1306 separacion hecho chechile
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Incidencia de la separación de hecho en la sociedad conyugal en el fallo de la Suprema
Corte de la provincia de Buenos Aires.
Por Ana María Chechile.
Sumario: I- El caso. II- Disolución de la sociedad conyugal. III- La aplicación del
tercer párrafo del art. 1306 del C.C.. IV- Distintos supuestos: a- Causales subjetivas: 1-
Culpa de uno de los cónyuges. 2- Culpa de ambos esposos. b- Causales objetivas: 1-
Supuesto de los artículos 204 y 214 inc. 2 del Código Civil (ley 23.515). 2- Supuesto de
los arts. 205 y 215 del C.C. (ley 23.515). 3- El art. 203 del C.C. V- Conclusión.
I- El caso.
Una pareja solicita su divorcio vincular por la causal prevista en el art. 215 del C.C.,
es decir, formalizan su petición mediante una ‘presentación conjunta’, admitiendo que se
encontraban separados de hecho desde hacía más de 25 años. No obstante, la esposa, en el
incidente de liquidación de la sociedad conyugal, alega su derecho a participar de los bienes
adquiridos por su marido durante la separación de hecho.
En primera instancia se hace lugar a la petición de la consorte, decisión que es
revocada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial
de San Nicolás con los siguientes argumentos:
1-Se aplica al supuesto en análisis el art. 1306 del C.C. que niega el derecho de
participación al cónyuge culpable en los gananciales adquiridos por el otro;
2-Dado que como los cónyuges peticionaron su divorcio por la causal de
presentación conjunta, en la que reconocieron una interrupción de la vida en común por un
lapso más que prolongado, ambos eran culpables de la situación;
3-Cuando se invoca la causal del art. 215 los efectos son los mismos que cuando se
declara el divorcio por culpa de ambos;
4-Como en la presentación conjunta no hay declaración de culpabilidad ni de
inocencia, no corresponde reconocerle a ninguno de los esposos la posibilidad de participar
en los bienes gananciales adquiridos por el otro durante la vida separada.
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La Corte de la provincia de Buenos Aires confirma la sentencia de Cámara con los
siguientes fundamentos:
“Se trata de un divorcio sin atribución de culpabilidad”1.
“En nuestro sistema el art. 1306 mantiene la vigencia de la sociedad
conyugal a pesar de la separación de hecho, aunque sanciona al culpable”2.
Resulta palmariamente abusiva la conducta “del cónyuge que pretende
participar en los bienes adquiridos después de la separación de hecho sin
voluntad de unirse, cuando es lo cierto que el comparte con el otro la
responsabilidad de la decisión de poner fin a la convivencia, que, itero, es la
razón de esencia del efecto típico de la ganancialidad impuesta por la
sociedad conyugal (art. 1071, Cód. Civ.). La prohibición del abuso de
derecho es un principio cardinal en nuestro derecho positivo, se proyecta
hacia todos sus ámbitos y se encuentra consagrado en la ley, precisamente,
para poner coto a conductas desvaliosas como la del recurrente”3.
II- Disolución de la sociedad conyugal.
La Corte reafirma un criterio que es unánime tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia: “La separación de hecho no disuelve la sociedad conyugal” 4.
Esta solución, tal vez incuestionable de lege lata, es desde hace mucho tiempo
criticada. Obligar a los consortes a mantener el régimen patrimonial matrimonial cuando ya
1 Del voto del Dr. Hitters al cual adhirieron los Dres. de Lázzari, Negri, Kogan y Genoud.2 Del voto del Dr. Hitters.3 Del voto del Dr. Roncoroni.4CNCiv., sala D, sept. 18-973, E.D. 52-129; C.1° Civ., Com y Minas San Luis, dic. 6-973. E.D. 57-581; C2°CC Morón, mayo 23-978, E.D. 80-709; CNCiv., sala F, dic. 26-979, L.L. 1980-D-234; E.D. 88-460;CNCiv., sala B, mayo 27-1980, E.D. 89-207; íd., sala E, abril 8-981, L.L. 1981-C-481; íd., sala D, 27/9/84; J.A. 1985-III-593; íd., sala F, sept. 7-987, L.L. 1989-B-178; CCivil y Com. Azul, sala I, octubre 20-993, L.L. 1994-D-227; CNCiv., en pleno, 29/9/1999, J.A. 2000-I-557; E.D. 185-374; Rev. de derecho de familia. Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia N° 16, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000, p. 187. Mazzinghi, Jorge A., Derecho de familia, 3° ed., Abaco, Bs. As., 1996, Tº 2, p. 522; Zannoni, Eduardo A., Liquidación y calificación de bienes de la sociedad conyugal, Astrea, Bs. As., 1976, p. 78, del mismo autor, Derecho civil. Derecho de familia., 4° ed., Astrea, Bs. As., 2002, Tº 1, p. 702; Méndez Costa, María J., “Dos importantes cuestiones sobre sociedad conyugal, separación de hecho y divorcio por presentación conjunta”, L.L. 1980-D-234; Bíscaro, Beatriz R., “La liquidación de la sociedad conyugal cuando la separación personal y el divorcio se fundan en la separación de hecho de los cónyuges (A propósito del plenario)”, J.A. 2000-I-563; Azpiri, Jorge O., Régimen de bienes en el matrimonio, Hammurabi, Bs. As., 2002, p. 266; Scherman, Ida A., “La separación de hecho y la liquidación de la sociedad conyugal”, Rev. de derecho de familia. Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia Nº 16, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000, p. 198.
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no hay colaboración ni convivencia carece de fundamento. La ley 23.515 al modificar el
art. 1294 del C.C. dio el primer paso5 en un camino que, creemos, debiera continuar
permitiendo la acción de separación judicial de bienes frente a esta situación fáctica, a
petición de cualquiera de los cónyuges independientemente de la culpa.
Se han realizado numerosas propuestas en este sentido, a título de ejemplo en las
XII Jonadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche –1989) se sugirió que: “debiera
sustituirse la causal de abandono de hecho de la convivencia matrimonial por la de
separación de hecho de los cónyuges, sin voluntad de unirse, como supuesto objetivo”. Esta
opción fue también propiciada en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial y Procesal celebradas en Junín en septiembre de 19966.
Es, por otro lado, la solución formulada en el Proyecto de Reformas al Código Civil
que en su art. 532 dispone que la separación judicial de bienes puede ser solicitada por uno
de los esposos cuando “estén separados de hecho sin voluntad de unirse" (inc. 3)7.
Esta disposición es reproducida en el art. 471 inc. c del Proyecto de Código Civil de
la República Argentina unificado con el Código de Comercio8.
Es también la alternativa otorgada por algunas de las legislaciones que aceptan la
posibilidad de elegir uno, entre dos o más regímenes matrimoniales. El Código Civil
español, cuando regula el régimen de comunidad de ganancias, que es el legal supletorio
(es decir aquél por el cual se rigen los cónyuges si no hacen uso de su derecho a elegir),
establece que una de las causas por las cuales se puede solicitar la separación judicial de
bienes es, justamente, por la separación de hecho (art. 1393)9.
El Código de Familia de la República de El Salvador también escoge esta solución
en su art. 72 que establece: “La comunidad diferida se disuelve por resolución judicial, a
5 Este artículo sólo permite solicitar la separación judicial de bienes frente al abandono de hecho y sólo tiene legitimación activa el consorte abandonado.6 Se propuso, de lege ferenda: "Modificar el artículo 1294 del C.C. reemplazando el abandono de hecho de la convivencia por la separación de hecho como causal de disolución de la sociedad conyugal".7 Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la comisión designada por decreto 468/92, e integrada por: Belluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera, Videla Escalada y Zannoni, Astrea, Bs. As., 1993, p. 65.8Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio, redactado por la comisión designada por decreto 685/95 y firmada por Alegría, Héctor; Alterini, Atilio A.; Alterini, Jorge H.; Méndez Costa, María J.; Rivera, Julio C.; Roitman, Horacio; publicado por Abeledo-Perrot, Bs. As., 1999, p. 245.9 Art. 1393 C.C. español: "También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes: ... llevar separado de hecho más de un año por mutuo acuerdo o por abandono de hogar" (inc. 3).
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solicitud de alguno de los cónyuges, en cualquiera de los casos siguientes: ... Si el otro
cónyuge lo hubiera abandonado, o estuvieran separados durante seis meses consecutivos
por lo menos” (inc. 3).
Ya no quedan dudas que ante una separación de hecho y encontrándose ausentes los
fundamentos de la ganancialidad lo saludable sería recepcionar legislativamente lo que
fuera propuesto en las Jornadas y proyectos citados e incluir a la separación de hecho como
causal que permite solicitar la separación judicial de bienes10.
III- La aplicación del tercer párrafo del art. 1306 del C.C..
El art. 1306 del C.C., en lo que nos interesa, dispone: “Producida la separación de
hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los
bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no
culpable”.
Este apartado impide al responsable de la ruptura tomar el 50% de los gananciales
adquiridos por el inocente en la etapa en que vivieron separados, pero se mantiene vigente
la sociedad conyugal.
Consagrado en nuestra legislación el divorcio remedio, suscita la aplicación del
citado artículo, una serie de cuestiones. Así, si es o no aplicable en los casos en que la
sociedad conyugal se disuelve por divorcio o separación personal por las causales de los
arts. 203, 204, 205, 214 inc. 2 y 215 del Código Civil.
