29g CONFERENCIA

La imputabilidad. — Concepto del libre albedrío, positivista y ecléctico. — Opiniones de autores

Comenzó en la 29a. Conferencia del Segundo Ciclo que da en la Universidad Central, el Profesor don Luis Jiménez de Asúa, hablando de la imputabilidad y de las diferentes tendencias para explicarla de conformidad con el criterio clásico, positivista y ecléctico.

Al hablar de la imputabilidad dice el Profesor Jiménez de Asúa, decimos que ésta es la acción típicamente antijurídica im­putable a un hombre, siendo ella precisa, por consiguiente, en la noción del delito.. Fueron los escritores alemanes quienes habla­ron con bastante criterio y precisión de la imputabilidad, y dije­ron que era “el antecedente de la culpabilidad”, y otros, como ca­rácter de la culpabilidad, diciendo Merkel que la interpretación requiere que el sujeto sea imputable. La imputabilidad como no­ción clásica, basada en el libre albedrío fué tratada por los repre­sentantes de la Escuela Clásica, como fueron Francisco Carrara, y quienes asientan que el sujeto es moralmente imputable, en con­creto inteligente y libre y con capacidad para razonar sobre el he­cho que se le atribuye, y así define Carrara, la imputabilidad, co­mo la posibilidad de atribuir a un sujeto como causa eficiente y libre en la comisión de un delito; su inteligente responsabilidad.

Si la pena es un mal y sólo puede descargarse sobre aquél que ha hecho el mal, podría el hombre, en consecuencia, escoger

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entre la acción buena y mala y así nace la noción librearbitrista de la imputabilidad. El primero que habló del libre albedrío fué Platón, quien hace el simil del carro tirado por dos caballos, uno blanco y otro negro, que representan las buenas y las malas accio­nes del hombre y en que siempre el caballo negro (malas accio. nes) arrastra con más violencia que el caballo blanco al carro (instintos malos y buenos). Los Escolásticos: Santo Tomás de Aquino y San Agustín, que dicen que el hombre es solo libre pa­ra el bien. Siguieron a éstos, los Enciclopedistas franceses (Mon­tesquieu, Rousseau y Voltaire). Voltaire, indica que hay prede­terminación en los actos y en la libertad del hombre. Spinoza, dice que en toda acción del hombre está determinado el libre.arbi- trismo. Aquí se habla del determinismo y del fatalismo (concep. tos de la Dogmática Jurídico Penal).

El fatalismo es la total negación de la libertad humana; en el determinismo hay un fin concreto en nuestra existencia. (Calvino, Lutero, Zuinglio, etc., autores de la Reforma Alemana). Los de­terministas, dicen que no se puede elegir caprichosamente entre lo bueno y lo malo y que por ello es determinado por nosotros, por nuestra voluntad y por el mundo exterior, entrando en ello los factores endógenos y exógenos (internos y externos); siendo el acto voluntario y espontáneo, dependiendo el determinismo de la libre voluntad del hombre.

Algunos autores niegan la imputabilidad y por ello el libre arbitrio y estos escritores que opinaban en esta forma, aparecie­ron en 1878 y las diferentes opiniones a este respecto nos son co­nocidas por citas de segunda mano, por no haber una obra con­creta al respecto. Aparece el positivismo que edifica la respon­sabilidad penal y que está representada por Ferri y que afirma:“ los autores y partícipes de un delito son siempre responsables por él, los casos de justificación del hecho...”, haciéndose in­dispensable distinguir la sanción que se aplicará al loco y la que se aplicará al que no lo es, y se presenta como muy imprescindi­ble distinguir el hecho intencional y el no intencional. Y así dice Ferri, con bastante tino en el proyecto de código penal italiano de 1921: “el hecho que no sea cometido intencionalmente, es some­tido a sanción en los casos expresamente establecidos. . . cuando es ocasionado por inobservancia de deberes. . . reglamentos o por impericia, etc. . . ”.

Y afirma el Maestro Pedro Dorado Montero, que el edificio ;i0 del derecho penal, se viene a puntalar con la viga de la responsa­

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bilidad moral y legal. Rafael Garófalo, maestro insigne de la Es­cuela Positiva en 1876, habla de la imputabilidad y dice que esa fuerza es la que denomina la temibilidad, hallado en la situación de peligro; luego en 1929 aparece la responsabilidad social, como medida de las sanciones.

El criterio ecléctico que trae a colación Alimena, y cuyo sis­tema sancionador se compone de penas y medidas de seguridad; pero la aplicación de las primeras supone en el sujeto determina­das condiciones de capacidad. Gabriel Tarde, filósofo y penalista francés habla de la identidad personal y semejanza de los hom­bres. Franz Von Liszt dice que debe conseguirse una base fuera del libre albedrío y él lo halla en la norma y la Ley. Alimena habla de adaptar las conductas a ciertas normas de respeto. Man­zini dice que no se puede medir la responsabilidad y nace de ello la capacidad penal. Binding habló de capacidad de acción (de­mente, menor, delincuente habitual, etc.) Florián habló de las me­didas asegurativas. También se habla de la libertad y la volun­tariedad en los actos de los hombres. Así lo designa el código pe­nal español. Enrique Ferri dice de acto voluntario y espontáneo. La imputabilidad puede estar basada en principios psicológicos. Im_ putabilidad y el estado peligroso. Rafael Garófalo en 1878 dijo de la necesidad de complementar la tendencia al delito de los hombres.

