucional do processo.”
96
3. Permanência da Sentença Meramente Declaratória
O assunto que ora é retomado, deve-se à necessidade de se concluir se essa
feição dada à sentença declaratória por conta do novel texto legal, veio a abolir a
ação meramente declaratória ou não, já que o exame levado a efeito no presente
trabalho conduz à conclusão de que a ação meramente declaratória não foi
suplantada pelo novo sistema.
Esse entendimento foi obtido em razão das conclusões obtidas no presente
trabalho, pois, conforme já exposto, o direito de ação existe como direito
subjetivo, e nesse terreno permanece atrelado à vontade do titular desse direito,
que pode dispor de tal faculdade dentro de um contexto que lhe seja conveniente,
que por sua vez, pode importar em mera declaração.
Em estando situado no campo da vontade do titular do direito, este se
projeta ao terreno do direito dispositivo que pertence, exclusivamente, ao seu
titular, e somente este pode manejá-lo ao seu livre arbítrio, dentro dos padrões
estabelecidos no sistema processual.
Com esse foco dado à interpretação da ação meramente declaratória, nota-
se que a linha divisória entre a sentença declaratória e a formação do título
executivo está dentro do plano do direito dispositivo, pois conforme já afirmado,
97
o titular do direito pode satisfazer sua pretensão com a simples declaração
emanada na sentença declaratória, desprezando a sua exeqüibilidade por estar o
seu interesse limitado a essa providência.
Nesse ponto, pode-se ver que o manejo da ação está no plano da vontade
do titular do direito material, e o processo não pode ser movimentado além da
vontade imprimida inicialmente.
E pode-se concluir que o espírito da Lei nº 11.232/05, ao modificar o
sistema da execução civil, estabeleceu que esse novo modelo não se move por
impulso oficial, de maneira automática, pois, segundo o que se pode extrair da
exegese do art. 475-J, § 5º, a execução, ou o cumprimento da sentença, depende
de impulso voluntário da parte.
Com isso, pode-se constatar que, a sentença meramente declaratória não
perdeu sua finalidade, pois ainda existem os casos em que a mera declaração é
suficiente ao direito tutelado.
Porém, o que veio a ser adicionado à sentença declaratória foi a
exeqüibilidade, por conta da nova conceituação inserida no art. 475-N, “I”, que
agregou às sentenças declaratórias o efeito constitutivo, para que, além da crise
98
de certeza e a segurança da coisa julgada, possa ser obtida a exeqüibilidade do
comando judicial.
Outro ponto que deve ser mais bem esclarecido, é a eficácia constitutiva
que foi agregada à sentença declaratória que se acomode aos moldes do art. 475-
N, “I”.
Essa observação é pertinente, pois ainda subsistem casos de ação
meramente declaratória, onde sequer há possibilidade da formação de título
executivo judicial sujeito ao cumprimento.
A eficácia executiva da sentença declaratória surge em decorrência da
sentença declaratória formar, segundo a nova regra, título executivo judicial, e
essa possibilidade de formar o título executivo que se agrega à sentença
declaratória, quando esta contenha os elementos que a torne apta ao
cumprimento, é que importa no efeito constitutivo, já que, além de declarar e
proteger o direito, há constituição de um título executivo judicial hábil a
obtenção do bem da vida.
Portanto, a sentença que preencha os requisitos necessários à formação do
título executivo judicial, no que toca os elementos básicos a se tornar exeqüível –
liquidez, certeza e exigibilidade – tem em sua eficácia a constituição de um título
99
executivo judicial, e pode ser levada à etapa posterior com o pedido e a obtenção
da ordem judicial suficiente ao seu cumprimento.
Tal consideração sobre o efeito constitutivo, que se verifica na sentença
passível de cumprimento, mostra-se de grande valia para que seja diferenciada a
sentença meramente declaratória e a chamada falsa declaratória.
Portanto, conclui-se que, o ponto diferenciador entre a sentença
meramente declaratória e aquela formadora do título executivo judicial, reside
especialmente no perfil constitutivo que afeta esta quando de seu conteúdo se
extrai a exeqüibilidade do comando judicial passível de cumprimento.