Es de resaltar que cuando la ley 17.711 agregó, al art. 1306, el párrafo en análisis,
toda vez que se decretaba un divorcio había, por lo menos, un culpable. A partir de la
mencionada ley se podía acceder a la separación de dos maneras, una de ellas regulada por
el art. 67 de la ley 2393 exigía la alegación y prueba de hechos imputables a uno o a ambos
esposos, y la otra, incorporada por la ley 17.711 en el art. 67 bis, si bien suponía una
presentación conjunta, el propio precepto se encargaba de aclarar que el divorcio así
ordenado tenía los mismos efectos de la separación por culpa de ambos cónyuges. En este
marco, en cualquiera de los dos supuestos por los cuales se llegaba al divorcio no vincular,
10 Chechile, Ana María, “Disolución y liquidación de la sociedad conyugal entre cónyuges separados de hecho”, J.A. 1997-II-753.; Arianna, Carlos A.; Arechaga, Patricia V., “El abandono como causal de separación de bienes (Una propuesta de “lege ferenda”)”, L.L. 1990-A-887; Zannoni, Derecho civil... cit., p. 706.
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si este había sido precedido por una interrupción de la vida en común, el culpable no
participaba de los bienes adquiridos por el inocente a partir del inicio de la situación fáctica,
y si ambos eran culpables ninguno tenía derecho sobre los bienes que ingresaban al
patrimonio del otro luego del cese de la cohabitación y, como ya dijimos, siempre, en el
esquema pensado por la ley 17.711, había por lo menos un culpable, razón por la cual la
aplicación del art. 1306 no generaba dificultades11.
IV- Distintos supuestos.
Para la aplicación de este artículo cuando la sociedad conyugal se disuelve por
divorcio o separación personal12, deben distinguirse varios supuestos:
a- Causales subjetivas.
1- Culpa de uno de los cónyuges.
2- Culpa de ambos esposos.
b- Causales objetivas:
1- Supuesto de los artículos 204 y 214 inc. 2 del Código Civil (ley 23.515).
2- Supuesto de los arts. 205 y 215 del C.C. (ley 23.515).
3- El art. 203 del C.C.
a- Causales subjetivas.
I- Culpa de uno de los cónyuges.
Este es quizás el supuesto más sencillo y para el cual fue prevista la norma13.
Cuando uno de los cónyuges se retira del hogar con el objeto de relevarse de uno de los
derechos que hacen a la esencia del matrimonio, como es la cohabitación (art. 199 C.C.),
11 Zannoni, Derecho civil... cit., p. 690; del mismo autor “El divorcio –o la separación personal- en razón de la separación de hecho preexistente de los cónyuges y la liquidación de la sociedad conyugal”, Rev. de derecho privado y comunitario Nº 12, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 273.12 No entraremos a considerar los supuestos en los cuales la sociedad conyugal se disuelve por otras causas, cuyo análisis excedería el marco de este comentario a fallo.13 CNCiv., Sala B, mayo 27/1980. E.D. 89-207. En este fallo se afirmó que: "En virtud de lo normado por el art. 1306 del Código Civil, si bien la separación de hecho en que han vivido los esposos no es causal de separación de bienes, ello no impide que al disolverse la sociedad por cualquiera de las causas legales, se proceda a efectuar la discriminación entre los gananciales adquiridos por el culpable y los adquiridos por el inocente de la separación, para aplicar la regla del artículo". En similar sentido CNCiv, Sala G, dic. 20/1982, E.D. 103-422; íd., sala F, sept. 7-987, L.L. 1989-B-178.
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no puede luego exigir ningún derecho derivado de ese vínculo que el contribuyó a quebrar.
Este sería el presupuesto fáctico para la aplicación de esta disposición.
Lo mismo sucede cuando uno de los esposos se retira de la vivienda matrimonial
por causas atribuibles al consorte que permanece en ella; pues, así como no configura
abandono voluntario y malicioso quien se aleja del hogar conyugal por causas imputables al
otro14, tampoco se lo considera abandonante a los efectos de la aplicación del art. 1294 a
este supuesto, obvio es que no puede excluírselo de la participación en los gananciales de
su consorte cuando el "abandono" se debió a conductas culpables del que permaneció en la
vivienda. Ergo, en este caso (probada la pertinente no causación del esposo que egresó de la
vivienda matrimonial) no participará en los gananciales el cónyuge que continuó habitando
el hogar conyugal y que provocó con su conducta la salida de él de su esposo/a.
Al respecto la jurisprudencia ha señalado que a los efectos de la liquidación de la
sociedad conyugal, “el marido culpable no participa de los bienes gananciales adquiridos
por la cónyuge inocente con posterioridad a la separación de hecho, a diferencia de lo que
ocurre respecto de ésta, quien por imperio de la referida norma legal (art. 1306) y su
condición de inocente tiene derecho como socia a los bienes adquiridos por aquél en el
período indicado. Resulta indiferente que haya sido la esposa quien se alejó del hogar,
porque de la sentencia...resulta que la culpabilidad en aquél alejamiento sólo le era
imputable al marido, quien con su conducta injuriosa y adulterina, legitimó el proceder de
aquella”15.
En la provincia de Buenos Aires se ha dicho al respecto que: “Reconocida la
separación de hecho, el cónyuge que pretende algún derecho respecto de los bienes
gananciales adquiridos por el otro después de la separación, tiene la carga de demostrar su
inocencia” “... La separación de hecho no disuelve la sociedad conyugal, pero razones de
equidad y de moral autorizan a negarle al cónyuge culpable sus derechos de socio, o sea
que si uno solo de ellos es culpable de dicha separación, ya sea porque el puso fin a la
convivencia sin causa justificada o porque su conducta obligó al otro a separarse,
únicamente él sufre la pérdida de sus derechos de socio, siendo ésta la solución recogida ‘a
posteriori’ por la ley 17.711 y la 23.515 (art. 1306 Cód. Civil)” “... Nuestra ley protege al
14 CNCiv, Sala F, 18/11/76, E.D. 75-667, Nº 1; C3ºCC Córdoba, mayo 6-975, L.L. 1975-C-480; CNCiv., sala J, nov. 23-2001, L.L. 2002-E-46; íd., sala M, junio 24-2002, L.L. 2002-F-533; íd., sala C, oct. 30-2002, J.A. 2003-III-603.15 CNCiv., sala F, sept. 7-987, L.L. 1989-B-178.
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cónyuge inocente, pudiendo configurarse la situación que, en forma conjunta o sucesiva,
existan causales culpables de ambos en la separación, supuesto que ninguno conservará
derechos sobre los gananciales adquiridos por el otro luego de cada causal de
culpabilidad”16.
En el mismo sentido, se afirmó que: “Producida la separación de hecho no se
disuelve la sociedad conyugal (no es causa de separación de bienes), pero el inocente de la
separación participa en los gananciales adquiridos por el culpable con posterioridad, en
tanto que éste no participa en los adquiridos por aquél”17.
Sin embargo, el derecho del cónyuge inocente a compartir los bienes gananciales
adquiridos por el otro después de la separación de hecho no existe cuando la convivencia ha
sido reducida, ha transcurrido un período dilatado de separación y los bienes sobre los
cuales se pretende participar han sido adquiridos en ese lapso, pues se configuraría un
ejercicio abusivo del derecho e, inclusive, una pretensión de enriquecimiento indebido18.
2- Culpa de ambos esposos.
Este supuesto tiene lugar cuando uno de los cónyuges demanda al otro por alguna
de las causales del art. 202, éste reconviene (por alguna de ellas) y se decreta una sentencia
que establece que la culpa es de ambos, razón por la cual ninguno participa de los bienes
adquiridos por el otro después de la separación de hecho19.
16 Conf. Juba (www.scba.gov.ar) CC0203 LP, B 80443 RSD- 96-95 S 6-6-1995.17 Conf. Juba (www.scba.gov.ar) CC0201 LP, A42254 RSD-205-93 S 7-7-1993.18 CNCiv., sala C, julio 18-1978, L.L. 1978-D-603; E.D. 81-694; Rev. del notariado Nº 762, Nov.-Dic., 1978, p. 2323; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, 9° ed., Perrot, Bs. As., 1993, T° I, ps. 358 y 453; Mizrahi, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Bs. As., 1998, ps. 369/370.19 CNCiv., Sala C, 29/12/980, E.D. 93-211; voto del Dr. Cifuentes en el fallo de la CNCiv., sala C, julio 18-978, L.L. 1978-D-603; E.D. 81-694; Rev. del Notariado N° 762, Nov.- Dic., 1978, p. 2323. En doctrina Fassi, Santiago C. ; Bossert, Gustavo A., Sociedad conyugal, Astrea, Bs. As., 1978, Tº II, p. 389; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Separación de hecho entre cónyuges, Astrea, Bs. As., 1978, p. 142; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, 9° ed., Perrot, Bs. As., T° I, p. 357; Loyarte, Dolores; Rotonda, Adriana E., "La separación de hecho y la necesidad del asentimiento conyugal", L.L. 1994-D-227; Gowland, Alberto J., “Sociedad conyugal: Calificación de los bienes adquiridos desde la separación de hecho hasta la sentencia en las causales objetivas de los arts. 204 y 214, inc. 2º del Código Civil”, E.D. 185-374; Fleitas Ortiz de Rozas, Abel M., “Incidencia de la separación de hecho en la liquidación de la sociedad conyugal”, L.L. 1997-C- 284; Zannoni, Eduardo A., “Sociedad conyugal y separación de hecho (Aspectos de la reforma civil. Ley 17.711)”, L.L. 132-1428; Di Ció, Alberto A., “La separación de hecho en el art. 1306 del Código Civil”, E.D. 66-745; Mizrahi, Familia, matrimonio y divorcio... cit., p. 371. En contra: Mazzinghi, que sostiene que en estos supuestos “las culpas se neutralizan y el régimen de la sociedad conyugal, que la separación no disuelve, se aplica plenamente”, en Derecho de familia... cit., p. 524; íd. “Efectos sucesorios de la inocencia del cónyuge separado de hecho”, E.D. 177-55.
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A igual conclusión se llega cuando se subjetiviza la causal de los arts. 204 y 214
inc. 2 del C.C. por los dos esposos y se acredita y prueba la culpabilidad de ambos.
