2.º ciclo de estudos - curso de mestrado em direito · circ código do imposto sobre os...

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DO PORTO

2.º CICLO DE ESTUDOS - CURSO DE MESTRADO EM DIREITO

Rui Paulo Rodrigues Santos

Aluno n.º 101408089

A Transformação de Sociedades Comerciais e a Cessação da Relação de Administração

Entre caducidade e destituição

Relatório Final do Mestrado em Ciências Jurídico-PrivatísticasSob Orientação do Exmo. Prof. Doutor Paulo de Tarso Domingues

Ano Letivo 2011/2012

Faculdade de Direito da Universidade do Porto

2.º CICLO DE ESTUDOS - CURSO DE MESTRADO EM DIREITO

A Transformação de Sociedades Comerciais e a Cessação da Relação de Administração

Entre caducidade e destituição

Relatório Final do Mestrado em Ciências Jurídico-PrivatísticasSob Orientação do Exmo. Prof. Doutor Paulo de Tarso Domingues

Ano Letivo 2011/2012

AGRADECIMENTOS

Servem estas humildes linhas introdutórias para caucionar um penhorado e sincero

agradecimento a todos aqueles que, pela sua ajuda e apoio, foram amparo e luz orientadora na

elaboração deste relatório final de mestrado.

Ao Exmo. Senhor Professor Doutor Paulo de Tarso Domingues, que amavelmente

aceitou orientar este trabalho de investigação e que, de forma disponível e interessada, me

auxiliou a deflectir as dúvidas e perplexidades geradas durante a preparação do tema (ou

novelo de temas) abordado, devo as primeiras palavras de gratidão.

Ao Exmo. Senhor Professor Doutor Manuel Carneiro da Frada, pelo interesse que

desde cedo demonstrou no meu percurso académico, deposito aqui um sincero obrigado pelas

suas sempre amáveis palavras de incentivo.

À Inês Rios, pela preciosa ajuda na tradução da legislação alemã sobre o tema da

transformação de sociedades e de inúmeros artigos de doutrina teutónica relacionados, devo

um inesgotável obrigado pela sua incansável disponibilidade.

Ao Pedro Gonçalves, amigo e co-fundador d'«A Firma», reconheço a generosidade

que colocou na discussão e análise da constelação de questões que gravitavam sobre tema

escolhido, temperando, com o exercício exterior da dialética, o monólogo do autor-ator, e da

mesma forma agradeço as suas atentas observações que muito auxiliaram no trabalho de

revisão final do texto apresentado.

Aos meus Pais e Irmão, dedico este relatório final. Eles são seus co-autores, cada um

na exata medida do apoio e entusiasmo com que abraçaram a minha tarefa. Os méritos que

esta pesquisa possa granjear são-lhes inteiramente devidos.

Um último aceno de gratidão aos meus Mestres, a Mélinha e o Professor Sá, que aqui

recordo num raiar de admiração e respeito.

Póvoa de Varzim, 18 de Junho de 2012

LISTA DE ABREVIATURAS

A. AutorAAFDL Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa

AAVV Autores VáriosAEIE Agrupamento Europeu de Interesse EconómicoAktG Aktiengesetz – Lei alemã sobre sociedades anónimas e em comandita por

ações, de 6 de setembro de 1965BFDUC Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

CC Código civil português, de 25 de novembro de 1966CCom Código comercial português, de 28 de junho de 1888

CDP Cadernos de Direito PrivadoCES-FEUC Centro de Estudos Sociais-Faculdade de Economia da Universidade de

CoimbraCIRC Código do Imposto sobre os Rendimentos de Pessoas ColectivasCIRS Código do Imposto sobre os Rendimentos de Pessoas Singulares

CJ Coletânea de JurisprudênciaCJ-STJ Coletânea de Jurisprudência – Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça

CRCom Código do Registo ComercialCSC Código das Sociedades Comerciais

CIRC Código do Imposto sobre os Rendimentos de Pessoas ColectivasCIRS Código do Imposto sobre os Rendimentos de Pessoas SingularesDSR Direito das Sociedades em Revista

GDDC Gabinete de Documentação e Direito ComparadoGJ Gazeta Judiciária

GmbHG Gesetz betreffend die gesellshafyen mit beschrankter haftung – Lei alemã sobre as sociedades de responsabilidade limitada, de 20 de abril de 1892

LMESM Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

LSQ Lei da sociedade por quotas, de 11 de abril de 1901MBCA Model business corporation act

OD O DireitoQF Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno

RDE Revista de Direito e EconomiaRFDUL Revista Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

RS Rivista della SocietàRDE Revista de Direito e Economia

RFDUL Revista da Faculdade de Direito da Universidade de LisboaRFDUP Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto

RLJ Revista de Legislação e JurisprudênciaROA Revista da Ordem dos Advogados

SC Sociedade em ComanditaSENC Sociedade em nome Coletivo

SA Sociedade AnónimaSCE Sociedade cooperativa europeia

SQ Sociedade por QuotasSI Scientia Iuridica

STJ Supremo Tribunal de JustiçaTRC Tribunal da Relação de CoimbraUCP Universidade Católica Portuguesa

UwmG Umwandlungsgesetz

ÍNDICE*

I. Considerações introdutórias. Novelo problemático...........................................................1

II. A transformação de sociedades.........................................................................................11

1. O iter analítico..................................................................................................................11

2. O instituto da transformação de sociedades.....................................................................12

2.1. A transformação de sociedades nas vésperas do CSC..............................................12

2.2. Apreciação liminar da solução consagrada. A crítica da doutrina............................16

2.3. Regime Legal Vigente. Aspetos relevantes..............................................................20

3. Síntese Conclusiva...........................................................................................................39

III. A relação de administração no ambiente normativo específico da transformação de

sociedades.................................................................................................................................42

1. Vertigem da transição e caducidade.................................................................................42

2. O abuso de direito como vetor de tutela – rejeição..........................................................46

3. Destituição ad nutum e licitude........................................................................................52

4. Lacuna jurídica. ...............................................................................................................58

5. Expetativa de nova designação ou recondução................................................................62

IV. Conclusão...........................................................................................................................67

1. Balanço e paz sistemática.................................................................................................67

2. Aplicação da regra enunciada e cálculo da indemnização...............................................76

Resumo/Abstract.....................................................................................................................79

Bibliografia..............................................................................................................................80

* O texto apresentado como Relatório Final de Mestrado segue o Novo Acordo Ortográfico.

Transformação de sociedades comerciais e cessação da relação de administração 1

I. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS. NOVELO PROBLEMÁTICO.

A textura temática deste relatório final, bordada de todas as suas ramificações e

cruzamentos teóricos, dimana de uma interrogação intuitivamente revelada ao intérprete

imerso na descodificação exegética da lei societária. Reconhece o legislador à sociedade,

através do instituto da transformação, a faculdade de adotar um tipo social diferente daquele

de que se revestiu ab origine, desde o momento da sua constituição. Por regra, a vicissitude

da transformação operará apenas uma alteração formal-jurídica da sociedade, preservando-se

intocados os seus elementos pessoal e patrimonial. Em boa verdade, tal asserção é corolário

normativo decalcado do princípio reitor do instituto, o da identidade1.

Da disciplina legal do instituto, cristalizada nos artigos 130.º e ss. do CSC2, decanta-se

um particular dado normativo com possíveis ressonâncias relevantes na configuração da

praxis societária: os sócios podem aproveitar o ensejo da aprovação da tríplice deliberação3

de transformação – maxime no tocante à aprovação do contrato pelo qual a sociedade passará

a reger-se, nos termos do art. 134.º, c) – para designar os novos membros dos corpos sociais4.

1 O princípio da identidade permite que a operação de transformação ocorra com a manutenção da personalidade jurídica da sociedade transformada: a sociedade adota um novo regime jurídico, por referência a diverso subtipo jurídico-estrutural, sem dissolução do seu referencial identitário, o elemento-indício da personalidade coletiva. Contudo, atenta a possibilidade (ainda presente na legislação portuguesa, mas já rarefeita noutros ordenamentos jurídicos) de os sócios optarem entre modalidade formal e extintiva-novatória de transformação, deve ler-se de forma articulada aquele princípio identitário com um outro – seu irmão funcional –, o da continuidade, sob pena de teórica inutilidade do mecanismo de sucessão global e automática, legalmente consignado no art. 130.º, 2 e 6, CSC. Vide FRANCISCO MENDES CORREIA, Transformação de sociedades comerciais – Delimitação do âmbito de aplicação no direito privado português, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 138-149.2 Cfr. o Capítulo XI da Parte Geral do CSC. Em diante, todos os preceitos mencionados em texto sem alusão à respetiva sede normativo-legal presumem-se pertencentes ao Código das Sociedades Comerciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 262/86, de 2 de Setembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 76.º-A/2006, de 29 de março, que republicou o CSC, recentemente alterado pelos Decretos-Leis n.os 8/2007, de 17 de janeiro, 357-A/2007, de 31 de outubro, 247-B/2008, de 30 de dezembro, pela Lei n.º 19/2009, de 12 de maio, pelos Decretos-Leis n.os 122/2009, de 21 de maio, n.º 185/2009, de 12 de agosto, n.º 49/2010, de 19 de maio e n.º 33/2011, de 7 de março.3 V. PINTO FURTADO, Curso de Direito das Sociedades (colab. Nelson Rocha), 5.ª Ed., Almedina, Coimbra, 2004, pp. 533-536. A denominação utilizada pelo Autor é, como veremos infra em texto, sugestiva da decomposição da deliberação de transformação tout court em três elementos ou conteúdos deliberativos que, sendo argamassa de deliberações autónomas, não deixam de concorrer para um todo caucionado de unidade, formado, nos termos do art. 134.º, pela aprovação do balanço ou situação patrimonial, da operação de transformação per se e do novo contrato social, a vigorar em cenário pós-transformação. Vide, igualmente, FRANCISCO MENDES CORREIA, «Anotação ao art. 134.º», em MENEZES CORDEIRO (coord.), Código das Sociedades Comerciais Anotado, 2ª Ed., Almedina, Coimbra, 2011, pp. 513-514.4 Interessa-nos, sobretudo, a designação de novos membros para o órgão administrativo-representativo da sociedade, a «gerência», nas SQ, e o «conselho de administração» ou «conselho de administração executivo», no tipo anónimo (SA), consoante o modelo orgânico adotado do leque de três sistemas elegíveis (art. 278.º, 1). Sobre as oscilações terminológicas na categorização dogmática dos vários sistemas orgânicos de governação societária, vide J. M. COUTINHO DE ABREU, Governação das sociedades comerciais, Almedina, Coimbra, 2006, p. 35 e ss., questionando a nomenclatura utilizada por outros AA., e.g., A. MENEZES CORDEIRO, «Artigos 390.º a

2 Entre Caducidade e Destituição

Aliás, nada impede que, em simultâneo com a tríplice deliberação, sejam deliberados

outros assuntos sociais, como a eleição dos novos titulares dos órgãos sociais, em alternativa

à sua designação no projeto de contrato a deliberar5. Neste ponto, o parâmetro interpretativo

da interconexão sistemática, apanágio heráldico de todo o pensar jurídico6, sugere-nos de

imediato que chamemos à colação outro dado placidamente cimentado na doutrina: o de que a

transformação da sociedade, a sua transmutação hoc sensu para tipo social diverso do

originário, é facto extintivo da relação complexa de administração, revestindo a fisionomia

jurídico-dogmática de sua causa de caducidade7.

Importará, destarte, avaliar as nuances morfológicas da posição jurídica do gerente ou

administrador no particular ambiente normativo originado pela vicissitude da transformação,

tendo em mente um binómio de transformação recorrente, como o SQ-SA (mas também o

simétrico, dito regressivo, SA-SQ). Se este for novamente designado, em cenário pós-

transformação (através do novo contrato social ou na própria assembleia extraordinária que

delibera aquela operação), para ocupar o seu antigo lugar de administrador lato sensu e,

enquanto designado, aceitar tal nomeação, a solução de continuidade imputável à relação de

administração será meramente formal, compaginando-se com a natureza da operação

matricial de transformação, orientada pelo vetor principiológico da identidade da sociedade-

446.º-F/Introdução», em MENEZES CORDEIRO, (coord.), Código das Sociedades Comerciais Anotado, 2ª Ed., Almedina, Coimbra, 2011, pp. 1040-1045, ou PAULO CÂMARA, “O Governo das sociedades e a reforma do Código das Sociedades Comerciais”, em Código das Sociedades Comerciais e Governo das Sociedades, Almedina, Coimbra, 2008, pp. 103 e ss.5 Segundo J. F. CUNHA GUIMARÃES, «A transformação de sociedades», em Revista Fiscal, n.º 5, 2008, p. 3, a assembleia geral extraordinária, convocada para efeitos do art. 134.º, pode ainda deliberar sobre a «aprovação dos novos corpos sociais como disposição transitória ou a aprovar em ulterior assembleia geral de nomeação, definindo o respectivo mandato» (nosso itálico).6 Afinal todo o pensamento jurídico é pensamento analógico e tipológico. A suma síntese metodológica é de ARTHUR KAUFMANN, Analogie und “Natur der Sache”, Karlsruhe, 1965, p. 43. É esse o sentido que J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 2002, p. 330, imprime às suas palavras, traduzindo-o deste modo: «todo o conhecimento jurídico, toda a descoberta do direito (heurística jurídica) e até toda a chamada 'subsunção' mostra a estrutura da analogia».7 Neste sentido é inequívoca a construção de J. M. COUTINHO DE ABREU, Curso de direito comercial, 4.ª Ed., vol. II – Das sociedades, Almedina, Coimbra, 2011, pp. 622, vide o elenco sistemático de factos extintivos da relação administrativa, expressamente previstos no CSC, nos quais a transformação societária é inserida. Em cenário pós-transformação, ou seja, na sociedade transformada, haverá, por princípio, um novo órgão de administração. Deduz-se, pois, a extinção da anterior relação orgânica administrativa (sem prejuízo da designação dos mesmos administradores/gerentes, sócios ou não, para os corpos sociais da sociedade transformada).

Entendemos tal extinção como correlato do trânsito entre tipos sociais, conatural ao instituto da transformação. Veja-se o caso do binómio de transformação com os seguintes termos: SQ-SA. Não se vislumbram argumentos procedentes em favor de uma eventual «sobrevigência» da gerência (enquanto órgão de administração e representação da SQ, arts. 252.º e ss.) na SA. Aliás, tal só contribuiria para distorcer a facie normativa do tipo anónimo, induzindo, então, uma permissão para miscigenação tipológica que, autorizada ad absurdum, esvaziaria de sentido as vantagens fundantes do estabelecimento de uma fisionomia legal individualizadora e identitária para cada tipo, contrariando a própria matriz teleológica da transformação enquanto instituto.


pessoa coletiva. Em suma, embora com roupagem tipológica diversa, a mesma sociedade terá

os mesmos administradores8.

