210219(금) 2021년 제10회 변호사시험 - 공법(사례형)

행정법 기출사례 분석 제 판 추록3｢｣

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년 변호사시험2021

제 문의< 1 2>

甲은 실시된 지방선거에서부터 실시된 지방선거에서까지 세 차례 연속하여2010. 6. 2018. 6.

시의 시장A 으로 당선되어 까지 년간 연임하게 되었다 그런데 은 시장 재임 중2022. 6. 12 . 甲

지역개발사업 추진과 관련한 직권남용 혐의로 불구속 기소되었다 은 자신의 결백을 주장하. 甲

며 에 실시될 지방선거에 시장 후보로 출마하여 지역 유권자로부터 평가를 받으려2022. 6. A

고 한다 하지만 지방자치단체장의 계속 재임을 기로 제한하고 있는 지방자치법 제 조 후. 3 95｢｣

단 이하 이 사건 연임제한규정 이라 한다 에 따르면 은 지방선거에 출마할 수가 없다 이에( ‘ ’ ) .甲

은 이 사건 연임제한규정이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 이 사건 연2021. 1. 4.甲

임제한규정에 대해 헌법재판소법 제 조 제 항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다68 1 .｢｣

한편, 의 후원회 회장甲 은 자신이 운영하는 주유소 확장 공사를 위하여 보도의 상당 부분을 점하

는 도로점용허가를 신청하였고, 은 이를 허가甲 하였다. 시의 주민A 丙은 이甲 도로 본래의 기능과

목적을 침해하는 과도한 범위의 도로점용을 허가하였다고 주장하며 이, 도로점용허가 이하( ‘이

사건 허가 라 한다 에 대하여 다투고자 한다’ ) .

1. 위 헌법소원심판 청구의 적법요건 중 기본권침해의 직접성 및 현재성에 대하여 검토하시오.

점(10 )

2. 은 이 사건 연임제한규정이 지방의회의원 등과 달리 지방자치단체의 장에 대하여서만 계속甲

재임을 제한하여 자신의 평등권을 침해한다고 주장한다 이 사건 연임제한규정이 의 평등권을. 甲

침해하는지 검토하시오 점. (25 )

은 이 사건 허가에 대하여 취소소송을 제기하고자 한다 의 원고적격을 검토하시오3. . .丙丙

점(15 )

은 위 의 취소소송과는 별도로 주민소송을 제기하고자 한다 이때 주민소송이 가능한4. 3. .丙

요건을 검토하고 주민소송이 가능하다면 어떤 종류의 주민소송을 제기하여야 하는지 검토,

하시오 점. (15 )

참조 조문[ ]

지방자치법｢｣

법률 제 호로 개정되고 같은 날부터 시행된 것(2007. 5. 11. 8423 , )

제 조 지방자치단체의 장의 임기95 ( )

지방자치단체의 장의 임기는 년으로 하며 지방자치단체의 장의 계속 재임 은 기에 한한다4 , ( ) 3 .在任

도로법｢｣

아카데미 박도원 행정법TRS

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제 조 도로의 점용 허가61 ( )

공작물 물건 그 밖의 시설을 신설 개축 변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로 도로구역을, (① ⋅ ⋅ ⋅

포함한다 이하 이 장에서 같다 를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다 허가받은 기. ) .

간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경 허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물(

건을 새로 설치하는 행위를 포함한다 하려는 때에도 같다) .

제 항에 따라 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물 물건 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준1 ,② ⋅

등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

도로관리청은 같은 도로 토지를 점용하는 경우로 한정하며 입체적 도로구역을 포함한다 에 제 항에( , ) 1③

따른 허가를 신청한 자가 둘 이상인 경우에는 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로의 점용 허가를 받을

자를 선정할 수 있다.

제 항에 따라 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로점용허가를 받을 자를 선정할 수 있는 경우의 기준3 ,④

도로의 점용 허가를 받을 자의 선정 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

은 이 사건 허가에 대하여 취소소송을 제기하고자 한다 의 원고적격을 검토하시오3. . .丙丙 점(15 )

쟁점의 정리.Ⅰ

주민 의 원고적격과 관련하여 처분의 직접 상대방이 아닌 에게 의 후원회 회장에 대한 도로점용허가를,丙丙甲

다툴 법률상 이익이 있는지 제 자 소송의 원고적격이 문제된다, 3 .

취소소송의 원고적격 일반론.Ⅱ

원고적격의 의의1.

원고적격이란 원고로서 소송을 수행하여 본안판결을 받을 수 있는 자격을 의미하며 행정소송법 제 조 전문에, 12｢｣

법률상 이익의 의미가 문제된다‘ ’ .

법률상 이익의 의미2.

학설 및 판례⑴

학설은 권리회복설 법률상보호이익구제설 보호가치 있는 이익구제설 적법성보장설이 대립하고, , , ,① ② ③ ④

판례는 근거법규 및 관련법규에 의해 보호되는 개별적 직접적 구체적 이익을 의미한다고 판시하였다, , .1)

검 토⑵

주관소송을 취하는 현행법의 해석상 법률상보호이익구제설이 타당하다고 본다 이때 법률의 범위를 이하에서 검.

토한다.

법률의 범위3.

학설 및 판례⑴

학설은 근거법규설 관련법규포함설 기본권규정 포함설 민법규정포함설이 대립하고 대법원은 근거, , , ,① ② ③ ④

1) 대판 전합 두[ ] 2006.3.16. 2006 330


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법규 내지 관련법규 이외에 환경권을 고려하지 않았으나,2) 헌법재판소는 경쟁의 자유를 근거로 법률상 이익을 판단

하였다.3)

검 토⑵

법률의 범위는 근거법규 관련법규에 구체적 기본권을 포함시키는 견해가 타당하다고 본다.⋅

사안의 경우4.