Edificar ese derecho penal puro con que Garófalo soñó es una utopía. De ello se habló en los congresos de unión internacional de Derecho Penal, de donde nació la polémica entre Franz Von Liszt y Adolfo Pons que discutieron sobre la determinación de la forma de imputabilidad más correcta y adecuada. Grispigni muy sagaz hizo disquisiciones sobre las concepciones de la imputabi- ldad, partiendo de la definición de política criminal, que tiende a aceptar transacciones, no aludiendo por ello al concepto de im­putabilidad y sí de las medidas asegurativas del estado peligroso. Otros han hablado de la base anticuada de la responsabilidad por el Ubre arbitrio y dicen que el único medio es el estado peligroso para mesurar las acciones de los hombres y hacer las diferentes valoraciones — imputabilidad, responsabilidad — del cumplimien­to del deber, capacidad que cada uno responde y la culpabilidad en el castigo. En algunas legislaciones se ha creído establecer el estado peligroso antes de la imputabilidad porque el culpable de ésta en la capacidad va integrada por el conocimiento de los he­

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chos punibles; va impresa la índole antijurídica del acto: hay e! deber de respetar una norma objetiva.

El artículo 62 del Código Penal Venezolano trae como causa de imputabilidad la enajenación mental, y al efecto dice dir\a disposición: “No es punible, el que ejecuta la acción hallándose dormido o en estado de enfermedad mental suficiente para pri­varlo de la conciencia o de la libertad de sus actos. Sin embargo cuando el loco o demente hubiere ejecutado un hecho que equiva­le en un cuerdo a delito grave, el Tribunal decretará la reclusión en uno de los hospitales o establecimientos destinados a esta clase de enfermos, del cual no podrá salir sin previa autorización del mismo Tribunal. Si el delito no fuere grave o si no es el estable­cimiento adecuado, será entregado a su familia, bajo fianza de custodia, a menos que ella no quiera recibirlo..

En la articulación citada se habla de la conciencia y libertad que son las bases de la imputabilidad para el derecho penal vene- nezolano y de ello depende o no la culpabilidad del sujeto delin­cuente; es decir, si hubo o no conciencia o libertad para efectuar el acto. La conciencia de que habla el Código Venezolano se dis­tingue de la conciencia a que se refiere el psicoanálisis y que sería algo muy próximo al “super yo”; y la conciencia que nombra el Código Penal Venezolano es la voluntad libre de nuestros actos (normativa y valorativa) espontaneidad del hecho imputable. I-a libertad es la capacidad de interpretar voluntariamente la Ley.

Nuestro Código Penal en su artículo 63 que dice: “Cuando el estado mental indicado en el artículo anterior sea tal que atenúe en alto grado la responsabilidad sin excluirla totalmente, la pena establecida para el delito o falta se rebajará conforme a las si­guientes- reglas.. . ” , habla de una imputabilidad disminuida, de la cual había ya hablado el Código de Zamardelli en Italia y que Fe­rri en sus “Defensas Penales” se refería a la muchedumbre delin­cuente, en que falta la conciencia y libertad y por ello existe una imputabilidad disminuida que no hace totalmente irresponsable al autor del hecho delictuoso y que es imputable a medida que crece la peligrosidad del sujeto, y entonces aparece el loco, el semi­loco y semi-responsable. En muchos códigos para apreciar estos estados del paranoico se deja libertad absoluta a los jueces para su apreciación; pero en nuestro Código Penal ello sería imposible por su dosimetría y enumeración aritmética, que no permiten al fun­cionario judicial salirse de las pautas de la Ley, por más que en­

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cuentre en la vida corriente casos no asimilables a tales disposi­ciones numéricas. El Profesor Jiménez de Asúa, se inclina por. que ese código en esa forma sea enmendado para darle más sol. tura y más libertad al juez penal.

En el caso de que el sujeto se embriague para cometer el he­cho delictuoso premeditadamente, y a pesar de que pierda la con­ciencia del acto, es responsable porque ella empieza a contarse des. de que concibió el acto antijurídico y no desde que lo cometió. Así, cita el caso del guarda-vía que premedita la idea en combinación con unos ladrones para robar el tren que ha de pasar por el lugar donde él efectúa su-servicio; y para llevarlo a cabo se emborracha de la manera más brutal, al extremo de caer al suelo en un es­tado de inconsciencia que no es posible levantarlo; y entonces los ladrones asaltan el tren y roban los lingotes de oro que lleva.