Ao invés, podem os sócios designar pessoa diversa. Podem optar pela não «recondução9

do ex-administrador em cargo diretivo na sociedade transformada. Tal faculdade parece

indubitável. Por mais que se faça a apologia da transformação como mecanismo formal de

adaptação da sociedade-pessoa, sob o manto de um continuum jurídico-identitário, matizado

pela unidade dos elementos pessoal, patrimonial e funcional, por regra preservados no trânsito

entre tipos sociais, não deixa de existir, no regime da transformação, uma reconstituição

mímica do momento genético da sociedade (v.g., a aprovação do novo contrato pelo qual a

sociedade se passará a reger). E ninguém negará a liberdade dos sócios na eleição dos

administradores aquando da constituição da sociedade. Aliás, dentre os vários modos de

designação de administradores ou titulares dos órgãos de administração e representação da

sociedade (gerência, conselho de administração, conselho de administração executivo), será

paradigmática a eleição por deliberação dos sócios – arts. 191.º, 2, 252.º, 2, 391.º, 1 e ss.,

425.º, 1, b) –, bem como a designação através do contrato social ou ato constituinte unilateral

– arts. 252.º, 2, 391.º, 1, 425.º, 1 e 270.º-G.

Atenta a base eminentemente contratual10 da sociedade comercial (estando ou não em

transformação), não podemos deixar de considerar que aquela amplitude autonómica dos

sócios na designação de administradores «renasce» no momento da transformação. A própria

regra da livra destituição (uma das modalidade de cessação da relação de administração, para

além da caducidade – arts. 257.º, 1 e 403.º, 1), por sua vez fundada na necessidade de garantir

a densidade do liame fiduciário ínsito na relação de confiança entre sócios e administradores,

é tributária dessa matriz teleológica de liberdade na designação, ora na sua polaridade

8 Objeção cogitável contra a procedência de tal asserção poderia retirar-se da existência no direito positivo de uma modalidade de transformação extintiva-novatória (implicando a dissolução da sociedade a transformar), colocada pelo legislador na disponibilidade dos sócios – art. 130.º, 3, in fine e 5. Sobre as razões aventadas para justificar a manutenção de tal modalidade de transformação no direito societário português, fazendo-se uma referência à sua inocuidade para o problema em apreço vide, desenvolvidamente, ponto 2.2, cap. II.9 Utilizamos o termo despido de qualquer especificidade técnico-jurídica, significando apenas que à caducidade da relação administrativa se segue o normal vácuo da relação jurídica extinta, não ocorrendo, ao invés da primeira situação hipotética, a re-designação do ex-administrador.10 O que traduz implícita adesão teórica às teorias contratualistas. Não curando agora, dado o escopo e economia da exposição, deambular por entre as diferentes configurações teoréticas do paradigma contratualista, assinalamos, todavia, a refutação das teses institucionalistas pela sua marca ficcional de irrealismo. As teses contratualistas, para além de reconduzirem a titularidade do interesse social aos sócios, demonstram a vantagem de serem aplicáveis a todos os tipos societários, ao invés das teorias institucionalistas, amiúde funcionalizadas à descrição-integração do tipo anónimo ou da grande sociedade por ações. Desenvolvidamente, vide J. M. COUTINHO DE ABREU, Do abuso de direito, Almedina, Coimbra, 1983, pp. 108-121.


negativa ou inversa – a liberdade de fazer cessar a relação que dimana da designação,

destituindo.

Do exposto pode já inferir-se a possibilidade de os sócios aprovarem a transformação da

sociedade, proposta pela administração (art. 132.º), com o intuito sub-reptício (porventura

emulativo) de conseguirem fazer cessar livre e gratuitamente a relação de administração

estabelecida com aquele(s) administrador(es), na ausência de justa causa. O esquema

operativo revela-se linear. A transformação faz caducar a relação jurídica11 estabelecida com o

administrador, que vigoraria, em princípio, durante o período para o qual este foi designado.

Na sociedade transformada o (agora ex-)administrador não é designado, sendo pessoa diversa

investida na titularidade dos novos órgãos sociais – porque os anteriores se extinguiram com a

queda do tipo social originalmente adotado – da sociedade em cenário pós-transformação.

Poderão os sócios proceder de tal forma? Gizando tal hipótese, a aprovação da

deliberação de transformação da sociedade estaria inquinada desse animus implícito de

destituição gratuita na ausência de justa causa. Intuitivamente, a situação em apreço convida

o intérprete a abandonar a configuração jurídico-dogmática da transformação-causa-de-

caducidade, para descortinar na situação-tipo uma transformação-instrumento-de-destituição,

todavia encapotada e formalmente apartada do regime da destituição sem justa causa, logo

subtraída ao regime de tutela indemnizatória que a inexistência de justa causa convoca. E a

transformação é causa de caducidade, não de destituição, não olvidemos12.

Por facilidade de exposição assentaremos campanha científica nos arrabaldes da

situação-tipo correspondente à do gerente/administrador validamente designado para o

período legal supletivamente previsto (arts. 391.º, 3 e 256.º13), produzindo a transformação da

11 Como veremos infra, Cap. IV, ponto 1, (in fine), tanto a natureza como a morfologia jurídico-dogmática da relação complexa de administração formada no seio do ente societário podem revelar-se controvertidas. 12 O fenómeno configurado nestes moldes parece desenhar afinidades contundentes com uma das figuras afins da matricial hipótese do abuso de direito do art. 334.º, CC, a fraude à lei. O exercício aparentemente legítimo da potestas deliberativa da transformação, pelos sócios, seria forma oblíqua de circunvir a regra do ressarcimento indemnizatório devido em caso de destituição sem justa causa. Vide J. M COUTINHO DE ABREU, Do Abuso..., p. 85. Parece-nos que esta precisão conceptual pode ser lida cum granu salis, atendendo a que a génese volitiva da operação pertence, como veremos, à administração e que, quando muito, os sócios «aproveitam» o ensejo ou a ocasião para nomear novos administradores, podendo até inexistir dolo ou escopo fraudatório. Porventura, se a figura se desenhar com um pendor mais objetivo, bastando que o resultado do ato deliberativo se revele, em si mesmo, fraudatório, a qualificação proceda. Ainda assim, será curial chamar à colação a regra da livre destituição, independente de justa causa, e sua afirmada licitude. Vide infra nota 140, ponto 2, Cap. III.13 O art. 256.º, prevendo de forma supletiva a gerência temporalmente ilimitada, consigna apenas como causas de cessação da relação de administração, a renúncia e a destituição. Deverá recorrer-se à interpretação extensiva da sua hipótese, nela incluindo a caducidade proveniente duma transformação de binómio SQ-SA, em que o contrato da sociedade a transformar nada estipulava quanto à duração da gerência? Talvez seja uma pista do direito posto, no seu desafio perene à construção dogmática. Porventura a intuição original de que na situação-tipo objeto deste relatório se joga uma forma implícita de destituição prove a sua valia orientadora.


sociedade os seus efeitos14 dentro desse hiato temporal, igualmente não se verificando

qualquer justa causa de destituição do mesmo (art. 64.º)15.

Importa agora determinar quais os mecanismos de tutela concedidos ao antigo

administrador não designado na sociedade transformada, perante tal situação. Imediatamente

se apontará a tutela desenhada pela fattispecies do art. 58.º, 1, b), prevendo a figura das

deliberações sociais abusivas, para a qual se comina a sanção da anulabilidade. A hipótese em

apreço reconduzir-se-ia, prima facie, ao sub-tipo da deliberação emulativa16, apropriada para

satisfazer o propósito do(s) sócio(s) de, tão-só, prejudicar a sociedade e/ou o(s) sócio(s)

minoritário(s), in casu, o sócio-administrador não reconduzido para o exercício de funções de

administração na sociedade transformada.

Desde logo, a prática forense atesta pródigas dificuldades de prova, amiúde retratadas

no labor jurisprudencial17, inerentes a tal meio de tutela. Onera o lesado uma prova complexa

no sentido do preenchimento operativo dos requisitos subjetivos (o «propósito» de prejudicar)

e também objetivos (a aptidão para a satisfação do propósito emulativo, sem esquecer o crivo

polémico da «prova de resistência»18) que o preceito consigna, demonstrando em juízo que a

deliberação de transformação traria inerente o desígnio «subterrâneo» da não recondução

abusivamente fundada. Sem embargo destas dificuldades, a exegese da disciplina em apreço

relega o intérprete para o confronto de um candente óbice de cariz normativo-estrutural: o

regime posto ou positivo do abuso societário seria eficaz para o administrador-sócio, mas

desabrigaria o gestor não-sócio. No limite, seria incongruente admitir a existência de

deliberações abusivas consoante o lesado fosse, para efeitos desta elaboração teórica, sócio ou

não.

A problemática adensa-se, com efeito, observando o caso do administrador não-sócio.

14 Parece controvertida a definição do momento em que se produzem os efeitos internos da transformação, depois da reforma de 2006, com a elipse do art. 135.º. Desenvolvidamente, vide nota 118, ponto 2.3, cap. II.15 Não será anátema jurídico o comodato de certos «tiques metodológicos» doutras ciências, como a económica, mormente quando estes fornecem importante filtro de redução de complexidade, como a condição coeteris paribus, isolando melhor as facetas do quid que se pretendem analisar, através da constância de certas variáveis sistemático-normativas. Ainda, sobre a regra de livre destituição, vide infra ponto 2, cap. III.16 Mas não só. Pode a omissão de re-designação na sociedade transformada, a não «recondução» – como, por simplicidade, convencionámos denominar a situação abordada – ser movida pela satisfação de um pedido de terceiro (ou cobrança de um favor, quem sabe...) que pretenda aceder à administração da sociedade, facto perfeitamente estranho ao interesse social e que a montante (ou a jusante) traz uma especial vantagem pessoal para o(s) sócio(s) que votaram abusivamente na transformação.17 Retratando a entorse lógico-subsuntiva resultante dessas dificuldades vide J. M. COUTINHO DE ABREU, «Comentário ao art. 58.º», em COUTINHO DE ABREU (Coord.), Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Almedina, Coimbra, 2010, p. 682. Vide, Ac. TRL, de 15/3/2007, em www.dgsi.pt; Ac. TRC, 25/09/2001, CJ, 2001, t. IV, p. 12; Ac. STJ, de 27/06/2002, CJ-STJ, 2002, t. II, p.138.18 COUTINHO DE ABREU, Curso..., vol. II., p. 562 e ss.

http://www.dgsi.pt/


O portal da legitimidade para a arguição de tal deliberação abusiva, assente no art. 59.º, 1,

estar-lhe-á sempre vedado, ainda que, apegados à ideia de uma construção holística da figura

do abuso de direito em sede societária, fizéssemos reconduzir outras hipóteses típicas ou

figuras sintomáticas de abuso, filiadas no art. 334.º, CC, ao art. 58.º, 1, a)19. O gestor não-

sócio teria então legitimação substantiva mas não legitimidade formal para a impugnação de

deliberação inquinada pelo abuso, a não ser que se propugnasse, com resistência pétrea à

dimanação significante do elemento literal negativo do art. 59.º, uma interpretação praeter

legem (ou já contra legem?) no sentido da manutenção de legitimidade para a impugnação da

deliberação abusiva pelo administrador não-sócio, apesar do silêncio do preceito20.

Também o recurso liminar a famigerada «válvula de escape» sistemática21 do art. 334.º,

CC, pode revelar-se controvertido. Sabemos que a doutrina do abuso de direito, perspetivando

a figura tanto na sua veste civil de cláusula geral22, como de mecanismo societário de

controlo deliberativo23, no art. 58.º, 1, b), é campo de movediças certezas dogmáticas,

mormente no que concerne à articulação entre os dois universos típico-legais que dimanam de

ambos os preceitos citados; questão que, reduzida ao seu esqueleto lógico, se convola na

interrogação acerca da potencialidade normativo-reguladora da disciplina societária das

deliberações inválidas e da abrangência típica do seu regime legal.

De uma das margens do dissenso ecoa inequívoca a crítica à persistência de alguns

sectores jurisprudenciais e doutrinais na ligação das deliberações abusivas ao art. 334.º, CC,

considerando-se tal preceito «sincrético e largamente indefinido quanto às suas consequências

19 Vide J. M. COUTINHO DE ABREU, Governação..., p. 169, nota 418.20 Neste sentido, JOÃO LABAREDA, Direito societário português – Algumas questões, Quid iuris?, Lisboa, 1998, pp. 105-105.21 J. M. COUTINHO DE ABREU, Do abuso..., pp. 55-68.22 A cláusula geral caracteriza-se pela generalidade abrangente da formulação da sua hipótese legal. Por contraposição à elaboração casuisticamente localizada de cada hipótese legal, a cláusula geral abrange e submete a tratamento jurídico unitário todo um extenso domínio de casos. Vide KARL ENGISH, Introdução ao pensamento jurídico, 3.ª ed. (trad. port.), Lisboa, 1972, pp. 188-189. Se a cláusula geral do abuso de direito, como «contrapeso» da autonomia privada, é refratária da ilicitude principiológica que subjaz à sua proibição, não será de admirar que muitas das críticas apontadas à formulação legalmente consagrada do abuso de direito, ou da sua inexistência (é já reconhecida logomaquia imanente à expressão, vide J. M. COUTINHO DE ABREU, Do abuso..., pp. 45-49), principiem pelo seu inerente sincretismo, Idem, «Comentário ao art. 58.º»...cit., p. 681.23 Sendo a deliberação social classicamente entendida como negócio jurídico da sociedade, formado pela declaração de vontade dos sócios, expressa através do voto, vide PEDRO MAIA, «Deliberações dos Sócios», em COUTINHO DE ABREU (Coord.), Estudos de Direito das Sociedades, 10.ª Ed., Almedina, Coimbra, 2010, pp. 263-264, não repugna ver na construção legal da deliberação abusiva uma manifestação possível do mecanismo de SCHMIDT-RIPLER apud CLAUS-WILHELM CANARIS, «A Liberdade e a justiça contratual na sociedade de direito privado», em AAVV., Contratos: Actualidade e Evolução, Porto, UCP, 1997, pp. 55-58, presente no direito privado portugês, na sua vertente negativa. Tal mecanismo, assente na ideia de uma justeza imanente ao negócio jurídico e seus efeitos, a denominada Richtigkeit, justifica a proscrição de resultados manifestamente injustos ou desproporcionados, em homenagem a um equilíbrio lógico e auto-preservante da própria liberdade contratual.


jurídicas»24. Perante a atual disciplina legal pormenorizada das deliberações inválidas,

incluindo as ofensivas aos bons costumes e as abusivas, a crítica galopa flamejante apontando

o «anacronismo» ínsito na afirmação de que as deliberações abusivas seriam nulas, nos

termos do art. 56.º, 1, al. d), por violação de preceito injuntivo, o art. 334.º, CC.

Em sentido oposto advoga-se a sobreposição, rectius, a complementaridade sistemática

entre a disciplina geral (art. 334.º, CC) e especial-societária [art. 58.º, 1, b)] da figura do

abuso de direito. Para tanto recorre-se à (re)localização categorial-abstrata do exercício do

direito de voto que, tal como qualquer situação jurídica, está sujeita à eventualidade do

exercício abusivo e, por conseguinte, adstrita ao regime preconizado pela cláusula geral de

sede normativa civil, desde que tal exercício contenda com o «núcleo axiológico fundamental

do sistema, expresso pela locução boa fé» e concretizado através dos princípios mediantes da

«tutela da confiança legítima» e da «primazia da materialidade subjacente»25.