의 주장인 도로 본래의 기능과 목적을 침해하는 과도한 범위의 도로점용을 허가하였다는 주장은 적법성보장설丙

에 따르면 법률상 이익이 인정될 수 있으나, 법률상보호이익구제설의 입장에서는 주민 에게 이 사건 허가의‘ ’丙

근거법률인 도로법 이 보호하는 법률상 이익이 직접적 구체적으로 침해 또는 침해될 우려가 있는지 여부가 문제｢｣ ⋅

된다 따라서 처분의 제 자에 불과한 주민 에게 제 자 소송의 원고적격이 인정될 수 있는지 이하에서 검토한다. 3 3 .丙

주민 의 원고적격 인정 여부. 丙Ⅲ

제 자의 원고적격1. 3

종래 처분의 직접 상대방이 아닌 제 자는 처분의 직접적 법률상 이익침해가 인정되지 않았으나 최근 국민의 권익3

구제 확대를 위한 공권의 확대경향에 따라 일정한 경우 제 자에게도 원고적격이 인정되는 바 그 종류에는 인인3 , ①

소송 경업자소송 경원자소송이 있다, , .② ③

사안의 경우 시의 주민 이 이 사건 허가의 효력을 다투는 제 자 소송이므로 인인소송이 문제A ‘ ’ 3丙 되는 사안이다.

인인소송2.

의 의⑴

인인소송이란 행정청이 어떤 시설의 설치를 허가하는 처분에 대하여 특정인에 대한 수익적 처분이 인근주민에게

불이익이 되는 경우에 인근주민이 다투는 소송을 말한다.

원고적격 인정 여부⑵

인근주민에게 타인에 대한 허가처분을 다툴 원고적격이 있는가와 관련하여 당해 허가처분의 근거법규 및 관계법,

규가 공익뿐만 아니라 사익도 보호하고 있다고 해석되는 경우 이러한 보호이익이 구체적이고 직접적으로 침해 또는

침해될 우려가 있으면 인근주민에게 원고적격이 인정될 수 있다.

판 례⑶

판례는 도로부지 위에 점용허가를 받음이 없이 무허가건물을 축조 점유하여 온 원고가 행정청이 제 자에 대하여, 3

한 같은 도로부지의 점용허가처분의 취소에 관하여 법률상으로 보호받아야 할 직접적이고 구체적인 이해관계가

있다고 할 수 없어 처분의 취소를 구할 원고적격이 없다고 보고, 일반적인 시민생활에 있어 도로를 이용만 하는

사람은 도로의 용도폐지 등을 다툴 법률상 이익이 없다고 판시하였다.4)

검 토⑷

도로법 은 도로기능과 주변지역의 토지이용이 조화를 이루도록 하여 도로의 지속가능성을 확보할 것을 국가｢｣

등의 책무로 규정하고 있고 국민의 안전하고 편리한 도로이용과 공공복리의 향상에 이바지하는 공익뿐만 아니라, ,

주변 토지 등 소유자의 재산권과 환경상 이익을 보호하는 사익보호의 취지도 있다고 본다 따라서. ｢도로법 제 조61｣

2) 대판 전합 두[ ] 2006.3.16. 2006 330

3) 헌재 헌마1998.4.30. 97 141

4) 대판 누1991.11.26. 91 1219


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에 근거한 도로점용허가가 타인의 재산권 내지 환경상 이익 등을 과도하게 침해하는 경우에는 제 자의 원고적격이3

인정될 수 있다 다만. , 특별한 허가 없는 도로 등의 공공용물을 본래적 용도에 따라 이용만 하는 일반사용자는 고양

된 일반사용과 같은 특별한 사정이 없는 한 법률상 이익이 부정될 것이다.

소 결3.

사안의 경우 주민 은 일반적인 시민생활에 있어 도로를 본래적 용도에 따라 이용만 하는 일반사용자에 해당한다丙

는 점 이러한, 일반사용은 공공용재산의 성질상 특정 개인의 생활에 개별성이 강한 직접적이고 구체적인 이익을

부여하고 있다는 특별한 사정이 없는 한 법률상 이익으로 보호되지 않는다는 점 도로점용허가의 특별사용은 그,

사용목적 달성에 필요한 최소한도 내에서 인정되며 일반공중의 일반사용과 조화를 이루어야 할 제한이 있고 특별사,

용과 일반사용은 병존이 가능하다는 점에서, 주민 이 이 사건 허가로 인하여 평소 구체적으로 이용하고 있던‘ ’丙

당해 도로의 통행에 직접적인 불이익이 발생하는 등 직접적이고 구체적인 이익침해 여부가 소명되지 않는 한 주민

에게 이 사건 허가를 다툴 법률상 이익은 인정되지 않는다‘ ’丙 .

설문 의 해결. 3.Ⅳ

주민 은 이 사건 허가로 인한 직접적이고 구체적인 이익의 침해 또는 침해 우려를 소명하지 못하는 한 이‘ ’ , ‘丙

사건 허가에 대하여 취소소송을 제기하여 다툴 수 있는 원고적격이 인정되지 아니한다’ .

은 위 의 취소소송과는 별도로 주민소송을 제기하고자 한다 이때 주민소송이 가능한 요건을 검토하고4. 3. . ,丙

주민소송이 가능하다면 어떤 종류의 주민소송을 제기하여야 하는지 검토하시오. 점(15 )


주민소송이 가능한 요건과 관련하여 지방자치법 제 조 제 항 재산의 관리 처분에 도로점용허가가 포함될, 17 1｢｣ ⋅

수 있는지와 기타 주민소송의 요건이 문제되고 주민소송의 종류와 관련하여 같은 조 제 항 제 호 무효확인 내지, 2 2

취소소송의 제기가 가능한지와 제 호 손해배상청구와 관련하여 위법성과 과실 인정 여부가 문제된다4 .

주민소송이 가능한 요건.Ⅱ

감사청구 전치주의1.

주민소송은 감사청구를 한 후 그 처리에 대한 불복소송이므로 먼저 감사청구를 거쳐야 한다 감사청구 전치주1) .

의는 주민소송의 남용을 막고 주민감사기관의 전문성을 활용하고 법원의 부담을 덜기 위해 도입되었다.

판례는2) 지방자치법 제 조 제 항 제 호에 정한 감사결과17 1 2 ‘ 에는’ 감사기관이 주민감사청구사항의 실체에 관하

여 본안판단을 하는 내용의 결정을 하는 경우 뿐만 아니라, 주민감사청구가 부적법하다고 오인하여 위법한 각하결정

을 하는 경우까지 포함한다고 판시하였다.5)

대상적격2.

