Щомісячний науково�практичнийюридичний журналвидається з 1 січня 1996 р.

НАУКОВО�ДОСЛІДНИЙ ІНСТИТУТ ПРИВАТНОГО ПРАВА І ПІДПРИЄМНИЦТВА ІМ. АКАДЕМІКА Ф. Г. БУРЧАКА НАПрН УКРАЇНИ

Шеф�редакторМАКАРОВА

Алла Іванівна

Редакційнаколегія:

ХАВРОНЮК

МиколаІвановичголовнийнауковийредактор

МЕЛЬНИК

МиколаІвановичзаст. головногонауковогоредактора

БЕЛЯНЕВИЧ О.

БОБРИК В.

ВАВЖЕНЧУК С.

ГАЛЯНТИЧ М.

ДЕМЧЕНКО С.

ЗУБ І.

КРУПЧАН О.

КУБКО Е.

КУЗНЄЦОВА Н.

ЛУК’ЯНЕЦЬ Д.

ЛУЦЬ В.

МАЙДАНИК Р.

МАМУТОВ В.

НАВРОЦЬКИЙ В.

СТЕЦЕНКО С.

ТОРГАШИН О.

ШАКУН В.

ШЕВЧЕНКО Я.

ТЕОРІЯ ДЕРЖАВИ І ПРАВА

Юлія Рижук Теоретико�правовий аналіз міжнародно�правового забезпечення економічних прав і свобод людини та громадянина 3

ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО

Наталія ДавидоваВищі навчальні заклади як суб’єкти праваінтелектуальної власності на торговельну марку (досвід України та США) 8

Юлія ТруфановаОсобливості припинення договору найму (оренди) у зв’язку із смертю наймача 13

ТРУДОВЕ ПРАВО

Сергій ВавженчукЗміст охоронних трудових правовідносин:асиметрії правового розуміння 17

Тетяна ЮзькоГідна оплата праці як необхідний атрибутзахисту права на життя працівника 21

ГОСПОДАРСЬКЕ ПРАВО

Олександр ГарагоничЗбільшення статутного капіталу акціонерних товариств 26

Анастасія ТокуноваПланування в енергетичній галузі:впровадження зарубіжного досвіду 33

АДМІНІСТРАТИВНЕ ПРАВО

Ірина МанжулАмериканський досвід забезпечення енергетичної безпеки 37

(236

)2

01

5

Головний редакторКрупчанОлександрДмитрович

Редакційнаколегія:

Беляневич О.А.Бобрик В.І.Бичкова С.С.Вавженчук С.Я.Галянтич М.К.Долницький Б.Дрозд О.Ю.Коструба А.В.Кубічек П.Кузнєцова Н.С.Луць В.В.Майданик Р.А.Махінчук В.М.Мельник М.І.Монаєнко А.О.Торгашин О.М.

Щомісячний науково�практичнийюридичний журналвидається з 1 січня 1996 р.

НАУКОВО�ДОСЛІДНИЙ ІНСТИТУТ ПРИВАТНОГО ПРАВА І ПІДПРИЄМНИЦТВА ІМ. АКАДЕМІКА Ф. Г. БУРЧАКА НАПрН УКРАЇНИ

Шеф�редакторМАКАРОВА

Алла Іванівна

Редакційнаколегія:

ХАВРОНЮК

МиколаІвановичголовнийнауковийредактор

МЕЛЬНИК

МиколаІвановичзаст. головногонауковогоредактора

БЕЛЯНЕВИЧ О.

БОБРИК В.

ВАВЖЕНЧУК С.

ГАЛЯНТИЧ М.

ДЕМЧЕНКО С.

ЗУБ І.

КРУПЧАН О.

КУБКО Е.

КУЗНЄЦОВА Н.

ЛУК’ЯНЕЦЬ Д.

ЛУЦЬ В.

МАЙДАНИК Р.

МАМУТОВ В.

НАВРОЦЬКИЙ В.

СТЕЦЕНКО С.

ТОРГАШИН О.

ШАКУН В.

ШЕВЧЕНКО Я.

ТЕОРІЯ ДЕРЖАВИ І ПРАВА

Юлія Рижук Теоретико�правовий аналіз міжнародно�правового забезпечення економічних прав і свобод людини та громадянина 3

ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО

Наталія ДавидоваВищі навчальні заклади як суб’єкти праваінтелектуальної власності на торговельну марку (досвід України та США) 8

Юлія ТруфановаОсобливості припинення договору найму (оренди) у зв’язку із смертю наймача 13

ТРУДОВЕ ПРАВО

Сергій ВавженчукЗміст охоронних трудових правовідносин:асиметрії правового розуміння 17

Тетяна ЮзькоГідна оплата праці як необхідний атрибутзахисту права на життя працівника 21

ГОСПОДАРСЬКЕ ПРАВО

Олександр ГарагоничЗбільшення статутного капіталу акціонерних товариств 26

Анастасія ТокуноваПланування в енергетичній галузі:впровадження зарубіжного досвіду 33

АДМІНІСТРАТИВНЕ ПРАВО

Ірина МанжулАмериканський досвід забезпечення енергетичної безпеки 37

(236

)2

01

5

ЦИВIЛЬНЕ ПРАВО I ПРОЦЕСНаталія Блажівська

Мораторій на звернення стягнення на майно боржника в законодавстві України та в практиці ЄСПЛ 5

Владислав ВасильєвДиспозитивність норм цивільного права з точки зору формально-догматичного підходу 10

Віктор КалюжнийЦивільно-правовий захист при невиконанні договору найму житла 15

Ірина Лукасевич-КрутникПоняття та правова характеристика договорів із надання транспортних послуг 21

Ярослав МельникКатегорія «ризик» у цивільному процесі: сутність, момент виникнення та видова класифікація 27

Надія МіловськаПравова природа договору особистого страхування 43

Катерина МоскаленкоВибір статі майбутньої дитини за соціальними та медичними показаннями: проблеми правового регулювання 48

Юлія НавроцькаРоль обсягу арбітражного застереження (арбітрабельності) для відкриття арбітражного провадження 52

Наталія ПроцьківОсобливості практичного застосування медіації в спадкових спорах 57

Галина ПрусенкоВиди процесуальних договорів у цивільному судочинстві 61

Неля СавчинЗавдання цивільного судочинства крізь призму практики Європейського суду з прав людини 65

Володимир СкрипникЖитло як особливий об’єкт цивільних прав 70

Олександр СоболєвЛюбов як морально-правова категорія приватного права 75

Владислав ТкаченкоЩодо особливостей виникнення права власності на об’єкти самочинного будівництва 80

Оксана Угриновська, Григорій ГембараСпрощене позовне провадження: законодавча регламентація та проблеми судової практики 85