Com efeito a sedimentação jurisprudencial das «figuras sintomáticas» do abuso de

direito ajuda a corporizar um mapa típico de situações abusivas: venire contra factum

proprium, inalegabilidades formais, supressio, tu quoque e desequilíbrio no exercício26. A

deliberação social poderia incorrer em abuso, violando o art. 334.º, CC, pela assunção de uma

das configurações de morfologia variável não taxativa27 aludidas, o que catalisaria a sua

nulidade por violação de princípio injuntivo, nos termos do art. 56.º, 1, d). Isto não

significaria a absorção sistemática do abuso de sede societária – art. 58.º, 1, b). Este preceito

abrangeria o exercício danoso do voto com propósitos extra-societários e os atos emulativos,

estatuindo para tal a sanção da anulabilidade (atendendo à matricial disponibilidade do direito

de voto e à verificação dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos). Ao seu lado,

24 Vide, por todos, J. M. COUTINHO DE ABREU, «Comentário ao art. 58.º»..., p. 681.25 A. MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito civil, vol I. t. 1, 3.ª ed. 2007 (reimp.), p. 399 e ss.26 Idem, Manual de Direito das Sociedades, vol. I, Das Sociedades em Geral, 2.ª Ed., Almedina, Coimbra, 2007, p. 744. Das suas palavras decanta-se evidente a entronização da boa-fé como pedra de toque axiológico- -normativa fundamental: «o abuso do direito ou o exercício inadmissível de posições jurídicas equivale, simplesmente, a um exercício contrário à boa fé». Admite, em consonância, que «os votos abusivos, na vertente de 'vantagens especiais', traduzem uma actuação fora da permissão jurídica em jogo», pelo que não se poderia falar de abuso de direito, mas da sua ausência. Ao invés, os votos emulativos seriam propriamente abusivos, na versão típica de desequilíbrio no exercício. Contra tal compartimentação dogmática insurge-se J. M. COUTINHO DE ABREU, Curso...cit., p. 561, nota 214, em mais um eco doutrinal da dissonância conceptual-teorética que gravita em torno da figura, como em texto alertámos. Para o Autor, o voto ordenado pela consecução de vantagem especial é propriamente abusivo. Tal decorre, primordialmente, da configuração estrutural que faz da figura do abuso, separando-a estruturalmente do princípio da boa-fé (sem prejuízo de certos momentos de contacto), e entronca igualmente na constatação de que tanto os votos como as deliberações em si podem ser consideradas abusivos. Assim, «abuso de direito e princípio da boa-fé não se confundem, o abuso de direito não é (ou não é só) exercício contrário à boa-fé» (nosso itálico). Vide, igualmente, COUTINHO DE ABREU, Do abuso..., pp. 55 e ss.27 A. MENEZES CORDEIRO, «Anotação ao art. 58.º», em MENEZES CORDEIRO (Coord.), Código das Sociedades Comerciais Anotado, 2.º Ed., Almedina, Coimbra, 2011, p. 236.


complementando-o28 na tarefa de «salvaguarda e reprodução do sistema»29 estaria o abuso de

direito, com base no art. 334.º, CC, induzindo a nulidade da deliberação abusiva.

Ao sopeso de todas as considerações precedentes podem acrescentar-se outras.

Esboçámos impressivamente a dificuldade (ao menos dogmática) na eleição do recurso direto

ao art. 334.º, CC, como meio de enquadramento normativo da situação do administrador sobre

o qual não recai nova designação eletiva na sociedade transformada. Mas o que dizer quanto

às intermitências entre anulabilidade e nulidade que a aplicação das teses divergentes

sumariamente expostas sugere30? Ou do recurso direto à disciplina abstrata do abuso plasmada

no art. 334.º? Será esse um recurso per saltum no seio da cascata normativa subsidiária de

fontes que o art. 2.º parece inculcar? Neste ponto importará sobretudo indagar acerca da

necessidade de encontrar uma regulação societária «endógena», interior ao universo do direito

societário, atenta a eventual mais-valia sistemático-axiológica dessa solução31.

Sabemos que o acervo de interrogações e pistas de reflexão suscitadas constituem já

abundante matéria-prima para dissertação. Contudo, entrelaça-se em todo quanto foi exposto

uma subliminar linha de induções que clama por tratamento. Até este ponto, o vetor

orientador sugerido para descoberta de um mapa normativo de tutela (harmónica) do

administrador não-sócio afastado, sem mais, pela transformação de sociedades, verteu-se

primordialmente na procura de um vício atacável da deliberação de transformação tout court

que o não reconduz em funções administrativas na sociedade transformada, através da figura

do abuso. Mas, aparte as oscilações doutrinais na escolha entre anulabilidade e nulidade como

sanção do abuso, outra sugestão interpretativa assoma com pungente cariz interrogador: não

serão, tanto a declaração de nulidade como a ação de anulação, meios de reação

28 A noção de complementaridade desenha-se apolínea em M. CARNEIRO DA FRADA, “Deliberações Sociais Inválidas no Novo Código das Sociedades”, em AAVV., Novas Perspectivas de Direito Comercial, Almedina, Coimbra, 1988, p. 323. O recurso imediato ao art. 334.º permitiria contrariar situações que ficariam impunes por não ter sido feita prova cabal do requisito subjetivo imposto pelo art. 58.º, 1, b). Vide, todavia, J. M. COUTINHO DE ABREU, «Comentário ao art. 58.º»..., p. 682, afirmando a suficiência do dolo eventual na prova de algum dos «propósitos» referidos no art. 58.º, 1, b) e a necessidade de, quando tal prova não se faça, recorrer à aplicação do princípio da igualdade e/ou lealdade, sob égide do art. 58.º, 1, a).29 A. MENEZES CORDEIRO, «Anotação ao art. 58.º»..., p. 237.30 J. M. COUTINHO DE ABREU, Do abuso..., p. 77, em especial sobre deliberações sociais abusivas, pp. 164-166.31 De tal afirmação não se retire um manifesto metodológico ou apelo corporizador do «mito» da codificação na sua plenitude lógica a que poderia subjazer uma predileção positivista. Trata-se somente de privilegiar, atento o complexo sistema de ordenação de fontes do direito societário, mapeado pelo art. 2.º, um percurso subsidiariamente ordenado pelos seus imperativos degraus iniciais: 1.º, regras do tipo social em apreço; 2.º, regras da parte geral e 3.º, regras do CSC aplicáveis aos casos análogos. O resto do sistema de fontes é escalpelizado por A. MENEZES CORDEIRO, «Anotação ao art. 2.º», em MENEZES CORDEIRO (Coord.), Código das Sociedades Comerciais Anotado, 2.º Ed., Almedina, Coimbra, 2011, p. 65. Sobre a articulação entre o art. 3.º, CCom e art. 2.º do CSC, no sentido da complexificação do sistema de fontes e da relação de especialidade, discutindo-se, in casu, a imperativa observância do trato de subsidiaridade entre fontes, vide ponto 4, cap. IV.


potencialmente caucionados de uma iconoclastia desproporcionada? A operação de

transformação poderia ser efetivamente necessária e salutar para a sociedade. Será

impreterível destruir tal operação para proteger o ex-administrador, recolocando-o na posição

jurídica que ocupava, mas trazendo, como produto derivado, o retorno da sociedade ao status

quo ante?

Encontraremos o momento catártico deste deambular em dissertação na proposta de

uma solução harmónica de tutela do administrador na situação descrita, simultaneamente

ordenada pela correção e elegância sistemática. Em bom rigor, tal passa por determinar se é

caucionada de alguma congruência a co-habitação normativo-sistemática entre uma regra de

livre destituição, em que a eventual tutela indemnizatória do destituído, é filtrada pelo crivo

da justa causa, e a possibilidade de tal mecanismo de cessação da relação de administração ser

suspenso durante o período para o qual o administrador foi designado, por intermédio da

operação de transformação. A perceção aparente de que a lei autoriza a vizinhança típica da

situação em que um administrador, licitamente32 destituído sem justa causa, é indemnizado e

da situação em que o mesmo administrador, não formalmente destituído, é quitado, sem

indemnização, da relação de administração existente, por obra da caducidade derivada da

transformação (que ele propôs, diga-se, nos termos do art. 132.º,1), gera uma intuição

primária de injustiça ou de distorção lógica da proporção imanente ao sistema legal.

A prossecução da tarefa interpretativa e de complementação que nos propomos encetar

implicará a reconsideração ou releitura da transformação societária enquanto motivo de

caducidade da relação administrativa, à luz de uma análise jurídico-estrutural, não estática ou

cristalizada, mas dinâmica e teleologicamente orientada, da situação daquele que se torna ex-

administrador (mormente se não é sócio33) por força da transformação.

Por outro lado, o universo problemático deste relatório final, como se antevê, concita a

intersecção temática (e dogmática) entre duas áreas de candente interesse académico no

domínio do Direito societário. Falamos, mais precisamente, da corporate governance e da

transformação de sociedades. A primeira, catalisador de intenso debate internacional – de

matriz historicamente filiada nos EUA – abrange um conjunto multiforme de problemas

relativos, e.g., à distribuição de competências entre órgão deliberativo-interno e órgão

32 J. M. COUTINHO DE ABREU, “Diálogos com a jurisprudência, III – Destituição de administradores”, em DSR, vol. V, Almedina, Coimbra, 2011, pp. 16-17.33 Infra, ponto 1, cap. IV, discutiremos a extensão operativa da solução encontrada, aferindo da medida em que ela pode igualmente aproveitar ao administrador-sócio, para além da tutela que a lei, prima facie, lhe confere.


administrativo; à estruturação, composição e funcionamento do órgão administrativo-

representativo; às estruturas de controlo interno e externo das sociedades, aos modos de

designação e de destituição dos administradores, sua remuneração, deveres e

responsabilidades. Dir-se-á, diante de tal elenco temático, que o «mito» moderno da

corporate governance é, a um só compasso, o revisitar de temas clássicos à luz de um hic et

nunc pródigo em estímulos para uma discussão teórica tendente a estabilizar um eventual

modelo ideal de boa governação societária (este terá mais matizes oníricos que reais: a

diversidade do mosaico cultural/civilizacional patrocina bem a ideia da inexistência de um

modelo único).

Porque a leitura holística do seu mapa de questões foge claramente ao escopo e

economia deste relatório, deter-nos-emos pela epidérmica consideração da governação das

sociedades como o conjunto formado pelo complexo de regras (legais, estatutárias,

jurisprudenciais, deontológicas), instrumentos e questões relativas à administração e

fiscalização de sociedades. Dentre os temas supra referidos, abrangidos pelo chapéu-de-chuva

teórico deste Oberbegriff societário, a corporate governance, interessar-nos-ão, sobretudo, os

respeitantes aos modos de designação e destituição de administradores, mormente quando

pretendemos dissecar aspetos particulares da relação complexa de administração (como o da

sua caducidade, ou o do direito potestativo de destituição de administradores) em ambiente

normativo específico – o da transformação societária.

Eis o novelo problemático que nos propomos desfiar. Porventura o tempero marcante da

interrogação retórica neste introito, em que impressivamente se esboçam temas e se

antecipam possíveis iter analíticos e de construção, poderia sugerir uma adesão metodológica

de princípio ao pensamento tópico-problemático, matizado pela sua agilidade dialética e

pulsar dubitativo. Não negámos as virtualidades que carreia através do contraditório e da

síntese. Aliás, o trilho metodológico da tópica está indelevelmente ligado ao interesse pelo

problema singular34. Nem tão-pouco esta atenção pelo caso concreto se incompatibiliza com a

preocupação de unidade do sistema e, em geral, da adequação da ordem jurídica. Pelo

contrário, a adequação do ordenamento cresce exponencialmente em função do número de

casos concretos em que esta se revela justa, bem como se tornará tanto mais una consoante o

somatório das justiças particulares, traduzindo a omnipresença casuísta de uma geral ideia

34 A particular posição do administrador não reconduzido na vertigem do trânsito entre tipos sociais tem aqui a facie do problema singular que o pensamento tópico paradigmaticamente foca em detrimento do abstracionismo uniformizador, não se negando, todavia, o vetor reitor, com cariz principiológico, da Justiça.


ordenadora de Justiça.35

Perante a multiplicidade problemática-ideal a tópica configura instrumento eficaz de

ordenação e disciplina do quadro de soluções que a tarefa propedêutica do brainstorming

permite alvitrar. Contudo, revela-se providencial o recurso à construção dogmática científica

ou teórico-sistemática na proposição de uma solução harmonizadora e coerente para a

situação-tipo, objeto de análise36. Almeja-se a correlação metodológica na tentativa de

elaborar, utilizando a terminologia de Canaris37, uma «pequena» teoria jurídica. O conjunto

articulado e congruente de «pequenas teorias», sistematicamente inseridas numa ordem de

coisas mais geral, consubstancia lastro de indubitável potencial heurístico. Afinal a «grande

teoria» é esse mosaico teorético também dimanado da consideração do problema singular38.

Para tal, deverá a teoria jurídica gizada seguir a estrutura tripartida sugerida por aquele

mesmo Autor, focando-se na concatenação de valores ou princípios jurídicos e na manufatura

de regras ou enunciados que, finalmente, se desmultipliquem em soluções paradigmáticas de

problemas.39 É, por conseguinte, manifesto o nosso propósito de desenhar essa «pequena»

teoria jurídica, esperando – acaso a razão alumie o nosso iter analítico-construtivo – que ela

se integre de modo escorreito no superior conjunto articulado de teorias jurídicas que se

vertem na explicação e sustentação do Direito societário e do Direito privado português que o

alberga.

II. A TRANSFORMAÇÃO DE SOCIEDADES

1. O iter analítico.

Resulta evidente do enquadramento teórico-temático deste relatório a necessidade de

35 P. FERREIRA DA CUNHA, Filosofia do Direito, Almedina, Coimbra, 2006, pp. 329-331.36 O cogitar tópico-problemático permanecerá presente no momento de construção jurídico-teorética, atenta a sua virtualidade dubitativa, fazendo a «prova de resistência» das concretas propostas alvitradas (pto. 1, cap. IV).37 CLAUS-WILHELM CANARIS, Función, Estructura y Falsación de las Teorías Jurídicas, Madrid, Civitas, 1995, pp. 28-29.38 Com efeito, espera-se que da indagação teórica que sustenta esta dissertação se extraia a solução de problema prático concretamente determinado. O postulado da atenção ao concreto, não obstante o manuseamento de princípios gerais-abstratos, é tributário da preocupação expressa por A. MENEZES CORDEIRO, Introdução à versão portuguesa de CLAUS-WILHELM CANARIS, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, 3.ª edição, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2005, p. 640, quanto à criação de um metadiscurso jurídico, cujo objeto é já o próprio discurso sobre o Direito, abstratamente orientado e não vertido na resolução do caso concreto. Furta-se a qualquer dissonância a preocupação igualmente manifestada por LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, 4.ª Edição (tradução da 6.ª edição reformulada, de 1991, do original alemão: Methodenlehre der Rechtswissenschaft), Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2005, p. 640, quanto à necessidade de a teoria jurídica almejar, além da correção dos seus enunciados, um patamar mínimo de «validade normativa».39 CLAUS-WILHELM CANARIS, Función..., p. 70.


abordar o instituto da transformação de sociedades como tarefa de patamar apriorístico que

muna o intérprete do balanço exegético necessário para a dilucidação do problema singular

concretamente gizado no libelo propedêutico desta dissertação– o da tutela harmónica (ou

ideal) do ex-administrador não-sócio cujo vínculo cessa, na ausência de justa causa de

destituição, sob pretexto da vicissitude de transformação societária.

O influxo da disciplina legal da transformação na determinação da morfologia jurídico-

estrutural da situação do administrador ou ex-administrador, na já aludida perspetiva dinâmica

e teleologicamente orientada, revelar-se-á determinante na aferição de eventuais soluções para

a caso-problema ou situação-tipo em apreço. Cabe, em conformidade, encetar um percurso

analítico pelo regime jurídico português da transformação societária orientado

primordialmente por um feixe indagativo: o da determinação dos caracteres essenciais da

transformação e da medida em que estes se repercutem na relação de administração

previamente estabelecida entre gerente/administrador e sociedade.