4. Sentença Declaratória e Violação de Direito no Novo Sistema
Conforme já abordamos em tópico do capítulo anterior, no qual foram
colacionados alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça, antes mesmo da
edição da Lei nº 11.232/05, já existia uma forte tendência em se admitir a
formação de título executivo judicial em ações de cunho declaratório, quando
houvesse violação de direito.
100
Essa possibilidade já foi bem explorada quando foi examinado o acórdão
da lavra do Ministro Teori Albino Zavascki, e por conta disso, apenas será feita
uma breve comparação entre os sistemas antigo e atual.
Pode se verificar no item que tratou desse tema que, a sentença
declaratória proferida em caso de violação de direito, segundo a regra do sistema
antigo, conteria em seu comando, os elementos suficientes à formação de título
executivo, mas o obstáculo que se encontrava era a tipicidade dos títulos
executivos, que no caso, a sentença declaratória não estava incluída nesse rol
legalmente dotado de eficácia executiva.
Ao fazer tal comparação, denota-se que, no plano prático, houve sensível
mudança, pois ocorreu a positivação daquela figura que era defendida por parte
da doutrina, extirpando do contexto jurídico os dogmas que por muitas vezes
tendiam a impedir que se formasse título executivo judicial por sentença
declaratória, conforme já abordado nos comentários aos acórdãos do STJ em
tópico desenvolvido anteriormente.
O art. 475-N, “I”, alcançou o patamar de sanar dúvidas que já não tinham
mais razão de ser, mas que no terreno da prática judiciária, ainda significavam
obstáculos à efetiva utilidade do processo.
101
Podem ser verificados tais obstáculos no teor do acórdão resultante do
julgamento do REsp nº 502.618/RS onde consta que: “Verifica-se, a fortiori, que
a pretensão referente à satisfação de um crédito, mesmo que declarado por
sentença objeto de ação movida para este fim, prescinde de demanda
condenatória, esta sim, que enseja a execução forçada. Cuida-se de opção do
autor. A ele é dada a escolha entre mover uma ação condenatória, sendo-lhe
assim, facultada a execução da sentença acaso procedente, ou ainda, manejar
uma demanda declarativa, cuja decisão não lhe abrirá a via do executivo.”
Conforme constatado no julgado ora mencionado, no sistema anterior,
predominavam alguns dogmas que contrariavam a idéia de se admitir a formação
de título executivo judicial por sentença proferida em ação declaratória, em razão
do teor do revogado art. 584, que estabelecia a sentença condenatória como título
executivo judicial por excelência. E nesse contexto, a interpretação literal da lei,
sob a égide da tipicidade dos títulos executivos acabava barrando a
exeqüibilidade de sentenças obtidas em ações declaratórias.
Portanto, nesse breve comentário sobre a ação declaratória e violação de
direito, conclui-se que, não restam mais dúvidas sobre a questão, pois, de acordo
com a redação do art. 475-N, “I”, a sentença declaratória, em sentido amplo, é
102
apta a formar título executivo, desde que presentes os elementos necessários à
exeqüibilidade74.
5. Nova Dimensão do Título Executivo Judicial
O teor do art. 475-N, “I”, do Código de Processo Civil, prevê a formação
de título executivo judicial por meio de sentenças proferidas no processo civil,
em sentido amplo, sem delimitação quanto ao tipo de ação e quanto à
procedência ou improcedência do pedido, eliminando assim a idéia de que
somente a sentença procedente formaria o título executivo judicial.