Las condiciones de ganancialidad subsisten hasta la disolución de la sociedad
conyugal, sólo que, producida la misma y probada la culpabilidad mutua ninguno de los
consortes participa de los bienes gananciales adquiridos por el otro luego de la separación
de hecho20.
b-Causales objetivas.
1- Supuesto de los artículos 204 y 214 inc. 2 del Código Civil (ley 23.515).
La ley 23.515 erigió a la separación de hecho en causal autónoma que habilita a
pedir la separación personal si hubieran transcurrido dos años de la misma (art. 204 C.C.), o
el divorcio vincular cuando esta situación fáctica haya cumplido por lo menos tres años
(art. 214 inc. 2). Si bien esta causal se encuentra entre las denominadas "objetivas" pues no
hay en ellas indagación de culpas sino solamente la constatación de un hecho fáctico, la ley
ha permitido subjetivizarla. Es decir, que uno de los consortes puede alegar y probar no
haber dado causa a la separación en cuyo caso conservará los derechos que la ley otorga al
cónyuge inocente, entre los cuales se encuentra la posibilidad de participar en los bienes
gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del culpable21.
Si los esposos se mantienen dentro de la causal objetiva el interrogante es si se
aplica o no el 3er. párrafo del art. 1306 del Cód. Civil.
Se han perfilado dos posturas:
I- Una sostiene que cuando a la separación personal o al divorcio se accede por una causal
objetiva los esposos no tienen ninguno de los beneficios que se conceden al esposo inocente
pero esto no implica que sean culpables, por ello no es aplicable el 3er. párrafo del art.
130622. Por consiguiente, ambos esposos comparten los gananciales adquiridos por el otro
20 Zannoni, Derecho civil... cit., ps. 681/68 2.21Chechile, “Disolución y liquidación... cit., p. 759; Chechile, Ana María; Mascaró, Isabel A., Nuestra ponencia en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal realizadas en Junín del 5 al 7 de septiembre de 1996.22 CNCiv., sala J, 27/7/93, J.A. 1994-I-220 con nota de Di Lella, Pedro, “Divorcio objetivo (culpabilidad y revisabilidad)”; y en E.D. 158-293 con nota de Alles Monasterio de Ceriani Cernadas, Ana, “La separación de hecho como causal objetiva de separación personal o divorcio vincular. ¿Se comparten los bienes gananciales adquiridos durante la separación de hecho cuando hay declaración acerca de la culpa de uno o de ambos cónyuges?”, E.D. 158-293.
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durante la separación de hecho por lo dispuesto en la primera parte del mencionado
precepto.
Este tema fue debatido en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial y Procesal, en las cuales la minoría adujo que: "Habiéndose sustanciado el
divorcio o la separación personal en los trámites de los artículos 204, primer párrafo, 205,
214 inc. 2, 215 C.C., no existiendo atribución de responsabilidad, no se puede sancionar a
quien no ha sido declarado culpable, en virtud de lo cual ambos cónyuges participarán de
los bienes adquiridos por el otro hasta la fecha de la notificación de la demanda o de la
presentación conjunta" (11 votos).
II- Consideramos que si ambos alegan la causal objetiva ninguno gozará de los derechos
otorgados al consorte inocente23 porque no se han calificado culpas, no hay culpables ni
inocentes, y por ende ni sanciones ni beneficios. “No es que ambos cónyuges o ex
cónyuges deban ser considerados culpables, pero tampoco pueden pretender invocar en su
favor los beneficios que la ley confiere al inocente”24. Tal vez el error radique en la
costumbre a buscar responsables, a otorgar premios y castigos, según quien haya sido el
vencedor o perdedor de la contienda.
Si la ley regula la posibilidad de llegar a un divorcio ( o separación personal) por
esta vía objetiva y los cónyuges la escogen, debieron conocer las consecuencias de esa
elección, que no busca culpables pero tampoco otorga prerrogativas. Y no hay ninguna
duda que la participación en los gananciales del otro consorte a posteriori de la separación
23 Chechile, “Disolución y liquidación... cit., p. 759; Bíscaro, Beatriz R., “La liquidación de la sociedad conyugal cuando la separación personal y el divorcio se fundan en la separación de hecho de los cónyuges”, J.A. 2000-I-563; Azpiri, Jorge O., “La separación de hecho y su incidencia en la liquidación de la sociedad conyugal”, J.A. 2000-I-567; del mismo autor, Régimen de bienes... cit., p. 269; Gowland, Alberto J., “Sociedad conyugal: Calificación de los bienes adquiridos desde la separación de hecho hasta la sentencia en las causales objetivas de los arts. 204 y 214, inc. 2º del Código Civil”, E.D. 185-374; Scherman, Ida A., “La separación de hecho y la liquidación de la sociedad conyugal”, Rev. de derecho de familia. Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia Nº 16, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2000, p. 198; Fleitas Ortiz de Rozas, Abel M., “Incidencia de la separación de hecho en la liquidación de la sociedad conyugal”, L.L. 1997-C-284; Arianna, Carlos A., “Separación de hecho. Divorcio sin atribución de culpas y ganancialidad”, L.L. 1996-C-1283; Mizrahi, Mauricio L., “El divorcio por separación de hecho y la cuestión de los bienes”, L.L. 1996-A-1380; del mismo autor, Familia, matrimonio y divorcio... cit., p. 374; Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; Roveda, Eduardo G., Régimen de bienes del matrimonio, La Ley, Bs. As., 2001, p. 205; Sambrizzi, Eduardo A., “Sobre la participación de los esposos en los bienes gananciales adquiridos por el otro después de la separación de hecho” E.D. 191-567.24 Zannoni, “El divorcio –o la separación personal- en razón de la separación de hecho... cit., p. 281.
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de hecho es una "ventaja" otorgada al inocente, que ambos pierden al optar por esta
causal25.
Como se ha expresado, "esta causal de separación personal o de divorcio vincular es
objetiva en el sentido de que no implica juzgar sobre las causas de la interrupción de la
cohabitación, es decir, de la ruptura. La ley considera que el hecho de que los esposos
hayan llevado, cada cual, vida separada durante el término previsto muestra el fracaso del
matrimonio, sin que sea menester atribuir responsabilidad por la ruptura a uno o al otro.
Por eso, en punto a los efectos de la separación personal o el divorcio vincular obtenidos en
razón de esta causal, la ley no acuerda a ninguno de los cónyuges los beneficios que se
reservan al que no dio causa a aquélla o a éste (conf. arts. 209, 3574 y concs. Cód. Civil)"26.
Nótese, que la no aplicación del tercer párrafo del art. 1306 revela, en general,
consecuencias disvaliosas. Si ambos esposos adquirieron bienes, durante la época en que
vivieron separados, no sería tan gravoso, el tema es si uno de ellos creció económicamente
y el otro no. De admitirse esto, estaríamos forzando al cónyuge que se vea perjudicado con
esta solución a iniciar un juicio contradictorio que fije la culpa del otro o incluso la común
de ambos, puesto que en este último supuesto ninguno se beneficiaría con lo adquirido por
el otro27.
Por otro lado "la falta del derecho a participar en los bienes gananciales adquiridos
con posterioridad a la separación de hecho, deviene de la aplicación de un principio rector
del derecho, cual es el no admitir el enriquecimiento sin causa"28.
Asimismo, desde hace bastante tiempo, se viene cuestionando en materia sucesoria
la aplicación del plenario "Mauri de Mauri, F c/ Mauri , E. O. s/ sucesión"29 con respecto al
segundo de los ítems en el consagrado, referente a la carga de la prueba y en el cual se
sentó la siguiente doctrina legal obligatoria: “La carga de la prueba de las causales de
exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidad en la separación de hecho a
que se refiere el art. 3575 del C.C., recae sobre quienes cuestionaron la vocación
hereditaria del cónyuge supérstite”.
25 Chechile, “Disolución y liquidación.. cit., p. 759.26Zannoni, Derecho Civil... cit, ps. 119/120.27 Chechile, “Disolución y liquidación... cit., p. 760.28Bíscaro, “La liquidación de la sociedad conyugal ... cit., ps. 565/566.29CNCiv., en pleno, 12/2/86, L.L. 1986-B-134; E.D. 117-320, J.A. 1986-II-36.
10
Dice el art. 3575: “Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí en
caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente
separados por el juez competente. Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los
cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriere en las
causales de exclusión previstas en el art. 3574”.
Varios fallos de la Cámara Nacional Civil30 y la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires31 llegaron a la conclusión que si los consortes se encuentran
separados de hecho al momento del fallecimiento de uno de ellos, el supérstite que pretenda
heredar al causante deberá demostrar su inocencia. Si bien el artículo 3575 del C.C. no fue
modificado por la ley 23.515, que es el que regula el supuesto en examen, se aplican para
llegar a esta solución los arts. 204 y 3574 del citado cuerpo legal32. Ahora bien, si habiendo
fallecido uno de los esposos, el que pretende derechos hereditarios sobre la sucesión del
otro debe alegar y probar su inocencia para gozar de este beneficio cuando no hay sentencia
de divorcio ni de separación personal, que argumento permitiría aprovecharse en vida con
los gananciales adquiridos por el otro cuando se tuvo oportunidad de probar no haber
causado la separación y gozar de las prerrogativas que la ley otorga al inculpado y no se lo
ha hecho33.
Este debate culminó en el ámbito de la Capital Federal con un fallo plenario, en el
año 1999, que afirmó: “Decretada la separación personal o el divorcio vincular por la
causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2 C.C., t.o. ley 23.515, sin que se hayan
dejado a salvo los derechos del cónyuge inocente, corresponde aplicar la regla consagrada
en el párr. 3º del art. 1306 C. cit., respecto de los bienes adquiridos durante la separación de
hecho”34.