Necessariamente dentro dos limites e economias próprias da estrutura-forma do

relatório final, o iter interpretativo ocupar-se-á dos aspetos mais candentes ou relevantes em

homenagem ao propósito manifestado. Desta pesquisa decantaremos alguns tópicos que,

vertidos em síntese conclusiva no final deste capítulo, servirão de base operativa conceptual e

enunciativa à ulterior moldagem de uma solução normativa para o objeto analítico adotado.

2. O instituto da transformação de sociedades

2.1. A transformação de sociedades nas vésperas do CSC

No domínio do direito pregresso40 era omisso o Código Comercial de Veiga Beirão em

relação à transformação de sociedades, não prevendo qualquer regulação ou disciplina legal

para o instituto. Por sua vez, a Lei de 11 de Abril de 1901 – Lei das Sociedades por Quotas

(LSQ) – consignava apenas episodicamente a hipótese de dissolução de uma sociedade 40 Vide PINTO FURTADO, Curso..., pp. 531-532. A breve indagação histórica cinge-se ao direito imediatamente anterior à aprovação do CSC e 1986. Todavia, não se deixa de anotar a omissão de qualquer referência à transformação de sociedades comerciais no Código Comercial de 1833 (Ferreira Borges). Tal facto não surpreende, atendendo à introdução solitária que o diploma fez da companhia de comércio como a única figura de cariz verdadeiramente societário (ainda que bastante tributária do legado publicista das companhias coloniais e das companhias pombalinas). Nem tão-pouco a Lei de 22 de Junho de 1867, a Lei das sociedades Anonymas referenciava a transformação de sociedades. Seria preciso esperar pelo seu período de vigência articulada e conjugada com a Lei das Sociedades por Quotas, de 11 de Abril de 1901, para lhe apontar algum efeito regulador na disciplina do instituto. Talvez em virtude do carácter privatístico do instituto da transformação e do legado publicista da companhia de comércio, a pioneira transformação (historicamente assinalada qua tale) dimane, curiosamente, de uma parceria marítima (de vincado cariz privado) e não já de uma companhia de commercio. Neste sentido, vide FRANCISCO MENDES CORREIA, Transformação..., p. 58.


anónima para que esta se transformasse em sociedade por quotas, no seu art. 52.º. Em face do

direito posto questionava-se a doutrina acerca da admissibilidade genérica da transformação

de sociedades, tal como procurava assentar base assertiva quanto ao real efeito jurídico da

operação. A resposta aventada, granjeando solidez maioritária, era moldada pelo apego

dogmático ao instituto da modificação do ato constitutivo, fazendo o enquadramento

normativo da transformação através do recurso à leitura articulada dos arts. 49.º, 5 e 116.º

Cód. Comercial de 1888 (de Veiga Beirão). Com efeito, o primeiro sujeitava a registo

comercial «os instrumentos de constituição e prorrogação da sociedade, mudança de firma,

objecto, sede, ou domicílio social, modificação dos estatutos, reforma, redução ou integração

de capital, dissolução, fusão, cedência de parte de um sócio em nome colectivo noutrem, e,

em geral, tôda e qualquer alteração ao pacto social». Já o segundo levava um escopo

homogeneizador de forma, sujeitando as vicissitudes previstas no art. 49.º, 5 à mesma forma

prescrita para a constituição da respetiva sociedade. Na transcrição do art. 49.º, 5,

sublinhámos, in fine, o trecho ou locução onde a doutrina maioritária da época fazia abranger

a transformação de sociedades, fundando assim a admissibilidade genérica da transformação

de sociedades.

Por outro lado, só aparentemente a LSQ, art. 52.º, se limitava à transformação de

sociedades ao tipo anónimo. Isto porque, perante a norma permissiva do § 3.º do seu art. 3.º -

«transformando-se qualquer sociedade ou firma em nome individual em sociedade por quotas,

de responsabilidade limitada, pode esta continuar a antiga firma ou denominação social», era

mister entender-se que os restantes tipos de sociedades – sociedades em nome coletivo e

sociedades em comandita – podiam igualmente transmutar para o tipo da sociedade por

quotas, desde que a deliberação dos sócios nesse sentido fosse caucionada de unanimidade,

com a aplicação do art. 151.º, § 2.º do Código Comercial de 1888.

Dar conta do state of art da doutrina mercantil sobre o tema antes da aprovação do CSC

passa por referenciar o debate mais candente que, em face dos dois textos legais citados – o

Código Comercial e a LSQ41 –, se travou pela determinação do efeito da transformação na

sociedade transformada. Curava-se então de saber se a sociedade mantinha ou não, em

cenário pós-transformação, a sua personalidade jurídica, digladiando-se, respetivamente, a

41 Entretanto, no período que medeia entre a aprovação da LSQ e entrada em vigor do CSC, em 1986, verificou-se a episódica manifestação do legislador sobre o instituto da transformação de sociedades nalguma legislação extravagante. Será o caso do Decreto-Lei n.º 36.367, de 23 de junho de 1947 (relativo à operação de transformação em sociedades concessionárias de exploração mineira) e do Decreto-Lei n.º 10.634, de 20 de março de 1925 (respeitante à transformação de sociedades cujo objeto fosse a prática do comércio bancário).


tese da continuação e da novação. A discussão não estiolava árida em diletantes formalismos

conceptuais, porquanto a opção por uma das teses em confronto traria, a nível prático,

importantes consequências fiscais42. Talvez por isso o debate tenha vastos ecos doutrinais e

jurisprudenciais.

A tese da continuação era favorável à manutenção da personalidade jurídica na

sociedade transformada e revelava o matiz da adesão maioritária, dividindo-se em duas sub-

teses. A talhe de foice, dir-se-á que enquanto alguns Autores43 sustentavam a conservação da

personalidade jurídica como princípio geral, permanecendo silentes quanto a eventuais

derrogações ou casos excecionais, outros44 acomodavam a formulação de uma regra geral de

manutenção da personalidade com a previsão de casos excecionais de novação na

transformação. O gizar temperado desta sub-tese teria o potencial heurístico de explicar e

concordar com o direito posto, mormente no que concerne aos arts. 52.º45 e ss. da LSQ,

prevendo a transformação de sociedades anónimas em sociedades por quotas e a

transformação de sociedades comerciais em sociedades por quotas por acordo de credores

para deflectir a falência.

Não obstante a tese da continuação congregar em si mesma assentimento doutrinário e

jurisprudencial generalizado ou maioritário, vozes levantavam-se no sentido da absoluta

necessidade de dissolução da sociedade a transformar e, por conseguinte, da utilidade da tese

novatória na explicação do fenómeno societário da transformação. Para tal corrente, a

conservação ou permanência identitária da personalidade coletiva na sociedade transformada

era de recusar, atendendo à umbilical individualidade jurídico-tipológica vertida nas

42 Como aponta FRANCISCO MENDES CORREIA, Transformação de sociedades comerciais..., p. 62, nota 125, a intensidade do debate que gravitava em torno da configuração da transformação pelo prisma da novação ou da continuação alcançou tal patamar de dúvida, manifestado tanto na doutrina como na jurisprudência, que o legislador sentiu necessidade de intervir, dispondo, no art. 1.º do Dec.-Lei n.º 31.249, de 5 de maio de 1941 que, para efeitos fiscais, toda a transformação de sociedades implicava a alteração da respetiva personalidade, sendo exigível o imposto referente ao trespasse conexo. Também o Dec.-Lei n.º 32.854, de 17 de junho de 1943, sujeitou a SISA todas as transformações, desde que bens imóveis integrassem o ativo da sociedade. 43 Em sentido favorável a esta sub-tese coligem-se as vozes de FERRER CORREIA, Lições de Direito Comercial, vol. II, Coimbra, 1968, pp. 92-96, e GALVÃO TELLES, Anotação ao Acordão da Relação de Luanda de 19 de Outubro de 1957, OD, ano 90.º (1958), n.º 2, pp. 142-161.44 Serão exemplo eloquente PINTO COELHO, Lições de Direito Comercial, vol. I, 3.ª ed. Revista, Lisboa, Cento tipográfico Colonial, 1957, pp. 289-295 e PALMA CARLOS, «Transformação de Sociedades», Separata da RFDUL, vol. XIV, 1962, pp. 6-8.45 Neste ponto importa recordar que o art. 52.º, LSQ, estabelecia que em «caso de dissolução de uma sociedade anonyma para se transformar em sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, poderá dispensar-se a liquidação, se o capital da nova sociedade não for inferior ao da sociedade dissolvida, e se os sócios que tomarem parte naquella representarem, pelo menos tres quartas partes do capital d'esta.». A corroborar o imperativo da dissolução parecia depor o art. 53.º do mesmo diploma, quanto à «hypothese do artigo anterior, o activo e passivo da sociedade dissolvida passam para a nova sociedade».


características essenciais e definidoras de cada tipo social. Se cada uma das espécies que a lei

societária prevê está ligada a um acervo de características individualizadoras e, a fortiori,

diferenciadoras de cada tipo social, a transição entre tipos implicaria sempre (no entender

destes Autores46), sob pena de simbiótica mescla de tipos, a extinção de uma sociedade e a

criação genética de outra.

A absorção e o sopeso crítico dos argumentos aduzidos em favor de cada uma das teses

constituíram a matriz sintética do Anteprojecto da Parte geral do novo CSC47, de Raúl Ventura

e Brito Correia, no que concerne à transformação de sociedades, em 1973. Entenderam os

autores não concorrerem, em face do direito posto – de iure condito –, razões de índole

dogmática ou legal-normativa suficientes para justificar a decisiva opção por qualquer uma

das teses em confronto. Mais, revelou-se inequívoco o Anteprojecto de 1973 quando propôs,

de lege ferenda, um sistema de face dual para a futura configuração legal do instituto da

transformação, na exata medida em que a plausibilidade teórica de cada uma das correntes (da

continuação e novação) se afirmava inelutável (em resultado da indagação dogmática e legal

expendida pelos Autores).

Com efeito, lê-se no Anteprojecto que «(...) a transformação pode ser criada como

constituição duma nova sociedade ou como continuação da mesma sociedade»48. Ao

legislador-arquiteto caberia determinar a concreta configuração do instituto, enquadrado,

todavia, pelo critério orientador da vontade dos interessados. Embora se reconheça que,

estando disponível para os interessados uma modalidade de transformação-continuação, a

opção pela modalidade extintiva-novatória se poderia quedar rarefeita de utilidade prática,

como mera hipótese académica, o Anteprojecto prescreve ao legislador a adoção de uma

estrutura alternativa, temperada, todavia, por um patamar supletivo, com preferência para a

tese da continuação que, deste modo, operaria através de uma «presunção de vontade», no

silêncio dos interessados. Por outro lado, ficou assente que a modalidade extintiva da

transformação, implicando a dissolução da sociedade a transformar, deveria ser coadjuvada

por um mecanismo de sucessão automática e global da nova sociedade nas relações jurídicas

46 Neste sentido lê-se PAIVA JÁCOME, Anotação ao Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 4 de Outubro de 1929, GJ, ano 1.º (1929), n.º 6, pp. 104-106, ou CUNHA GONÇALVES, Comentário ao Código Comercial Português, vol. I, Lisboa, Empresa Editora J.B., 1914, p. 257. Pese embora a adesão deste último Autor à tese da novação, destila-se da sua doutrina uma interessante compartimentação dogmática entre o que apelidava de conversão (ou transformação radical), equiparada a supressão, e transformação de sociedades, conceito necessariamente edificado pela manutenção de personalidade jurídica. 47 RAÚL VENTURA/BRITO CORREIA, Transformação de sociedades - Anteprojecto e notas justificativas, BMJ n.ºs 218, 219 e 220, Lisboa, 1973, pp. 5-119, 11-69 e 13-82. 48 Ibidem, BMJ, n.º 218, p. 118.


da antiga, assim deflectindo a liquidação que a dissolução sempre importaria. Ora, tal dado

contribuiu decisivamente para cimentar a ideia de que a presunção de vontade estabelecida

deveria munir-se de um favor à tese da continuação, alicerçando a «continuação das relações

jurídicas na continuação da pessoa-sujeito»49.

Foi este o trilho legiferante ulteriormente seguido pelo codificador de 1986, na senda da

proposta dos Autores do Anteprojecto, prevendo o CSC uma dúplice configuração ou facie

dual para o instituto da transformação. Na disponibilidade dos interessados ficaria depositada

a opção por uma transformação com manutenção da personalidade jurídica do ente societário

ou por uma transformação concatenada com dissolução. Sobre esta solução abre fogo crítico a

doutrina atual, como veremos de seguida. De todo o modo, é o CSC de 1986 o primeiro

diploma a mapear sistematicamente o instituto da transformação de sociedades comerciais,

através da disciplina legal compreendida nos arts 130.º a 140.º-A. A mais recente alteração

assinalável a este corpo normativo (entretanto polvilhado por alguma legislação extravagante50) é introduzida pelo Dec.-Lei n.º 76-A/2006, de 29 de Março, com a elipse revogatória do

art. 135.º e a adição do art. 140.º-A.

2.2. Apreciação liminar da solução consagrada. A crítica da doutrina

Pode sublinhar-se como primeira e unânime crítica apontada pela doutrina atual ao

regime instituído, a da obsolescência resultante da permanência normativa, a par da

transformação formal ou com manutenção da personalidade jurídica, de uma modalidade de

transformação chamada extintiva-novatória51, implicando a dissolução do ente a transformar.

Tal sucederia por força do afirmado princípio da identidade52 que tornaria, pelo menos, pouco

apelativo o recurso àquela última modalidade, em virtude do seu potencial operativo-

simplificador, tornado evidente quando, sub-rogado na construção teorética do instituto, evita

o recurso a esquemas compósitos de liquidação-constituição de sociedades.

À modalidade extintiva é assacada «pouca ou nenhuma utilidade prática»53, bem como

não se lhe desvenda, enquanto modalidade conservada em regime optativo ao lado

49 Ibidem, pp. 118-119. 50 Dec.-Lei n.º 2/2005, de 4 de janeiro, relativo à «societas europaea» ou sociedade anónima europeia.51 RAÚL VENTURA/BRITO CORREIA, Transformação de sociedades - Anteprojecto e notas justificativas, BMJ n.º 218, Lisboa, 1973, pp. 5-119. 52 A afirmação do princípio da identidade como matriz lógica do instituto, encontrará afloramentos legais evidentes no regime da transformação de sociedades previsto no CSC, vide infra, ponto 2.3, cap. II.53 ELDA MARQUES, «Comentário ao art. 130.º», em COUTINHO DE ABREU, (coord.), Código das Sociedades Comerciais em Comentário, vol. II, Almedina, Coimbra, 2011, pp. 481-482.


transformação formal, a eventual defesa de «qualquer interesse dos credores da sociedade

transformada, ou sequer de ordem pública»54. Quanto à ausência da necessidade de tutela de

qualquer interesse de terceiros credores, a procedência da crítica dirigida à modalidade

extintiva desenha-se apolínea pela constatação da igual ausência de liquidação do património

da sociedade dissolvida. Verifica-se, por força do regime gizado, que os credores não podem

atingir o património social, aquando da operação de transformação com dissolução, por força

do mecanismo de sucessão automática e global previsto. A extinção da sociedade comercial e

a constituição da nova sociedade (com efeito atributivo de personalidade jurídica) bem como

a sucessão automática e global, pela nova sociedade, na titularidade do património social

ocorrerão por força do registo da transformação, nos termos do art. 140.º-A. Assim, em

cenário pós-transformação, a nova sociedade – porque o referencial identitário anterior da

antiga personalidade jurídico-coletiva quedou-se para permitir a transformação – sucede na

titularidade dos direitos e obrigações da sociedade extinta55, em consequência da «transmissão

do património a título universal»56.