Com essa nova figura, pode-se dizer que, além de estar encerrada essa
dúvida quanto à exeqüibilidade da sentença declaratória, por conta do amparo
legal, como também, pela interpretação literal do art. 475-N, “I”, pode se afirmar
uma ampliação das possibilidades de obtenção de título executivo judicial75.74 Flávio Luiz Yarshell e Marcelo José Magalhães Bonício, Execução Civil Novos Perfis, p. 94: “Em resumo, para guardar coerência com as regras e princípios inspiradores do processo civil brasileiro, a reforma, ao permitir a utilização de sentenças meramente declaratórias como títulos executivos (art. 475-N, inciso I), precisa ser aplicada em conjunto com a regra prevista no artigo 4º, parágrafo único do Código de Processo Civil, isto é, somente quando a declaração disser respeito à existência da violação a um direito, identificando, desde logo, os sujeitos, a prestação, a liquidez e a exigibilidade da obrigação, é que poderá ser utilizada como título executivo.” 75 Marcelo Abelha Rodrigues, Manual de Execução Civil, p. 123: “A palavra sentença prevista nesse dispositivo deve ser empregada para designar todo e qualquer provimento judicial (decisão interlocutória, sentença e acórdão) que imponha ao sujeito processual o cumprimento de uma prestação de dar, fazer ou não fazer. Aqui se incluem tanto os provimentos judiciais que pretendem debelar crises jurídicas de cooperação (adimplemento ou descumprimento), como aqueles outros que são impostos na condenação por má-fé processual, os relativos aos honorários advocatícios etc. Enfim, qualquer provimento judicial que imponha uma prestação no curso do processo. Registre-se, ainda, que pouco importa qual será a técnica processual criada pelo legislador e aplicada pelo juiz, no caso concreto, para efetivar o provimento que importa à prestação devida, ou seja, pode ser a
103
Essa ampliação se deu por conta do novo texto da lei que estendeu a
denominação de título executivo a toda sentença no processo civil que alcance o
resultado ali estabelecido como identificador do título executivo judicial.
Nesse ponto do exame, é imprescindível uma verificação quanto à
formação do título executivo judicial, que na atual sistemática significa sentença
apta ao cumprimento, pois mesmo com a ampliação das possibilidades, para que
o decisório esteja pronto ao cumprimento ainda se mostra imprescindível a
existência dos requisitos típicos do título executivo: sujeitos da relação jurídica;
obrigação definida; pronta exigibilidade (liquidez, certeza e exigibilidade).
Portanto, a sentença, quando tendente a constituir título executivo judicial
ao cumprimento de seu comando, deverá sempre conter os elementos que já
eram tidos como requisitos básicos do título executivo na regra anterior.
E esse novo dimensionamento, veio como meio de extrair as dúvidas
quanto à exeqüibilidade de uma sentença por não estar indicada de forma
nominal no rol dos títulos executivos.
’mandamental, a executiva lato sensu ou a monitória, ou qualquer outro nome que se queira dar’, o que importa é que isso não altera o caráter executivo do referido provimento, que revela a norma concreta e precisa ser atuado em concreto para debelar a pretensão insatisfeita ”.
104
Portanto, com o novo dimensionamento, não mais se pode dizer que uma
sentença civil não está apta a ser executada, o que de certa maneira potencializou
a efetividade da tutela jurisdicional.
Com isso, conclui-se nesse momento do exame que, alguns dogmas
processuais impeditivos à exeqüibilidade de algumas sentenças, foram
eliminados com o novo texto legal, de maneira que, admite-se ampla
possibilidade de formação de título executivo judicial.
6. Pedido como Delimitador da Eficácia Declaratória e Executiva
No processo civil, não se pode examinar as alterações recém inseridas,
sem levar em conta os limites que norteiam a função que se extrai do
ordenamento jurídico nesse campo.
Um dos pontos que se mostra de grande valia ao presente estudo, é o
estudo da lide e seus limites objetivos, que vem orientado por alguns princípios,
mas no presente o destaque é dado ao princípio da inalterabilidade da lide, que
está expresso no art. 264 do Código de Processo Civil76.
76 Kazuo Watanabe, Cognição no Processo Civil, p. 108: “O objeto litigioso conforme ficou visto, é fixado pelo pedido do autor, exceção feita às ações dúplices e aos institutos que permitem a ampliação objetiva do processo, como a ação declaratória incidental.”
105
Mostra-se de relevante importância o exame da sentença declaratória e a
eficácia constitutiva presente na formação de título executivo em razão de que,
conforme visto, não foi retirada do sistema processual a ação meramente
declaratória.
A ação meramente declaratória é identificada, exatamente pelo que foi
imprimido no pedido deduzido em juízo, e sua limitação é estabelecida quando
da contestação, que é o momento em que os limites da lide são fixados, e se
opera a preclusão para qualquer modificação no pedido.