Георгій ХарченкоПроблеми позовної давності під час витребування земельних ділянок за позовами в інтересах держави 90

Олеся ХарченкоНевідповідність позначення публічному порядку, принципам гуманності й моралі як абсолютна підстава для відмови в наданні правової охорони знака 96

Еліза ШигаповаАспекти відшкодування моральної шкоди в практиці Європейського суду з прав людини 104

ГОСПОДАРСЬКЕ ПРАВО I ПРОЦЕСОлена Гончаренко

Актуальні питання правового статусу саморегулівних організацій в Україні 109Марина Кузьміна

Проблеми створення об’єктів відновлюваної енергетики 115Катерина Намака

Ризики сторін у договорі франчайзингу та правові способи їх мінімізації 119Анастасія Токунова

Керівні принципи ООН у сфері бізнесу і прав людини як правовий інструмент забезпечення сталого розвитку країни 125

ТРУДОВЕ ПРАВОГасам Ахмедов, Ян Чуб

Право на страйк в українському законодавстві та у практиці ЄСПЛ 130Сергій Константиновський

Правова природа юридичного явища «вимушений прогул» 134Любов Красноруцька

Нетипова форма зайнятості в системі трансформації ринку праці України 139Ірина Лагутіна

Припинення виконання роботи працівником у разі затримки виплати заробітної плати як неюрисдикційна форма захисту трудових прав працівників 143

Сергій СільченкоОсобливості розгляду трудових спорів з урахуванням змінених процесуальних норм 148

АГРАРНЕ ПРАВОТетяна Курман

Проблеми законодавчого забезпечення виробництва органічної продукції тваринництва 153

АДМIНIСТРАТИВНЕ ПРАВО I ПРОЦЕСЄвген Бакутін

Сучасний стан нормативно-правового забезпечення використання технічних засобів фіксації правопорушень в Україні 158

Юрій БуглакВиди відносин та сфери, які зумовлюють розмежування повноважень між органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування 166

Микола ВасюкОргани публічного управління як суб’єкти надання послуг у медичній галузі України 172

Олег ДубинськийСутність і особливості державного контролю за додержанням законодавства на автомобільному транспорті 176

Сергій ЖуковПрофесійна етика суддів: правові аспекти 182

Володимир ПерепелюкЗміст обов’язку (повноваження) суб’єкта як критерій предметної юрисдикції 186

Юлія СкляроваАтестація поліцейських в Україні (історико-правовий аспект) 190

Володимир СтолбовийМілітаризовані формування як особливі суб’єкти службових правовідносин у сфері національної безпеки України 195

Олександр ТкаченкоНормативно-правове регулювання адміністративної відповідальності військовослужбовців Національної гвардії України 200

Оксана ТопчійАдміністративно-правові аспекти захисту права неповнолітнього на безпечне інформаційне середовище 205

Ольга ШайтуроОргани місцевого самоврядування як суб’єкт протидії злочинності: правове регулювання 213

КОНСТИТУЦIЙНЕ ПРАВОМихайло Баймуратов, Олена Гріненко, Олександр Биков, Анатолій Коструба

Представництво Президента України в Автономній Республіці Крим у сучасних правових механізмах 218

ФIНАНСОВЕ ПРАВОАртем Котенко, Олександра Паращенко

Зловживання органами Державної фіскальної служби України своїми повноваженнями під час проведення перевірок як принцип діяльності 225

Христина ЛуговаУдосконалення адміністрування податків в Україні з урахуванням європейського досвіду 230

Наталія ПохилШляхи модернізації загальнообов’язкового державного пенсійного страхування та недержавного пенсійного забезпечення в Україні 234

Марина Садченко, Ігор КрикуновПроблемні концепції правового регулювання індустріальних та технологічних парків 239

Валерій ТацієнкоАктуальність дослідження питань протидії транснаціональній економічній злочинності 244

ТЕОРIЯ ДЕРЖАВИ I ПРАВАЮлія Богомол

Особливості реалізації функцій держави 249Олег Ганьба

Поняття, ознаки та особливості суб’єктів архаїчних правовідносин первісного родового суспільства 253

Наталія МазаракіЩодо поняття медіабельності спору 258

КРИМIНАЛЬНЕ ПРАВОСергій Абламський

До питання класифікації учасників кримінального провадження, уповноважених на здійснення захисту 263

Андрій АндрушкоПроблеми кримінально-правової охорони честі та гідності особи 268

Ігор ГотвянськийВідмежування шахрайства в господарській діяльності від інших складів злочину 273

Микола КарпенкоКваліфікації окремих військових злочинів, учинених за сукупністю злочинів 277

Михайло КондраПравове значення ідентичності: аналіз крізь призму принципу рівності у кримінальному праві України 282

Олена ОлійникПринцип гуманізму в кримінальному праві України 286

Олександр СачкоПроблеми кримінального провадження щодо осіб зі статусом недоторканності, адвокатів та інших посадових осіб, щодо яких передбачений підвищений ступінь захисту 290

Богдан ТелефанкоПробація як захід кримінально-правового впливу на рецидивну злочинність 295

Співзасновники:Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва ім. академіка Ф. Г. Бурчака

Національної академії правових наук України, ТОВ «Гарантія», Адвокатське об’єднання «Gestors»Видавець: ТОВ «Гарантія»

ISSN 2307-8049Журнал є фаховим виданням з юридичних наук

на підставі Наказу МОН України № 1328 від 21.12.2015 (додаток № 8).

Журнал включено до міжнародної наукометричної бази Index Copernicus International (Республіка Польща)

Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого засобу масової інформаціїсерія КВ № 15779-4251ПР від 02.11.2009 р.

Журнал рекомендовано до друку та поширення через мережу Internet вченою радою Науково-дослідного інституту приватного права і підприємництва ім. академіка Ф. Г. Бурчака НАПрН України

(Протокол № 11 від 26.12.2018 р.)Офіційний сайт: pgp-journal.kiev.ua

Підписано до друку 28.12.2018. Формат 70х108 1/16. Папір офсетний.Друк офсетний. Ум. друк. арк. 42.55. Обл.-вид. арк. 39,48.Тираж – 255. Замовлення № 1218/191 Надруковано: Видавничий дім «Гельветика»,73034, м. Херсон, вул. Паровозна, 46-а, офіс 105.

© Товариство з обмеженою відповідальністю «Гарантія», 2018.Свідоцтво про державну реєстрацію друкованого засобу масової інформаціїсерія КВ № 15779-4251 ПР від 02.11.2009 р.Поштова адреса редакції: 01032, м. Київ, вул. Назарівська, 7-Б, оф. 4.Тел./факс (044) 513-33-16.