El hecho que ha ejecutado el guarda-vía se cuenta desde el momento en que empezó a tomar y concibió la idea en combina­ción con los ladrones de robar el tren, porque en ese momento su acción era libre y su conciencia era lúcida. En el sonámbulo que sabe que tiene el mal y que sin embargo no se encierra en la habitación en que duerme, sino que deja abierta la puerta de ella. Desde ese momento es que se cuenta su responsabilidad y si delin­que comete, no ende su enfermedad, un delito culposo. El beodo y el sonámbulo, son, pues, responsables por culpa'. Ya “Las Par­tidas” ,en el siglo XIII hablaban de ello en donde se habla de ena­jenación mental total y transitoria y existe por tanto la imputabi- lidad por este respecto.

En esta conferencia el insigne y sabio Maestro, don Luis Ji­ménez de Asúa, puso de relieve su amplio saber y su perspicacia en el manejo de la ciencia punitiva, que aspira, en tiempo no le­jano, vaya a parar a la Criminología que extinguirá para siempre los códigos penales y no tendremos jueces para aplicar la Ley, sino pedagogos para educar y reformar a los sujetos delincuentes.

Sería conveniente que la Universidad Central en acto de re­conocimiento de la capacidad y talento del Profesor Jiménez de Asúa, lo haga doctor honoris causa, en recompensa a su labor en Venezuela y en el mundo en pro de una mejor cultura y orienta­ción de las juventudes.

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30g CONFERENCIA

Casos de locura para determinar la irresponsabilidad del agente del delito. — Total y parcial

Comenzó el insigne Maestro don Luis Jiménez de Asúa en la 30a. Conferencia del Segundo Ciclo que lleva a cabo en la Uni­versidad Central, hablando de la inimputabilidad y los casos en que el sujeto delincuente es irresponsable, absoluta o parcialmen­te, de acuerdo con el defecto de la mente y su incapacidad para comprender el acto realizado.

Las causas de inimputabilidad derivan de la falta de madu­rez mental y también por salud del órgano cerebral. Aquellos en que la inconsciencia e imputabilidad se originan de motivos psi- cóticos y esquizofrénicos. Otros actos derivados del sueño, el so­nambulismo, el dolor y la ceguera, que privan totalmente al su­jeto de conocer la delictuosidad de su acto, son también causas de inimputabilidad. Esos sujetos al comentar los hechos en los mo­mentos que se dejan narrados, le privan de capacidad penal. Las causas de inimputabilidad pueden ser generales, que privan al sujeto, incapaz de captar la significación de su acto; y la inimpu­tabilidad transitoria, como es el caso de los menores que gozan de cierta inmunidad, debido a su falta de raciocinio para compren­der la extensión y alcance del hecho realizado. Pero, hay que advertir, dice el Profesor Luis Jiménez de Asúa— que el menor salió para siempre del derecho penal y su campo está ahora en la pedagogía social.

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También se ha hablado de las mujeres, si deben tener plena capacidad para responsabilizarse en los actos ejecutados; o si su estado constituye una causa de inimputabilidad penal. Carrara, con sabia precisión habló de este tópico por demás sugestivo. La mujer en el devenir de los tiempos modernos ha querido emanci­parse de la tutela del hombre y ponerse a la par de éste, compar. tiendo con él los goces y las desdichas de la suerte y así va al tra­bajo, se ilustra oon el varón, no pudiendo por este motivo, sustraer­se de responsabilidad penal en sus actos ilícitos y delictivos. Don Angel Qsorio y Gallardo es uno de los que más ha luchado porque la mujer vuelva al redil del hogar y cese en esa competencia que hace al hombre en la lucha por la vida.

Así dice Manzini de “un mínimum ético del derecho penaH que es el mínimum de un mínimum.. . ” Esas frases de inimputa­bilidad derivados de fiebre, dolor y tal vez la ceguera, son juz­gados como casos de inconsciencia en el momento de responder del acto ejecutado; la embriaguez del sujeto entra también en es­tas causas, por ser estos individuos incapaces de medir las accio­nes realmente practicadas.

A propósito de cuál de las fórmulas es la preferida para me­dir la extensión de la responsabilidad delictual, se ha hablado de la psiquiátrica pura, que contempla el artículo 64 del Código Pe­nal venezolano, cuando, dice: “Si el estado de perturbación men­tal del encausado en el momento del delito, proviniere de embria­guez, se seguirán las reglas siguientes:

1?.—Si se probare que con el fin de facilitarse la perpetra­ción del delito, o preparar una excusa, el acusado había hecho uso del licor, se aumentará la pena que debiera aplicarse de un quinto a un tercio, con tal que la totalidad no exceda del máxi­mum fijado por la Ley a este género de pena que debiera impo­nérsele fuera la de presidio, se mantendrá ésta”.

2“.—Si resultare probado que el procesado sabía y era noto­rio entre sus relaciones que la embriaguez le hacía p r o v o c a d o r y pendenciero, se le aplicarán sin atenuación las penas que para »1 delito cometido establece este Código”. . •

3“.—Si no probada ninguna de las dos circunstancias de los dos números anteriores resultare demostrado la perturbación men­tal por causa de embriaguez; las penas se reducirán a los dos ter­cios, sustituyéndose la prisión al prasidio”.

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4°—Si la embriaguez fuere habitual, la pena corporal que de­ba sufrirse, podrá mandarse a cumplir en un establecimento es­pecial de corrección”.