주민소송의 대상은 감사청구한 일정한 재무회계사항과 관련이 있는 위법한 행위나 게을리 한 사실로서 주민감1) ,

사청구의 대상과 동일할 필요는 없고 관련성이 있으면 된다.

판례는2) 재무회계와 관련이 없는 행위는 주민소송의 대상이 되지 않지만, 이행강제금의 부과 징수를 게을리한⋅

5) 대판 두2020.6.25. 2018 67251


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행위 도로점용허가처분은 재산의 관리 처분에 관한 사항에 해당한다, ⋅ 고 판시하였다.6)

사안의 경우3) 시장 의 도로점용허가가 도로의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현 활용하기甲 ⋅

위한 것이라면 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리 처분에 해당⋅ 한다.

당사자적격3.

원고적격⑴

감사청구를 한 주민이 주민소송을 제기할 수 있다 감사청구를 할 수 있는 주민은 선거권이 있는 자에 한정되므로.

외국인 법인 등 단체는 제기할 당사자적격이 없다, .

피고적격⑵

피고는 해당 지방자치단체의 장이다 이때 당해 사항이 사무 처리에 관한 권한을 소속기관의 장에게 위임한 경우.

에는 그 소속기관의 장이 피고가 된다.

제소기간4.

주민소송은 감사청구를 수리한 날부터 일이 끝난 날 감사결과나 조치요구내용에 대한 통지를 받은 날 조치를60 , ,

요구할 때에 지정한 처리기간이 끝난 날 이행 조치결과에 대한 통지를 받은 날부터 일 이내에 제기하여야 한다, 90

지방자치법 제 조 제 항( 17 4 ).

관 할5.

주민소송은 지방자치단체의 사무소 소재지를 관할하는 행정법원의 관할로 한다지방자치법 제 조 제 항( 17 9 ).

이 제기할 수 있는 주민소송의 종류. 丙Ⅲ

주민소송의 종류1.

주민소송의 종류에는 손해발생행위 중지청구소송 처분취소 또는 무효 등 확인소송 해태사실위법확인소, ,① ② ③

송 손해배상 또는 부당이득반환청구소송 등이 있다지방자치법 제 조 제 항, ( 17 2 ).④

사안의 경우 ｢지방자치법 제 조 제 항 제 호의 취소소송 내지 무효확인소송 또는 제 호 손해배상청구소송17 2 2 4｣ 이

문제된다.

무효확인소송의 대상인지 여부2. 7)

무효사유의 판단기준⑴

처분의 무효사유는 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백해야 하고 명백성,

판단은 법규의 목적 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안의 특수성을 합리적으로 고찰해야 한다 또한. ,

법률관계나 사실관계에 대하여 법률의 적용법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는

행정청이 이를 잘못 해석하여 처분을 하였더라도 하자가 명백하다고 할 수 없고 처분대상인지 여부가 그 사실관계,

를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하

다고 할 수 없다.

6) 대판 두2016.5.27. 2014 8490

7) 배점과 설문내용으로 볼 때 취소소송인지 무효확인소송인지 여부는 쟁점이 아닌 것으로 본다 주요판, .

례인 사랑의 교회 사건에서는 주위적 청구로 무효확인 예비적 청구로 취소소송을 제기하였고 판례, ,

는 무효사유로 볼 수 없다고 판시하여 예비적 청구인 취소소송을 인용하였다.


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소 결⑵

시장의 도로점용허가에 하자가 있어 위법하다 하더라도 도로 본래의 기능과 목적을 침해하는 과도한 범위의,甲

도로점용인지 여부는 법률관계나 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자 유무가 밝혀질 수 있는 것이어서

그 하자가 외관상 명백하다고 할 수 없으므로 이 사건 도로점용허가의 당연무효 사유가 된다고 할 수 없다, 따라서.

은 도로점용허가 취소소송의 주민소송을 제기해야丙 한다.

손해배상청구소송3. 8)

손해배상청구권의 성립 여부⑴

주민은 지방자치법 제 조 제 항 제 호에 따라 지방자치단체의 장으로 하여금 위법한 공금지출 등 재무회계행17 2 4｢｣

위를 한 당해 공무원 등에 대하여 손해배상청구권을 행사할 것을 요구하는 소송을 제기할 수 있다 이때 손해배상청.

구권의 성립 여부는 민법규정에 따라 판단해야 하므로 이 손해배상청구권의 성립요건과 관련하여 위법성 고의, ,丙

과실 손해발생 인과관계 등을 입증하여야 하고 공무원 개인의 배상책임은 고의 또는 중과실이 있는 경우에, , ,⋅

한한다.

소 결⑵

시장 또는 담당공무원이 이 사건 허가 당시 점용의 필요 없는 부분이 도로법 에 위반된다는 점을 알았거나‘ ’甲｢｣

현저한 주의의무 위반이 있는 경우 또는 공무원들을 적극적으로 유인 공모하거나 압력을 행사하는 등 부정한 방법⋅

을 사용하였다는 점에 대한 증명이 없는 한, 시장 또는 담당공무원의 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정할甲

수 없을 것이다.


은 지방자치법 제 조 제 항에 따라 일정한 수의 연서로 주민감사를 청구한 후 지방자치단체 재산의 관리16 1 ,丙｢｣ ⋅

처분에 관한 사항인 도로점용허가를 대상으로 시장을 피고로 하여 제 조 제 항 각 호의 어느 하나에 해당하는, , 17 4甲

날로부터 일 이내에 시의 사무소 소재지를 관할하는 행정법원지방본원에 주민소송을 제기할 수 있고 이때90 , A ( ) ,

은 제 조 제 항 제 호에 근거하여 도로점용허가취소소송의 주민소송을 제기해야17 2 2丙 한다.

8) 사랑의 교회 사건의 주민소송에서 문제되었으나 위법성과 과실이 부정되었다 설문의 경우 관련 쟁점, .

의 사실관계가 부재하므로 쟁점이 아닌 것으로 보지만 실제 판례에서 문제되었으므로 기술하였다, .