Assim, se verificada em uma ação declaratória que a finalidade pretendida
foi meramente declarar, não parece razoável que a sentença obtida nesse
contexto seja executável.
Porém, o que se percebe é que, com a alteração ocorrida com o advento
da Lei nº 11.232/05, mesmo que não se pretenda mais do que declarar, se o
conteúdo da declaração vier a preencher os requisitos do art. 475-N, “I”, tal
decisão será passível de ser executada.
Nesse instante, parece pertinente revisitar aquela subdivisão que
anteriormente foi feita quanto aos efeitos imediato e mediato obtidos com a
sentença.
106
Posteriormente à edição da nova regra processual, denota-se que, o efeito
imediato da sentença declaratória passa a conter, além da declaração, o preceito
constitutivo, que se mostra na possibilidade de formação de executivo judicial.
Com a nova sistemática, o efeito imediato foi ampliado e teve agregado ao
seu comando o preceito constitutivo, pois nos casos de sentença declaratória,
esse efeito acaba sendo o de constituir o título executivo judicial, por expressa
previsão legal.
Porém, para que a sentença se constitua em título executivo judicial,
devem estar presentes os elementos que dão exeqüibilidade, e a declaração deve
ser obtida em um exame pleno do direito almejado na ação.
Se a ação for de mero acertamento, e deste não resultar presentes os
elementos que tornam o julgado exeqüível, não pode ser agregada pura e
simplesmente à eficácia executiva, eis que, existem inúmeras circunstâncias em
que a declaração em si encerra a finalidade da ação, e não há possibilidade e nem
necessidade de se obter eficácia executiva desse resultado.
Portanto, conclui-se que, os limites objetivos da lide é que definem a
finalidade da ação e a eficácia da sentença, e, se a esta será agregado o efeito
constitutivo de formação de título executivo judicial.
107
7. Perfil das Ações Dúplices
Nesse tópico, será dado especial destaque ao perfil de ação dúplice que
existe no sistema processual pátrio, com o intuito de analisar uma dúvida surgida
com a inserção do art. 475-N, “I”, quanto à nova definição do título executivo
judicial, tendo como base a “sentença proferida no processo civil”. Essa redação
faz surgir a dúvida sobre qual sentença pode ser exeqüível, e essa dúvida se
projeta no aspecto procedimental e no aspecto atinente ao resultado da demanda,
pois faz aparecer a hipótese de que a sentença de improcedência pode vir a
constituir título executivo em prol do réu, como nas chamadas ações dúplices.
Com essa problemática pertinente à sentença de improcedência alcançar a
formação de titulo executivo em favor do réu, é que se pretende desenvolver o
exame neste tópico iniciando-se pela definição da ação dúplice.
As ações dúplices, como é sabido, são aquelas que podem amparar o
direito do autor e do réu sem a necessidade de reconvenção. Nesse sentido atesta
Fredie Didier Jr. que as “Ações dúplices são as ações (pretensões de direito
material) em que a condição dos litigantes é a mesma, não se podendo falar em
108
autor e réu, pois ambos assumem concomitantemente as duas posições.”77. Essa
definição já era afirmada no direito romano em Gaio “Dúplices são, por
exemplo, os interditos uti possidedtis e utrubi. Por isso, chamam-se dúplices,
porque neles a condição dos litigantes é idêntica, e nenhum se encontra em
situação determinada, de réu ou de autor, mas cada um representa ambos os
papéis.”78
Outro sistema que acenava para o perfil dúplice era o dos juízos
provocatórios do direito medieval, que segundo Buzaid, “se desenvolvia através
de intrincadas questões processuais, como: quem deve ser o autor, ou réu,...”79.
As ações dúplices, assim são identificadas por expressa disposição legal,
pois somente podem existir se estiverem previstas em lei, como é o caso das
ações possessórias; das ações promovidas pelo rito sumário ou pelo Juizado
Especial; a consignação em pagamento; a ação de prestação de contas; as
demarcatórias e divisórias.