5°.—Si la embriaguez fuere enteramente casual o excepcional, que no tenga precedente, las penas en que haya incurrido el en­causado se reducirán de la mitad a un cuarto en su duración, sus­tituyéndose la pena de presidio con la de prisión..

A este respecto de la irresponsabilidad psiquiátrica pura, el Profesor Jiménez de Asúa, menciona el proyecto suizo que entra en el examen psicológico del sujeto. Hablar de locura e imbecili­dad es un disparate dice el Maestro, porque esos términos no di­cen nada; tampoco lo indican demencia, idiotez, trastornos de las facultades mentales. Así el parágrafo 51 del Código Penal ale­mán, dice: “Cuando estuviere el sujeto impedido de determinar libremente su voluntad. . . " De esa voluntad habla nuestro código penal en su artículo 62, cuando manifiesta: “No es punible el que ejecuta la acción hallándose dormido o en estado de enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia o de la libertad d esu sa d os...” ... ... .

La fórmula psiquiátrica pura es la que usa el legislador vene­zolano en la concepción de la responsabilidad del sujeto delincuen­te (Art. 62, Cód. Penal). La mejor de las tesis es la de la psiquiá­trica psicológica jurídica que ha aceptado el Código Penal suizo de 1942 y viene del código ruso de los zares y que copia también el Código Penal argentino, en que se evita hablar de enfermedad mental. Esta fórmula del código suizo no sólo elimina la solución de palabras que nada significan y dicen, sino que acepta las pa­labras alienado o enajenado, que sí dicen y exponen el estado de un sujeto que ha delinquido y que está exento de pena.

El Código Penal español sigue la fórmula psiquiátrica pura, cuando se compruebe que el loco ha obrado sin conciencia del acto y privado de la libertad de sus actos. El Código italiano de 1889 que copia textualmente el legislador venezolano, sin cambiarle ni siquiera la puntuación y solamente cambiando el idioma del ita­liano al castellano sigue, como ya se dijo la fórmula psiquiátrica pura. Son fuentes, pues, de irresponsabilidad la falta de libertad que contempla en nuestra legislación penal el artículo 63 del Có­digo Penal y el que ya se ha dejado copiado textualmente más arriba. En esa disposición se contempla el caso de quedar el su­

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jeto privado de la conciencia y la libertad para efectuar sus ac­tos, y que se denomina en muchas legislaciones vicio de mente y que tiene una inculpabilidad disminuida, que no es de índole tan alta que pueda privar al sujeto de exención de responsabilidad penal y que no quita la conciencia y libertad. Ferri habla del ac­to ejecutado por la muchedumbre en tumulto y que puede deno­minarse “vicio de mente” y eso sucede cuando el hombre está in­merso en una muchedumbre y en ese momento ejecuta un acto delictuoso, no llegando a perder, a pesar de todo, la conciencia y la libertad de sus actos. Al delincuente pasional puede aplicarse la fórmula también de “vicio de mente” . . .

Al comentar el artículo 63 del Código Penal Venezolano, el Profesor Jiménez de Asúa, dice que el legislador es singularmen­te torpe cuando lo- establece sobre la responsabilidad del beodo, porque considera que siempre el estado de embriaguez produce inconsciencia en el sujeto delincuente y que lo exime totalmente de responsabilidad. En el caso de que el sujeto sea por natura­leza pendenciero y conozca ese vicio de su personalidad y sin em­bargo, se emborrache para cometer hechos delictuosos, aquí dice el Profesor Jiménez de Asúa hay siempre culpa, no debiéndose atenuar ni agravar la responsabilidad, y no como lo hace el caso 2o. del Art. 63 ejusdem que no considera atenuante de ningún gé­nero. En el beodo habitual deben usarse medidas asegurativas de reeducación.

Sigue manifestando el Profesor Jiménez de Asúa que tampoco la palabra epiléptico nos dice nada del lenguaje jurídico penal co­mo no lo dicen ni loco ni demente, porque el sujeto es o no es penalmente responsable de conformidad con las facultades para apreciar la vida exterior y la gravedad de su delito o falta. La palabra que encuadra con bastante precisión en el derecho penal es la de “enajenado”, que quiere decir obrar fuera de lugar, fue­ra de sitio. En este momento el Profesor Jiménez de Asúa, habló de la fórmula adoptada por el Código Penal español de 1932, en cuya comisión de redacción estuvo presente, y habló de tomar en cuenta la palabra " enajenado” que se adoptó en dicha legislación, ya que es grave — repite el Maestro — hablar de “conciencia e in­consciencia”, para apreciar la responsabilidad del agente del de­lito. Puso el ejemplo de la fiebre en medicina, que no quiere decir nada, porque ella puede ser originada por diferentes cau­sas y producida por muchas enfermedades y es por ello síntoma de malestar en numerosas afecciones.

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En el trastorno mental transitorio, dice Jiménez de Asúa, han intervenido muchas legislaciones para regularlo y así lo hacen el Código mexicano y el ruso soviético, hoy vigente; también lo trae el “Proyecto Peco”, de la Argentina y que en esa fórmula deben refundirse, dice el Profesor Jiménez de Asúa, el delito pasional, el justo dolor, porque ahí hay eximentes y atenuantes de respon­sabilidad penal, por entrar en ello también el sueño, la embria­guez, la fiebre, etc.