На першій сторінціобкладинки – пам’ятникМагдебурзькомуправу в м. Києві

КРИМIНОЛОГIЯДмитро Беседа

Міграційна криза в ЄС та її вплив на безпекову ситуацію в Україні 299Володимир Женунтій, Поліна Зеленяк

Особливості кримінально-правової охорони здоров’я дітей на пострадянському просторі: порівняльно-правове дослідження 304

КРИМIНАЛЬНИЙ ПРОЦЕСМарія Градовська

Актуальні питання протидії корупції у міграційній сфері у контексті забезпечення національної безпеки України 312

Микита КарташовКримінальна процесуальна відповідальність 318

КРИМIНАЛIСТИКАІрина Кравчук

Використання можливостей судових експертиз у межах розслідування кримінальних правопорушень проти довкілля 322

Тетяна ОрловаОсобливості початкового етапу розслідування кримінальних правопорушень, пов’язаних із вибухами, загрозою вибухів або виявленням вибухових пристроїв 327

Віталій СвятченкоАналіз сучасного стану досліджень проблем протидії підкупу особи, яка надає публічні послуги 332

СУДОУСТРIЙВікторія Левківська

Критерії оцінки доказів у цивільному судочинстві України 339

МIЖНАРОДНЕ ПРАВООксана Волощук, Максим Гетманцев

Відвід арбітра в міжнародному комерційному арбітражі 344Мальвіна Грушко

Джерела міжнародного гуманітарного права та внутрішньодержавного права 351Кристина Кончина

Фрагментація в міжнародному праві: проблема чи неминучість? 355Аліна Лебедєва

Окремі правові аспекти відповідальності міжнародних організацій за порушення міжнародних зобов’язань 358

Владислав ЧігерСучасні міжнародно-правові проблеми правового регулювання арктичного регіону 363

5

Ц И В І Л Ь Н Е П Р А В О І П Р О Ц Е С

12/2018

© Н. Блажівська, 2018

УДК 347.427

Наталія Блажівська,канд. юрид. наук, докторант Інституту законодавства Верховної Ради України

МОРАТОРІЙ НА ЗВЕРНЕННЯ СТЯГНЕННЯ НА МАЙНО БОРЖНИКА В ЗАКОНОДАВСТВІ УКРАЇНИ ТА В ПРАКТИЦІ ЄСПЛ

Стаття присвячена дослідженню мораторію на звернення стягнення на майно боржника в за-конодавстві України та в практиці ЄСПЛ. Здійснено аналіз закріплених у законодавстві України мо-раторіїв на звернення стягнення на майно боржника щодо їх відповідності практиці ЄСПЛ.

Ключові слова: мораторій на звернення стягнення на майно боржника, практика ЄСПЛ, легітимна мета мораторію, пропорційність застосування мораторію.

Постановка проблеми. 15 травня 2018 року Верховна Рада України прийняла Закон «Про внесення змін до деяких законів України щодо заборони звернення стягнен-ня та накладення арешту на кошти суб’єктів господарювання у сферах тепло-, водопос-тачання та водовідведення, отриманих від міжнародних фінансових організацій на ре-алізацію інвестиційних проектів (заходів) в Україні» [1]. Цим законом було встановлено заборону звернення стягнення та накладення арешту на кошти, що перебувають на спеці-альних рахунках та на спеціальних рахунках для кредитних коштів, суб’єктів господа-рювання у сфері тепло-, водопостачання та водовідведення. Тобто наше законодавство поповнилось ще одним випадком мораторію на звернення стягнення на майно боржника, які натепер закріплені в цілій низці законів [2; 3; 4; 5; 6; 7; 8]. Як бачимо, кількість таких мораторіїв має тенденцію до збільшення, а сфера їх дії – до розширення. Це ставить перед вітчизняною правничою наукою пи-тання про правову природу таких мораторіїв та їх відповідність міжнародним стандартам. Додатковим аргументом на користь акту-альності дослідження цього питання стає практика Європейського Суду з прав люди-ни (далі – ЄСПЛ), який неодноразово вста-новлював порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод внаслідок тривалого невиконання судових рішень, зумовленого в тому числі застосуванням закріплених у законодавстві мораторіїв. Чи не найбільш резонансним у цьому аспекті є рішення у справі «Бурмич та інші проти України» [9], якому передувало пілотне рішенні у справі Юрія Миколайови-ча Іванова проти України [10]. В обох рішен-нях ЄСПЛ визнав неспроможність домог-тися вчасної виплати присудженого судом

відшкодування через запровадження забо-рони на арешт і продаж майна, що належить підприємствам, які перебувають у державній власності або контролюються державою, не-сумісною з вимогами Конвенції практикою.

У межах цієї статті поставимо за завдання дослідити, чи відповідають закріплені в за-конодавстві України мораторії на звернення стягнення на майно боржника та їх застосу-вання практиці ЄСПЛ. Актуальність такого дослідження пояснюється також тим, що за ін-формацією, наданою Державною виконавчою службою України, лише протягом 2011 року у зв’язку з дією мораторію, передбаченого За-коном України «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна», 77 079 вико-навчих документів на суму 6 596 370 579 грн. виконано не було. З огляду на включення під-приємства до Реєстру підприємств паливно-енергетичного комплексу, які беруть участь у процедурі погашення заборгованості відпо-відно до Закону України «Про заходи, спря-мовані на забезпечення сталого функціону-вання підприємств паливно-енергетичного комплексу», станом на 31.12.2011 було зупи-нено виконання за 30 252 виконавчими доку-ментами на суму 16 601 462 635 грн [11].

Аналіз останніх досліджень. Натепер у вітчизняній юридичній літературі відсутнє комплексне дослідження мораторію на звер-нення стягнення на майно боржника та його місця в системі цивільного права. Натомість такий мораторій стає предметом аналізу у працях, присвячених питанням строків вико-нання судових рішень зокрема та здійснення правосуддя загалом, щодо їх відповідності практиці ЄСПЛ. Серед останніх варто вказа-ти на доробки М.В. Буроменського, Н.С. Куз-нєцової, В.В. Городовенка, П.М. Рабіновича, О.М. Толочка, І.Е. Беристової, П.Д. Гуйвана та інших.