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제 문< 2 >

은 시 보건소에서 의사 로부터A甲乙 폐렴구균 예방접종을 받았는데 예방접종을 받은 당일 저,

녁부터 발열증상과 함께 안면부의 마비증상을 느껴 병원에서 입원 치료를 받았다 이에 은. 甲｢

감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 이하( ‘｣ 감염병예방법’) 제 조71 에 따라 진료비와 간병비에

대한 예방접종 피해보상을 청구하였는데, 질병관리청장 는B 2020. 9. 15. 이 사건 예방접종과

의 증상 사이에甲 인과관계가 불분명하다는 이유로 예방접종 피해보상 거부처분 이하( ‘제 처분1 ’)

을 하였다 그러나 은 이 사건. 甲 예방접종을 받기 이전에는 안면마비 증상이 없었는데 예방접종

당일 바로 발열과 함께 안면마비 증상이 나타났으며 위 증상은 의 과실乙 에 따른 이 사건 예

방접종에 의하여 발생한 것이라고 주장하면서 피해보상을 재신청하였고, 는B 2020. 11. 10. 재

신청에 대하여서도 거부처분을 하였다 이하( ‘제 처분2 ’). 그리고 위 각 처분은 처분 다음날 에甲

게 적법하게 송달되었다.

한편 시 보건소A 는 회사丙 로부터 폐렴예방접종에 사용되는 의약품을 조달받아 왔다 그런데. 시A

장은 회사가 위 의약품을 관리 조달하면서丙 ⋅ 조달계약을 부실하게 이행하였음을 이유로 회사丙

에 의약품조달계약 해지를 통보하였다.

1. 이 가 행한 처분의 취소를 구하는 취소소송을 제기하는 경우 취소소송의2020. 12. 30. B ,甲

대상과 제소기간의 준수 여부를 검토하시오 점. (20 )

은 자신의 예방접종 피해가 예방접종에 사용되는 의약품의 관리 소홀과 의 부주의에2. 甲乙

기한 것이라고 주장하고 는 예방접종과 이 주장하는 증상 사이에 인과관계가 명확하지, B 甲

않다고 주장한다 행정상 손해전보제도로서 감염병예방법 제 조 예방접종 등에 따른 피해의. 71 ‘

국가보상 의 의의와 법적 성질을 설명하고 위 규정에 기초하여 과 의 각 주장을 검토’ , B甲

하시오 점. (20 )

3. 회사는 시장이 의약품조달계약을 해지하면서 행정절차법 상의 사전 통지 및 의견청취를A丙｢｣

하지 않았음을 이유로 당해 통보가 위법하다고 주장한다 회사 주장의 타당성을 검토하. 丙

시오 점. (20 )

는 시에 제 급감염병이 급속하게 확산되자 이를 저지하기 위한 조치의 일환으로 감염병4. B A 1

예방법 제 조 제 호에 근거하여 감염병 발생지역에 출입하는 사람으로서 감염병에 감염46 2

되었을 것으로 의심되는 사람이라는 이유로 에게 감염병 예방에 필요한 건강진단과 예방丁

접종을 받도록 명하였다 그러나 은 예방접종으로 인한 부작용을 우려하여 건강진단과. 丁

예방접종을 받기를 거부하고 있다 이에 대하여 는 일부 부작용이 있을 수도 있으나 관계. B ,

법률이 정하는 절차에 따라 효과가 검증된 예방접종을 행하는 것은 감염병 확산을 막기 위하여

반드시 필요하며 건강진단을 거부할 경우 감염병예방법에 의하여 형사처벌을 받을 수 있다고,

하면서 그 불가피성을 주장한다.

은 의 건강진단 및 예방접종명령에 대해서 취소소송을 제기하고 소송 중에 건강진단 및B丁

예방접종명령의 근거가 되는 감염병예방법 제 조와 처벌규정인 제 조 각 해당 조항에46 81

대하여 위헌법률심판제청을 신청하고자 한다.


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가 에게 행한 건강진단 및 예방접종명령의 법적 성질을 검토하시오 점B . (10 )丁⑴

⑵ 감염병예방법 제 조 제 호 및 제 조 제 호가 의 헌법상 기본권을 침해하는지 여부를46 2 81 10 丁

검토하시오 점. (30 )

감염병예방법의 관련 규정은 배부된 법전을 참조할 것※

이 가 행한 처분의 취소를 구하는 취소소송을 제기하는 경우 취소소송의 대상과 제소기간1. 2020. 12. 30. B ,甲

의 준수 여부를 검토하시오. 점(20 )


의 취소소송의 대상과 관련하여 질병관리청장 의 제 처분이 소의 대상인지, B 2020. 9. 15. ‘ 1 ’ 2020. 11. 10.甲

제 처분이 소의 대상인지 문제되고 소의 대상에 따라 의 취소소송 제기가 제소기간을 준수하였‘ 2 ’ , 2020. 12. 30.甲

는지 문제된다.

의 취소소송의 대상. 甲Ⅱ

처분개념1.

항고소송의 대상이 되는 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는‘ ’

그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다행정소송법 제 조 제 항 제 호 행정청의 행위가 항고소송의( 2 1 1 ).

대상이 될 수 있는지는 추상적 일반적으로 결정할 수 없고 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지 행위의, ,⋅

주체 내용 형식 절차 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성 법치행정의 원리와, ,⋅ ⋅ ⋅

당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다.9)

질병관리청장 의 거부처분이 항고소송의 대상인지2. B 10)

은 감염병예방법 제 조에 따라 예방접종 피해보상을 청구할 법규상 신청권이 있고71甲｢｣ , 질병관리청장 는B 감｢

염병예방법 제 조 제 항 및 같은 법 시행령 제 조에 따라76 1 32｣ 국가사무인 예방접종피해보상에 관하여 보건복지부장

관의 위임을 받아 대외적으로 보상금 지급 여부에 관한 의사를 표시할 수 있는 행정청에 해당하며, 의 신청에甲

대한 의 거부행위는 공권력 행사의 거부로서 의 법률관계에 직접적 영향을 미치므로 항고소송의 대상인 처분B 甲 에

해당한다.

재거부처분이 있는 경우 소의 대상3.