Se argumentó en dicha oportunidad que: “La ley da por sentado que ambos son los
causantes de la separación, si alguno de ellos no prueba estar exento de tal causación”.
30CNCiv., sala C, 11/9/90, E.D. 140-408; íd. 2/10/90, L.L. 1991-D-419; E.D. 141-628; íd., sala M, 21/6/91, Rev. de derecho de familia. Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia Nº 7, Abeledo Perrot, Bs. As., 1992, p. 105 . En contra, CNCiv., Sala G, 6/12/90, E.D. 141-582.31Sup. Corte de Buenos Aires.,9/11/93, L.L. 1994-B-257.32Fue la postura de la disidencia en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche-1989): “En el caso del art. 3575 del C.C., después de la sanción de la ley 23.515, el cónyuge supérstite queda privado de la vocación hereditaria, salvo que alegue y pruebe no haber dado causa a la separación de hecho” (Levy, Meza, Wagmaister, Iñigo).33 Chechile, “Disolución y liquidación... cit., p. 760.34 CNCiv., en pleno, 29/9/1999, J.A. 2000-I-557; E.D. 185-374; L.L. 1999-F-3; Rev. de derecho de familia. Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia Nº 16, Abeledo- Perrot, Bs. As., 2000, p. 187.
11
“...Si la ley no acuerda a ninguno de los esposos los beneficios que concede al inocente, es
porque si bien no los considera culpables, entiende implícitamente que ambos son
responsables del fracaso del matrimonio”. “...En suma, si la sentencia de divorcio o
separación personal se dicta con fundamento en la interrupción prolongada de la
convivencia, sin analizar la culpabilidad de los cónyuges, ninguno de ellos tendrá derecho a
participar de los bienes adquiridos por el otro a partir de la separación de hecho...”35.
En la provincia de Buenos Aires también ha llegado esta problemática a los estrados
judiciales. Así, la Cámara de Apelaciones de San Nicolás, ha sostenido: “Si la sentencia no
declaró que alguno de los cónyuges ha dado lugar a la separación y dejado a salvo los
derechos que la ley acuerda al cónyuge inocente (art. 204 C.C.) ambos deben ser
considerados culpables y sin derecho a participar en los bienes que luego de la separación
hubiere adquirido el otro (arts. 1306 y 1294 C.C.). Ello independientemente de que la
disolución del régimen matrimonial opere con efecto al día de notificación de la
demanda”36.
En similar sentido, la Cámara de Apelaciones de San Martín ha afirmado: “Cuando
la separación de hecho ha respondido a la voluntad concurrente de ambos cónyuges, no
corresponde sean divididos entre ellos los bienes adquiridos con posterioridad a la
separación, si los cónyuges hubieran acordado separarse de hecho, ninguno de ellos
participará en los bienes gananciales obtenidos por el otro después de la interrupción de la
convivencia. Es que quien consintió la separación personal y no se limitó a soportarla como
situación impuesta por el otro a la que ella no dio lugar, no puede luego pretender participar
en los bienes por éste adquiridos luego de esa separación, por cuanto ello repugnaría a la
moral en tanto consintió y contribuyó con tal actitud a que la sociedad conyugal quedara
desbaratada (arts. 953, 1071, 1198 y concs. Cód. Civil). De la correlación de los arts. 204,
segunda parte, 214, inc. 2° y 1306, última parte, en los casos de divorcio por la causal
objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse, la sociedad conyugal deja de
funcionar hacia el futuro desde la fecha de esa separación, sin necesidad de acudir al
concierto de voluntades que así lo hayan decidido”. “...En caso de separación de hecho, la
ley da al cónyuge que no dio lugar a ella la posibilidad del juicio contradictorio por las
35 CNCiv., en pleno, 29/9/1999, J.A. 2000-I-557; E.D. 185-374; L.L. 1999-F-3; Rev. de derecho de familia. Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia Nº 16, Abeledo- Perrot, Bs. As., 2000, p. 187. 36 Conf. Juba, CC0100 SN 950593 RSD-251-95 S 16-11-1995.
12
causales subjetivas, para demostrar la culpa del otro (arts. 202 y 214, inc. 1°), o en el caso
de esgrimirse una causal objetiva alegar y demostrar que no dio lugar a la separación (arts.
204 y 214, inc. 2°), o aun, si quiere mantener la relación matrimonial subsistente por la
razón que fuere, y sólo disolver la sociedad conyugal para no participar al otro en los bienes
que adquiera, acudir a la vía de la separación de bienes que autoriza el art. 1294 del Código
Civil, privándose en este caso de participar de igual modo en los bienes que adquiera el
otro. Fuera de estos supuestos la separación de hecho sin voluntad de unirse existente en un
matrimonio, hace presumir que ambos cónyuges dieron lugar a ella, y por tanto, que ambos
son culpables. Si bien se mantiene el principio de que la ruptura de la convivencia sin
voluntad de unirse no es causa de separación de bienes, ello es así únicamente cuando hay
un no culpable en esa separación y únicamente a su respecto, en tanto para el culpable la
separación de bienes se produce en el momento de la ruptura de hecho y ello es así para los
dos cuando ambos son culpables, culpabilidad compartida ésta que la ley presume mientras
uno de ellos no demuestre que no ha dado lugar a la separación” 37.
En líneas generales, se alude para fundar la falta de derecho a participar en los
bienes gananciales adquiridos durante la interrupción de la convivencia, a la presunción de
que ambos son culpables de la ruptura. Sin embargo, creemos que no hace falta la
referencia a esta suerte de presunción cuando no se ha introducido el debate sobre las
culpas, sino que lo que está ausente es la comunidad de vida que justifica la ganancialidad,
entonces, simplemente, cesa el derecho de participación.
En síntesis, a partir de la reforma introducida por la ley 17.711 al tercer párrafo del
art. 1306 no caben dudas que lo que esta norma confiere es una "ventaja" al cónyuge
inocente, que no ha contribuido a la formación de esos bienes con los cuales pretende
beneficiarse, lo cual ya es bastante cuestionable y criticado -aún siendo inocente-. Y
dijimos, justamente, que uno de los efectos esenciales de las causales objetivas es no
conceder prerrogativas ni aplicar sanciones porque no hay análisis de conductas. Y, si uno
sólo de los consortes aumentó su patrimonio éste vivirá esa reducción a la mitad como un
castigo y el otro como un provecho, cuando no hubo fundamento para aspirar a la
ganancialidad. No aplicar en estos casos el art. 1306 tercer párrafo produce el mismo efecto
que si hubieran continuado la cohabitación con la notable diferencia de la falta de
37 Conf. Juba, CC0002 SM 37853 RSD-367-4 S 16-9-2004.
13
colaboración, y no es lógico aplicar la misma norma a dos supuestos fácticos por esencia
diferentes.
Esta fue la postura de la mayoría en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho
Civil, Comercial y Procesal (Junín-1996) , que concluyó: "Cuando la separación personal o
el divorcio vincular se dicten con fundamento en la interrupción prolongada de la
convivencia, ninguno de los cónyuges participará en los bienes adquiridos por el otro a
partir de la separación de hecho (arts. 204, 1er. párrafo, 214 inc. 2 C.C. ) (25 votos).
En las II Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, realizadas en Buenos
Aires, del 10 al 12 de septiembre de 1992, se propuso por unanimidad (con la abstención
del Dr. Fleitas Ortiz de Rozas) reemplazar el 3er. párrafo del art. 1306 del C.C. por el
siguiente: “Producida la separación de hecho de los cónyuges, ninguno de ellos tendrá
derecho a participar en la liquidación de los bienes gananciales adquiridos por el otro a
partir del cese de la convivencia”.
El Proyecto de Reformas realizado por la comisión designada por el P.E. previó una
norma expresa relativa a este punto, en la que se dispone que las sentencias de separación
personal, divorcio vincular y separación judicial de bienes producirán la disolución de la
sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la
petición conjunta de los esposos, pero, a pedido de uno de los cónyuges, el tribunal podrá
decidir, si lo considerare equitativo, que en las relaciones entre ellos los efectos de la
liquidación se retrotraigan al día de su separación de hecho (art. 535). En la nota sus
redactores aclaran que se agrega “la posibilidad de efecto retroactivo a la separación de
hecho, norma tomada del Código de Quebec, pero entonces se faculta al juez para que
restablezca si ello es equitativo o no lo es, a fin de evitar que tenga efectos jurídicos un
pedido que sea abusivo”38. La solución es reproducida por el art. 474 del Proyecto de
Código Civil39.
El Código Civil de Quebec aludido, en su art. 466 dispone que: “en todos los casos
de disolución del régimen (de sociedad de ganancias), el tribunal puede, ante la demanda de
38 Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la comisión designada por decreto 468/92 e integrado por: Belluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera, Videla Escalada y Zannoni, Astrea, Bs. As., 1993, ps. 66.39 Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio, redactado por la comisión designada por decreto 685/95 y firmada por Alegría, Héctor; Alterini, Atilio A.; Alterini, Jorge H.; Méndez Costa, María J.; Rivera, Julio C.; Roitman, Horacio; publicado por Abeledo-Perrot, Bs. As., 1999, p. 246.
14
uno de los esposos o de ambos, decidir que en las relaciones mutuas entre los cónyuges, los
efectos de la disolución se remitan al día en que cesaron de hacer vida en común”. A su
vez, cuando el citado cuerpo legal regula la separación judicial de bienes establece, en el
art. 489 que: “La separación de bienes pronunciada en justicia importa la disolución del
régimen matrimonial y pone a los esposos en la misma situación que aquellos que
convencionalmente hicieron separación de bienes. Entre los esposos, los efectos de la
separación se remontan al día de la demanda, a menos que el Tribunal los haga remontar al
día en que los esposos cesaron de hacer vida en común”.