En este estado mental transitorio se contemplan muchas anor­malidades de la mente ocasionados por diferentes factores, porque el sujeto puede quedar totalmente inconsciente y así efectuar el acto y puede en un momento dado, inhibir sus atributos. En su­ma, dice Jiménez de Asúa, la fórmula más correcta es la de la psiquiátrica psicológica jurídica del enajenado y el que obra en estado mental transitorio, que no haya comprendido la entidad del acto cometido y si resulta inhibido de este acto. Y en esa unión del abogado, el juez y el psiquiátra está la salvación de los principios para evitar, con falsos elementos, .como serían médicos vendidos para dar tal o cual diagnóstico, y así conseguir absolu­ciones falsas, de auténticos simuladores, que si son locos, como dice Ferri y Manzini, no deben ser castigados ni con intemamien- to en manicomios ni en ninguna forma, porque son absolutamen­te irresponsables, como los animales que no saben lo que hacen.

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31* CONFERENCIA

La culpablidad. — Concepto general de ella. —Teoría psicológica y normativa

Comenzó el profesor don Luis Jiménez de Acúa, hablando en la 31a. Conferencia del Segundó ciclo que lleva a cabo en la Universidad Central, del problema importante y difícil de la culpabilidad que informa el derecho penal, y de las teorías nor­mativas y psicológicas, tema por demás interesante.

La culpabilidad es substancialmente la noción del delito. En la elaboración de la Dogmática Jurídico Penal tiene una impor­tancia por demás interesante y como la tipicidad es de bastante gravedad y un problema abstruso y por eso la parte rnás difícil del derecho penal. Cuando el juez en su deber de interpretar la Ley, en su oficio de subsunción a un caso concreto y determina­do, aprecia la imputación hecha al sujeto, individualiza las con­ductas, resultando obvio, su papel individualizador con la capta­ción de la culpabilidad. Así el penalista sistemático con base filo­sófica ,aprecia más el asunto sometido a su criterio.

La culpabilidad, puede ser concebida en un sentido amplio y restringido (estricto). En el sentido amplio está englobada en la imputabilidad y como específico aparece la imputabilidad, como características de la culpabilidad. En ella está comprendida la capacidad de acción y así lo considera Binding. Realizar actos

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de eficacia jurídico penal. Psicológicamente es capaz de com­prender la criminalidad del acto ejecutado y ajustar su conducta a ese acto. Puede ser también, la culpabilidad, normativa y va. lorativa, en su aspecto positivo y negativo. En esa forma es una premisa previa — capacidad de comprender — de valorar y obrar espontáneamente (Mezger). Es un acto voluntario, realizable en el sujeto, en el delincuente, y ello psicológicamente es la base de la culpabilidad. De un modo general los códigos no definen ía culpabilidad — ni lo que es antijurídico, ni lo que es culpable y sí lo que es imputable y cuáles son los casos de imputabilidad. Se­gún ello, lo antijurídico y lo imputable es lo mismo y así lo de­cían los códigos más antiguos, como el español de 1822 y el de Bolivia copiado del español de 1834 y dicen que el acto imputa­ble es aquel que se ejecuta voluntariamente y con malicia. El artículo 61 del Código Penal Venezolano, al hablar de ello, dice: “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo teni­do la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la Ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión.. . ”

. . Dice el profesor Jiménez de Asúa que trazar una teoría ge­neral de la culpabilidad es la parte más complicada y delicada del derecho penal, por la función primordial de la culpabilidad indi­vidualizada e individualizadora. Esta teoría general aparece en los tratados de M. E. Mayer, Mezger y también en el reciente­mente publicado en la Argentina por el profesor de la Universi­dad de Córdoba, Sebastián Soler; Paúl Merker se ha referido la teoría general de la culpabilidad. Puede existir el dolo sin la culpabilidad, careciendo por ende de bis moral, en el coaccionado, en la necesidad, en la culpabilidad objetiva y subjetiva. El loco y el menor obran con intención y sin culpabilidad. La culpabili­dad tiene dos sentidos; uno general y otro especial. Su aspecto, puede ser técnico del dolo, como ya lo hacía Silvela — intención — salir a fuera lo que está dentro del sujeto delincuente, por que el dolo presupone una intención antijurídica de lo injusto, de don­de nace la culpabilidad; expresa un presupuesto que nada tiene que ver con lo injusto — siendo cosas distintas la culpabilidad do­losa — intención técnica de un acto injusto. El dolo y la culpa forman parte de una materia que denominamos culpabilidad, que tiene un carácter normativo y así nace una teoría normativa de la culpabilidad, estudiando la imputabilidad como presupuesto sub­jetivo de la culpabilidad. Así como la ilicitud es el presupuesto