판 례⑴

판례는 수익적 행정행위 신청에 대한 거부처분은 당사자의 신청에 대하여 관할 행정청이 거절하는 의사를 대외적

9) 대판 전합 두[ ] 2010.11.18. 2008 167

10) 설문에서 거부행위 를 처분 으로 표현하고 질문형태가 소의 대상이므로 거부처분 성립요건 은 질‘ ’ ‘ ’ , “ ”

문 취지에 맞는 쟁점은 아닌 것으로 본다.


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으로 명백히 표시함으로써 성립되고, 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에는 신청의 제목 여하에

불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 관할 행정청이 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분으로

봄이 원칙이라고 판시하였다.11)

소 결⑵

감염병예방법령에는 이의신청에 관한 명문의 규정이 없고 소멸시효 또는 권리행사기간의 제한에 관한 규정도,

없으므로 은 언제든지 재신청을 할 수 있고,甲 의 피해보상 재신청에 대한 질병관리청장 의B 2020. 11. 10.甲

제 처분은 실질적으로 새로운 처분‘ 2 ’ 에 해당하여 독립한 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다.

소 결4.

질병관리청장 의 제 처분은 의 소 제기시 이미 제소기간이 만료되었으므로B 2020. 9. 15. ‘ 1 ’ 2020. 12. 30. ,甲

은 질병관리청장 의 제 처분을 대상으로 취소소송을 제기해야B 2020. 11. 10. ‘ 2 ’甲 한다.

의 취소소송의 제소기간 준수 여부. 甲Ⅲ

행정소송법 제 조1. 20

취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 일 이내에 제기하여야 한다 다만 행정소송법 제 조 제 항 단서에90 . , 18 1｢｣

규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린

경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.

소 결2.

‘제 처분의 처분서 송달시인 로부터 일 내 인 에 이 제기한 취소소2 ’ 2020. 11. 11. 90 (2021. 2. 9.) 2020. 12. 30. 甲

송은 제소기간을 준수하였다.


의甲 취소소송의 대상은 질병관리청장 의 제 처분B 2020. 11. 10. ‘ 2 이 되고’ , 2020. 12. 30. 이 제기한 취소소甲

송은 제소기간을 준수하여 적법하다.

은 자신의 예방접종 피해가 예방접종에 사용되는 의약품의 관리 소홀과 의 부주의에 기한 것이라고 주장하2. 甲乙

고 는 예방접종과 이 주장하는 증상 사이에 인과관계가 명확하지 않다고 주장한다 행정상 손해전보제도로, B .甲

서 감염병예방법 제 조 예방접종 등에 따른 피해의 국가보상 의 의의와 법적 성질을 설명하고 위 규정에71 ‘ ’ ,

기초하여 과 의 각 주장을 검토하시오B .甲 점(20 )


감염병예방법 제 조 예방접종 등에 따른 피해의 국가보상과 관련하여 행정기관의 적법한 공권력 행사에71 ‘ ’ ,｢｣

의해 비재산적 법익이 침해되어 발생한 손실에 대한 보상제도인 희생보상청구권으로 볼 수 있는지 그 법적 성질이

문제되고 과 의 각 주장과 관련하여 예방접종과 장애 등 사이의 인과관계가 추단되기 위한 증명의 정도가 문제, B甲

된다.

11) 대판 두 대판 누2019.4.3. 2017 52764, 1992.10.27. 92 1643


- 10 -

예방접종 등에 따른 피해의 국가보상의 의의와 법적 성질. ‘ ’Ⅱ

문제점1.

감염병예방법 제 조는 예방접종의 부작용으로 인하여 질병에 걸리거나 장애인이 되거나 사망하는 등의 비재71｢｣

산적 법익침해에 대하여 국가보상을 규정하고 있는 바 이러한 예방접종 등에 따른 비재산적 침해에 대한 국가보상,

이 손해배상인지 손실보상인지 견해가 대립한다.

예방접종 등에 따른 피해의 국가보상 의 법적 성질2. ‘ ’

학 설⑴

위험책임설은 예방접종의 부작용으로 인한 사고에 의한 손해의 배상은 위험책임으로 이론구성하는 견해,① ②

손실보상설은 공공목적을 위해 강제적으로 실시되는 예방접종의 부작용에 의한 생명 신체의 침해는 공익을 위한⋅

특별희생 즉 공적부담으로 보아야 한다는 견해이다, .

판 례⑵

판례는 예방접종 등에 따른 국가의 보상책임은 예방접종의 실시 과정에서 드물기는 하지만 불가피하게 발생하는

부작용에 대해서, 예방접종의 사회적 유용성과 이에 따른 국가적 차원의 권장 필요성 예방접종으로 인한 부작용이,

라는 사회적으로 특별한 의미를 가지는 손해에 대한 상호부조와 손해분담의 공평 사회보장적 이념 등에 터 잡아,

전염병예방법이 특별히 인정한 독자적인 피해보상제도라고 판시하였다.12)

검토 및 소결⑶ 13)

감염병예방법 제 조 예방접종 피해에 대한 국가의 보상책임은71｢｣ 예방접종 행위자 등의 과실 유무와 관계없이

보상이 인정되는 국가의 무과실책임이라는 점, 같은 법 제 조에서 손해배상청구권과의 관계를 별도로 규정72 한 점으

로 볼 때 예방접종의 부작용은 통상 예방접종에 부수하여 발생하는 것이므로, 예방접종의 부작용에 의한 생명 신⋅

체의 침해는 공익을 위한 특별희생에 대한 손실보상으로 보는 견해가 타당하다고 본다 다만 재산적 침해에 대한.

손실보상과 달리 질병 장애 또는 사망 등, 비재산적 법익침해에 대한 보상이라는 점에서 희생보상청구권의 법리를

입법화한 것으로 해석된다 이하에서 희생보상청구권의 법리를 살펴본다. .

희생보상청구권3. 14)

의의 및 문제점⑴

희생보상청구제도는 행정기관의 적법한 공권력 행사에 의해 비재산적 법익이 침해되어 발생한 손실에 대한 보상

제도이다 이 제도는 독일의 관습법인 희생보상청구권에 근거를 두고 있는 바 이러한 헌법적 관습법이 없는 우리. ,

법제하에서 희생보상청구권을 인정할 수 있는지 견해가 대립한다.