Pode-se verificar que o fator delimitador da ação dúplice reside no
conteúdo do direito material que é postulado em juízo, pois é a proteção deste
que pode ser invocada por ambas as partes da mesma maneira. Nesse passo, é
77 Fredie Didier Jr., Curso de Direito Processual Civil, v. I, p. 202.78 Gaio, Institutas do Jurisconsulto Gaius, IV.160, p. 223.79 Buzaid, Ação Declaratória, p. 24.
109
razoável admitir que a simetria80 do objeto litigioso é que perfaz a principal
característica da ação dúplice.
Com o advento da Lei nº 11.232/05, surgiu a possibilidade, em tese, de
que as sentenças favoráveis ao réu pudessem constituir título executivo em favor
deste, do mesmo modo que nas ações dúplices presentes nos casos especiais
previstos no Código de Processo Civil.
No atual contexto do direito processual, já são dados os primeiros acenos
para um novo dimensionamento no terreno das ações passíveis de ampliação do
objeto litigioso.
Conforme dito inicialmente, com a recente alteração do Código de
Processo Civil, foi inserido o art. 475-N, “I”, que ampliou sobremaneira a
possibilidade de formação de título executivo judicial, com a expressão
“sentença proferida no processo civil”, já se vê na doutrina, manifestações sobre
essa possibilidade.
Sobre a possibilidade de uma sentença de improcedência vir a ser
exeqüível, Ernane Fidéis dos Santos lembra “Outro aspecto da nova disposição é
a possibilidade da sentença de improcedência transformar-se, desde logo, em 80 Dicionário Aurélio Eletrônico, V. 1.4, Editora Nova Fronteira, 1994 - Verbete: simetria. 1. Correspondência, em grandeza, forma e posição relativa, de partes situadas em lados opostos de uma linha ou plano médio, ou, ainda que se acham distribuídas em volta de um centro ou eixo.
110
título executivo judicial, desde que haja o reconhecimento, em sentido oposto à
pretensão, da respectiva obrigação. Tal hipótese ocorrerá, certamente, nas
constantes e repetidas ações declaratórias de inexistência de dívida fiscal, antes
da execução, podendo, desde logo, apresentar o reconhecimento como líquido ou
depender de liquidação.”81
A redação do referido dispositivo legal, ampliou tanto a possibilidade de
formação de títulos executivos judiciais que, se examinada literalmente, leva a
crer que uma sentença que julgue improcedente uma ação, mas reconheça uma
obrigação em favor do réu, está apta a ser executada.
E pode-se afirmar tal possibilidade pela simples leitura do artigo, já que
não há menção quanto à sentença sobre o seu destinatário, mas simplesmente
sobre o seu conteúdo.
Com isso, denota-se que o legislador fez referência à sentença no processo
civil como título executivo, em sentido amplo, não restringindo ao provimento
ou não da ação proposta, potencializando, a exeqüibilidade do decisório que
preencha os requisitos da lei, deixando evidente que, a procedência ou não da
ação intentada não se situa mais como pressuposto à exeqüibilidade.
81 Ernane Fidéis dos Santos, Reformas de 2005 do Código de Processo Civil, p. 31.
111
No sistema antigo, a procedência da ação de cunho condenatório era
requisito básico à formação do título executivo judicial, pois os traços que
marcavam a constituição deste estavam intimamente ligados à resposta positiva
quando da tutela jurisdicional, a exceção dos casos típicos de ações dúplices.
Com o advento da nova norma processual, o campo reservado à
exeqüibilidade passou a se estender por áreas antes limitadas pela imposição da
norma positiva, e por conta da restrição que se tinha à instituição de
exeqüibilidade somente com observância do princípio da reserva legal.
No sistema atual, o que se verifica é que o complexo rol dos títulos
executivos judiciais que era limitado pelo preceito condenatório no art. 584 do
Código de Processo Civil, foi substituído por um novo contexto que eliminou a
condenação como requisito à formação do título executivo, e ampliou seu
espectro para os casos de “sentença proferida no processo civil”, sem estabelecer
sua natureza ou finalidade, alargando a possibilidade de se obter um titulo
executivo judicial passível de cumprimento.
