Использование гибридных финансовых инструментов в международном

налоговом планировании

Сергей КалининПартнер АБ «Линия права»

Использование гибридов в налоговом планировании

• ОЭСР “Action Plan on BEPS”; Action 2 – нейтрализовать эффект использования гибридов

– Разработать условия модельного соглашения и рекомендаций для разработки национальных правил, призванных нейтрализовать эффект использования гибридных инструментов и корпоративных образований (т.е. двойное неналогообложение, двойной вычет расходов, длительная отсрочка в налогообложении);

Использование гибридов в налоговом планировании

.

Страна А

Страна Б

ГибридГибрид

заем

проценты

Консолидированная группа

• Компания, инкорпорированная между компаниями стран А и Б, является транспарентной для целей налогообложения в стране А и нетранспарентной – для целей Б (компания – гибрид);

• Компания – гибрид привлекает денежные средства для целей финансирования дочерней компании в стране Б;

• Режим консолидированной группы налогоплательщиков позволяет учесть проценты против дохода компании в стране Б;

• Транспарентный статус компании гибрида для целей налогообложения в стране А также позволяет учесть проценты и при исчислении налога на прибыль компании в стране А, т.е. получить возможность двойного вычета процентов;

• Аналогичный эффект достигается при условии, промежуточная компания (гибрид) имеет двойное налоговое резидентство;

Гибридные финансовые инструменты / Понятие

.

Отчет ОЭСР “Hybrid Mismatch Arrangements”

Российское законодательство

Финансовый инструмент, который различным образом квалифицируется для целей налогообложения в юрисдикциях, вовлеченных в сделку; как правило, как долговое обязательство в одном государстве и акционерный капитал – в другом   

Понятие гибридных финансовых инструментов, а также специальные правила, направленные на ограничение их использования, не установлены

Гибридные финансовые инструменты / Понятие

.

Страна А

Страна Б

Вклад в акционерный капитал для целей налогообложения в стране А

Долговое обязательство для целей налогообложения в страны Б

Аналогичный эффект достигается путем использования гибридного корпоративного образования в стране Б

Гибридные финансовые инструменты / Возможные цели использования

• Освобождение от налогообложения инвестиционного дохода– учет в составе расходов должника процентов по долговому обязательству;

– освобождение дохода, квалифицированного в качестве дивидендов, на уровне кредитора;

• Получение длительной отсрочки налогообложения инвестиционного дохода

• Освобождение от налогообложения вклада в капитал (capital duties)

Гибридные финансовые инструменты / Примеры гибридных финансовых инструментов

• Income Sharing Loan / Participating loan – размер вознаграждения кредитора за пользование денежными средствами

устанавливается в зависимости от прибыли должника;– наряду с плавающим доходом устанавливается фиксированный процентный доход;– долг субординирован по отношению к другим необеспеченным обязательствам

должника; – срок возврата суммы займа не определен или определяется значительным периодом

времени;

• Profit Participative Bond – кредитор (держатель облигации) получает фиксированное процентное

вознаграждение за пользование денежными средствами;– кредитор участвует в распределении прибыли и/или ликвидационных выплатах

эмитента;

• Preferred Equity Certificate – кредитор (держатель сертификата) получает фиксированное процентное

вознаграждение за пользование денежными средствами;– кредитор участвует в распределении прибыли, но не имеет права голоса, которое

предоставляется в связи с участием в капитале.

Гибридные финансовые инструменты / Возможность использования в России

.