Similar normativa tiene el C.C. francés cuyo art. 1442, en su nueva redacción (ley
2004-439) expresa que: “los esposos pueden, uno u otro, solicitar, si hay lugar a ello, que
en sus relaciones mutuas, el efecto de la disolución se retrotraiga a la fecha en que dejaron
de habitar y de colaborar”.
Anteriormente, el artículo transcripto tenía una frase que vedaba al principal
culpable de la separación la posibilidad de obtener la retrotracción al momento de la
ruptura. La nueva ley, siguiendo las tendencias más modernas de limitar al máximo los
efectos de la culpa, muestra una evolución en esta alternativa confiriendo la opción a
cualquiera de los consortes independientemente del concepto de responsabilidad en el
quiebre de la comunidad de vida.
2- Supuesto de los arts. 205 y 215 del C.C. (ley 23.515).
Este artículo es esencialmente similar al antiguo art. 67 bis de la ley 2393. Sin
embargo, existen entre ambos notorias diferencias. Una de ellas, y la que interesa a los fines
de este trabajo, es la distinta consideración que se hace respecto de la culpa.
El art. 67 bis (ley 2393), específicamente, regulaba esta materia diciendo que la
sentencia que decretara el divorcio tendría los mismos efectos que el divorcio por culpa de
ambos. Con lo cual, la casi totalidad de la doctrina y jurisprudencia entendían que por
aplicación del tercer párrafo del art. 1306 ninguno de los esposos participaba de los bienes
adquiridos por el otro a posteriori de la separación40.
40CNCiv., sala D, 30/8/74, E.D. 57-461, íd., sala F, 26/12/79, E.D. 88-460; L.L. 1980-D-234; íd. sala E, abril 8-981, L.L. 1981-C-481, íd., sala B, 13/4/82, L.L. 1982-C-349; íd. sala F, sept. 17-996, L.L. 1997-C-284.
15
Los actuales artículos 205 y 215 (ley 23.515) habilitan a los consortes a presentarse
conjuntamente solicitando su separación personal, si hubieren transcurrido dos años desde
la celebración del matrimonio, o su divorcio si dicho lapso alcanzase los tres años.
El art. 236, por su parte, permite la presentación de acuerdos de tenencia, régimen
de visitas, atribución del hogar conyugal, alimentos y liquidación de la sociedad conyugal.
En estos supuestos (separación o divorcio por presentación conjunta) "el juez
decretará la separación personal o el divorcio vincular cuando los motivos aducidos por las
partes sean suficientemente graves", en cuyo caso, "la sentencia se limitará a expresar que
dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando mencionar las
razones que la fundaren".
Nos limitaremos a la hipótesis que a la presentación conjunta le hubiera precedido
una separación de hecho. Pueden darse varias alternativas:
1-que hayan transcurrido los tres años de separación de hecho que habilitan a pedir
derechamente el divorcio vincular por la causal del art. 214 inc. 2.
2-que hayan pasado dos años de la separación de hecho, por lo cual podrían solicitar la
separación personal por la causal del art. 204 mas no el divorcio, y que los cónyuges deseen
divorciarse (y obviamente hayan pasado los tres años de antigüedad del matrimonio que
exige el art. 215)
3-que no se hayan cumplido ni los plazos del art. 204 ni los del 214 inc. 2 pero si los años
de celebración del matrimonio que exigen los arts. 205-215 del C.C.
El supuesto que resuelve la Corte provincial es, curiosamente, el primero. Decimos
‘curiosamente’ porque los esposos estaban separados de hecho desde hacía más de 25 años,
es decir, que se encontraban perfectamente habilitados para invocar el art. 214 inc. 2.
Empero, en una práctica que es corriente en la provincia de Buenos Aires, escogieron la vía
de la presentación conjunta ( es decir, invocaron el art. 215) indicando que se encontraban
en la situación fáctica descripta.
Ahora bien, que sucede con los bienes adquiridos desde la separación de hecho
hasta la disolución de la sociedad conyugal que habrá operado con la sentencia de
separación personal o divorcio vincular, según el art. 1306 primer párrafo, con efecto al día
de la presentación conjunta de los cónyuges.
16
En esta opción, a diferencia de cuando se inicia el divorcio por la causal del art. 214
inc. 2, no puede ninguno de los cónyuges dejar a salvo su inocencia. La pregunta es, ambos
participan o ninguno participa de los gananciales adquiridos por el otro luego de la
separación.
Esta última era la solución que había acogido tanto la doctrina como la
jurisprudencia con el art. 67 bis, mas, este otorgaba a los consortes los efectos de la culpa,
lo cual fue desechado por la ley 23.515.
¿Esto querrá decir que son ambos inocentes?
Creemos que no, no son inocentes ni culpables, sino sencillamente dos personas que
así como un día concurrieron al Registro Civil a casarse, hoy concurren a los Tribunales a
divorciarse.
Expone el Dr. Hitters en su voto que: “Si ambos cónyuges, compartiendo su
decisión se separan de facto, obteniendo con posterioridad el divorcio con fundamento en
alguna causal objetiva, deben asumir las consecuencias que se derivan del régimen elegido.
En tal caso, tal régimen conlleva a la imposibilidad de indagar sobre cuál de las partes ha
sido culpable en la disolución del vínculo matrimonial y, por ello, importa necesariamente
la exclusión –al no existir declaración de inocencia o culpabilidad- para ambas partes de
participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación de hecho
aumentaron sus patrimonios (conf. arts. 236, 1306, tercer párrafo, y concs. del Cód. Civ.)”.
Por lo cual, como no hay calificación de culpas ni otorgamiento de recompensas,
ninguno de los esposos se beneficia pero tampoco carga con las consecuencias de la
inocencia del otro. Porque toda calificación de inocencia lleva como resultado ineludible la
existencia de un culpable que soporta los gravámenes que debe cumplir para satisfacer los
beneficios que aquella irroga41.
3- Supuesto del art. 203 C.C.
Cuando la separación personal se decreta en los términos del art. 203 del C.C., que
reconoce como antecedente una separación de hecho, el cónyuge enfermo no tendrá
derecho a participar en los bienes gananciales adquiridos por el sano luego de producida la
41 Chechile, “Disolución y liquidación... cit., p. 762.
17
situación fáctica descripta porque no hay fundamento a la ganancialidad. El esposo
afectado por alguna de las situaciones contempladas en la norma, se encuentra
suficientemente amparado con el amplio derecho alimentario que le confiere el art. 208 del
C.C. y por el uso de la vivienda que le otorga el art. 211, en consecuencia, no tiene
necesidad de llevarse la mitad de algo que no contribuyó a formar42.
Obvio es, que si el enfermo hubiera adquirido bienes luego del cese de la
cohabitación el sano tampoco tendrá derechos de participación sobre ellos.
En las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín,
Sept. 1996) se llegó por mayoría a la conclusión que: “En el caso de la separación personal
decretada con fundamento en el art. 203 C.C. habiendo preexistido separación de hecho,
ninguno de los cónyuges participará en los bienes adquiridos por el otro durante ese
período”43.
V- Conclusión.
Una vez más asistimos a los problemas que suscita la regulación simultánea de las
causales objetivas y subjetivas con efectos diferenciados para algunos casos, y otros que se
confunden como sucede con el supuesto del tercer párrafo del art. 1306.
La previsión de ambos tipos de divorcio fue un paso intermedio que, tal vez, había
que transitar cuando corría el año 1987, época en la que todavía era objeto de debate la
conveniencia o no, para la sociedad argentina, de regular el divorcio vincular y, entonces,
fue necesario mantener las causales subjetivas para aminorar el impacto que, en algún
sector de nuestra población, podía provocar el paso de un sistema rígido, culpable, con una
nula intervención de la autonomía de la voluntad a un sistema puramente objetivo. Por ello,
el criterio fue intermedio, mantener las causales subjetivas e introducir las objetivas
permitiendo que el tiempo dejara ver, a los opositores más enérgicos, los cambios y los
beneficios que la incorporación de estas causales daba a los habitantes de nuestro país,
otorgándoles la posibilidad no sólo disolver su vínculo, sino y más importante de
reconstruir su futuro con un menor desgaste emocional.
42 En contra Azpiri, Régimen de bienes... cit., p. 269; Alles Monasterio de Ceriani Cernadas, ob. cit., p. 301.43 En similar sentido Fleitas Ortiz de Rozas; Roveda, ob. cit., p. 207.
18
Han transcurrido casi 20 años de la reforma, es hora de empezar a transitar un nuevo
camino. Sólo causales objetivas con efectos también objetivos. En el punto que nos ocupa
la disolución de la sociedad conyugal debe retrotraer sus efectos al día de la separación de
hecho de los esposos, independientemente de la culpa. Si no hay cohabitación, ni
colaboración, ni esfuerzo mutuo, ni contención, con que argumento se puede participar en
bienes que ganó uno de los esposos con su exclusivo esfuerzo?
Guaglianone se preguntaba, hace más de 40 años, lo siguiente: “¿Por
qué‚ pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolución de
ella, si no se prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el
matrimonio, o que los adquirió después por herencia, legado o donación?”; y contestaba:
"porque los esposos viven juntos, porque forman una unidad de espíritu y de trabajo y
porque ambos colaboran, aunque de distinto modo y con distinto esfuerzo, en la formación
del patrimonio conyugal. El Código legisla para la institución matrimonial, para un régimen
permanente de vida; no para un vínculo transitorio y vacío de todo contenido moral, sin otra
consistencia que el estado de familia comprobado por un asiento en el Registro Civil. Todo
el sistema patrimonial del matrimonio se sustenta en la idea de la convivencia y la
colaboración en un clima de relaciones normales"44.
Esa es la ética que permite a los esposos dividir por mitades. Mas, no hay ninguna
duda que, si los cónyuges se han separado de hecho esa esencia que preside la
ganancialidad ha desaparecido y no hay, entonces, huelga decirlo, fundamento para la
participación en los bienes adquiridos luego de la ruptura de la cohabitación.