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objetivo de la misma. Luego una vez establecida la teoría de la imputabilidad y de las causas que la excluyen, en presencia ya un sujeto capaz de culpa, se examina el contenido de la culpabi­lidad, estudiándose las dos formas que ella asume: el dolo y la culpa (opinión de Liszt y Schmidt). Es decir, que según esa teo­ría, la culpabilidad tiene que ser dolosa y culposa, y que exclui­dos de un hecho ilícito el dolo y la culpa, queda eliminada la culpabilidad. Para la teoría normativa, la culpabilidad se define como reprochabilidad (juicio de reproche), siendo el conjunto de presupuesto de la pena que forman la reprochabilidad personal de la acción ilícita con relación al autor (Mezger). Frank, para quien la culpabilidad no es algo existente objetivamente, ni está tampoco en la psiquis del autor; es sólo un juicio según el cual una determinada conducta (antijurídica) ,a causa de cierta situa­ción de hecho dada, es reprochable. Así se concibe la culpabili­dad como un juicio de reproche y por ende debe juzgarse dentro de ella y como su elemento y las acciones de un sujeto que sonk reprochables. Así según esta teoría, la culpabilidad está en el sujeto, en el acto realizado, juzgar el acto del sujeto en el repro­che de su personalidad antijurídica — juicio — repito, una vez más de reproche — es capaz de comprender la criminalidad de su acto. De esta teoría han hablado Schmidt Frank, Komm, Rosen­feld, etc. El autor más destacado en esta exposición ha sido Mez­ger en 1934. Está teoría normativa de la culpabilidad se presen­ta en el caso de un juez que va a sentenciar, recibe el expedien­te, mide y valora los antecedentes hechos por el juez de instruc­ción, investiga la naturaleza típica y si encuentra que el hecho es antijurídico, y estudiando la culpabilidad y la capacidad del su­jeto y ve que es culpable, es entonces que hace el juicio disminuyendo la pena según el grado de peligrosidad del suje­to usando de ese juicio de reproche por los móviles bajos e in­morales que usó el autor y que ello no es otra cosa que la cul­pabilidad. La culpabilidad es normativa.valorativa. Así, el padre que oculte al hijo homicida no se le puede hacer ningún juicio de reproche, porque no todos son como Guzmán, el bueno, que arro­jó el puñal a manos de los moros para que estos mataran a su hi­jo. La culpabilidad no es un acto abstracto en general, sino un acto concreto. Cuando el hecho no es culpable se dice de un caso fortuito. El autor es un elemento que se toma en cuenta en el juicio de reproche — es un acto injusto aquel que es reprochable— el hecho concreto — la vagancia — no constituye un acto culpa­ble — pero si encierra un reproche.

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La culpabilidad tiene los siguientes caracteres: a) es imputa­ble; b) procede con dolo y culpa; y c) cuando no concurre ninguna causa de inculpabilidad en su persona o favor. La culpabilidad no concretiza sin presupuesto previo, el dolo y la culpa son sus especies, es decir que es excusable — es completar con una ne­gación — nada tiene que ver con afirmaciones negativas — siendo su función primordial y más esencial — el juicio de reproche que es su característica propia. La culpabilidad se basa en la volun­tad que causa sobre el hecho concreto — injusto — un juicio de reproche. Y por eso llega, puede aumentar o disminuir, según el concepto que se tenga del hecho injusto. Así la culpa y el dolo suelen ser como “un querer”.

Soler, Mayer y Mezgélr han hablado de elementos de la cul­pabilidad — éticos y psicológicos para poder captar la índole del acto — con el deber de obrar — representación — que debía re­emplazar a la voluntad, y a pesar, de ese esfuerzo no es posible encontrar esos elementos en la culpa, porque excluye la concien­cia criminal de la antijuridicidad del acto. La culpa y el dolo son especies de la culpabilidad, porque la culpabilidad va implí­cita en esas formas, pero no son sus caracteres. Grolman, habla de las especies de la culpabilidad, de las sub-especies, etc. Son, pues, la culpa y el dolo, especies de un género que es la culpa­bilidad. Y así, la teoría psicológica de la culpabilidad concibe a ésta como la relación subjetiva que media entre el autor y el he­cho. Y Binding la fundamenta como el querer de un capaz de acción, como causa de una ilicitud.

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329 CONFERENCIA

El dolo y sus diferentes clases: directo y eventual. — Trascendencia del dolo en el delito

Comenzó el Profesor don Luis Jiménez de Asúa en la 32a. Conferencia del Segundo Ciclo que da en la Universidad Cen­tral, hablando del dolo, de sus diferentes clases y de su impor­tancia en cuanto a la captación del tipo delictual.