П. 1 ст. 809 ГК РФ

Размер и порядок начисления процентов по заемному обязательству определяется договором

П. 1 ст. 269 НК РФ

Долговое обязательство признается таковым независимо от способа его оформления

Пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ

В составе расходов для целей налога на прибыль могут быть учтены проценты по долговому обязательству любого вида, в т.ч. имеющему инвестиционный характер

П. 3 ст. 43 НК РФ

Процентами признается любой заранее установленный доход, полученный по долговому обязательству любого вида

Гибридные финансовые инструменты / Возможность использования в России

• Определение суммы подлежащих уплате процентов по формуле, учитывающей в качестве переменной составляющей полученную заемщиком прибыль, не противоречит смыслу понятия «заранее установленный доход» (ст. 43 НК РФ);

• Проценты по долговому обязательству, размер которых определяется в зависимости от полученной заемщиком прибыли, признаются таковыми для целей НК РФ;

Гибридные финансовые инструменты / Возможность использования в России

Риск переквалификации в дивиденды

• Дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации ) (ст. 43 НК РФ);

• Отсутствие пропорциональности распределения прибыли исключает квалификацию выплат в качестве дивидендов: письма Минфина России от 30.07.2012 N 03-03-10/84, от 24.06.2008 N 03-03-06/1/366; письма УФНС России по г. Москве от 19.04.2007 N 20-12/036014@(а), от 21.08.2006

N 20-12/74629; постановления ФАС Московского округа от 25.05.2009 N КА-А41/4239-09, Северо-

Западного округа от 18.04.2012 по делу N А13-13347/2010;

Гибридные финансовые инструменты / Возможность использования в России

Риск переквалификации в дивиденды

• Сумма налога на доходы от долевого участия в деятельности организаций (в целях настоящей главы - дивиденды)… (абз. 1 ст. 275 НК РФ);

• Самостоятельное определение дивидендов для целей 25 гл.?

Гибридные финансовые инструменты / Возможность использования в России

Риск переквалификации в дивиденды

• Постановление Пленума ВАС РФ №53;

Деловая цель – заемщик привлекает средства в целях финансирования конкретного проекта или текущих операционных расходов;

Существо над формой – если фиксированный процент и процент, уплачиваемый пропорционально полученной прибыли, в совокупности соответствуют рыночному уровню процентов по сопоставимым долговым обязательствам и соотношение величины чистых активов должника и размера его долговых обязательств позволяет привлечь банковский кредит на сопоставимых условиях, существенные основания для переквалификации отсутствуют;

Гибридные финансовые инструменты / Возможность использования в России

Риск переквалификации в дивиденды – зарубежный опыт

• Практика Верховного Суда Нидерландов. Гражданско-правовая форма долгового обязательства является определяющей для целей налогообложения. Но! Долговое обязательство должно быть переквалифицировано в акционерный капитал для целей налогообложения, если:

Стороны намеривались увеличить акционерный капитал, а не предоставить долговое финансирование (sham loan);

Из условий договора видно, что долг никогда не будет полностью погашен (bottomless pit loan); или

Из условий договора следует, что кредитор будет участвовать в определенных пределах в коммерческом предприятии должника (participating loan)*;

*Louis Lutz and Wouter Vosse, “IFRS and Derivatives Taxation”, Derivatives & Financial Instruments, IBFD, 24 March 2010

Гибридные финансовые инструменты / Возможность использования в России

Риск переквалификации в дивиденды – зарубежный опыт (продолжение)

• Participating loan характеризуется также следующим:

Вознаграждение кредитора определяется пропорционально прибыли;

Долг субординирован по отношению к другим необеспеченным обязательствам; и

Сумма займа предоставлена на неопределенный период времени или срок возврата превышает 50 лет*;

*Louis Lutz and Wouter Vosse, “IFRS and Derivatives Taxation”, Derivatives & Financial Instruments, IBFD, 24 March 2010

Гибридные финансовые инструменты / Ограничение использования гибридов

• ОЭСР - использование гибридных инструментов соответствует букве закона, но порождает двойное неналогообложение

• Использование общих принципов (доктрин), направленных на борьбу с уклонением от налогообложенияСложно продемонстрировать прямую взаимосвязь между транзакциями и уклонением от налогообложения в отдельно взятой юрисдикции, как следствие – ограниченные возможности использования

• Использование специальных правилНевозможность использовать вычет в тех случаях, когда рассматриваемый платеж не подлежит минимальному налогообложению в стране получателя дохода, либоВозможность налогового вычета напрямую увязана с режимом налогообложения платежа в стране получателя дохода