TEXTO DEL FALLO
Sociedad conyugal. Liquidación. Separación de hecho. Bienes gananciales adquiridos con
posterioridad. Participación
Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires
44Guaglianone, Aquiles H., Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, Ediar, Bs. As., 1965, ps. 94/95.
19
13 de mayo de 2005
A., E. M. c/S., H. J. s/Incidente de liquidación de sociedad conyugal".
Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires
En la ciudad de La Plata, a 13 de abril de 2005, habiéndose establecido, de conformidad
con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación:
doctores Hitters, de Lázzari, Roncoroni, Negri, Kogan, Genoud, se reúnen los señores
jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia
definitiva en la causa Ac. 87.609, "A. , E. M. contra S. , H. J. . Incidente de liquidación de
sociedad conyugal".
ANTECEDENTES
La Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San
Nicolás revocó la sentencia de primera instancia que había reconocido derechos a la
cónyuge accionante sobre bienes adquiridos por S. con posterioridad a la separación de
hecho.
Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la
Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
CUESTION
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
VOTACION
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. La Cámara revocó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la pretensión
deducida por la accionante y reconoció su derecho al 20% del paquete accionario adquirido
20
por su cónyuge con posterioridad a la separación de hecho, incluyendo los dividendos hasta
la fecha de disolución de la sociedad conyugal.
Basó su decisión, en lo que interesa al recurso, en que:
1) Resulta aplicable el último párrafo del art. 1306 del Código Civil que dispone que el
culpable de la separación de hecho no tendrá derecho a participar de los bienes gananciales
adquiridos por el otro a partir de la misma (v. fs. 159).
2) Al incoar el juicio de divorcio por mutuo consentimiento las partes admitieron que se
encontraban separados por un lapso mayor a los veinticinco años, surgiendo de la prueba
que la ruptura de la cohabitación matrimonial se produjo aproximadamente en el año 1965
(v. fs. 159/160).
3) Acreditado como está que ambos cónyuges fueron culpables de la referida separación,
mal puede reconocérseles algún derecho a participar en los gananciales adquiridos por el
otro con posterioridad al cese de la vida en común. No empece a ello que en la sentencia de
divorcio nada se diga sobre la conducta de ambos esposos con anterioridad a la disolución
del vínculo, pues en cuanto a sus efectos debe entenderse como idéntica a la que declara al
cónyuge culpable. Ello, toda vez que no se conceden allí los beneficios que se le otorgan
por ley al inocente.
4) Ergo, debe entenderse que ambos litigantes deben asumir la responsabilidad del fracaso
matrimonial, máxime cuando como en el caso la culpabilidad se muestra explícita a la luz
de las pruebas rendidas (v. fs. 159 vta.).
5) No puede admitirse aquí el derecho acordado en la sentencia a quienes han incumplido
con sus deberes matrimoniales y no han prestado colaboración moral, ni materialmente en
el incremento patrimonial del otro esposo. De tal modo, desaparece la causa que justificaría
el mantenimiento del derecho a participar en la mitad de esos gananciales. Y tal conclusión
se fundamenta en razones de equidad y orden lógico y moral (v. fs. 160).
6) Siendo que en el presente supuesto no hay declaración de culpabilidad ni inocencia, no
corresponde reconocerle a ninguno de los cónyuges derecho a participar en los bienes
gananciales adquiridos por el otro con posterioridad a la separación (fs. 161 vta., del voto
del doctor Telechea al que adhirió el doctor Porthé).
II. Contra esta decisión se alza el accionante, denunciando la conculcación de los arts. 215,
236, 1271, 1272, 1291, 1306 del Código Civil. Hace reserva del caso federal.
21
Aduce que:
1) El fallo atacado se aparta de la regulación legal en tanto la sociedad conyugal subsistió
hasta el dictado de la sentencia de divorcio. En consecuencia, corresponde su participación
en los bienes gananciales existentes al momento de la disolución de la sociedad conyugal
(v. fs. 166 vta.).
2) Las causales de disolución se encuentran taxativamente enumeradas y el régimen de
bienes resulta imperativo, siendo su causa inmediata la vigencia del vínculo conyugal (v. fs.
167).
3) La alzada, apartándose de la normativa vigente, constituyó a la "separación de hecho" en
un nuevo motivo para disolver la sociedad entre los cónyuges (v. fs. 167/167 vta.).
4) No puede ser atendido el argumento de considerar a la ganancialidad una consecuencia
de la convivencia. Pues, aun cuando aquélla sea su causa remota no es la inmediata, la que
debe buscarse en nuestro régimen de bienes imperativo en la vigencia del vínculo
matrimonial (v. fs. 167 vta.).
5) La previsión del art. 1306 sobre la separación de hecho de los cónyuges producida antes
de que se demande el divorcio no altera el día en que debe entenderse disuelta la sociedad,
puesto que aquélla no impide que los bienes adquiridos por cada uno de los esposos
revistan el carácter de gananciales. La única consecuencia contemplada es que el cónyuge
culpable no podrá participar del incremento patrimonial posterior del no culpable (v. fs.
168).
6) La decisión de la Cámara establece una incorrecta presunción de buena fe de una de las
partes, aunque en el caso no existe declaración de culpabilidad ni puede imputarse tal
calidad a los cónyuges que voluntariamente se excluyeron de la atribución de
responsabilidad (v. fs. 168).
III. Entiendo que no le asiste razón al recurrente.
1. En la demanda de divorcio por presentación conjunta, obrante a fs. 4 de los autos "A. , E.
M. y S. , H. J. s. Divorcio vincular", las partes manifestaron: "Que actualmente y desde
hace ya mucho tiempo (más de veinticinco años) nos encontramos separados de hecho y sin
voluntad de unirnos...".
22
A fs. 13 del citado expediente obra la sentencia que hace lugar a la pretensión, decretando
el divorcio vincular de los peticionantes, con fundamento en los arts. 215 y 236 del Código
Civil.
2. La recurrente pretende que se le atribuya carácter ganancial a los bienes adquiridos por
su ex cónyuge durante la reconocida separación de hecho (que reitero se prolongó por más
de veinticinco años), basando su pretensión en el art. 1306 del Código Civil. Ergo, la
cuestión medular a resolver consiste en el alcance que, en este particularísimo caso, debe
otorgarse al dispositivo legal invocado en su beneficio por el quejoso.
3. Destaco, liminarmente, que el art. 215 del Código Civil estructura un supuesto de
divorcio vincular por causa objetiva, similar a la hipótesis de separación personal prevista
en el art. 205. La única diferencia entre ambas normas radica en que para solicitar el
divorcio dirimente por presentación conjunta se requiere que hayan transcurrido como
mínimo tres años en lugar de los dos dispuestos para el otro supuesto desde la celebración
del matrimonio (conf. Bueres, Alberto J.; Highton, Elena, "Código Civil", Ed. Hammurabi,
Bs. As. 1995, t. 1, pág. 984).
Por su parte, esta Corte tiene dicho que el art. 1306 del Código Civil establece que, no
obstante la separación de hecho, la sociedad conyugal subsiste, por lo menos con respecto
al cónyuge que no es culpable de aquélla, quien participa en los gananciales que con
posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del culpable (Ac. 32.771, sent. del
21 IX 1984, "Acuerdos y Sentencias", 1984 II 11, "D.J.B.A.", 128 147, "Jurisprudencia
Argentina", 1985 I 593).
En la interpretación de la ley debe comenzarse con la ley misma y adoptando como pauta
hermenéutica a la sistemática, confrontando el precepto en cuestión con el resto de las
normas que integran el ordenamiento jurídico. No debe olvidarse la presunción de
coherencia que reina en el sistema normativo. La interpretación debe efectuarse de tal
manera que las normas armonicen entre sí y no de modo que se produzcan choques,
exclusiones o pugnas entre ellas (conf. Ac. 32.771, sent. del 21 IX 1984).
Así, debe remarcarse que el art. 236 del Código Civil, a diferencia del anterior 67 bis de la
ley de matrimonio civil sustituida , no prescribe que en los casos de separación personal o
divorcio obtenidos por "mutuo acuerdo" se produzcan los efectos de "culpa de ambos
cónyuges". Por ello, se trata de un divorcio sin atribución de culpabilidad.
23
En tal contexto, no resulta posible aplicar automáticamente los criterios doctrinarios y
jurisprudenciales elaborados con anterioridad a la sanción de la ley 23.515, pues las
causales objetivas responden a una concepción distinta de la disolución del vínculo
matrimonial y a una diferente visión del conflicto conyugal.
Vista la cuestión desde el atalaya del art. 1306 del Código Civil, en su tercer párrafo, debo
señalar que se encuentra reconocido el derecho del cónyuge declarado inocente de
participar en los bienes adquiridos a partir de la separación de hecho. Ello implica la
posibilidad que tiene el consorte de alegar y probar su inocencia, para dejar a salvo las
perrogativas que surgirían de su condición de no culpable.
4. En virtud de tales antecedentes, puedo afirmar que el supuesto de autos no se encuentra
aprehendido por la norma de marras, toda vez que como quedó dicho , la sentencia que
declaró extinguido el vínculo matrimonial no se pronunció sobre una determinada
atribución de culpa.
Sin embargo, la cuestión interpretativa no debe agotarse en la literalidad de la norma, ya
que requiere una operación abarcadora del fenómeno.
En nuestro sistema el art. 1306 mantiene la vigencia de la sociedad conyugal a pesar de la
separación de hecho, aunque sanciona al culpable. La solución no es feliz cuando ambos
cónyuges han adquirido bienes con posterioridad a la separación, pues en tal caso el
inocente retiene todo y el culpable debe compartirlos.