6

12/2018Ц И В І Л Ь Н Е П Р А В О І П Р О Ц Е С

Виклад основного матеріалу. Поняття вказаних мораторіїв недостатньою мірою за-кріплено на рівні цивільного законодавства. Так, ЦК України [12] розглядає мораторій на виконання зобов’язання на підставах, вста-новлених законом, як обставину, що зупиняє перебіг позовної давності (п. 2 ч. 1 ст. 263). А Закон України «Про виконавче проваджен-ня» [13] відносить зазначені мораторії до під-став для зупинення вчинення виконавчих дій (п. 7, 10, 11 ч. 1 ст. 34). По суті, кожен із таких мораторіїв є законодавчо передбаче-ним відстроченням виконання зобов’язання. Причому дія мораторію не залежить від того, чи настав строк виконання зобов’язання, чи пред’явив кредитор боржнику вимогу вико-нати зобов’язання, чи звернувся кредитор до суду з позовом про виконання зобов’язання, чи був задоволений такий позов рішенням суду, що набрало законної сили, чи звернув-ся кредитор до уповноважених органів щодо примусового виконання такого судового рі-шення.

З урахуванням предмета нашого дослі-дження важливим є такі дві характеристики мораторію на примусове стягнення на май-но боржника відповідно до практики ЄСПЛ. По-перше, права вимоги, які підпадають під дію таких мораторіїв, зокрема, підтверджені остаточними судовими рішеннями, стано-вить майно (possession) відповідно до змісту ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про за-хист прав людини і основоположних свобод [14]. А невиконання рішень, винесених на ко-ристь заявників, може вважатись втручанням у право заявників на мирне володіння їхнім майном. По-друге, такі мораторії стають по-ширеною причиною тривалого невиконання судових рішень. А виконання судового рішен-ня, як встановлено в рішенні ЄСПЛ у справі «Бурдов проти Росії» [15], має розглядатися як невід’ємна частина «судового процесу» для цілей ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Самі по собі ці права не є абсолютними та можуть підпадати під обмеження, встановлені законом. Власне, подібний підхід відстоює і Конституційний Суд України, який у рішенні по справі про мораторій на примусову реалі-зацію майна [16] визнав Закон України «Про введення мораторію на примусову реаліза-цію майна» таким, що відповідає Конституції України (є конституційним). Ця правова по-зиція ґрунтується на тому, що встановлений на певний період мораторій на примусове від-чуження майна підприємств, з одного боку, є встановленою в законі особливістю правового режиму відповідної форми власності, а з іншо-го, не скасовує рішення судів про примусове відчуження майна підприємств, вони залиша-

ються в силі, а їх виконання призупиняється до вдосконалення механізму примусової реа-лізації майна. Це рішення наводиться як при-клад розбіжності висновків Конституційного Суду України з практикою ЄСПЛ [17, с. 61] та є предметом наукової критики [18, с. 41]. Але вважаємо, що немає підстав бути настільки категоричним, оскільки потрібно враховувати і специфіку діяльності Конституційного Суду України та ЄСПЛ: якщо перший розглядає виключно питання права, то другий зв’язаний фактами конкретної справи [19, с. 229].

Отже, мораторії на звернення стягнен-ня на майно боржника по суті є втручанням принаймні в два конвенційних права – права на справедливий суд та права на мирне воло-діння своїм майном. Отже, встановлення в законодавстві таких мораторіїв повинно від-повідати таким умовам: мати законну мету та забезпечувати пропорційне співвідношення між використаними засобами та поставленою метою. Спробуємо дослідити ці умови деталь-ніше.

Аналіз окресленого вище законодавства свідчить, що для кожного із встановлених мораторіїв принаймні декларується легітим-на мета. Така легітимна мета може мати різне спрямування, яке умовно можна об’єднати в три групи: 1) захист інтересів держави та суспільства [2]; 2) подолання наслідків над-звичайних обставин [3]; 3) захист інтересів окремих суб’єктів [20]. Зазначені цілі вста-новлення мораторію, як правило, визнаються ЄСПЛ легітимними. Наприклад, у рішенні по справі «Михайленки та інші проти України» ЄСПЛ визнав, що заборона вивозу з Чорно-бильської зони обов’язкового відселення за-брудненого майна підприємства-боржника, безперечно, зачіпала законні суспільні інтер-еси [22]. Однак у літературі інколи ствер-джується, що закріплені мораторії не завжди досягають вказаних цілей. Прикладом може слугувати Закон України «Про введення мо-раторію на примусову реалізацію майна», який не дозволяє в цивілізований спосіб здій-снювати продаж об’єктів державної власності для задоволення вимог кредиторів, тим самим відкриваючи шлях для застосування інших механізмів відчуження державного майна (на-приклад, відчуження та списання основних фондів суб’єктів господарювання) [23, с. 174].

Засоби, які встановлюються для досягнен-ня вказаних цілей, можуть бути різноманіт-ні: 1) стосуватися майна боржника загалом; 2) охоплювати майно, яке знаходиться на окремій території; 3) поширювати дію лише на окремий вид майна. Однак кожен із за-значених засобів передбачає неможливість звернення стягнення на майно боржника. Мораторій на звернення стягнення на майно

7

Ц И В І Л Ь Н Е П Р А В О І П Р О Ц Е С

12/2018

створює дисбаланс між інтересами боржника та кредитора, а тому постає питання про за-безпечення пропорційності між встановлени-ми засобами та закріпленими цілями. Одним із перших критеріїв визначення пропорцій-ності, які випливають із практики ЄСПЛ, є строк застосування мораторію. З цього при-воду слушно зазначає П. Гуйван, що тривале невиконання судових рішень, що набрали за-конної сили, кваліфікується ЄСПЛ як пору-шення передбаченого ст. 6 Конвенції права на справедливий суд [24, с. 27]. Так, прецедент-ним у цьому аспекті можна назвати рішення у справі «Іммобільяре Саффі проти Італії», в якому ЄСПЛ вирішив, що система черговості виконання судових наказів про виселення, з огляду на те, що вона призвела до цілих шес-ти років очікування у зв’язку із законодавчим відстроченням виконання таких наказів, по-клала надмірний тягар на компанію-заявни-цю і, отже, порушила рівновагу, що мала бути забезпечена між захистом права власності і вимогами загальних інтересів [25]. На жаль, частина із досліджуваних мораторіїв взагалі не мають жодного строку дії, тобто є безстро-ковими. В окремих випадках це може бути обумовлено ціллю самого мораторію [3]. В ін-ших випадках безстроковий характер морато-рію, на наш погляд, нічим не обґрунтований [5]. Більшість мораторіїв мають невизначе-ний строк дії, який, як правило, зумовлюється подією, яка має настати у майбутньому, але час настання якої невідомий [2; 6; 7]. Усі вка-зані події залежать від волі держави в особі органів виконавчої та законодавчої влади та, як правило, потребують ухвалення окремого закону про припинення мораторію. Лише для окремих мораторіїв встановлено конкретний строк їхньої дії: зокрема, процедура погашен-ня заборгованості підприємствами паливно-енергетичного комплексу діяла до 1 вересня 2015 року [4].