O novo contexto potencializou o processo, pondo em relevo a sua
utilidade e função social, agregando valores do aspecto pertinente a vários
princípios afetos ao sistema processual: princípio da economia processual; amplo
112
acesso à justiça; direito à duração razoável do processo; efetividade da tutela
jurisdicional.
Essa nova figura da constituição do título executivo judicial faz avançar o
exame de uma definição que já era identificada na doutrina processualista,
quando se falava na tutela jurisdicional como resultado conforme dito por Flávio
Yarshell “Impende também, e desde logo, frisar a impossibilidade de
desvinculação entre resultados (‘tutela’ em favor do vencedor), de um lado, e
formas de invocação desse resultado e os meios empregados para a respectiva
formação.”82.
Pode-se dizer, agora que, de fato, a ação passou a apresentar um caráter
diferente, pois o conteúdo do decisório proferido poderá ser aproveitado no
próprio processo tanto pelo autor como pelo réu, independente de se ter
intentado com reconvenção, desde que o perfil do direito material objeto da
demanda se enquadre no formato das ações dúplices, permitindo ao réu
defender-se no mesmo plano de conteúdo do direito material deduzido pelo
autor.
Essa feição da tutela jurisdicional que foi positivada, da mesma maneira
que outras modificações inseridas no processo civil contemporâneo, vem ao
82 Flávio Luiz Yarshell, Tutela Jurisdicional, p. 137.
113
encontro da efetividade do processo, e poder-se-ia até afirmar que contribui com
a economia processual mas, é alvo de críticas sobre a eficácia executiva que, em
tese, recai sobre a sentença de improcedência.
Marcelo Abelha tece uma observação de relevante importância quando
afirma que “Contudo, deve-se questionar se mesma eficácia executiva recairá
sobre as sentença de improcedência (declaratórias pela sua própria natureza) que
contenham os elementos de obrigação. Se isso for possível, então estará
solidificado o entendimento de que o réu, mesmo na condição de réu, exerce
pretensão à declaração, que, dependendo do caso, ensejará a formação de título
executivo. Seria como admitir uma natureza dúplice à contestação.”83
De acordo com a nova definição de título executivo judicial, afigura-se
que a sentença que reconheça a existência de uma obrigação está apta à
execução, não padecendo mais pela necessidade de nova demanda à obtenção do
título executivo, surtindo nesse contexto uma eficácia constitutiva ao formar o
título. Mas advirta-se, o direito material objeto de tal demanda deve enquadrar-se
no perfil dos que são reconhecidos no sistema processual como passíveis de
serem defendidos por ambas as partes no processo em pé de igualdade.
83 Marcelo Abelha, Manual de Execução Civil, p. 124.
114
Mais severas são as considerações de Luiz Rodrigues Wambier, quando
diz que “Haverá quem diga que a sentença que julgar improcedente o pedido de
declaração de inexistência da obrigação estaria reconhecendo tal obrigação e,
portanto, constituindo título executivo. Mas não parece correto esse
entendimento. A sentença que rejeita o pedido de declaração da inexistência de
um direito, na verdade não reconhece a existência desse direito. Apenas nega a
possibilidade de declarar a sua inexistência por aquele fundamento que foi ali
apresentado como causa de pedir.”84
Arruda Alvim traça uma definição que elimina as dúvidas sobre o assunto,
“Conquanto nem sempre assim tenhamos pensado, no que diz com a sentença
que julga improcedente ação declaratória negativa, julgamos que não há exceção
à regra geral. Vale dizer, se se propõe uma ação declaratória de inexistência de
dívida, sendo ela julgada improcedente, na realidade, terá o magistrado negado
que exista o direito pleiteado pelo autor. Juridicamente, portanto, a sentença é
declaratória de inexistência do direito à declaração pretendida. Não se deve
confundir, como alguns autores, que duas negativas seriam, tal como em
matemática, redutíveis, ou equivaleriam a positivo.”85
84 Luiz Rodrigues Wambier, Curso Avançado de Direito Processual Civil, v. II Execução, p. 57.85 Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, v. II, p. 599.
115
Nesse contexto pode-se notar que somente nos casos onde se caracterize o
direito material como passível de pedido contraposto, é que poderá ser obtido
título executivo judicial com a sentença de improcedência.