Por su parte, la modificación del art. 1294 por la ley 23.515, introdujo el abandono de
hecho como causal de separación de bienes. Ergo, no veo justificación a la solución
brindada por la norma primeramente mencionada.
Empero, ambos dispositivos (arts. 1294 y 1306) se encuentran vigentes, por lo que el
cónyuge abandonado tiene la opción de mantener la sociedad conyugal y, al momento de su
disolución participar en los bienes gananciales obtenidos por el culpable después de la
separación, reteniendo la totalidad de los adquiridos. O, si prefiere, puede solicitar la
separación de bienes por el abandono.
Mas debe quedar en claro que si los esposos hubieran acordado separarse de hecho,
ninguno de ellos participará en los gananciales obtenidos por el otro después de la
interrupción de la convivencia (Bueres, Alberto; Highton, Elena, "Codigo Civil", Ed.
Hammurabi, Bs. As., t. 3º "C", pág. 237).
24
Se ha expresado que la fundamentación del art. 1306 impone contraponer dos conclusiones.
Por una parte, la que encuentra la razón de ser de la ganancialidad en el esfuerzo común de
los cónyuges de modo que, interrumpida la convivencia y colaboración, no se justificaría
atribuir el carácter de bienes gananciales a los adquiridos posteriormente al cese de la
cohabitación. Y ello en relación con ambos esposos, prescindiendo de su inocencia o
culpabilidad en cuanto al conflicto matrimonial (conf. Méndez Costa, María Josefa,
"Régimen legal del matrimonio civil. Ley 23.515", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1987,
págs. 247/248).
En este orden de ideas si bien respecto a la separación de hecho sin voluntad de unirse , se
ha establecido que decretada la separación personal o el divorcio vincular por la causal
objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2º del Código Civil, t.o. ley 23.515, sin que se
hayan dejado a salvo los derechos del cónyuge inocente, corresponde aplicar en cuanto a
los bienes adquiridos durante la separación de hecho la regla consagrada en el tercer
párrafo del art. 1306 del Código citada (conf. C.N.Civ., en pleno, setiembre 29 1999,
"C.G.T. c. A.J.O.", en "La Ley", 1999 F, pág. 3).
En el citado fallo se destacó en aspecto que comparto que sería incongruente que en el
sistema de nuestra ley la vida separada acarree la exclusión hereditaria, el divorcio, la
suspensión de los deberes de asistencia recíproca y que sean indiferentes en lo que atañe a
la sociedad conyugal (conf. Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil Familia", t. I,
435).
Se ha sostenido también, en concordancia con lo expuesto, que la ley 23.515, al admitir la
separación de hecho como causal objetiva de separación personal y divorcio vincular (arts.
204 parte 1ª. y 214 inc. 2º, Código Civil), no atribuye culpabilidad a ninguno de los
cónyuges. Sin embargo, tampoco les acuerda derecho alimentario (con excepción de lo
dispuesto en el art. 209 del Código Civil), y en todo caso resuelve la vocación sucesoria.
Cabe advertir, entonces, que en tales supuestos no es la culpa la que hace cesar el derecho
alimentario y la vocación sucesoria, sino más bien que al admitirse que los esposos de
común acuerdo pueden relevarse de cumplir ciertos deberes matrimoniales, no resulta
lógico sostener que simultáneamente mantienen los beneficios que la ley le otorga al
inocente de la separación personal o el divorcio.
25
Es coherente, dentro de esta línea argumental, afirmar que quienes han decidido por un acto
de autonomía de la voluntad hacer cesar deberes y derechos matrimoniales, no pueden a la
postre resultar beneficiados al participar de los bienes que ni uno ni otro han contribuido a
formar (conf. Bíscaro, Beatriz, "La liquidación de la sociedad conyugal cuando la
separación personal y el divorcio se fundan en la separación de hecho de los cónyuges",
"Jurisprudencia Argentina", 2000 I 563, en similar sentido, Arianna, Carlos Alberto,
"Separación de hecho. Divorcio sin atribución de culpas y ganancialidad", "La Ley", t.
1996 C 1283; Fleitas Ortíz de Rozas, "Incidencia de la separación de hecho en la
liquidación de la sociedad conyugal", "La Ley", 1997 C 284, Azpiri, Jorge, "La separación
de hecho y su incidencia en la liquidación de la sociedad conyugal", "La Ley", 2000 I 567).
En definitiva, lo expuesto me lleva a concluir en concordancia con uno de los argumentos
decisivos traídos por los magistrados que votaron en segundo y tercer orden en el fallo
impugnado que si ambos cónyuges, compartiendo su decisión se separan de facto,
obteniendo con posterioridad el divorcio con fundamento en alguna causal objetiva, deben
asumir las consecuencias que se derivan del régimen elegido.
En el caso, tal régimen conlleva como expliqué a la imposibilidad de indagar sobre cuál de
las partes ha sido culpable en la disolución del vínculo matrimonial y, por ello, importa
necesariamente la exclusión al no existir declaración de inocencia o culpabilidad para
ambas partes de participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación
de hecho aumentaron sus patrimonios (conf. arts. 236, 1306, tercer párrafo, y concs. del
Cód. Civ.).
Este fundamento del decisorio de alzada, que como señalé comparto, resulta suficiente en
mi opinión para proponer su confirmación.
Voto por la negativa.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters,
votó también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:
1. No repetiré aquí las circunstancias que otorgan singularidad al presente caso. Doy por
reproducidas, brevitatis causa, la reseña realizada por el señor Juez que con su voto abrió el
acuerdo y anticipo que adhiero a la respuesta negativa con la cual corona su intervención.
26
Acierta la recurrente cuando argumenta que el art. 1306 del Código Civil no resulta
aplicable al caso (fs. 168). Sin embargo, no es ello suficiente para proclamar la
fundabilidad del recurso y así admitir la revisión de la sentencia puesta en crisis.
2. La separación de hecho resulta ser uno de los contenidos del art. 1306 del Código Civil.
En la versión original la norma se limitaba a prescribir que en caso de divorcio, el cónyuge
inocente tendrá derecho a pedir la separación judicial de bienes, remitiendo a las normas
precedentes para decidir los conflictos que se pudieran suscitar entre los esposos y con
terceros respecto de los activos de la sociedad conyugal. Durante la vigencia de este
dispositivo legal los jueces resolvieron la cuestión recurriendo a la exceptio doli, al abuso
del derecho, al enriquecimiento sin causa y al art. 953 del Código Civil, buceando en las
posibilidades mismas del ordenamiento jurídico para evitar pronunciamientos afrentosos al
valor justicia.
La primera reforma de la norma se produce en 1968 por medio del decreto ley 17.711. Se
incluye en el nuevo precepto, en lo que interesa destacar, la solución para el caso de
separación de hecho, preceptuando que el cónyuge que fuera culpable de ella no tiene
derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación
aumentaron el patrimonio del no culpable. Quedó así normativizada la solución que fuera
plasmada en una sentencia de esta Corte (cf. Ortíz de Rozas, A. F. y Roveda, Eduardo G.,
Régimen de bienes del matrimonio, Ed. "La Ley", Buenos Aires, 2001, pág. 202;
"Acuerdos y Sentencias", 15ª Serie, t. VII, pág. 287, causa B. 24.070, sent. del 11 VI 1937).
Podemos decir que en sintonía con esa preocupación dikelógica se resolvió que cuando los
cónyuges obtenían el divorcio por presentación conjunta y sin reserva de inocencia, ello
implicaba la admisión de responsabilidad recíproca por la separación de hecho y, por tanto,
ninguno se beneficiaba con los bienes adquiridos por el otro después de producida aquélla.
La segunda reforma ocurre en 1987 mediante la ley 23.515. Se incorpora a la ley civil la
separación personal y el divorcio vincular por causal objetiva (arts. 204 y 214 inc. 2).
Lo cierto es que, la situación planteada en este proceso, no es posible encuadrarla en el
artículo citado. La elección de la norma aplicable al caso concreto supone haber verificado
en él, la concurrencia de aquellas circunstancias que en la ley aparecen integrando el
concepto normativo. Como lo ha puntualizado el doctor Hitters en su voto, solamente
comprobamos la existencia del requisito objetivo: la separación de hecho sin voluntad de
27
unirse, proclamada formalmente al radicarse la demanda de divorcio vincular. Está ausente,
por tanto, el elemento subjetivo.
3. El matrimonio es un proyecto coexistencial. Vital y común, para quienes han decidido
contraerlo según la ley. El permite la realización de ciertos valores imponiendo a los
cónyuges los deberes de convivencia, fidelidad, asistencia y alimentos (arts. 198 y 199,
Cód. Civ.). Organiza y regula la sociedad conyugal. Determina cuándo ella nace, qué
bienes la integran, cómo responde frente a terceros, cómo se administra y cuándo y cómo se
disuelve (arts. 1261 y ss., 1275 y ss., 1276 y ss., 1291 y ss. del Cód. cit.). Por cierto, la
separación de hecho, aún cuando ella hubiera sido producto de una decisión compartida, no
ocasiona la disolución de la sociedad conyugal (art. 1291, Cód. Civ.). Sin embargo, cuando
acontece, como en el caso de autos, de común acuerdo y sin voluntad de unirse, lo que
viene confirmado por el extenso lapso de más de veinticinco años, no sólo es dable pensar
que ha desaparecido el componente afectivo, sino que también ha cesado la convivencia y
todo lo que durante ella adquiere razón de ser. Dicho en otros términos, se ha hecho trizas
aquel proyecto coexistencial, vital y común, asumido antaño por quienes decidieron
compartir las horas de ventura y las de desasosiego, afrontando las vicisitudes que la vida
en su cotidiana realidad suele imponer. Licuada de tal suerte la argamasa que nutría de
sentido la convivencia, marco de ese estar haciendo compartido, desaparece radicalmente la
razón de esencia del régimen de ganancialidad. Como bien lo puntualizara esta Corte en
1937, no se trata aquí de la disolución de la sociedad conyugal, lo que no es posible porque
la ley contempla taxativamente las causales, sino de preguntarse si, decidida de común
acuerdo la separación de hecho, los cónyuges tienen derecho a participar en los bienes que
el otro adquirió después de producida aquélla.