Також слід враховувати, що гарантії вико-нання судових рішень, які набрали законної сили і таким чином набули статусу остаточ-них, охоплюються змістом принципу право-вої визначеності [24, с. 27]. Отже, застосуван-ня мораторіїв на стягнення майна боржника також повинно відповідати цьому принципу. Продемонструвати це можна на прикладі справи «Трихліб проти України» [26]. У цій справі ЄСПЛ встановив розбіжність інтер-претації правозастосовними органами законо-давства про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом, яка спочатку дозволяла одночасно з проваджен-ням у справі про банкрутство виконання рі-шень щодо виплати заробітної плати, а по-тім була змінена на заборону відчуження та примусову реалізацію майна підприємства.

Попри те, що відповідно до практики ЄСПЛ проблема тлумачення національного законо-давства покладається головним чином на на-ціональні суди, вони все ж таки мають вибрати таке рішення, яке б дозволило державі до-тримуватись своїх зобов’язань, передбачених Конвенцією. Неоднакове застосування також мало місце щодо мораторію на стягнення май-на громадян України, наданого як забезпечен-ня кредитів в іноземній валюті, для усунення якої ВСУ прийняв дві правових позиції. По-перше, цей мораторій не передбачає втрату кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) у разі невиконання боржником зобов’язань за договором, а лише тимчасово забороняє примусове стягнення на майно (відчуження без згоди власника). Тоб-то не може бути мотивом для відмови в позо-ві, а є правовою підставою, що унеможливлює вжиття органами і посадовими особами, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнення на предмет іпотеки та провадять конкретні виконавчі дії, заходів, спрямованих на примусове виконання таких рішень [27]. По-друге, на час дії мораторію не підлягає виконанню й рішення в частині ви-селення з відповідного житла [28].

Наступний критерій пропорційності, який ставиться в практиці ЄСПЛ до мораторіїв, по-лягає у визначенні того, наскільки механізм застосування мораторію є гнучким. Напри-клад, у справі «Іммобільяре Саффі проти Італії» [25] ЄСПЛ зазначає, що італійській системі шкодить певна негнучкість, оскільки вона надає пріоритет вимогам про виселення у справах, у яких чинність орендного догово-ру вже закінчилася, а орендодавець негайно потребує повернення квартири для свого ви-користання чи використання членами його сім’ї. Це автоматично ставить виконання на-казів про виселення, не віднесених до пріори-тетних, у залежність від існування клопотань, що містять підстави для їх пріоритетного вирішення. Отже, оскільки завжди існувала велика кількість невиконаних пріоритетних клопотань, непріоритетні накази фактично ніколи не виконувалися. Мораторії, встанов-лені в Україні, також не характеризуються гнучкістю. Це підтверджується практикою ЄСПЛ. Так, у рішенні у справі «Сокур проти України» [21] ЄСПЛ встановив, що законо-давство України не надає ані кредитору, та-кому як заявник, ані державному виконавцю хоча б якоїсь можливості оскаржити зазначе-ні законодавчі обмеження, наприклад, у разі несправедливого застосування обмеження су-дом, який слухає справу про банкрутство під-приємства-боржника. Законодавству України відомі тільки окремі винятки із застосування мораторіїв, які, як правило, мають поодино-

8

12/2018Ц И В І Л Ь Н Е П Р А В О І П Р О Ц Е С

кий характер та можуть виводити з-під дії мо-раторіїв: 1) окремі зобов’язання [2]; 2) окре-мих кредиторів [2]; 3) окремих боржників [5].

Ще однією умовою пропорційності за-стосування мораторію на звернення стяг-нення на майно боржника ЄСПЛ визнає закріплення на національному рівні права кредиторів отримати компенсацію втрат, за-вданих внаслідок тривалого невиконання судового рішення про примусове виконання зобов’язання боржником [25]. Тривалий час українське законодавство не передбачало ні-якої компенсації, який би із вказаних мора-торіїв не застосовувався, що визнавалось од-нією з підстав визнання ЄСПЛ недотримання принципу пропорційності і, як наслідок, по-рушення конвенційних прав, як, наприклад, у справі «Sokur v. Ukraine» [21]. У зв’язку з цим та на виконання рішення у справі «Юрій Миколайович Іванов проти України» [10] було прийнято Закон України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень» [29]. Стаття 5 вказаного Закону передбачає відповідне право на компенсацію. Однак ді-євість цього Закону ставиться під сумнів як у науковій літературі [30, с. 26], так і в практиці ЄСПЛ, зокрема в справі «Бурмич та інші про-ти України» [9]. Пояснюється це тим, що за-ходи, встановлені цим Законом, здійснюється за рахунок коштів, передбачених за бюджет-ною програмою для забезпечення виконання рішень суду, тобто їх ефективність залежить від Закону України про державний бюджет на відповідний рік.

Висновки

Таким чином, на основі проведеного до-слідження доходимо таких висновків. По-перше, законодавство України передбачає численні випадки мораторіїв на звернення стягнення на майно боржника. А тому назрі-ла потреба у моніторингу вказаних випадків на предмет відповідності задекларованим цілям їх встановлення з подальшим скасу-ванням, якщо така ціль не досягається або відпала. По-друге, закріплені в законодавстві України мораторії на звернення стягнення на майно боржника необхідно привести у відпо-відність до практики ЄСПЛ, забезпечивши їх пропорційність задекларованим цілям. Для цього доцільно: визначити строк дії кожного мораторію, якщо тільки інше не обумовлено ціллю його встановлення; по можливості за-провадити гнучкий механізм застосування мораторію у вигляді альтернативних способів задоволення вимог кредитора та (або) мож-ливості оспорити застосування мораторію в індивідуальному порядку; гарантувати креди-торам право на отримання компенсації втрат, завданих внаслідок застосування мораторію.

Список використаних джерел:

1. Про внесення змін до деяких законів Укра-їни щодо заборони звернення стягнення та накла-дення арешту на кошти суб’єктів господарювання у сферах тепло-, водопостачання та водовідведення, отриманих від міжнародних фінансових організа-цій на реалізацію інвестиційних проектів (заходів) в Україні: Закон України від 15 травня 2018 року № 2417-VIII. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/2417-19 (дата звернення: 11.11.2018).

2. Про введення мораторію на примусову реалізацію майна: Закон України від 29 листо-пада 2001 року № 2864-III. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/2864-14 (дата звернення: 11.11.2018).

3. Про правовий режим території, що зазна-ла радіоактивного забруднення внаслідок Чорно-бильської катастрофи: Закон України від 27 люто-го 1991 року № 791а-XII. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/791%D0%B0-12 (дата звернен-ня: 11.11.2018).

4. Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу: Закон України від 23 червня 2005 року № 2711-IV. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/2711-15 (дата звер-нення: 11.11.2018).

5. Про посилення захисту майна редакцій за-собів масової інформації, видавництв, книгарень, підприємств книгорозповсюдження, творчих спілок: Закон України від 20 травня 2010 року № 2274-VI. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/2274-17 (дата звернення: 11.11.2018).

6. Про особливості утворення акціонерного товариства залізничного транспорту загально-го користування: Закон України від 23 люто-го 2012 року № 4442-VI. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/4442-17 (дата звернення: 11.11.2018).

7. Про мораторій на стягнення майна грома-дян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті: Закон України від 3 черв-ня 2014 року № 1304-VII. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/1304-18 (дата звернення: 11.11.2018).

8. Про встановлення додаткових гарантій щодо захисту прав громадян, які проживають на те-риторіях проведення антитерористичної операції, та обмеження відповідальності підприємств – ви-конавців/виробників житлово-комунальних по-слуг у разі несвоєчасного здійснення платежів за спожиті енергетичні ресурси: Закон України від 13 січня 2015 року № 85-VIII. URL: http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/en/85-19 (дата звернення: 11.11.2018).

9. Burmych and others v. Ukraine: Court (Grand Chamber) Judgment. 12.10.2017. App. № 46852/13, 47786/13, 54125/13. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-178082 (дата звер-нення: 11.11.2018).

10. Yuriy Nikolayevich Ivanov v. Ukraine: Court (Fifth Section) Judgment. 15.10.2009. App. 40450/04. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-95032 (дата звернення: 11.11.2018).

11. Пояснювальна записка до проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законів

9

Ц И В І Л Ь Н Е П Р А В О І П Р О Ц Е С

12/2018

України щодо виконання судових рішень». URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc34?id=&pf3511=45896&pf35401=251776 (дата звернен-ня: 11.11.2018).

12. Цивільний кодекс України 16 січня 2003 року № 435-IV. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/435-15 (дата звернення: 11.11.2018).

13. Про виконавче провадження: Закон Украї-ни від 2 червня 2016 року № 1404-VIII. URL: http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/1404-19 (дата звер-нення: 11.11.2018).

14. Протокол до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 20.03.1952. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/994_535 (дата звернення: 11.11.2018).

15. Burdov v. Russia: Court (First Section) Judgment. App. 59498/00. 07.05.2002. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-94382 (дата звернен-ня: 11.11.2018).

16. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про введення мораторію на примусову реалізацію май-на» (справа про мораторій на примусову реаліза-цію майна) від 10 червня 2003 року № 1-11/2003. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/v011p710-03 (дата звернення: 11.11.2018).

17. Гультай М. Роль європейських стандар-тів правозахисту у конституційному судочинстві України. Вісник Національної академії правових наук України. 2012. № 3. С. 54–66.

18. Добрянська Н. Л., Мелешевич А. А. Вер-ховенство права та судова практика Європей-ського суду з прав людини стосовно України із забезпечення виконання судових рішень. Науко-ві записки НаУКМА. Юридичні науки. № 2008. № 77. С. 37–43.

19. Мазур М. В. Прецеденти Європейсько-го суду з прав людини у системі джерел кон-ституційного права України. Держава і пра-во : зб. наук. пр. Юридичні і політичні науки. 2008. Вип. 39. С. 226–232.

20. Пояснювальна записка до проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо заборони звернення стягнення та накладення арешту на кошти суб’єктів господарю-вання у сферах тепло-, водопостачання та водовід-

ведення, отриманих від міжнародних фінансових організацій на реалізацію інвестиційних проектів (заходів) в Україні». URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc34?id=&pf3511=62005&pf35401=426407 (дата звернення: 11.11.2018).

21. Sokur v. Ukraine: Court Judgment. Арр. № 29439/02. 26.04.2005. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-68886 (дата звернення: 11.11.2018).

22. Mikhaïlenki and others v. Ukraine: Court (Second Section) Judgment. Арр. № 35091/02, 35196/02, 35201/02. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-67580 (дата звернення: 11.11.2018).

23. Грабован Л. І. Погашення вимог кредито-рів у процедурі банкрутства : дис. ... канд. юрид. наук. Одеса, 2017. 247 с.

24. Гуйван П. Значення темпоральних чин-ників у практиці Європейського Суду з прав лю-дини. Своєчасність виконання судового рішен-ня – обов’язковий елемент правової ідеї щодо розумного строку розгляду справи (частина 5). Підприємництво, господарство і право. 2017. № 10. С. 26-31.

25. Immobiliare Saffi v. Italy: Court (Grand Chamber) Judgment. Арр. № 22774/93, 28.07.1999. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58292 (дата звернення: 11.11.2018).

26. Trykhlib v. Ukraine: Court (Second Section) Judgment. 20.09.2005. Арр. 58312/00. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-70181 (дата звернен-ня: 11.11.2018).

27. Постанова Верховного Суду Укра-їни від 9 вересня 2015 року у справі № 6-483цс15. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/50239397 (дата звернення: 11.11.2018).

28. Постанова Верховного Суду України від 3 лютого 2016 року у справі № 6-2947цс15. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/55609670 (дата звернення: 11.11.2018).

29. Про гарантії держави щодо виконан-ня судових рішень: Закон України від 5 черв-ня 2012 року № 4901-VI. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/4901-17 (дата звернення: 11.11.2018).

30. Берестова И. Проблемы исполнения судебных решений, по которым предоставлена га-рантия государства Украина. Legea si Viata. 2017. № 11/2. С. 24–28.

Статья посвящена исследованию моратория на обращение взыскания на имущество должника в законодательстве Украины и в практике ЕСПЧ. Осуществлен анализ закрепленных в законода-тельстве Украины мораториев на обращение взыскания на имущество должника относительно их соответствия практике ЕСПЧ.

Ключевые слова: мораторий на обращение взыскания на имущество должника, практика ЕСПЧ, легитимная цель моратория, пропорциональность применения моратория.

The article is devoted to the study of the moratorium on foreclosure of the property of the debtor in the legislation of Ukraine and in the practice of the ECHR. The analysis of the moratoriums enshrined in the legislation of Ukraine on foreclosure of the property of the debtor for their compliance with the practice of the ECHR was carried out.

Key words: moratorium on foreclosure on the debtor's property, practice of the ECHR, legitimate aim of the moratorium, proportionality of the moratorium.