12) 대판 두2014.5.16. 2014 274

13) 희생보상청구권의 법리는 명문규정이 없는 경우의 비재산적 손해에 대한 보상이론이다. ｢감염병예방

법 제 조는 명문규정이 있으므로 희생보상청구권의 법리보다는 감염병예방법 제 조 제 조의71 , 71 , 72｣｢｣

조문분석을 통하여 그 법적 성질을 규명하는 것이 중요하다 따라서 손해배상과 구별되는 손실보상에.

해당한다는 점 제 조 재산적 침해에 대한 손실보상이 아닌 비재산적 침해에 대한 손실보상이라는( 72 ),

점 제 조( 71 ① 국가의 무과실책임이라는 점 제 조), ( 71 ② 을 논증하는 것이 핵심이다) .

14) 희생보상청구권을 중요쟁점으로 출제할 의도였다면 명문규정이 없는 사례문제를 출제했어야 한다.

또는 감염병예방법 제 조의 국가보상은 완전보상에 크게 못 미치므로 전보되지 않은 손실보상을71 ,｢｣

청구할 수 있는지를 묻는다면 희생보상청구권이 중요쟁점이 된다 학습차원에서 서술했으나. , 실전답

안에서는 희생보상청구권을 입법화한 규정이라는 언급만으로 족하고 오히려 조문분석과 관련판례를,

현출하는 것이 변호사시험의 취지에 부합한다.


- 11 -

학 설⑵

부정설입법보상설은 독일의 전통적인 관습법인 희생보상제도가 없는 우리나라에는 희생보상청구권은 인정할( )①

수 없고 명문의 보상규정이 필요하다는 견해 긍정설간접적용설은 헌법 제 조 제 항 또는 헌법 제 조 제, ( ) 23 3 10 , 12②

조 제 조를 유추적용하여 긍정하자는 견해이다, 37 .

검 토⑶

독일과 같은 헌법적 관습법인 희생보상원리가 없더라도 기본권규정 평등원칙과 법치국가원리 손실보상규정, , ,

등을 근거로 희생보상청구권이 도출될 수 있다는 간접적용설이 타당하다고 본다 현행법상 감염병예방법 제 조. 71 ,｢｣

소방기본법 제 조의 제 항 등은 희생보상청구권의 법리를 제도화한 규정에 해당한다49 2 1 .｢｣

소 결4.

감염병예방법 제 조 예방접종 등에 따른 피해의 국가보상의 법적 성질은71 ‘ ’｢｣ 전염병 방지를 위한 공익실현을

위하여 예방접종이라는 적법한 공권력을 행사하는 과정에서 발생한 개인의 비재산적 가치인 생명 신체에 대한⋅

특별한 희생을 보상하는 희생보상청구권의 법리를 제도화한 규정으로서 손실보상의 일종이나 국가의 보상금액이,

완전보상액에 크게 못미치므로 공익실현을 위한 특별한 희생에 대한 상호부조와 손해분담의 공평 사회보장적 이념,

등에 터 잡아 ｢전염병예방법 이 특별히 인정한 독자적인 피해보상제도｣ 에 해당한다.

과 의 각 주장의 검토. B甲Ⅲ

감염병예방법 제 조 국가보상의 성립요건1. 71

예방접종 피해에 대한 국가의 보상책임은 적극적 요건으로 예방접종 질병 장애 또는 사망 발생 특별한, , ,① ② ③

희생일 것 예방접종과 장애 등의 상당인과관계가 있을 것 손해배상으로 전보되지 않았을 것을 요건으로, ,④ ⑤

한다. 사안의 경우 과 의 각 주장과 관련하여 예방접종과 장애 등의 인과관계의 증명 정도가 문제된다B甲 .

판 례2.

판례는 예방접종과 장애 등 사이의 인과관계는 반드시 의학적 자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은⋅

아니고 간접적 사실관계 등 제반 사정을 고려할 때 인과관계가 있다고 추단되는 경우에는 증명이 있다고 보아야,

하고 인과관계를 추단하기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 예방접종과 장애 등의 발생 사이에 시간적 밀접성이,

있고 피해자가 입은 장애 등이 예방접종으로부터 발생하였다고 추론하는 것이 의학이론이나 경험칙상 불가능하지,

않으며 장애 등이 원인불명이거나 예방접종이 아닌 다른 원인에 의해 발생한 것이 아니라는 정도의 증명이 있으면,

족하다고 판시하였다.15)

검토 및 소결3.

예방접종을 받은 당일 저녁부터 발열증상과 함께 안면부의 마비증상이 발생한 것과 관련하여 예방접종과 장애

등의 발생 사이에 시간적 밀접성이 있으나 폐렴구균 백신은 년 이상 세계적으로 무수히 접종이 시행되었는데, 20 ,

안면마비를 주장한 사례 및 상관성을 분석한 연구를 찾기 어렵고 이 예방접종 후 수 시간 만에 안면마비가 발생하, 甲

였는데 현재까지 거론되는 안면마비 발생기전에 따르면 위와 같이 단기간 내에 안면마비가 발생하는 것을 설명하, ,

기는 어렵다는 점에서 의학이론이나 경험칙상 의 안면마비가 폐렴구균 예방접종에 내재하는 위험이 현실화하여甲

나타난 것으로 보기 어려우므로 의 안면마비와 폐렴구균 예방접종 사이의 인과관계가 추단된다고 볼 수 없다, 甲 .

따라서 의 주장은 타당하지 않다甲 .

15) 대판 두2019.4.3. 2017 52764


- 12 -


감염병예방법 제 조 예방접종 등에 따른 피해의 국가보상의 법적 성질은71 ‘ ’｢｣ 희생보상청구권의 법리를 제도화한

규정으로서 손실보상의 일종이나, ｢전염병예방법 이 특별히 인정한 독자적인 피해보상제도｣ 에 해당한다.