8. Dos Atos Executórios na Execução das Sentenças Declaratórias
E nesse contexto, ainda há motivos para resistência em admitir a ampla
utilização dos atos executórios típicos às ações condenatórias aos processos de
preceito meramente declaratório, pois a natureza punitiva dos meios coercitivos,
ora instituídos, se submete a tratamento diferenciado no plano jurídico, pois não
pode existir norma de ordem punitiva sem prévia cominação legal ao caso
concreto.
Os atos executórios inseridos no art. 475-J, foram delineados e tipificados
às ações de preceito condenatório, pois a letra desse dispositivo remete a sua
eficácia à condenação do devedor, o que difere do perfil constitutivo que foi
inserido na sentença declaratória com o art. 475-N, “I”.
A regra instituída ao cumprimento das sentenças insere um novo meio
sancionador que é a multa inserida no art. 475-J, que não está sujeita a variação,
116
e sim imposição automática assim que verificado o não cumprimento do
comando judicial.
Portanto, nota-se que na sentença declaratória que venha a reconhecer a
obrigação de pagar quantia em dinheiro, não há pertinência em se emprestar o
meio sancionador do art. 475-J, ante a tipicidade deste, que certamente ensejará a
sua inaplicabilidade.
O perfil da execução do título obtido na sentença declaratória, é afastado
do modelo instituído no art. 461 do Código de Processo Civil, e inserido no
perfil do cumprimento de sentença, de acordo com a previsão no art. 475-I, que
estabelece o procedimento do Capítulo X para as obrigações por quantia certa.
Afastando definitivamente o procedimento do art. 461, e portanto exclui-se a
medida coercitiva deste.
Porém, conforme já mencionado, no art. 475-J, onde consta a cominação
de multa como medida coercitiva, está expressamente previsto que tal penalidade
se aplica nas sentenças condenatórias.
O que se constata dessa observação é que, a sentença declaratória que
reconheça obrigação por quantia certa está desguarnecida do meio coercitivo do
art. 475-J, ante a remissão expressa às sentenças condenatórias.
117
Adicione-se ainda o fato de que a medida coercitiva se enquadra como
sanção, e por simples exigência legal, está sujeita à tipicidade, que não aparenta
estar contemplada pelo art. 475-J.
E pela ausência de previsão específica não se mostra razoável agregar os
novos comandos coercitivos aos títulos executivos judiciais obtidos por sentença
declaratória, permanecendo apenas as medidas sub-rogatórias (expropriatórias).
9. Aplicação imediata da regra processual
Esse ponto que passa a ser explorado, versa sobre a crise instaurada com a
imediata aplicação de lei processual, e a ampla defesa nos casos em curso
quando da edição da Lei nº 11.232/05.
Não é difícil imaginar que deveriam existir inúmeras ações propostas,
como meramente declaratórias, antes da regra processual instituída pela Lei nº
11.232/05, onde o teor da defesa em todos os casos tenha se limitado a essa
seara, combatendo-se apenas o preceito declaratório puro.
118
Nesse particular, agregar exeqüibilidade à essa sentença pura e
simplesmente, faz brotar uma faceta do cerceamento de defesa, pois no momento
oportuno para a contestação, certamente esse pronunciamento se limitou ao que
havia sido proposto, combatendo o preceito declaratório pura e simplesmente.
Não se mostra condizente com os princípios de ordem processual
extraídos da Magna Carta, no que concerne ao direito à ampla defesa e
contraditório, que seja garantida a formação do título executivo nestes casos.
Como ficará a situação daqueles que se defenderam dentro do contexto da
demanda proposta (declaratividade)? Não parece razoável que a exeqüibilidade
seja de pronto acolhida, pois além de, em tese, violar o direito à ampla defesa,
importa em alteração substancial na relação processual inicialmente formada,
gerando excessiva desvantagem ao então réu, por conta da extensão do efeito
imediato do preceito declaratório que sofreu a mutação ora instituída pela Lei nº
11.232/05 e teve agregado exeqüibilidade.