10

12/2018Ц И В І Л Ь Н Е П Р А В О І П Р О Ц Е С

© В. Васильєв, 2018

УДК 347.152

Владислав Васильєв,канд. юрид. наук, доцент кафедри цивільно-правових дисциплінСхідноєвропейського національного університету імені Лесі Українки, докторант кафедри цивільного права № 2 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого

ДИСПОЗИТИВНІСТЬ НОРМ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА З ТОЧКИ ЗОРУ ФОРМАЛЬНО-ДОГМАТИЧНОГО ПІДХОДУ

Стаття присвячена розгляду сутності диспозитивних цивільно-правових норм. Аналізуються сучасні наукові підходи до визначення природи диспозитивності в цивільному праві та її проявів. Роз-глядається диспозитивність цивільно-правової норми та похідна від неї диспозитивність забезпече-них нею правових можливостей. Висловлюється авторська позиція стосовно сутності диспозитив-них цивільно-правових норм.

Ключові слова: диспозитивність, імперативність, диспозитивні норми, цивільно-правове регулю-вання.

Постановка проблеми та її зв’язок із важливими науковими чи практичними завданнями. Поділ усієї сукупності норм вітчизняного права на імперативні та дис-позитивні в юриспруденції є аксіоматич-ним. У світлі аналізу сфери цивільно-пра-вового регулювання він має не тільки суто теоретичне, але і практичне (прикладне) значення. Поєднання в межах нормативної основи механізму цивільно-правового регу-лювання цивільних відносин імперативних та диспозитивних приписів пов’язується із закріпленням у нормах права моделей пове-дінки, що є обов’язковими для дотримання суб’єктами цивільного права, або дозволя-ють відступити від них у визначеному обся-зі чи змоделювати власні моделі поведінки в ході використання правових засобів само-регулювання. Саме тому виявлення чітких критеріїв для визначення диспозитивності норми має практичну цінність, оскільки до-зволяє встановлювати наявність або від-сутність можливості в учасників цивільних правовідносин відступити від закріпленої в ній моделі поведінки.

Аналіз останніх досліджень і публі-кацій із даної теми. Норми права, їх кла-сифікація, сутність та інші аспекти пра-вової характеристики ставали предметом наукових досліджень таких вчених-юрис-тів, як С.С. Алексєєв, О.В. Грушевська, Е.О. Євстігнєєв, Н.С. Кузнєцова, О.Є. Кухарєв, Р.А. айданик, І.О. Маньковський, В.В. На-дьон, Н.О. Невмежицька, О.О. Отраднова, С.О. Погрібний, Я.М. Романюк, І.В. Спаси-бо-Фатєєва, М. В. Старинський, Я.М. Шев-ченко, В.Л. Яроцький та ін.

Мета статті полягає у визначенні на під-ставі аналізу сучасних наукових здобутків правників та положень чинного цивільно-го законодавства України критеріїв для встановлення диспозитивності цивільно-правових норм у положеннях нормативно-правових актів.

Виклад основного матеріалу дослідження. Визначення сутності диспозитивних цивільно-правових норм не може здійснюватись абстра-говано від дихотономічного поділу всіх норм на імперативні та диспозитивні. Такий поділ в аспекті структурного аналізу передбачає іс-нування як родових ознак, що характерні для імперативних та диспозитивних норм, так і ви-дових, що притаманні одному з окреслених ви-дів. В останньому випадку ознаки, що є харак-терними для диспозитивних норм, суперечать природі імперативних і навпаки. У зв’язку з цим розгляд порушеного питання навіть з по-зицій диспозитивного підходу до регулювання цивільних відносин певною мірою зачіпає весь окреслений поділ цивільно-правових норм.

Загальновизнаним є той факт, що для цивільно-правового регулювання в цілому властиве наділення учасників правовідносин свободою вибору. Як зазначав О. А. Пушкін, для приватного права характерна правова де-централізація. Визначальними тут є, зокрема, приватні ініціативи, приватне самовизначен-ня. Для приватного права характерні прин-ципи свободи особи, недоторканності влас-ності, свободи договорів та підприємництва, що їх держава не може ігнорувати [1, с. 26]. Однак в аспекті нашого розгляду цікаві саме ті прояви децентралізації свободи, що харак-теризують диспозитивність цивільно-право-

11

Ц И В І Л Ь Н Е П Р А В О І П Р О Ц Е С

12/2018

вих норм. Тому визначення сутнісних ознак останніх передбачає вирішення питання про те, в чому взагалі полягає наведена диспози-тивність. Відповідь на нього відкриває вирі-шення окресленого питання.

Положення чинного цивільного зако-нодавства України не розкривають сутнос-ті категорії «диспозитивність». Крім того, відповідний термін не використовується в Цивільному кодексі України (далі – ЦК України), у зв’язку з чим зміст відповідної категорії висвітлюється лише в науковому ключі.

У сучасній юридичній літературі термін «диспозитивність» (від піздньолат. dispono – мати у розпорядженні, мати в наявності) ви-значається як свобода, допущення вибору [2, с. 160]. Звернення до сучасних юридич-них джерел дозволяє виокремити два осно-вні підходи до розуміння проявів диспози-тивності цивільно-правових норм.

Перший, що можна віднести до «класич-ного» розуміння диспозитивності, базується на можливості суб’єктів цивільного права не поширювати вплив певної цивільно-правової норми на відносини між ними і пов’язується з використанням саморегулювання у форму-ванні обов’язкових до виконання саме цими учасниками відповідних правовідносин пра-вил поведінки.

Зокрема, С.С. Алексєєв зазначав, що дис-позитивні норми характеризуються тим, що діють лише в силу того, що сторони своєю до-мовленістю не встановили інших умов своєї поведінки. Диспозитивні норми також нази-ваються «заповнюючими»: вони заповнюють відсутнє погодження, функціонують лише тоді, коли сторони не домовились між собою з певного питання [3, с. 75]. Диспозитивні норми допускають регулювання відносин за згодою сторін, встановлюють правило лише на випадок відсутності такої згоди [4, с. 47]. У межах аналізованого підходу вчені визна-чають як ознаку правових норм диспозитив-ної конструкції їхню здатність забезпечувати самостійну діяльність суб’єктів цивільного права з моделювання цивільно-правових від-носин [5, с. 74]. За допомогою таких норм дер-жава вказує на варіант поведінки, але перед-бачає можливість учасників правовідносин урегулювати відносини по-іншому [6, с. 151].

В основу другого підходу покладається широке розуміння диспозитивності через свободу суб’єктів цивільного права у виборі варіантів поведінки, зокрема, і серед запро-понованих цивільно-правовою нормою. На-приклад, О.Є. Кухарєв дотримується думки, що базовим для категорії «диспозитивність» є поняття правової свободи. Причому клю-човою в змісті диспозитивності є не лише

свобода, а свобода саме правова, під якою розуміється можливість учиняти дії, що по-роджують певні юридичні наслідки, а отже, вона надається суб’єктам з метою здійснення ними цивільних прав і виконання взятих на себе обов’язків. Зміст такої свободи, на пере-конання вченого, виражається в єдності двох її складників. По-перше, диспозитивність створює суб’єктам можливість вибору варі-анта поведінки. По-друге, учасники право-відносин мають можливість на свій розсуд визначати зміст правовідносин, тобто свої права й обов’язки [7, с. 70].