이 자신의 예방접종 피해가 예방접종에 사용되는 의약품의 관리 소홀과 의 부주의에 기한 것이라고 주장은甲乙

인과관계가 추단되지 않으므로 이유 없고 오히려, 예방접종과 이 주장하는 증상 사이에 인과관계가 명확하지 않다甲

는 의 주장이 타당B 하다.

회사는 시장이 의약품조달계약을 해지하면서 행정절차법 상의 사전 통지 및 의견청취를 하지 않았음을3. A丙｢｣

이유로 당해 통보가 위법하다고 주장한다 회사 주장의 타당성을 검토하시오 점. . (20 )丙


회사 주장의 타당성과 관련하여 회사와 시가 체결한 의약품조달계약의 법적 성질과 시장의 의약품조달계약, A A丙丙

해지의 의사표시가 행정절차법 제 조 및 제 조의 사전통지 및 의견청취절차의 대상인 처분인지가 문제된다21 22 .｢｣

행정절차법상의 사전통지 및 의견청취절차의 대상.Ⅱ

행정절차법의 규정1.

행정절차법 은 처분 신고 행정상 입법예고 행정예고 및 행정지도의 절차에 관하여 다른 법률에 특별한1) , , ,｢｣

규정이 있는 경우를 제외하고는 행정절차법 에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있다제 조( 3 )｢｣

처분의 사전통지 및 의견청취절차는 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분 즉 불이익2) ,

처분을 하는 경우에 적용된다제 조 제 조( 21 , 22 )

따라서3) 사법상 계약이나 공법상 계약은 원칙적으로 행정절차법 이 적용되지 아니｢｣ 하고, 공법상 계약해지의

처분성이 인정되지 않는 한 행정절차법 상 사전통지 및 의견청취절차의 대상이 아니다, ｢｣ 이와 관련하여 의약품조.

달계약의 법적 성질과 해지의 처분성을 이하에서 검토한다.

이 사건 의약품조달계약의 법적 성질.Ⅲ

판 례1.

판례는 지방재정법에 의하여 준용되는 국가계약법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경

제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약이므로 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하,

고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다고 판시하였다.16)

검토 및 소결2.

물품납품계약 건축도급계약 등 조달계약은 사경제주체로서의 행위와 다르지 않으므로 사법상 계약으로 보는 견,

해가 일반적이다 이와 달리 예방접종에 사용되는 의약품조달계약은 전염병 방지를 위한 공익실현을 목적으로 하는. ,

예방접종의 물품에 해당한다는 점 국민보건을 위한 특수한 공법적 규율이 필요하다는 점에서 공법상 계약으로,

보는 견해도 있다.

16) 대판 다2001.12.11. 2001 33604


- 13 -

시장의 의약품조달계약 해지의 처분성. AⅣ

판 례1.

판례는 행정청이 상대방 사이의 법률관계를 일방적인 의사표시로 종료시켰다고 하더라도 곧바로 의사표시가 행정

청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이라고 단정할 수는 없고 관계 법령의 규정에 따라 항고소송의 대상인,

처분인지 아니면 공법상 계약의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시인지를 개별적으로 판단하여야

한다고 판시하였다.17)

검 토2.

공법상 계약의 다양성과 해지의 의사표시의 성격에 따라 개별적 구체적으로 판단하는 개별적 결정설이 타당하⋅

다고 본다 따라서 공법상 계약의 해지가 대등한 지위에서의 의사표시에 불과한 경우 또는 법령에 근거 없는 해지에.

불과한 경우에는 처분성이 부정하고 계약체결 또는 계약당사자 결정에 해당하거나 법령에 근거한 제재로서의 해지,

에 해당한다면 처분성이 긍정될 수 있다.

소 결3.

이 사건 의약품조달계약을 사법상 계약으로 본다면 시장의 의약품조달계약 해지의 의사표시는 처분성이 부정A 되

고, 공법상 계약으로 보는 견해에 따르더라도 회사가 위 의약품을 관리 조달하면서 조달계약을 부실하게 이행하丙 ⋅

였음을 이유로 한 시장의 의약품조달계약 해지의 의사표시는 대등한 당사자의 지위에서의 의사표시에 불과하므로A

처분성이 부정된다.

설문 의 해결. 3.Ⅴ

시장의 의약품조달계약 해지의 의사표시는 대등한 당사자의 지위에서의 의사표시에 불과하여 처분성이 부정A 되

므로 행정절차법 상의 사전 통지 및 의견청취를 하지 않았음을 이유로 당해 통보가 위법하다는, ｢｣ 회사 주장은丙

타당하지 않다.

17) 대판 두2014.4.24. 2013 6244


- 14 -

은 의 건강진단 및 예방접종명령에 대해서 취소소송을 제기하고 소송 중에 건강진단 및 예방접종명령의4. B丁

근거가 되는 감염병예방법 제 조와 처벌규정인 제 조 각 해당 조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하고46 81

자 한다.

가 에게 행한 건강진단 및 예방접종명령의 법적 성질을 검토하시오B .丁⑴ 점(10 )

[Guide]

감염병예방법 제 조 건강진단 및 예방접종 등의 조치 는 행정상 즉시강제의 대표적인 근거 조46 ( )

문으로 소개된다. 따라서 출제의도는 행정상 즉시강제를 출제한 것으로 파악된다.

이때 건강진단 및 예방접종명령 은 행정상 즉시강제의 선행처분으로서 강학상 하명처분의 성(!)

격을 갖는다 이러한. 작위하명을 행정상 즉시강제의 일부인 기본처분으로 볼 수 있는가와 관련

하여 이론의 변천사가 있다.

행정상 즉시강제는 선행하는 의무부과와 그 불이행을 전제로 하는 강제집행과 달리 선행하는,

의무부과와 불이행을 반드시 전제하지 않는다 즉 개별적 구체적인 의무를 전제하는 강제집행과. ⋅

달리 행정상 즉시강제는 법령상 추상적 의무를 전제하고 그것은 즉시강제의 실행시 비로소 구,

체화된다 이때 즉시강제의 기본처분은 묵시적으로 발령될 수도 있고 기본처분과 동시에 즉시. ,

강제를 할 수 있다는 점에서 의무부과와 불이행을 전제하는 강제집행과 구별되는 것이다.