Dijo el aludido Profesor Jiménez de Asúa, que se habló del dolo en el derecho romano y el germánico y que él se apreciaba por el resultado del acto y que después han ido tomando incremen­to en este elemento sus dos preeminentes caracteres: la concien­cia y la voluntad y después ha aparecido la representación, de que Carrara y Pessina hablaron, quienes apoyan la definición del dolo con arreglo a la conciencia del acto: conciencia de querer y conciencia de realizar el acto. No pudiendo querer aquello que no nos representamos. Aparece luego, la figura del dolo even­tual, absolutamente necesario en el derecho penal moderno y de él dice Mezger, que es producido por un resultado injusto contra­rio al deber. También nace el dolo directo, el cual es difícil de comprender, dice Jiménez de Asúa, porque hay que hacer el aná­lisis de sus elementos, Mezger compone el dolo y así lo define, desechando y recogiendo todos sus componentes, que en definiti­va vienen a formar la culpabilidad, aparecen después los elemen­tos intelectuales y emocionales del dolo, y esta emoción no se toma en el sentido propio de ella, sino como la parte anímica del suje-

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to — intelectuales y afectivos, y que se refieren a su propia natu. raleza y esencia. Existen además los elementos éticos del dolo, de los cuales ha hablado el Profesor Mezger en Alemania en su importante obra de derecho penal que ha sido traducida al cas­tellano. Dice Mezger que el elemento ético es aquel que debe ser captado en el dolo por el sujeto, y así Beling, habla de captar en la inteligencia del tipo delincuente, entrando conscientemente en la misma. Se dice de descripción del tipo. Beling exige el conocimiento de este elemento de la inteligencia para poder apre­ciar el dolo, porque él debe estar tipificado en la Ley que el suje­to conozca y en esa forma captado. Binding al exigir conciencia de la antijuridicidad del acto, hace una penetración más profunda en el conocimiento del dolo. En este sentido habla de la norma y que es lo que el sujeto debe captar, porque es lo que crea lo antijurídico y que es contrario al deber. Lo antijurídico es lo que liga al legislador con su obra. Si él, describe “tipos” es indicio que hay antijuridicidad, que hay actos antijurídicos; y viene des­pués el juez a valorar materialmente el acto antijurídico que el sujeto determina, no pudiendo ir el deber jurídico contra la norma ética, y de ahí nace el elemento objetivo que llamamos después antijurídico, siendo su función esencial captar el deber que tiene el hombre de respetar la norma. Es esta la posición de Beling y de Liszt en su concepción sobre el dolo, cuando se refieren a lo “típico” y no a lo “antijurídico". El art. 59 del Código Penal ale­mán capta ese elemento de lo “típico”. Teniendo como crítica que necesita ser abogado el sujeto — para poder captar la norma, pues un elemento profano no puede hacerlo. Liszt dice que lo que se requiere es el conocimiento de lo “típico”, en vez de lo “anti­jurídico”, el conocimiento del “Tatbestand”, que es la descripción del “tipo”, porque lo que el sujeto debe captar son ambas cosas: el tipo antijurídico, que constituye el delito, — o sea —, la culpa­bilidad tipificada, por ejemplo, matar a un hombre, es en defini­tiva un delito típico pero no antijurídico, naciendo de ello, repi­to, la culpabilidad tipificada, que es lo que debe el sujeto captar, cuando se insiste en el conocimiento profano y no en el técnico que debe tener todo hombre del delito. Así dice el Profesor Ji­ménez de Asúa. yo tengo un conocimiento profano del automóvil, de su funcionamiento y de las piezas que lo componen, y es ese el conocimiento que puede y debe exigirse al delincuente. Bas­tando que lo sepa como una expresión concreta y fácil de inter­pretar y percibir. Es el conocimiento que tiene el enfermo de la pulmonía, que no puede captar como lo hace el médico. Ese ele­

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mentó punible del conocimiento de un profano es el que ca stig a la Ley, cuando ella se infringe. El elemento “antijurídico es e l emocional y afectivo, que incluye la voluntad, la intención, que es lo que el dolo comprende. Florián, habla de término afectivo y no antijurídico, y por eso puede decirse que hay un delito — volun­tad del resultado y de la acción. Siendo necesario que la volun­tad y la representación sean componentes del dolo, de donde es­tán expresos la intención y la voluntad. Y así ponía el ejemplo: si vo disparo un arma para matar, disparo con intención; en el homicidio sádico, existe el fin, la voluntad, la intención, y así lo expresa el Profesor Enrique Ferri. Naciendo también el juicio de “reproche” de que ya han hablado los juristas alemanes; de la naturaleza peligrosa del sujeto delincuente, viene la calificación de los delitos de acuerdo con su gravedad, pudiendo llegarse a perdonar el aborto y ciertos delitos leves con el “perdón judicial” ya existe en la legislación colombiana y en el Código de Veracruz (República Mexicana). Se da ese “perdón judicial” en el homi­cidio piadoso (Código Penal uruguayo), porque se considera que un hecho no anti-social no es delictivo. Desde el derecho roma­no habían ciertos delitos que eran tratados con la mayor lenidad porque ellos no causaban esa repulsa y odiosidad de otros. El de­lito político se consideró siempre como más benignamente castiga­do que otros y el Código Penal alemán lo reprimía en fortaleza. Había por ello menos dolo en estos delitos políticos que en otros, porque el altruismo es su carácter esencial. El homicida políti­co es, según algunos criminalistas, entre ellos Ferri, una figura autónoma del hombre delincuente, hasta el punto de deber aña­dir otra categoría especial a ésta. Y así, el delincuente político, en los casos típicos y más frecuentes, no es más que una variedad del delincuente por pasión. En él no existe ni la codicia ni la venganza personal, sino una exaltación y aberración de un ideal político o social.