Por isso se indagam quais as razões (a existirem...) do recurso a uma via labiríntica ou

transversa de transformação para a exata produção dos mesmos efeitos, alcançados através do

mecanismo simplificador ínsito na transformação formal, como vimos, regido pelo constância

identitária da personalidade coletiva (aqui entendida como modo coletivo de produção e

aplicação de normas jurídicas57). Tal não vedava – no âmbito do pregresso direito fiscal – a

54 FRANCISCO MENDES CORREIA, Transformação de sociedades comerciais..., p. 66.55 Vide RAÚL VENTURA, Fusão, cisão, transformação de sociedades: comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Almedina, Coimbra, 1990, (3.ª reimpr. 2006), pp. 448-449.56 Ibidem, p. 481.57 Não curando, neste conspecto, perscrutar em toda a profundidade o fenómeno da personalidade jurídica, mais precisamente, o conceito de pessoa coletiva, abrigamo-nos na síntese analítica de UWE JOHN, Einheit und Spauldung im Begriff der Rechtsperson, QF, n.º 11/12 (1982/83), pp. 965-971, que traça, a partir de três elementos ou indícios centrais, uma engrenagem dogmática providencial na aferição da existência e concreta modelação do fenómeno da personalidade coletiva. São elementos estruturais definidores do conceito: uma organização de atuação (Handlungsorganisation), um centro de responsabilidade (Haftungsverband) e um ponto identitário de referência (Identitätausstattung). Esta é a conquista doutrinal espelhada no diploma teutónico da transformação lato sensu, a nova lei das transformações de 1994, a Unwandlungsgesetz. Se, em determinado fenómeno jurídico, se verificarem os elementos elencados, aquele representará um sujeito de direitos dotado de uma autónoma e destacável realidade jurídica em face dos respetivos membros. Ainda que de existência ténue, a constatação daqueles três elementos permitirá afirmar a existência de uma pessoa coletiva (ao menos parcelar).

Corre subliminar nos estribos deste mecanismo conceptual a linha metodológica do pensamento tipológico, propugnando-se a utilização do conceito de pessoa coletiva, não de forma piramidal ou lógico-abstrata (apanágio do pensamento conceptual-abstrato), em que a recondução de determinado fenómeno ao conceito de personalidade coletiva se faz por uma cadeia de raciocínio lógico mutuamente excludente; mas sim a utilização de uma ordenação ou seriação tipológica «horizontal», que opera através da determinação no objeto analítico de «certas propriedades gerais, relações ou proporções, designando-as por um nome». Por meio do método adotado na leitura do fenómeno da personalidade coletiva é possível «conservar, também no plano da apreensão intelectual, a totalidade da imagem dada na intuição» (LARENZ, Metodologia..., p. 658). Igualmente se depura da


descoberta de verdadeiras e efetivas desvantagens ou escolhos à opção por uma modalidade

extintiva de transformação, como sejam as refrações tributárias da operação assim

configurada, ou seja, com recurso à dissolução sem liquidação da sociedade a transformar e

transmissão universal e automática do património para a sociedade transformada.58

Se para a tributação em sede de IRC era, e permanece, inócua a opção por uma das

modalidades em jogo, porque a transformação de sociedades, mesmo implicando a dissolução

da anterior sociedade, não implica a alteração do regime fiscal aplicável nem precipita, per se,

qualquer consequência fiscal em matéria de IRC (art. 72.º, 1 CIRC59), o mesmo já não era

afiançável acerca da tributação em sede de imposto do selo. A constituição de uma nova

sociedade, derivada da transformação extintiva, estava sujeita à correspondente tributação em

matéria de imposto de selo, nos termos da (hoje revogada) verba 26 da Tabela Geral do

imposto do selo anexa ao CIS.

Com a entrada em vigor do art. 99.º, 2 da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril, de teor

revogatório das verbas que na tabela geral de imposto do selo oneravam fiscalmente a

constituição de sociedade de capitais, derivada (ou não) de transformação (antiga verba 26.1)

ou, mais especificamente, tributavam uma forma heterogénea de transformação – a

transformação em sociedade de capitais de uma sociedade, associação ou pessoa coletiva que

não fosse sociedade de capitais (verba 26.2.), a crítica dirigida à inutilidade ou potencial

«danosidade fiscal» da modalidade extintiva de transformação tem hoje de quedar-se

famélica. Parece já não caucionar validade a observação prática de que a modalidade

extintiva traria ínsita uma potencial menos-valia fiscal.

definição dada em texto o pendor preponderante da normatividade do conceito de personalidade coletiva, ao enuncia-la como a aplicação de um regime jurídico-positivo, em modo coletivo. Tal asserção pode ler-se tributária de certo legado negativista. Embora rejeitando as conclusões mais radicais das correntes negativistas – porque a pessoa coletiva existe como realidade jurídica autónoma e estruturada – aproveita-se a tónica normativa com que as teses em apreço acentuaram o conceito. Fazendo funcionar tal mecanismo analítico diremos que por via da transformação a sociedade escolhe um novo regime jurídico positivo, inerente a um outro subtipo jurídico-estrutural, alterando-se as normas que determinam aquela sociedade como centro de responsabilidade e organização de atuação, sem, contudo, se bulir com o seu Identitätausstattung, o seu referencial identitário no tráfego jurídico.58 O eco doutrinal das eventuais desvantagens fiscais inerentes à transformação extintiva, no âmbito do direito pregresso, encontrava-se patente no balanço que AA., como ELDA MARQUES, «Comentário ao art. 130.º»..., p. 481, nota 26, faziam daquela modalidade de transformação.59 Não obstante a inocuidade enunciada deve levar-se em consideração o caso excecional da transformação de sociedades civis não constituídas sob a forma comercial (sociedades civis simples) em sociedades comerciais. Após a transformação destas, nos termos do art. 72.º, 2 CIRC, o seu regime fiscal deixa de ser o regime da transparência fiscal. Todavia, ao lucro tributável correspondente ao período de tributação decorrido até à transformação será aplicável o regime da transparência fiscal, art. 6.º, 1 CIRC. Segundo JOSÉ AMORIM/MIGUEL VIEIRA, «Anotação ao art. 72.º», CIRS anotado, disponível em <www.lexit.pt>, este caso de transformação não implicará a concretização de uma cessação/início de atividade, «mas somente a determinação, em separado, do lucro tributável relativamente ao período anterior e posterior» à transformação.

http://www.lexit.pt/




Mas tal atualização parece não beliscar os argumentos de índole dogmática

desfavoráveis à consagração legislativa da dúplice configuração do instituto. Neste sentido,

assevera F. Mendes Correia que a ratio de tal consagração estaria vincadamente marcada por

uma «homenagem à vontade das partes»60, que poderiam direcionar-se para a transformação

extintiva em alternativa à transformação com manutenção de personalidade jurídica, sendo,

todavia, os Autores do referido Anteprojecto os primeiros a reconhecer que dificilmente a

vontade dos interessados se configuraria favorável à opção pela via extintiva. Neste ponto

deteta a doutrina o peccatum originale da solução consagrada. Esta nasce inquinada, no

âmbito normativo, pela construção de uma fattispecie que, consagrando um mecanismo já

dogmaticamente obsoleto em 1986, traiu o desígnio legiferante do contínuo aperfeiçoamento

técnico-jurídico. Para mais, a mácula da solução extintiva-novatória (e da sua improvável

coabitação com o mecanismo formal de transformação) é também funcional e sistemática.

Funcional, porque é oca na tutela de interesses ou necessidades económicas dos interessados.

Sistemática, porque o intérprete terá de torcer o mapa interpretativo do instituto para que, à

luz do entronizado princípio reitor – o da identidade – se consiga a compatibilização com o

vetor da continuação, explicativo do desdobramento esquemático que a modalidade extintiva

consigna, precisamente traduzido na dispensa de liquidação e no mecanismo patrimonial de

sucessão universal e automática.61

Por mais interessante que a discussão sobre o mérito da dúplice configuração do

instituto se afigure, somos obrigados a recorrer a um corte epistemológico, funcionalmente

ordenado pelo escopo deste relatório. Tanto a transformação meramente formal como a

extintiva-novatória são indutoras da caducidade da relação de administração estabelecida com

os gerentes/administradores da sociedade a transformar. De uma forma ou de outra,

dissolvem-se os órgãos sociais, caducando a relação complexa de administração previamente

estabelecida, seja pelo inerente efeito da dissolução própria da transformação extintiva, seja

pela impossibilidade da «sobrevigência» do órgão social no novo tipo adotado por força da

transformação formal, sob pena da desfiguração fisionómica do subtipo eleito.

2.3. Regime Legal Vigente. Aspetos relevantes

O art. 130.º traça um esboço geral do instituto da transformação societária, enquanto 60 FRANCISCO MENDES CORREIA, Transformação de sociedades comerciais..., p. 66.61 Por isso nos referimos supra (nota 1) à irmandade funcional entre principio da identidade e da continuação, ligando no plano interpretativo-dogmático duas hipóteses normativas que, em bom rigor, estão dotadas de graus de abstracção e simplificação funcional bem diversos.


pórtico normativo do Capítulo XI da Parte Geral do CSC. A arrumação sistemática dita que

este Capítulo contenha uma regulação tendencialmente autónoma62 (embora não esgotante63),

desta vicissitude própria do universo dinâmico-evolutivo do ente societário. Fazendo jus à sua

epígrafe e, para já, retidos no sopé literal dos seus n.os 1 e 2, é possível decantar uma noção

de transformação que encontra plácido assentimento na doutrina dominante64: a de que a

transformação se traduziria na vicissitude através da qual uma sociedade “adopta um tipo

diferente daquele que tem no momento da sua transformação”65. Consequentemente, a

sociedade que se propõe à transformação terá adotado ab initio um dos tipos societários

previstos no art. 1.º, 2, ou a forma societária civil pura, prefigurada pela fattispecie do art.

62 Para um conspeto do Direito Comparado neste âmbito, colocando a tónica na maior abrangência dos ordenamentos estrangeiros relativamente ao fenómeno da transformação na sua faceta heterogénea (que comporta uma transmutação tipológica extra societária da personalidade coletiva), vide ELDA MARQUES, «Comentário ao art. 130.º»..., p. 477, nota 2. No direito alemão rege a UwmG de 1994, relativa à Formwechsel, disciplinando, no seu livro V, a transformação entre sociedades e outros tipos de pessoas coletivas. A abrangência heterogénea dos binómios de transformação resulta evidente da previsão normativa de transformação recíproca entre sociedades e outros entes, como cooperativas, mútuas, e associações sem personalidade jurídica. O Codice Civile, arts. 2505-ter. e ss., disciplina a transformação societária bem como a transformação entre sociedades e outras «organizações coletivas»: consórcios, associações, cooperativas e fundações. Por sua vez, o direito espanhol, nos arts. 4 e 7 da LMESM, prevê, afora a transformação entre sociedades mercantis, a transformação de uma sociedade mercantil ou de um AEIE em AIE (agrupamento de interesse económico) e o inverso (transformação de AIE em AEIE ou sociedade mercantil). É ainda autorizada a transformação ambivalente ou recíproca entre sociedade mercantil e cooperativa; SA e SE; e entre sociedade cooperativa e SCE (sociedade cooperativa europeia), encontrando-se, todavia, a sua disciplina em específica legislação nacional. Sobre a figura da sociedade cooperativa europeia, vide RUI NAMORADO, «A sociedade cooperativa europeia – problemas e perspectivas», n.º 189, CES-FEUC, 2003.63 Não esgotante porque, e.g., a transformação de uma Societas Europaea em SA ocorre sobre égide de uma disciplina legal de sede externa ao CSC, os arts. 23.º e 24.º do Decreto-Lei n.º 2/2005, de 4 de janeiro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 76-A/2006, de 26 de março. 64 Gravita em torno da noção basilar de transformação avançada o assentimento da doutrina dominante. De tal facto encontra-se menção em FRANCISCO MENDES CORREIA, «Anotação ao art. 130.º», em MENEZES CORDEIRO, (coord.), Código das Sociedades Comerciais Anotado, 2ª Ed., Almedina, Coimbra, 2011, p. 502. A sintonia jurisprudencial com a cristalização doutrinal dominante e definidora do instituto fica bem patente no Ac. do TRL, de 15/02/1990, CJ, 1990, t. I, p. 169, ao referir-se à transformação como a «adopção, por uma sociedade constituída segundo um dos tipos enumerados no art. 1.º, n.º 2 do Cód. Soc. Comerciais, de um outro desses tipos». Questão diversa é a de saber se o universo dos tipos de destino, ou seja, o segundo elemento do binómio de transformação, se circunscreve ao universo legalmente delimitado de tipos consignados no art. 1.º, 2, como a doutrina tradicional sobre o instituto asseverava. A lição do direito comparado, mormente do direito alemão, com a introdução da UwmG de 1994 (vide LUTTER (org.), Unwandlungsgesetz – Kommentar, vol. I (§ 1-137), 3.ª edição revista e aumentada, Koln, Otto Schimdt, 2004, pp. 88 e ss.), é a da tendência para o alargamento dos casos legalmente previstos de transformação heterogénea, ou seja, a transformação recíproca entre sociedades e pessoas coletivas de outro tipo. Na doutrina portuguesa a mancha de influência teutónica, inspirada pela abrangente configuração legal do instituto da transformação no âmbito do direito privado, é eloquente na investigação de FRANCISCO MENDES CORREIA, Transformação...ob cit., pp. 245 e ss., que, em rutura com as teses de homogeneidade causal, liberta o instituto do confinamento a que estava votado no universo societário, sendo instrumental, para a consecução de tal propósito, a (re)filiação da transformação societária na figura matricial da transformação de pessoas coletivas (granjeando assim caminho para a admissão da heterogeneidade causal no processo justificativo da transformação); bem como a afirmação da autonomia dogmática da figura da transformação em relação ao instituto da alteração contratual (vide infra ponto 3, cap. II). 65 RAÚL VENTURA, Fusão..., pp. 416 e ss.


980.º, CC. Segundo a doutrina tradicional, o leque de opções para o output do processo de

transformação circunscrever-se-ia aos tipos previstos no art. 1.º, 2.

Aprimorando o recorte conceptual do quid em análise (a transformação), dir-se-á que

uma sociedade comercial já constituída, ou até previamente transformada, poderá adotar um

tipo societário comercial diferente, salvo proibição legal ou estatutária. Como tal, a

vicissitude da transformação opera apenas uma “alteração da forma jurídica da estrutura

societária, mantendo-se os seus elementos pessoal e patrimonial”66. Pese embora o art. 130.º

disponha sobre a primeira transformação de uma sociedade, nada obsta a que uma sociedade

anteriormente transformada possa adotar novamente um outro tipo social67. Não se infere,

todavia, da interpretação extraída no sentido da faculdade de repetição da operação, que a

praxis resultante seja a de uma dança cíclica de transformações múltiplas. Não curando agora

da miríade de motivos que a podem justificar, a transformação-instituto é tributária de uma

ideia de adaptabilidade à mutação das circunstâncias, de (re)localização da sociedade num

certo hic et nunc, o que se revela, a um só compasso, fator de evolução e estabilidade68.