이와 관련하여 행정상 즉시강제를 구체적인 의무를 부과하는 행정행위 기본처분 와 그 의무의( )

내용을 실력으로 실현시키는 사실행위가 결합된 것으로 보기도 하는데 이러한 견해는 종래 독,

일에서 즉시강제의 처분성을 인정하여 행정쟁송의 대상성을 인정하기 위한 이론으로 정립되었다.

그러나 오늘날에는 권력적 사실행위에 대하여 행정쟁송이 가능해졌으므로 최근의 유력설은 행

정처분과 분리하여 즉시강제를 순수한 사실행위로 파악하여 권력적 사실행위에 해당하는 것으로

보는 경향이 강하다.

질문이 건강진단 및 예방접종 조치 의 법적 성질을 물었다면 행정상 즉시강제가 쟁점이 되는 것이‘ ’

명확한데 예방접종 명령 의 법적 성질을 물어서 논란이 될 수 있다, ‘ ’ .

종래의 이론에 따르면 기본처분인 하명은 후속조치와 결합하여 행정상 즉시강제가 되므로 기본

처분 역시 즉시강제의 구성부분으로서 논의될 수 있다 하지만 즉시강제의 법적 성질을 권력적. ,

사실행위로 보는 최근의 견해에 따르면 즉시강제는 의무를 부과하는 행위와 그 의무내용을 실,

현시키는 행위가 동시에 행사되기도 하지만 의무부과 행위는 생략되거나 묵시적으로 발령되기도,

하고 그 의무내용을 실행하는 권력적 사실행위인 즉시강제를 통해 구체화되므로 의무부과 행, ,

위자체를 즉시강제로 이론구성하기 어려운 측면이 있다.

결론적으로, 강학상 하명처분은 명령적 행정행위이므로 그 자체가 권력적 사실행위인 즉시강제는

아니고 그 의무내용을 실현하는 즉시강제에 결합하여 그 일부로서 의미를 가질 뿐, 이다 이때.

즉시강제는 의무부과와 그 불이행을 전제하지 않고 즉시 집행될 수 있는 권력적 사실행위로서,

학문적 의의를 갖는다.

행정상 즉시강제의 이론적 배경까지 학습하기 어려운 수험생 입장에서 즉시강제의 기본처분에

해당하는 하명처분을 즉시강제의 일부로 파악하기는 무척이나 곤란했을 것이다 질문형태가. 예

방접종조치의 법적 성질을 물었으면 어땠을까 하는 아쉬움이 남는다.


- 15 -


가 에게 행한 건강진단 및 예방접종명령의 법적 성질과 관련하여 행정상 즉시강제에 해당하는지 이러한 행정B , ,丁

상 즉시강제가 권력적 사실행위로서 처분성이 인정되는지 문제된다.

행정상 즉시강제에 해당하는지 여부.Ⅱ

행정상 즉시강제의 의의1.

행정상 즉시강제란 급박한 행정상의 장해를 제거할 필요가 있지만 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질,

상 의무를 명하여 목적달성이 곤란할 때 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하

는 권력적 사실행위로서 의무불이행을 전제로 하는 강제집행과 구별된다.

사안의 경우2,

감염병예방법 제 조 제 호에 근거한 이 사건 건강진단 및 예방접종명령은 제 급감염병의 급속하게 확산에46 2 1｢｣

따른 급박한 행정상 장래를 제거할 필요가 있고, 건강진단 및 예방접종조치의 일부로서 행해지는 기본처분으로서

후속조치와 결합하여 행정상 즉시강제의 성격을 갖는다 이러한 행정상 즉시강제는 권력적 사실행위에 해당하고. ,

이러한 권력적 사실행위의 처분성이 인정되는지 이하에서 검토한다.

권력적 사실행위의 처분성.Ⅲ 18)

문제점1.

강학상 행정행위와 쟁송법상 처분개념과 관련하여 권력적 사실행위가 항고소송의 대상이 되는지 견해가 대립한다.

학 설2.

부정설은 일원설의 입장에서 부정하는 견해 수인하명설은 사실행위인 집행행위와 법적행위인 수인하명이,① ②

결합된 합성행위로 보고 후자는 항고소송의 대상이 된다고 보는 견해 긍정설은 쟁송법적 개념설의 입장에서, ③

공권력의 행사에 포함시키는 견해와 이에 준하는 행정작용에 포함시키는 견해가 있다.

판 례3.

판례는 교도소장의 접견내용 녹음 녹화 및 접견시 교도관 참여대상자 지정행위를 계속성을 갖는 공권력적 사실⋅

행위로서 수형자의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 가져오는 행정청의 공법상 행위로서 항고소송의 대상이 되는

처분에 해당한다고 판시하였다.19)

검 토4.

권력적 사실행위의 경우 쟁송법적 개념설에 의할 때 공권력의 행사에 포함시켜 항고소송의 대상이 된다고 보는

견해가 타당하다고 본다 다만 단기에 집행 완료되어 협의의 소의 이익이 문제되므로 집행정지와 같은 가구제의. ,

필요성이 크고 예방적부작위소송을 인정하는 것이 효과적인 권리구제방법이 될 것이다, .

설문 의 해결.Ⅳ ⑴

가 에게 행한B 丁 건강진단 및 예방접종명령은 감염병예방법 제 조 제 호에 근거한 건강진단 및 예방접종조치46 2｢｣

의 기본처분으로서 강학상 하명이며 후속조치와 결합하여 행정상 즉시강제의 성격을 갖는다, 하명처분 자체는 항고.

소송의 대상인 처분이며 하명처분과 결합한 즉시강제는 권력적 사실행위로서 처분성이 인정된다, .

18) 앞서 에서 설명한 것처럼 예방접종명령은 즉시강제의 기본처분으로서 하명처분에 해당한다[Guide] , .

이때 하명처분 자체는 명령적 행정행위이므로 권력적 사실행위로 볼 수 없다 다만 기본처분을 즉시.

강제의 일부로서 이론구성하면 권력적 사실행위의 처분성이 쟁점이 될 수 있다.

19) 대판 두2014.2.13. 2013 20899

210219(금) 2021년 제10회 변호사시험 - 공법(사례형)

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