Nesse viés, denota-se que, a exeqüibilidade não pode ser automática, e
deve ser permitida somente quando estiverem presentes os requisitos essenciais à
sua forma, tais como liquidez, certeza e exigibilidade, que serão oriundos da
eficácia constitutiva que foi inserida no preceito declaratório.
119
O requisito da liquidez e da exigibilidade, nem sempre estão agregados ao
comando declaratório, eis que somente se constata pela certeza do objeto e pela
mora do obrigado, com isso, pode se afirmar que somente se formará título
executivo quando houver violação a direito nos moldes do parágrafo único do
art. 4º do Código de Processo Civil.
No teor do decisório de preceito declarativo puro, via de regra, se
estabelece a existência da obrigação, logo a garantir sua exeqüibilidade deverá
ser delimitado o seu objeto e o tempo para o cumprimento.
Como exemplo, pode-se imaginar uma demanda onde se tenha por escopo
declarar uma relação jurídica de natureza locatícia em detrimento de uma relação
de posse, o objeto é declarar a relação jurídica, logo, se não for constatada mora
no pagamento dos aluguéis, não haverá razão à sua execução, e o pacto poderá
perdurar normalmente em sua vigência, após a certificação de sua existência com
os efeitos inerentes a tal circunstância.
Reconhecida, portanto, a relação locatícia, estará reconhecida a obrigação
do aluguel, que, se pago regularmente, não gera lesão, que não enseja execução.
120
CONCLUSÃO
De início foi constatado que, as ações de um modo geral, são declaratórias,
e as sentenças no processo civil, sem exceção, apresentam conteúdo declaratório,
seja pela afirmação positiva ou negativa do direito.
Já as ações meramente declaratórias perfazem uma medida de certificação
e resolução de uma crise de certeza, alcançando a certificação e a segurança
jurídica oriunda da coisa julgada.
121
Pelo que se extraiu do trabalho em questão, pode-se afirmar que as ações
meramente declaratórias ainda subsistem no sistema vigente, pois, ainda se
constata circunstâncias em que a mera declaração encerra a pretensão do
demandante.
E por estar no campo do direito dispositivo, a ação meramente declaratória
se identifica pelo conteúdo do pedido, e a finalidade nele imprimida.
Quanto aos títulos executivos judiciais, verifica-se que o novo
ordenamento modificou a formação de título executivo judicial, e ampliou as
possibilidades de obtenção deste.
E com essa modificação, deu azo a interpretações variadas sobre o tema,
em especial sobre a formação de titulo executivo por ação que tenha julgamento
improcedente.
As sentenças declaratórias, com a recente alteração do Código de Processo
Civil, passaram a ser dotadas de eficácia executiva, pois foi agregado o efeito
constitutivo aos casos em que seja obtido título hábil à execução forçada.
Quanto à formação do título executivo judicial por meio de sentença
declaratória deve ser ressalvado que, somente se verifica essa exeqüibilidade
122
quando se constata ocorrência de lesão na relação jurídica objeto do acertamento,
já que nos demais casos, inexistindo a violação do direito, não há sustentação
para se formar título executivo judicial suficiente a desencadear os atos
executórios inerentes à execução forçada.
Com isso, fica evidente que a sentença declaratória terá eficácia executiva
quando inserida no rol das obtidas pela via do parágrafo único do art. 4º do
Código de Processo Civil.
Quanto à multa estabelecida no art. 475-J do Código de Processo Civil,
que consiste em meio coercitivo inserido pela Lei nº 11.232/05, verifica-se a sua
inaplicabilidade nas execuções das sentenças declaratórias, pois, conforme
asseverado, inexiste previsão expressa para tal cominação, já que o dispositivo
em questão remete expressamente a incidência da tal sanção às sentenças
condenatórias, o que torna atípica a imputação de multa pelo inadimplemento de
uma obrigação por quantia certa obtida em sentença declaratória.
Quanto à aplicação imediata da regra processual nota-se que deve ser
precedida de cautela para que nos casos em trâmite não seja violado o
contraditório, pois aquele que se defendeu em uma ação meramente declaratória
não pode ser prejudicado por uma sentença que vá além da mera declaração, até
porque ocorrerá alteração substancial no objeto litigioso.
123
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