Схожу позицію висловлює Я. М. Рома-нюк. Відповідно до його наукового бачення диспозитивність є заснованою на нормах права правовою свободою суб’єктів цивіль-ного права у виборі варіанта поведінки, тоб-то можливістю правомірно, у встановлених межах, набувати суб’єктивних цивільних прав і юридичних обов’язків, визначати (формулювати) структуру суб’єктивних цивільних прав, здійснювати суб’єктивні цивільні права, використовувати поря-док і способи захисту порушених прав, а також вибирати розмір та форми цивіль-но-правової відповідальності. Водночас диспозитивну норму-припис вчений ви-значає все ж таки як передбачене державою правило поведінки, сформульоване таким чином, що може бути змінено за згодою сторін цивільно-правового відношення і в незмінному вигляді застосовується до його учасників тільки в тому разі, якщо вони не вибрали для себе інший варіант поведінки [8, с. 139–140, 142]. Цілком відповідає ана-лізованому підходу розгляд диспозитивної норми як юридичного встановлення держа-вою міри можливої правомірної поведінки суб’єктів права у разі варіантного викорис-тання прав та свобод, а також застосування приписів правових норм стосовно конкрет-них життєвих випадків [9, с. 87].

З наведеного варто зробити висновок про те, що правники вбачають прояви дис-позитивності і в можливості ухилення від за-стосування норми права, і в можливості ви-бору варіанту поведінки з-поміж визначених нормою права моделей. У першому випадку йдеться про саморегулювання, яке дозволяє сформувати альтернативне правило, а в дру-гому випадку – про варіативність поведінки відповідних суб’єктів у межах встановленого правила. І якщо перший погляд на диспози-тивність норми права можна назвати «кла-сичним», то другий слід визнати відносно новою тенденцією в поглядах щодо розгля-дуваної проблематики.

Видається, що розширений підхід до ро-зуміння диспозитивності в цивільному праві

12

12/2018Ц И В І Л Ь Н Е П Р А В О І П Р О Ц Е С

в цілому і диспозитивності цивільно-право-вої норми зокрема є ефективним з тих по-зицій, що ним охоплюються практично всі можливі прояви диспозитивності, однак він пов’язується із занадто широким кваліфіка-ційним критерієм, в якості якого виступає свобода суб’єктів цивільного права, що прак-тично розмиває чіткі межі між імперативни-ми та диспозитивними нормами і робить весь цей поділ невиправданим і безпідставним. Відповідно до розширеного підходу будь-яка норма, що передбачає декілька варіантів по-ведінки, повинна визнаватись диспозитив-ною, так само як і будь-яка норма, що вста-новлює суб’єктивне цивільне право, повинна вважатись диспозитивною в силу наявності вибору здійснювати право або не здійсню-вати його, що випливає із самої природи суб’єктивного права.

В окресленому контексті необхідно роз-межовувати диспозитивність у широкому розумінні і диспозитивність цивільно-право-вої норми як вузький її прояв. При цьому, на нашу думку, вирішення поставленої пробле-ми повинно базуватись на характерних озна-ках норми.

Відповідно до загальнопоширеного в юридичній літературі підходу, норма права являє собою загальнообов’язкове, формаль-но визначене правило поведінки, що встанов-лене або санкціоноване державою, дотриман-ня якого забезпечується силою державного примусу [10, с. 35]. З огляду на це, може ви-никнути цілком логічне питання: якщо нор-ма права є загальнообов’язковим правилом поведінки, то яким чином забезпечується можливість ухилення від її застосування в бік альтернативної правової моделі? Відпо-відь лежить у площині механізму цивільно-правового регулювання суспільних відносин.

Включення норми права в масив інстру-ментів цивільно-правового регулювання сус-пільних відносин забезпечується наведеним механізмом, який водночас, використовуючи такий інструмент, як диспозитивність, дає змогу учасникам правовідносин приватної сфери сформувати альтернативне диспози-тивній нормі правило поведінки. Поєдну-ючи регулювання та можливості саморегу-лювання суспільних відносин, законодавець створює нормативні моделі поведінки, одні з яких, маючи імперативний характер, не можуть бути ігноровані учасниками право-відносин, тоді як інші, будучи диспозитив-ними, вилучаються з «пулу» нормативного матеріалу, що поширюється на відносини між визначеними особами, у зв’язку з фор-мулюваннями ними альтернативних пра-вил поведінки або стають імперативними у зв’язку з відмовою таких осіб від здійснення

свого права на саморегулювання визначених відносин.

У зв’язку з цим саме правові характе-ристики норми з точки зору наявності чи відсутності її категоричності, тобто можли-вості чи неможливості бути проігнорова-ною учасниками цивільних правовідносин, зумовлюють її імперативність або диспози-тивність відповідно. Диспозитивність нор-ми цивільного права полягає в можливості вибору варіанта правомірної поведінки (у встановлених законом випадках) учасни-ками цивільних правовідносин: включати у сферу джерел правового регулювання відносин відповідну норму або сформува-ти альтернативну їй правову конструкцію. Водночас імперативність являє собою фе-номен присутності в цивільному праві ка-тегоричних проявів (заборон та позитивних зобов’язань), втілених у нормах, зокрема в нормах-принципах, дефінітивних нор-мах та нормах, що встановлюють юридичні обов’язки та закріплюють основні юридичні права, як результат впливу імперативного методу правового регулювання на суспіль-ні відносини шляхом встановлення юри-дичних (правових) обмежень у широкому розумінні [11, с. 7–8]. Імперативна норма є категоричною, вона не допускає відступлен-ня від правила, передбаченого нею [4, с. 47].

Сучасними вченими виокремлюються три типи імперативних норм: 1) імператив-ні норми, застосування яких є обов’язковим для всіх учасників цивільних правовідносин незалежно від їхньої волі; 2) імперативні норми, що встановлюють різного роду забо-рони та обмеження в цивільних правах, і такі, що покладають обов’язки, які випливають із протиправної поведінки; 3) імперативні нор-ми, спрямовані безпосередньо на захист прав та законних інтересів слабшої сторони ци-вільного правопорушення (зокрема, право на захист) [5, с. 77–82].

Як видається, спільною рисою окрес-лених видів імперативних норм є саме не-можливість зміни їх змісту, обх