El dolo es la producción de un resultado típicamente antiju­rídico, dolosa, tanto cuando ha movido al autor a comprender el acto la representación de que el resultado se producirá, como cuando esta representación no fué motivo para abstenerse de obrar. Dolo es el vicio de la voluntad que se funda: a) en que el autor se ha representado (a lo menos como posible) las cir­cunstancias de hecho típicamente relevantes y la antijuridicidad de su conducta, y b) a los menos ha consentido (si no querido o se ha propuesto) esa cualidad de su conducta. Hay, pues, en el

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dolo: a) la producción o conciencia de un resultado típicamente antijurídico; b) iñtención de que se representa un deber; c) la representación de un resultado que se quiere o ratifica. Siendo los límites de la culpabilidad lo que se refiere a lo injusto.

La división más importante del dolo es la de directo y even­tual. También existe el genérico y específico, dolo de ímpetu, de propósito y premeditado. Entre las especies de dolo, están: dolo directo, con intención ulterior de consecuencias — dolo even­tual en la voluntad de realizar el acto (sensu estricto). Todos se refieren a la intención y al fin — raptar a una mujer “para” ca­sarse, “para” corromperla, “para” exigir rescate, etc. Levantar hombres “para” derribar al gobierno, etc. Ahí está impreso el fin que el sujeto se propone llevar a cabo. El dolo no es más que buscar el fin y él se haya en lo “injusto” , lo “típico” , lo “antiju­rídico”, lo “culpable”, con referencia a lo “injusto”. El dolo de consecuencia necesaria era definido y conocido ya por los anti­guos y los franceses lo contemplan en sus textos. En él no se desea la producción de un resultado, se quiere como necesario. Así un anarquista desea matar al monarca, pero tiene que matar­lo, para consumar el hecho sobre el monarca y así tira la bomba y sin desearlo mata al ministro a quien no quería matar, pero ello se hace como resultado necesario, para que su deseo de matar al monarca se cumpla, no pudiendo tener nada que hacer el dolo con el deseo, porque hay dolo sin deseo y deseo sin dolo. Florián y Alimena hablan del dolo directo e indirecto, determinado y even­tual. Pudiendo escoger el sujeto entre dos resultados — lo mismo da matarle que herirle. Nada tampoco tiene que ver el dolo con el “arranque”. Un hacendado despide a un doméstico de su ha­cienda y éste pasa la noche fumando su pipa donde se guardan los haces de trigo para la trilla, los cuales puede incendiar por venganza y producir una catástrofe de incendio. Y así, el sirvien­te fumando su pipa, como ya se dijo, se representa el incendio y sus efectos. Nada tiene que ver el arranque en el supuesto de producir un resultado. Se determina y lo mata, realiza un acto con dolo eventual. Franz habla de la representación de la vo­luntad en la culpa. El sujeto en sí es el que prevee el resultado que se representa, lo escoge a su voluntad, (contagio venéreo). El contagio de la prostituta, que ratifica su voluntad de producir un resultado cuando yace enferma con un sujeto sano y le inyecta el mal y así acepta las consecuencias. Grosman dice que en los delitos por el resultado no se podía hablar de ratificación y sujeto-

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de posibilidad, por existir duda en el resultado que se va a pro­ducir en el dolo eventual. Se trae el ejemplo de los mendigos ru­sos que mutilaban criaturas para pedir limosnas y así inspirar lástima a los viandantes. Si La criatura se moría al mutilarlo se producía un resultado que no se quería, porque lo que se quiere es el amputado y no muerto, porque para esto no le sirve al men­digo. En el dolo dicen Mezger y Crosman, la ratificación del re­sultado es preciso. En los delitos preterintencionales podemos afirmar las consecuencias, sin temor de haber podido prever (pro­yecto del Código Penal japonés, alemán y proyecto Peco, de la Argentina). Componen el delito preterintencional dos ingredien­tes, uno culposo, uno doloso. El dolo recae sobre el propósito, la culpa sobre el resultado. La clásica doctrina italiana, que a este respecto se prolonga en los positivistas, ve en la preterintención una forma de “dolxis”: el dolo preterintencional. Así lo decía Ca­rrara al clasificar el homicidio preterintencional, en la familia de los homicidios dolosos. Y así razonan Florián y Alimena.

Al criticar toda esta jerga de nombres e intenciones de la dog­mática alemana, dice el Profesor Ferri: “Me he abstenido de las construcciones y subdistinciones abstractas y abstrusas que son propias de la mentalidad germánica, desde hace una veintena de años imitadas e importadas por algunos juristas y penalistas ita­lianos y que ni siquiera al otro lado de los Alpes son de utilidad práctica para Magistrados y abogados en el ejercicio cotidiano de la justicia penal”. Ferri pues, asienta que la tal dogmática alema­na no tiene ninguna utilidad práctica y por ello es ociosa e inser­vible. Este concepto del maestro italiano es un poco duro para los aferrados a la ciencia alemana que han bebido en ella todo su saber y su ciencia.

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