São de dúplice natureza, legal ou estatutária, os limites que se poderão colocar à

transformação da sociedade. Podemos, desde logo, apontar a existência de preceitos legais

que estatuem, para sociedades com determinado objeto, a necessidade de adotarem certo tipo

social e que, não obstante visarem, como primordial escopo, o momento genético ou de

constituição da sociedade, indiretamente acabam por consubstanciar uma proibição de

transformação da sociedade. Esta última, já constituída nos moldes exigidos, não poderá

adotar tipo proscrito, ou inadmissível ex vi legis, em razão do objeto especialmente

regulado69. Pelo mesmo efeito de osmose normativa com as proibições vigentes no momento

da génese constitutiva da sociedade, o desrespeito pelos requisitos legais imperativos para a

66 ELDA MARQUES, «Comentário ao art. 130.º»..., p. 478. Em sintonia, enfatizando o valor da transição entre tipos sociais e a modificação do regime jurídico-positivo aplicável enquanto referencial normativo-regulador do fenómeno societário, pode ler-se P. OLAVO CUNHA, Direito das Sociedades Comerciais, Almedina, Coimbra, 2010, p. 756: «De entre as maiores movimentações que as sociedades podem sofrer em termos da respectiva estrutura contam-se seguramente as alterações de tipo societário – em que a sociedade mantém o seu objecto (a sua actividade) e adopta um tipo diferente mais conveniente à prossecução dos seus fins (…)».67 Convergem, neste sentido, A. M. TAVEIRA DA FONSECA, «A protecção legal e estatutária dos sócios minoritários na transformação das sociedades por quotas e sociedades anónimas», em AAVV., Nos 20 anos do Código das Sociedades Comerciais, Homenagem aos Profs. Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier, vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 275, e RAÚL VENTURA, Fusão..., p. 416.68 A. MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito das Sociedades, vol. I, Das Sociedades em Geral, 2.ª Ed., Almedina, Coimbra, 2007, p. 795. Para o A., o perfil evolutivo tradicional será o de uma pequena empresa familiar que passa a SENC e posteriormente, na medida da acumulação de capital e sucesso empresarial, a SQ e a SA, naquilo que se pode designar um protótipo de transformação evolutiva.69 RAÚL VENTURA, Fusão..., pp. 438-439. A título de exemplo, as sociedades de factoring, de investimento e de locação financeira, adstritas ao tipo anónimo (SA).


constituição da sociedade, impedirá, ulteriormente, a transformação. Isto sem embargo dos

impedimentos expressamente previstos no art. 131.º70 e da proibição vertida no art. 140.º-A, 2,

al. b).

É, por sua vez, cogitável uma cláusula do contrato de sociedade que expressamente

proíba a transformação tout court da sociedade, ou que apenas a vede quando o seu escopo

seja a adoção de determinado tipo societário. Fácil seria descartar a importância de tal

cláusula com o argumento de que, estando os sócios animados pela transformação da

sociedade, bastaria suprimi-la71, para remover esse óbice contratual, destarte, facilmente

ultrapassável (pode, todavia, a supressão de tal cláusula estar regulamentada contratualmente

de modo mais exigente em relação ao legalmente previsto – e.g., o caso em que, para a sua

remoção, estipula-se a necessidade de uma maioria qualificada). Negando igualmente a

utilidade/validade da cláusula que proscreve a transformação da sociedade, aduz-se o

recorrente argumento de que ela constituiria obstáculo inaceitável à dinâmica evolutiva da

sociedade, no sentido da adaptação do tipo societário às novas necessidades e conveniências,

o que bastaria como prova de que nessa cláusula se depositaria um interesse estranho à

sociedade. Resolveu, o legislador, o dissenso quanto à validade de tal cláusula, ao consigná-la

expressamente no art. 130.º, o que só pode resultar da asserção de um interesse relevante e

legítimo subjacente: o interesse dos sócios de não quererem associar-se em tipo diferente

daquele que adotaram na constituição da sociedade.72

O espaço normativo vigente de uma eventual cláusula contratual impeditiva da

transformação não contende com o dos impedimentos legais, ínsitos nos arts. 131.º e 140.º-A,

2, b). Pode até suceder que a cláusula reproduza algum desses impedimentos. Como

consequência, o momento patológico inerente à violação desse impedimento terá como

referencial de licitude o próprio preceito legal reproduzido e já não a cláusula contratual em

si, ex vi art. 58.º, 2, igualmente aplicável, atenta a remissão in fine plasmada, ao art. 56.º73.

70 PINTO FURTADO, Curso..., p. 532.71 Tal parece ser a via argumentativa escolhida por ELDA MARQUES, «Comentário ao art. 130.º»..., p. 478, nota 5.72 Aliás, como nota RAÚL VENTURA, Fusão..., p. 439.73 Em princípio, a violação de uma norma legal dispositiva ou de uma estipulação estatutária acarretaria a anulabilidade da deliberação inquinada. Por essa razão, é curial a ressalva do art. 58.º, 2, ao levantar o véu da cristalização estatutária, reconduzindo a violação em apreço à violação direta da lei. Se a lei (reproduzida em estipulação) for imperativa e tratando-se de um vício de conteúdo, a deliberação será nula. Vide PEDRO MAIA, «Deliberações dos Sócios»..., p. 282. Curioso vislumbrar neste processo de recondução ao imperativo legal um paralelismo mecânico com o funcionamento da teoria do piercing of the veil, crismada entre nós de «desconsideração ou superação da personalidade jurídica das sociedades comerciais». Vide, com abundantes, referências bibliográficas, PAULO DE TARSO DOMINGUES, Variações ..., pp. 167-171 e J. M. COUTINHO DE ABREU, Curso.., vol. II, pp. 176 e ss. Será este indício da existência de um eventual princípio hermenêutico favorável à


O art. 131.º, ao vedar a transformação em determinadas situações, precipita legalmente

o vetor-regra de que a operação não está puramente adstrita ao domínio de discricionariedade

deliberativa dos sócios, encimada teleologicamente pelo parâmetro do interesse social. Ela

está condicionada por determinados requisitos protetores dos interesses de sócios e credores

eventualmente afetados pela mudança de forma jurídica. Cumpre notar a diferente natureza

destes impedimentos, o que, por sua vez, gerará refrações ao nível do efeito/cominação

jurídica catalisado pela sua verificação.

Desde logo, as als. a), b) e d) do n.º 1 consignam pressupostos de validade da

deliberação de transformação, pelo que a sua inobservância fere tal deliberação do vício de

nulidade, cominado pelo art. 56.º, 1, d)74. Por sua vez, a al. c) – cristalizando um impedimento

relativo, por oposição aos das restantes alíneas, considerados absolutos – contende com a

falta de consentimento do sócio titular de direito especial não mantido após a operação e

determina a ineficácia da deliberação de transformação, já não a sua nulidade.

Tem a falta de consentimento de ser expressamente manifestada através de um

comportamento ativo de oposição individual do sócio titular do direito especial suprimido

pela transformação, nos termos do art. 24.º, 5, ou de oposição colegial-maioritária dos

acionistas titulares de ações privilegiadas (arts. 24.º, 6 e 389.º). Isto porque, em regra, quanto

uma deliberação carece do consentimento dos sócios, é exigido um comportamento positivo

de assentimento, conduzindo a omissão ou a permanência silente à ineficácia deliberativa75.

Joga-se aqui exatamente a falta de anuência do sócio à supressão de direitos especiais,

sendo aplicável a sanção do art. 55.º. Deste modo, ainda que validamente tomadas, as

deliberações de transformação serão absoluta e totalmente ineficazes, quando é validamente

deduzida oposição, ou seja, por escrito, no prazo estipulado no art. 131.º, 2 e 3. Neste sentido,

depõe o prazo de um ou dois meses, a contar da deliberação de transformação para a dedução

de oposição por escrito (vide arts. 131.º, 3 e 137.º, 1). Se a oposição pode ser deduzida após a

aprovação da deliberação, é de admitir a não afetação da sua validade, ferindo-se, ao invés, a

teoria da desconsideração? Atento o boom jurisprudencial da figura, talvez não seja necessário carrear ulterior argumentação apologética da figura. O foco da questão parece ser hoje o da reafirmação do carácter excecional de tal expediente decisório (será novo mote desconsiderar a desconsideração?). Vide MARIA DE FÁTIMA RIBEIRO, A Tutela dos Credores da Sociedade por Quotas e a "Desconsideração da Personalidade Jurídica", Almedina, Coimbra, 2009., pp. 639 e ss. 74 Neste sentido, especificamente sobre as als. a) e b), TAVEIRA DA FONSECA, «A protecção legal...», pp. 288-289. Em consonância, RAÚL VENTURA, Fusão..., p. 482 e F. MENDES CORREIA, «Anotação ao art. 131.º», em MENEZES CORDEIRO (coord.), Código das Sociedades Comerciais Anotado, 2ª Ed., Almedina, Coimbra, 2011, p. 509.75 ELDA MARQUES, «Comentário ao art. 131.º», em COUTINHO DE ABREU (coord.), Código das Sociedades Comerciais em Comentário, vol. II, Almedina, Coimbra, 2011, p. 493.


sua eficácia. Havendo oposição, deve o processo de transformação sustar-se. Assim depõe o

art. 140.º-A, 1, obrigando o membro da administração que requeira o registo da

transformação a declarar por escrito, sob sua responsabilidade, que não houve oposição à

transformação, nos termos do art. 131.º, 2 e 3; sendo a inobservância deste dever passível de

gerar a ineficácia absoluta da deliberação de transformação.

A al. a), do art. 140.º-A, 2, a que supra nos referimos como completando o elenco dos

impedimentos legais à transformação societária, alberga na sua ratio preocupações atinentes à

intangibilidade do capital social76. Visa garantir que o património social não se torne inferior

ao capital social e reservas indisponíveis, em momento posterior ao da deliberação de

transformação: o do correspondente registo. Em conformidade, o membro do conselho de

administração que promove o registo deve declarar que os direitos dos sócios exonerados

podem ser satisfeitos sem afetação do capital, nos termos do art. 32.º, sendo que a

inobservância deste dever obsta ao registo da transformação (ainda que validamente

deliberada), o que acarreta a sua ineficácia entre sócios (interna) e perante terceiros (externa).

A justificação volitiva-deliberativa da transformação tem na doutrina matizes e nuances

diversos. Os motivos que subjazem à operação – abrigados no manto conceptual do interesse

social77 – são tão variegados quanto diversos são os diferentes tipos sociais. Cada tipo

societário tem a sua facie. Uma fisionomia legal individualizadora que configura uma

identidade própria78, dimanada de um regime de responsabilidade dos sócios ante a sociedade

e os credores sociais e de uma estrutura orgânica e organizatória interna, para além dos

demais traços peculiares de cada tipo, como a natureza, rectior, a espécie de participação

76 Desenvolvidamente, PAULO DE TARSO DOMINGUES, Variações..., pp. 250 e ss.77 Na senda de J. M. COUTINHO DE ABREU, Do abuso..., pp. 120-121, colorimos o interesse social com uma definição que radica no seu étimo. O interesse (literalmente: inter esse, «estar entre»), neste caso, referido ao grémio societário, traduz um liame relacional entre uma necessidade e um bem, em contexto societário. A necessidade, imutável e conatural ao contrato de sociedade é a da consecução do maior lucro possível para todos os sócios. Por sua vez, o bem eleito para colmatar tal necessidade não existe alheio à concretização conjuntural: será determinado em cada deliberação. No binómio descrito, a mutabilidade conjuntural cabe ao bem elegível. É portanto possível que numa assembleia social se confrontem vários interesses sociais, cabendo à maioria filtrar ou operar a redução complexidade (se preferirmos a alusão à teorias sistémico-sociológicas), determinando naquele hic et nunc qual o bem ou o meio mais apto a alcançar o máximo lucro. Contudo, se naquele conspecto a maioria densifica o concreto interesse social (porque escolhe certo bem, preterindo outro), tal não equivale a admitir que lhe caiba a titularidade do interesse social a se. A maioria ou grupo de controlo não pode realizar uma escolha arbitrária. Goza, isso sim, de um campo de discricionariedade balizado pelo interesse da sociedade, figurando enquanto escopo lucrativo comum, fora do qual, a deliberação, porque ilegítima (v.g., abusiva), será impugnável. É neste sentido que uma deliberação (como a de transformação, quando leva encapotado um animus fraudatório de afastamento gratuito do administrador) se entrega – ainda que não integralmente, pois a transformação pode efetivamente servir o interesse social – a propósitos extra-sociais. Extra, porque, à sombra de uma aparência de legalidade, se ultrapassa a relação binomial que, como vimos, define o interesse social.78 J. M. COUTINHO DE ABREU, Curso.., vol. II, pp. 53-66.


social e respetivo regime de transmissão, o número mínimo de sócios e, quando seja o caso,

um valor mínimo de capital social. Logo, os motivos fundantes para uma operação de

transformação, ou as suas causas justificativas, apresentarão índole diversa e não se podem

reconduzir unicamente à modificação do regime de responsabilidade dos sócios e à tarefa de

adequação do modelo organizativo da sociedade à dimensão da empresa e ao grau de

dispersão do seu capital, como sói elencar-se liminarmente.

Podem justificar a operação de transformação, entre outras, razões de índole fiscal

(referimo-nos, e.g., ao regime mais favorável de tributação de transmissão de ações em

relação à alienação de partes sociais ou quotas nos termos do art. 2.º, 2, d), do CIMT79); uma

escolha tendencial ou recorrente da praxis empresarial para a adoção de certo tipo80, ou uma

imposição legal, exigindo a correspondência entre certo objeto/atividade e determinado tipo

societário, sendo neste caso a transformação uma via de acesso ao exercício dessa atividade,

ao lado da constituição ab origine de uma sociedade com esse específico objeto sob a forma

do tipo legal correspondentemente exigido.

Sobre a natureza intrínseca do instituto da transformação digladiam-se duas teses. Se,

por um lado é reconhecido caráter autónomo à operação81, por outro, nega-se a emancipação

dogmática do instituto, arrumando a transformação como uma espécie do género modificação

do pacto social. Revisitemos en passant a posição minoritária de Pinto Furtado82.