El art. 1306 del Código Civil solamente contempla la situación de la separación de hecho
(requisito objetivo) mediando culpa de uno de los cónyuges (requisito subjetivo) y,
sabemos, que en tal caso, el cónyuge culpable no tiene derecho a participar en los bienes
adquiridos por el cónyuge inocente después de la separación. No afirma la norma el cese de
la sociedad conyugal, sino que imputa una consecuencia a la conducta desvaliosa de quien
provocó el cese de la convivencia, sustrayéndose así del esfuerzo común que ella impone y
que brinda la justificación para atribuir a ambos el beneficio con él obtenido.
28
En el presente caso sólo nos falta un reconocimiento o declaración explícita de la culpa. En
efecto, después de la separación de hecho consentida por ambos cónyuges, que reitero duró
veinticinco años, obtuvieron ellos una sentencia de divorcio vincular por causal objetiva
(art. 204 inc. 2, Cód. Civ.).
Si la respuesta al interrogante primariamente planteado es negativa, en el presente caso la
conclusión sería reconocer a ambos cónyuges el derecho a participar en los bienes
adquiridos por el otro después de la separación, pues la "interrupción de la cohabitación sin
voluntad de unirse" como causal objetiva incorporada por la ley 23.515, no podría ser
encuadrada en el art. 1306 del Código Civil. Es la doctrina establecida por la minoría en el
plenario de la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal del 29 de septiembre de 1999,
posición también sustentada por el señor Fiscal de Cámara ("El Derecho", t. 185, pág. 374).
Esta solución no me parece justa.
A mi modo de ver la razón es por demás evidente y habilita recurrir a otras normas y
principios del ordenamiento jurídico, como lo explicaré.
4. En aproximación a la solución advierto que desaparece la razón de esencia de ese efecto
típico y propio de la ganancialidad que impone la sociedad conyugal y que se nutre en ese
proyecto coexistencial en que consiste ese "hacer compartido" que suma el esfuerzo
recíproco de cada uno.
Cuando el juez, en la faena de definir para el caso concreto la aplicación de una norma,
comprueba que basado exclusivamente en la literalidad del concepto normativizado
conduce a un resultado que no se compadece con el plexo axiológico y produce
consecuencias notoriamente desvaliosas, resulta necesario prestar atención al ordenamiento
jurídico como conjunto armonioso que posibilite la creación de individuación intersticial
que permita realizar la justicia, tarea que le es inmanente.
Por vía analógica y anhelando plasmar la justicia, los jueces extrajeron del art. 3575 del
Código Civil la solución (cf. Zannoni, E, Sociedad conyugal y separación de hecho, "La
Ley", t. 132, pág. 1428, I). Los cónyuges separados de hecho pierden recíprocamente la
vocación hereditaria pues, aun cuando se justifique el divorcio o la separación personal por
causal objetiva, alguien es responsable. Lo es uno de los cónyuges o lo son ambos.
En la misma situación de separación de hecho, los cónyuges no pueden reclamar
participación en los bienes que el otro adquiera después de producida aquélla. Y ello viene
29
impuesto por el sentido que anima el tercer párrafo del art. 1306 del Código citado, pues no
puede ser beneficiario quien es culpable del cese de la convivencia. Plasmó así la norma no
una causal de disolución de la sociedad conyugal sino las condiciones de la ganancialidad,
pero condicionada a la comprobación y declaración de culpa.
En esa tónica, advirtiendo que el ordenamiento responde en clave axiológica, la solución no
puede diferir cuando esta responsabilidad es compartida, como en el presente caso, porque
ambos de común acuerdo pusieron fin a la vida marital y así lo reconocieron ante el juez.
Sin embargo, a mi modo de ver, tal solución no se radica en el art. 1306 del Código Civil,
cuyos precisos contenidos dogmáticos jurídicos se refieren a una hipótesis en la que no
encaja el caso de autos.
La decisión de finiquitar la convivencia que es la razón de esencia de la ganancialidad (cf.
Rébora, citado por Zannoni, E., en Sociedad conyugal y separación de hecho, "La Ley",
pág. 1428, t. 132, autor que predica tal esencialidad respecto de la sociedad conyugal
misma), no es inocua y no puede serlo, pues si algún valor puro es dable reconocer en
aquélla, no puede premiarse la conducta desvaliosa de quien o quienes lo afrentan. Cierto es
que la sociedad conyugal no se disuelve, pero la ganancialidad, fundada en el hacer
conjunto que implica el esfuerzo compartido asumido en el escenario de la convivencia,
debe quedar en suspenso mientras subsista esa realidad como negación misma de su
fundamento.
5. Si los beneficios de la ganancialidad de bienes se suscitan con motivo de la
responsabilidad de quienes consintieron asumir la convivencia como proyecto de vida (art.
1261, Cód. Civ.), también cabe razonar que el cese de los mismos resulta ser una
consecuencia necesaria para quienes asumieron en conjunto la responsabilidad de ponerle
fin mediante una separación de hecho. Cuando se obtiene una sentencia de divorcio
vincular por presentación conjunta y causal objetiva, la separación de hecho sin voluntad de
unirse que viene confirmada por luengo lapso, no puede ser atribuida a los dioses del
Olimpo, sino a los cónyuges, quienes al haber mantenido in pectore la respuesta sobre la
culpabilidad, han proclamado en cambio sin condiciones, que ellos son responsables de las
conductas que privan de razón de esencia a un efecto típico de la sociedad conyugal, cual es
compartir los beneficios del esfuerzo común (art. 1315, Cód. Civ.).
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Si no podemos hacer decir al art. 1306 del Código Civil lo que no dice, nada nos impide
bucear en el ordenamiento jurídico, como lo hicieron otrora aquellos jueces ocupados en la
aplicación de la ley y preocupados por hacer justicia (art. 16, Cód. Civ.).
Es así entonces que, valorando las conductas de las partes tal como se han dado en la vida
real (cf. Ac 78.160, sent. del 19 II 2002), resulta palmariamente abusiva la del cónyuge que
pretende participar en los bienes adquiridos después de la separación de hecho sin voluntad
de unirse, cuando es lo cierto que él comparte con el otro la responsabilidad de la decisión
de poner fin a la convivencia, que, itero, es la razón de esencia del efecto típico de la
ganancialidad impuesta por la sociedad conyugal (art. 1071, Cód. Civ.). La prohibición del
abuso del derecho es un principio cardinal en nuestro derecho positivo, se proyecta hacia
todos sus ámbitos y se encuentra consagrado en la ley, precisamente, para poner coto a
conductas desvaliosas como la de la recurrente (cf. Bueres, Alberto J. y Highton E., Código
Civil, Buenos Aires, 1999, Ed. Hammurabi, t. III A, pág. 121; Kemelmajer de Carlucci,
Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Buenos Aires, Hammurabi, 1995, pág.
125, 17, en donde afirma que es un importante instrumento para solucionar con equidad los
conflictos), estando los jueces habilitados para su aplicación de oficio habida cuenta el
carácter imperativo de la norma (cf. C.S. de Santa Fe, "La Ley", 1991 D 349 y ss.). No
dudo en afirmar, en los meridianos que habilita el principio en cuestión, que la conducta de
la recurrente pone en crisis la buena fe que es dable exigir en todas las relaciones jurídicas,
pues si los dos cónyuges han consentido en liberarse de los deberes que impone el
matrimonio, entre los cuales cobra significación la convivencia como marco propicio para
la realización del esfuerzo recíproco, ofende al más elemental sentido de justicia la actitud
de aquél que pretende participación en los bienes adquiridos sólo por el esfuerzo del otro
después de concretada la separación de hecho.
Admitir la solución que propicia el quejoso comportaría, además, apañar judicialmente un
enriquecimiento sin causa que resultaría del acto ilícito en que el ejercicio irregular del
derecho consiste (art. 953, Cód. Civ., cf. Llambías J.J., Tratado de Derecho Civil,
Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1994, t. I, pág. 59, d), doctrina esta que fuera receptada
también en el ámbito de esta Corte a partir de 1928 (cf. Llambías, Jorge J., Código Civil
Anotado, Depalma, Buenos Aires, 1ª edición, t. III A, pág. 316, 4).
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En suma, tanto el abuso del derecho como el enriquecimiento sin causa, son principios
rectores en el derecho civil (cf. esta Corte, en cita realizada por Lezana, Julio I., La
separación de hecho y la sociedad conyugal frente al fallecimiento del cónyuge culpable de
abandono, "La Ley", t. 152, pág. 680), y abastecen suficientemente la solución del caso en
contra de la pretensión de la recurrente.
Rematando éste, mi voto, estimo que cuando el legislador valoró la conveniencia de
plasmar en la ley como específico contenido dogmático el efecto de la ganancialidad en la
sociedad conyugal, lo hizo con fundamento en la convivencia que el matrimonio impone
para facilitar el esfuerzo común y recíproco. Al hacerlo, no ha hecho otra cosa que asumir,
a mi modo de ver, la cooperación y la solidaridad como valores puros incardinados en la
justicia, los que vienen a resultar comprometidos por la conducta de quienes, por la
decisión adoptada, frustran definitivamente su realización.
Por todo ello, doy mi voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Negri, Kogan y Genoud, por los mismos fundamentos del
señor Juez doctor Hitters, votaron también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría de fundamentos, se rechaza el
recurso extraordinario interpuesto; con costas (arts. 84 y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
Hitters - de Lázzari - Roncoroni - Negri - Kogan - Genoud.
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