Reage o Autor criticamente83 à tentativa de autonomização da transformação enquanto

instituto genérico apartado da noção de modificação contratual. Observa que os defensores de

tal tese, erigindo-a como procedente, são imediatamente obrigados a realizar concessões em

favor da tese oponente, como sejam a do reconhecimento da «parificação» do instituto da

79 Na vigência do pregresso art. 10.º, 2 do CIRS (redação do DL n.º 361/2007, de 2 de novembro), cobrava sentido observar que a transformação poderia ser motivada pelo intuito de aceder à isenção de tributação de mais-valias provenientes da alienação onerosa de ações. Assim, a transformação sob a forma de um binómio SQ-SA, acarretando a substituição da espécie de participação social (quotas/ações), poderia servir o propósito dos titulares de ações na sociedade transformada de, em momento ulterior, alienar onerosamente as suas novas partes sociais, beneficiando de isenção na tributação da mais-valia realizada, desde que as ações fossem detidas pelo seu titular durante mais de 12 meses. Todavia, a revogação daquele preceito deu-se por força do art. 1.º da Lei n.º 15/2010, de 26 de julho, quedando-se inelencável como motivação da transformação a particular vantagem fiscal apresentada. Vide J. F. CUNHA GUIMARÃES, «A transformação de sociedades»..., p. 10. 80 Com a sinonímia impressiva de «questão de moda», refere-se, quanto à tendencial e recorrente opção por determinado tipo, ELDA MARQUES, «Comentário ao art. 130.º»..., p. 478, na senda de RAÚL VENTURA, Fusão..., p. 417, que alertava para o perigo de «transformações levianas, decorrentes apenas de exemplos conhecidos dos interessados e mal assimilados por estes.».81 Vide RAÚL VENTURA, Fusão..., p. p. 450; F. MENDES CORREIA, Transformação..., p. 334, e TAVEIRA DA FONSECA «A protecção legal...», pp. 285-287.82 PINTO FURTADO, Curso..., pp. 534-535.83 Crítica dirigida a RAÚL VENTURA, Fusão..., p. 415 e ss.


transformação (não obstante a sua extensa regulação no CSC) com a modificação contratual

em diversos preceitos, v.g., arts. 194.º, 265.º, 3, 383.º, 2 e 386.º, 3. [Não será a pretensa

«parificação» (que, diga-se, também não significa assimilação hipotética ou simbiose de

fattispecies) uma mera vizinhança sistemática que corrobora a ideia de autonomização dos

institutos e corrói o fundamento à tentativa do seu encadeamento em subordinação

lógica?...Afinal, leitura diametralmente oposta, no sentido da equidistância horizontal das

figuras, retiram, dos mesmos preceitos, os cultores da tese contrária84].

Em acréscimo, o recurso analógico às disposições relativas à modificação contratual

para o preenchimento de eventuais lacunas no mapa regulativo da transformação seria, para a

tese em apreço, indício evidente da subordinação conceptual ao género da modificação

contratual. Tal recurso estaria, não obstante, excluído, quando se revelasse incompatível com

as particularidades do regime da transformação. [Mas não poderá a similitude analógica

resultar igualmente da seriação horizontal dos vários tipos, apanágio do pensamento

tipológico? Este, operando através da determinação, no objeto analítico, de certas

propriedades gerais, relações ou proporções, gera um padrão hipotético de inesgotável valia

heurística na avaliação (e enquadramento) dos diferentes fenómenos jurídicos85. Admitir, sem

mais, que a similitude entre figuras é prova da sua ordenação vertical, implicando a

arrumação piramidal (em subordinação) das mesmas, sugere, como subterrânea premissa,

uma intuição ou tique metodológico de índole conceptual-abstrata].

Finalmente, é apontada como descartável lucubração a indagação acerca da relação

lógica entre transformação e modificação contratual, sabendo que no art. 134.º, al. c) se exige,

para a aprovação holística da operação, a aprovação do novo contrato de sociedade pelo qual

a sociedade passa a reger-se. Seria despiciendo determinar se a transformação causa a

modificação contratual ou, ao invés, se a transformação é efeito da modificação, porquanto

«toda a nova organização acaba por se reconduzir a uma específica modificação contratual»86.

[Salvo a devida vénia, a constatação é feita a montante daquele que é, em nossa opinião, o

epicentro da discussão: o da configuração extravasante (ou não...) da transformação, enquanto

instituto genérico e autónomo em relação à modificação contratual].

Vejamos alguns dos argumentos usualmente esgrimidos a partir do bastião contrário.

84 Diríamos, cum granu salis, que a metáfora de Jano serve aqui de inusitado (mas curial...) parâmetro hermenêutico.85 Vide, supra, nota 57, com outro vagar, o cotejo entre pensamento tipológico e conceptual-abstrato.86 PINTO FURTADO, Curso..., p. 535.


Em favor da tese que propugna a autonomia do instituto, com vencimento maioritário no

xadrez doutrinal, aventa-se, desembainhando argumento lógico-sistemático, que a regulação

específica do instituto da transformação faz-se em capítulo autónomo daquele que disciplina a

alteração contratual; bem como, no plano material, que foi apanágio do recorte conceptual do

legislador a distinção entre transformação e alteração do contrato (vide os arts. 194.º, 1, 265.º,

3, 383.º, 2). Por outro lado, a transformação aparta-se substancialmente da fusão e cisão de

sociedades, já que por meio destas se opera uma alteração do substrato pessoal e/ou

patrimonial das sociedades em questão, enquanto na transformação apenas participa uma

sociedade, que convola a sua forma de organização jurídica, permanecendo inalterada, com os

mesmos sócios e com o mesmo património. Logo, a mera modificação da «forma ou

roupagem jurídica»87 (Rechtskleid) é correlato de um princípio reitor do instituto, o da

identidade. Tudo parece depor, destarte, no sentido da autonomização do instituto, animado

por este particular vetor normativo.

Este cunho identitário da transformação é assaz impressivo na substancial continuidade

económica da entidade, sendo que o “antes e depois” não belisca a empresa societária, não

havendo transmissão de património por via da sucessão universal, nem tão-pouco haverá, em

regra, movimento correlativo de extinção-constituição de uma entidade jurídica ex novo. Para

mais, mantém-se o conjunto de titulares de participações na entidade (o que não obsta à

previsão do direito de exoneração e transmissão da participação social, mesmo no hiato

temporal entre a aprovação da operação de transformação e respetivo registo).

O princípio da identidade matiza o processo de transformação pela não solução de

continuidade nos moldes descritos, o que, todavia, não implica a petrificação do universo

legal regulador, ou seja, do regime jurídico aplicável à nova tipologia societária escolhida. O

que nem se compreenderia, atentos os desígnios teleológicos que podem animar a

transformação. Deste modo, a continuidade ou identidade da sociedade transformada coexiste

com a descontinuidade do regime jurídico aplicável à nova forma adotada, existindo entre os

dois vetores um nexo de correlação conatural ao próprio instituto da transformação88. Noutras

87 ELDA MARQUES, «Comentário ao art. 130.º»..., p. 479.88 Uma nota sobre o curso jurisprudencial desta matéria. Pese embora o tema não seja recorrente na jurisprudência nacional, a maioria das poucas decisões que sobre ele versam tendem a centrar-se, quase exclusivamente, na questão da manutenção da personalidade jurídica da sociedade transformada e, consequentemente, na subsistência à operação das relações jurídicas na esfera de titularidade da sociedade em causa. Neste sentido pode ler-se o Ac. TRL, de 9.7.2003: «A transformação de uma sociedade anónima numa sociedade por quotas não interfere na personalidade jurídica, mantendo-se a mesma sociedade, embora com outro estatuto jurídico (...)»; ainda o Ac. TRP, de 15.05.1997: «(...)Tendo a executada (sociedade comercial por quotas) sido transformada em sociedade anónima, a sociedade transformada continua a manter a sua


palavras, as relações jurídicas da sociedade transformada com os seus sócios e terceiros

pautam-se por novas regras, que poderão ser divergentes das que ab initio as regulavam. 89

Outro aspeto que merece nosso destaque é o da génese volitiva da operação de

transformação. A competência deliberativa para tal vicissitude é inequívoco feudo de

disponibilidade no domínio da coletividade dos sócios. Tal afirmação é, de forma cristalina,

corroborada pelo teor literal do art. 133.º, conjugado com o disposto no art. 134.º. Todavia,

note-se que o impulso genético, o «motor de arranque» da tramitação inicial da operação

(bem como a condução de todo o processo inerente) cabe à administração que, nos termos do

art 132.º, deverá apresentar relatório justificativo da mesma. Este dado normativo não será

despiciendo, como veremos, na confeção de uma solução equilibrada de tutela do

(ex-)administrador não-sócio quitado das suas funções pelo trânsito de tipo social.

O art. 132.º tem por primordial escopo garantir que a deliberação de transformação seja

tomada de forma informada e esclarecida. Para tanto, o órgão de administração e

representação da sociedade deverá organizar um relatório justificativo da transformação,

acompanhado de balanço que retrate, de forma precisa, a situação patrimonial da sociedade90.

Ao contrário do previsto para a operação de fusão/cisão (arts. 98.º e 119.º)91, o conteúdo

personalidade jurídica, pelo que a sociedade anónima em que a primeira se transformou não tem a qualidade de terceiro para deduzir embargos relativamente à penhora de bens efectuada.». Vide igualmente o Ac. TRP, de 23.2.1995 e Ac. TRL, de 4.7.1991. 89 Cabe ainda notar, a título histórico-dogmático, que a afirmação do princípio da identidade (com o seu potencial efeito de simplificação da transformação) deve bastante, no direito alemão, à entrada em vigor da UmwG de 1994 e consequente cristalização formal-legal da identitatswahrend Umwandlung, Este passo do legislador alemão fez com que a proposta dogmática da sucessão universal – o mecanismo dogmático que traduzia a transformação no panorâma jurídico-positivo anterior, fosse definitivamente ultrapassada. Vide LUTTER (org.), Unwandlungsgesetz..., p. 112. Com efeito, a mudança de forma de sociedades comerciais no direito alemão, a Formweschel, passou a ter em lugar heráldico o princípio da identidade, relevando essencialmente a sua faceta simplificadora da operação. Em consequência, a Gesamtrechtsnachfolge (o mecanismo de sucessão universal) tornou-se dispensável, salvo nos casos em que a reestruturação da sociedade implique a pluralidade de sujeitos, como na fusão e cisão. Vide K. SCHMIDT, Gesellshafttsrecht, 4.ª Ed.(rev. e aum.), Carl Heymanns Verlag, Köln, 2002, pp. 338-339. Para uma referência diacrónica ao período que antecede a UmwG de 1994, perpassado pela hegemonia do recurso à via da sucessão patrimonial, com menção das alterações relevantes ao §§ 80 e ss., da GmbHG, e à sua revogação pela AktG de 1937, vide F. MENDES CORREIA, Transformação..., pp. 105-109.90 O desígnio informador ou esclarecedor verte-se evidente na possibilidade de análise simultânea pelos sócios (e órgão de fiscalização, caso exista) destes dois documentos – relatório e balanço –, melhor aferindo da procedência das motivações económicas da operação invocadas e da eventual existência de impedimentos de cariz patrimonial, como os consignados no art. 131.º, 1, a) e b). Tudo isto sem embargo da obrigação (132.º, 2) de declaração pela administração, no relatório justificativo, da imutabilidade essencial da situação económico-financeira nele descrita, ou da enumeração das alterações relevantes ocorridas, para desviar os perigos da cristalização temporal (e formal) da imagem patrimonial da sociedade naquele instrumento de análise, o relatório justificativo. E porque a transição entre tipos sociais é o principal efeito da operação a encetar, completa o acervo informativo em apreço o projeto de contrato de sociedade pelo qual a sociedade transformada se regerá, constituindo objeto individualizado de deliberação, nos termos do art. 134.º, c).91 O relatório de transformação é instrumento de informação dos sócios. Já não o é para os credores. Repare-se neste ponto, a dicotomia com o regime diverso do art. 101.º, 1, estatuindo que o projeto de cisão/fusão deve ser igualmente disponibilizado para consulta dos credores e trabalhadores. Todavia, a questão da extensibilidade do


deste documento não está legalmente prefigurado. Contudo, atenta a sua natureza justificativa

ou legitimadora da operação, não poderá deixar de se referir a aspetos económicos

determinantes, e.g., razões comerciais, organização societária, redimensionamento,

internacionalização, bem como aos aspetos jurídicos inerentes à mudança de tipo, indicando a

nova forma jurídica, repercussões da mesma para os sócios, alterações de estrutura

organizatória e, quando tal for o caso, as consequências da mudança na responsabilidade da

sociedade perante terceiros (art. 139.º)92. Entende a doutrina que a refração patológica do

incumprimento desta disposição se congrega na anulabilidade da deliberação de

transformação tout court, resultante da violação do art. 58.º, 1, c), e 4, b), pela não

disponibilização aos sócios do relatório justificativo93.

Perante o regime exposto pode antever-se que o exercício da potestas de transformação

direito de consulta a credores e aos representantes dos trabalhadores (ou na sua ausência, aos próprios trabalhadores) não se encerra ad nutum sem mácula de controvérsia. É mister da doutrina, vide RAÚL VENTURA, Fusão..., p. 492, recorrer ao elemento literal na interpretação do art. 132.º, 3 e 4, e à substancial desnecessidade de proteção de credores e trabalhadores (cujos interesses permanecem intocados pela transformação), para gizar argumento desfavorável à possibilidade de consulta. Vejamos uma proposta ulterior de fundamentação. A nosso ver, é legítimo fundar a desnecessidade de proteção de credores e trabalhadores na “imunidade” dos seus interesses à transformação. A dinâmica-típica da transformação diverge materialmente daquela ínsita nas operações de fusão e cisão (cfr. art. 101.º, 1), nas quais se modifica o substrato patrimonial e/ou a organização dos recursos humanos. A favor da imunidade dos interesses dos credores, dir-se-á que ela resulta do regime legal que enquadra a transformação, porquanto se mantém o património social responsável pela satisfação dos seus direitos e o regime de responsabilidade pelas dívidas contraídas até ao registo da transformação, nos termos do art. 139.º, 1. Acresce ainda o fator de estabilidade ou manutenção da cifra do capital social. Mesmo que esta seja reduzida, tal ocorrerá em operação autónoma da de transformação (ainda que simultaneamente deliberada), na qual deverão os credores fazer valer os seus interesses, de acordo com o regime próprio da redução do capital social. Da mesma forma, a tutela dos credores obrigacionistas estará assegurada pelo regime constante do art. 138.º, sendo que as obrigações convertíveis em ações terão de ser, previamente à transformação, totalmente reembolsadas ou convertidas, art. 131.º, 1, d). Diga-se, finalmente, que a não atribuição de direito de oposição aos credores, ao contrário de outros ordenamentos jurídicos (vide nota seguinte), terá tido por base a inexistência, em sede de transformação, de uma modificação do substrato patrimonial da sociedade. 92 O recurso ao direito comparado (rectius, à comparação de Direitos) permite coligir alguns dados importantes em relação à extensão (subjetiva) do direito de oposição na transformação. No direito italiano (cfr. 2500-nonies. Codice Civile), é previsto direito de oposição dos credores à transformação heterogénea (v.g., a transformação de sociedades de pessoas, consórcios, cooperativas, associações ou fundações em sociedades de capitais, bem como o binómio inverso). Já a solução do direito teutónico (cfr. § 204 UmwG) cifra-se na remissão para o regime previsto em sede de fusão, para a proteção dos credores e dos titulares de direitos especiais que não sejam sócios, (cfr., respetivamente, os §§ 23 e 24 da UmwG), que faculta aos credores a possibilidade de exigir a constituição de garantias pela sociedade, quando demonstrem que a transformação faz perigar a satisfação dos seus créditos ou impede a manutenção de direitos equivalentes a direitos especiais em cenário pós-transformação (repare-se na similitude com o direito à manutenção de direitos equivalentes que o nosso art. 101.º-D prevê).

Finalmente, no direito espanhol, não obstante a possibilidade de oposição por parte de titulares não-sócios de direitos especiais não mantidos depois da transformação (cfr. art. 16.º, 1 LMESM), deve entender-se que, aos credores, não foi atribuído direito de oposição à operação (neste sentido, vide ELDA MARQUES, «Comentário ao art. 132.º», em COUTINHO DE ABREU (coord.), CSC em Comentário, vol. II, Almedina, Coimbra, 2011, p. 508.93 Vide TAVEIRA DA FONSECA, «A protecção legal...», p. 292, nota 38. Igualmente, ELDA MARQUES, «Comentário ao art. 132.º»..., p. 504. Posições sufragadas ao arrepio de opinião expressa na jurisprudência [cfr. Ac. STJ de 24.4.1995, BMJ, n.º 446 (1995), p. 303 e ss., em defesa da anulabilidade da deliberação de transformação tomada sem precedência de um relatório justificativo, com base no art. 58.º, 1, a)].


pelos sócios, acarretando uma rutura ou descontinuidade jurídica (já não de cariz económico

nem identitário ou pessoal-coletivo), reclamará do legislador a correspetiva previsão de

«freios e contra-pesos» na arte arquiteta da produção legiferante, no sentido da tutela da

posição de sócios, credores e terceiros. Indícios evidentes dessa orientação estrutural não

tardam a despontar, para o intérprete, do molde teleológico de alguns preceitos. Deixámos

aqui um esboço hermenêutico-impressivo.

Orientado para a proteção dos sócios, não se pode deixar de mencionar o art. 137.º,

regulando o modo de exercício do direito de exoneração do sócio discordante da operação de

transformação, logo, pretendendo quitar-se do grémio societário que se submeterá ao trânsito

normativo entre roupagens jurídico-formais, ou seja, a mudança de tipo. Com a alteração

legislativa do DL n.º 76-A/2006, de 29 de março, o art 137.º deixou de ser mais um caso de

atribuição legal do direito de exoneração94 aos sócios que não tivessem votado

favoravelmente a deliberação de transformação95. Na sua redação atual, o preceito postula

como conditio do gozo de direito de exoneração, por ocasião da transformação, a existência

de uma atribuição legal ou contratual habilitante nesse sentido. Destila-se notório o desígnio

da harmonização com o regime do art. 105.º, relativo à fusão, também aplicável à cisão, e que

requer uma norma legal ou estatutária permissiva da exoneração96. Percorrendo o CSC, não se

vislumbra específica atribuição legal de um direito de exoneração ao sócio discordante em

sede de transformação. Eliminada uma das fontes possíveis (salvo legislação extravagante que

possa vir a consignar tal atribuição), resta concluir que o direito de exoneração deverá ser

94 Num elenco que incluía os arts. 3.º, 5.º, 2.ª parte, 45.º, 1, 161.º, 5, 185.º, 240.º e o recente 116.º, 4.95 Considera-se terem votado desfavoravelmente à transformação, para além dos votantes contra a deliberação, tanto os sócios ausentes como os que se abstiveram. Neste sentido, ELDA MARQUES/DUARTE FONSECA, «Comentário ao art. 137.º», em COUTINHO DE ABREU (coord.), CSC em Comentário, vol. II, Almedina, Coimbra, 2011, p. 532 e TAVEIRA DA FONSECA, «A protecção legal...», p. 301, nota 60. Parece-nos que a posição sufragada pelos Autores se abriga sobretudo na extensão interpretativa que a anterior redação do preceito, com a locução «os sócios que não tenham votado favoravelmente» permitia. Com a alteração introduzida, referindo-se o atual art. 137.º aos «sócios que tenham votado contra a deliberação de transformação», entendemos ser de excluir do âmbito de aplicação do preceitos os sócios que se abstiveram ou estiveram ausentes, porquanto o vínculo interpretativo da correspondência literal mínima que permitia a extensão lógica quebrou-se com a nova redação (art. 9.º, 2 CC). Por outro lado, o alargamento interpretativo da hipótese normativa, atribuindo ao sócio ausente ou abstencionista a faculdade de exoneração, é contrária ao princípio hermenêutico de favor à transformação (que infra, em texto, afirmaremos decantar-se do regime vigente). A antítese entre ambos quantifica-se pela direta proporcionalidade entre o número de sócios com a faculdade de exoneração e os virtuais custos ou ónus da transformação, pois a sociedade deve adquirir ou fazer adquirir a participação do sócio exonerando, também podendo, segundo alguma doutrina, amortizá-la, se tal faculdade tiver aval legal ou contratual que assegure o seu exercício à sociedade. ELDA MARQUES/DUARTE FONSECA, últ. ob. cit., p. 535.96 Neste sentido, COUTINHO DE ABREU, Curso... (2009), pp. 418-419. Todavia, posição de configuração antagónica constrói ARMANDO M. TRIUNFANTE, Código das Sociedades Comerciais - Anotado, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 139-140; defendendo que, independentemente de uma atribuição estatutária, o art. 137.º faculta ao sócio o exercício da exoneração.


concedido por estipulação estatutária, ou seja, previsto em cláusula do contrato de sociedade.

É clara, neste ponto, a discrepância com o anterior regime que, em termos bastante

amplos, concedia o direito de exoneração em sede de transformação, como regime legal

supletivo97. O cotejo evolutivo das redações adotadas planta no intérprete a certeza de que

povoaram a mens legislatoris refrações de um princípio de favor à transformação, porquanto o

legislador-reformador preferiu frustrar as eventuais expetativas dos credores na permanência

do regime jurídico desenhado pelo tipo social originariamente adotado pela sociedade (e na

sua ulterior aplicação às situações jurídicas de que fossem titulares), ao invés de obstaculizar

a operação, tornando-a potencialmente mais custosa ou onerosa por força de supletiva (e

ampla) atribuição legal da faculdade de exoneração (cfr. supra nota 95).

No mesmo trilho principiológico de tutela dos sócios em ambiente normativo de

transformação, o art. 131.º, 1, c), prevê direito de oposição dos sócios titulares de direitos

especiais não mantidos após a transformação. Aprovada a deliberação de transformação, na

ausência de qualquer impedimento, e cumpridos os requisitos dos arts. 132.º, 133.º, 1 e 134.º,

os sócios titulares de direitos especiais que não subsistam à transformação poderão deduzir

oposição, nos termos dos n.os 2 e 3 do art. 131.º. Uma nuance interessante: não se exige aqui,

ao contrário da fusão e cisão – art. 103.º, 2, b) –, o consentimento do sócio à supressão do seu

direito especial, aliás como decorreria do princípio geral da intangibilidade dos direitos

especiais contra a vontade do respetivo titular (art. 24.º, 5 e 6), mas tão-somente que este não

se oponha à operação98.

Os direitos especiais existentes na sociedade a transformar devem ser mantidos, e.g., o

direito especial a quinhoar nos lucros ou no saldo de liquidação em razão superior à da

proporcionalidade (cfr. arts. 22.º e 156.º e, em especial, para os titulares de certas categorias

de ações, art. 302.º, 1). Contudo, alguns tipos de direitos especiais sucumbem

necessariamente à transformação, em função da sua incompatibilidade com o tipo adotado.

Será o exemplo evidente dos direitos vertidos nos arts. 83.º, 1, 257.º, 3 e 250.º, 2, quando

existentes numa SQ e o tipo social de destino seja a SA. Verificando-se a impossibilidade de

manutenção, os titulares do direito especial poderão deduzir oposição99.

97 Como nota FRANCISCO MENDES CORREIA, «Anotação ao art. 137.º», em MENEZES CORDEIRO, (coord.), Código das Sociedades Comerciais Anotado, 2ª Ed., Almedina, Coimbra, 2011, p. 518.98 DIOGO COSTA GONÇALVES, «Direitos especiais e o Direito de Exoneração em sede de fusão, cisão e transformação de sociedades comerciais», em OD, n.º 138.º, II, 2006, pp. 333-334.99 A dedução de oposição à transformação é causa de ineficácia da respetiva deliberação. Nos termos dos n. os 2 e 3, art. 131.º, a oposição é deduzida por escrito no prazo de um ou dois meses a contar da tríplice deliberação de transformação, consoante se trate de oposição individual ou colegial-maioritária pelos acionistas com ações


Clama a tarefa de densificação material do preceito pelo apuramento de um critério

aferidor da manutenção (ou não) do direito especial no cenário societário pós-transformação.

Bifurca a doutrina trilhando caminhos diversos através de dois critérios. Um deles

basear-se-á na «equivalência material»100, segundo a qual o direito pode não manter a sua

estrutura jurídico-formal, mas ainda assim assegurar eficazmente, ou com o mesmo grau de

intensidade, determinado interesse objetivamente considerado do sócio-titular. Na margem

oposta101, propugna-se que o direito de oposição caiba aos sócios titulares de direitos especiais

que não possam ser reproduzidos na sociedade transformada e não apenas quando não lhe

sejam atribuídos direitos equivalentes (até pela dificuldade de definir o que seja um direito

equivalente na excessiva amplitude do critério anterior). Como consequência do acolhimento

deste critério tem-se o óbvio aumento do número de casos em que o direito de oposição será

operante. Admitindo o critério da «reprodução», mesmo perante vantagens sucedâneas ou

medidas substitutivas (porventura suficientes para afirmar a equivalência) os titulares

poderiam opor-se à transformação com fundamento na não subsistência dos seus direitos

especiais.

Chamamos à colação esta clivagem doutrinal para mostrar, novamente, a mais-valia da

afirmação de um princípio hermenêutico de favor à transformação. Pagando tributo exegético

a tal princípio, encontraríamos, no critério da equivalência material ou funcional, o suficiente

grau de tutela do núcleo essencial dos direitos especiais na transformação, repelindo-se, por

conseguinte, a excessiva amplitude de «brechas» de oposição à transformação que o critério

mais exigente, da reprodução integral dos direitos especiais na sociedade transformada,

inculca [não se obnubile que basta singular oposição de sócio titular de direito especial não

privilegiadas. O sócio que deduza a oposição, nos termos anteriores, pode fazê-lo na própria ata da assembleia de sócios que aprove a transformação ou durante um mês. Se aquele votar favoravelmente, pelo menos a deliberação das als. b) e c) do art. 134.º, a oposição não terá efeito porque, ainda que não se considerasse o consentimento ínsito ao voto favorável, a conduta padeceria de abuso de direito, na «figura sintomática» do venire. Neste sentido, ELDA MARQUES, «Comentário ao art. 131.º»..., p. 502 e TAVEIRA DA FONSECA, «A protecção legal...», p. 290. Em diametral oposição manifesta-se DIOGO COSTA GONÇALVES, ob. cit., p. 335, considerando que a tese apresentada está impregnada de uma conceção démodé da proibição de venire contra factum proprium, porque fundada na inobservância de uma atuação intrinsecamente pautada pela veracidade e coerência. A matriz dogmática do venire deve ser a da tutela da confiança, só operando a proibição quando se verifique existir uma situação de confiança justificada e digna de tutela. Embora seja real a contradição de comportamento, a ausência de uma confiança tutelável, permite ao Autor, na situação em apreço, recusar a aplicação da figura. Vide, em sentido dogmático consonante, embora noutras paragens normativas, A. MENEZES CORDEIRO./M. CARNEIRO DA FRADA, «Da inadmissibilidade da recusa de ratificação por venire contra factum proprium» - Anotação ao Acórdão da Relação do Porto de 18 de Novembro de 1993, em O Direito, Ano 126.º, III-IV, 1994, pp. 677-715.100 DIOGO COSTA GONÇALVES, ob. cit., pp. 321-324 e 334.101 Posição sufragada por ELDA MARQUES, «Comentário ao art. 131.º».., pp. 500-501.


mantido na sociedade transformada para que bloquear a operação, por força do impedimentO102 plasmado].

Trata-se, tão-somente, de identificar uma matriz hermenêutica derivada do molde

teleológico que forjou o instituto e aplicá-la, de forma holística (assim agradece a unidade

sistemático-valorativa) na tarefa de interpretação-complementação de cada preceito edificante

do regime da transformação. Tudo isto sem prejuízo da coabitação normativa daquele

princípio de favor à operação com a necessidade (em certas situações, impreterível) de tutela

das posições jurídicas dos sócios. A comprová-lo, além dos enunciados arts. 137.º e 131.º, 1,

c), dispõem igualmente o art. 136.º, salvaguardando a manutenção das participações sociais, e

o art. 139.º, 2, prevendo a necessidade de consentimento para a assunção de responsabilidade

ilimitada e, nesse caso, a sua delimitação às dívidas contraídas pela sociedade após a

transformação.

O art. 136.º, albergando um princípio de tutela da posição relativa103 do sócio, obsta a

que, por efeito da atribuição de participações de nova espécie, se altere o montante nominal

global da participação104 de cada sócio no capital social e a proporção de cada participação

relativamente ao capital, salvo acordo dos sócios. Tal necessidade de tutela emerge do

processo de transformação, na medida em que este coenvolve a substituição105 da espécie de

102 Porventura se existisse autorização contratual, nos termos do art. 137.º, atribuindo direito de exoneração ao sócio titular de direito especial, fosse possível proceder à exoneração, reflexamente removendo o impedimento. Ainda assim, para além da situação-tipo desenhada focar-se na peculiaridade, o sócio a que foi contratualmente atribuída a prerrogativa da exoneração poderia sempre exigir a manutenção do seu direito especial, descartando o exercício do seu direito de exoneração, não se quitando do grémio societário. Bastava que no prazo previsto no art. 137.º, 1, ex vi art 131.º, 2, o sócio discordante (que votara contra a deliberação de transformação) exercesse o direito de oposição, ao invés de exigir a sua exoneração. Com efeito, tal obstaculizaria definitivamente a transformação pela consolidação do impedimento previsto no art. 131.º, 1, c). Questão diversa, mas igualmente interessante, é a da possibilidade do exercício abusivo deste direito de oposição por parte do titular de direito especial, mormente quando se propugne procedente o (maleável) critério da equivalência material e quando a transformação se revele absolutamente necessária para que a sociedade floresça comercialmente ou se mantenha in bonis. Os traços típicos do abuso de minoria assomam. Problemática é a determinação da sanção para esse tipo de abuso. Em alternativa à tutela indemnizatória como correlato de responsabilização civil, outras formas de reação mais enérgicas como a exclusão dos sócios minoritários, com base no art. 1003.º, a), CC, ex vi art. 3.º, CCom., seriam equacionáveis. Atenta a economia deste relatório, fica apenas aflorado o bloco problemático. Vide J. M. COUTINHO DE ABREU, Do abuso..., pp. 184-185, com outras pistas de reflexão.103 Visa-se permitir ao sócio a manutenção do seu status socii, evitando que a transformação, salvo consentimento dos interessados, perturbe o equilíbrio interior do grémio societário desenhado pelo mapa das diferentes «quotas de participação» (Beteiligungsquote), que cada sócio detém. Vide TARSO DOMINGUES, Variações..., pp. 462-463, abordando o conceito acerca do desenho teleológico do direito legal de preferência dos sócios em sede de aumento de capital por novas entradas em dinheiro.104 Cfr. o DL n.º 49/2010, de 19 de maio. Ressalva-se a consagração legal das ações sem valor nominal, devendo atender-se, neste caso, ao valor de emissão. Vide P. TARSO DOMINGUES, “As acções sem valor nominal”, DSR, ano II, vol. IV, 2010, pp. 181-213.105 Mas não necessariamente. No binómio SENC-SC, mantendo-se a participação na espécie de parte social, ex vi arts. 176.º, 2, 465.º, 3 e 474.º, ou na transformação de uma SCA-SA, quanto aos sócios comanditários, ex vi arts. 271.º e 465.º, 3.


participações sociais. As antigas participações são extintas, sendo as novas participações,

correspondentes ao tipo de destino, atribuídas como sucedâneas. Quando se prescreve a

conservação do valor nominal da participação originária, visa-se proteger o valor nominal

global da participação social de cada sócio, já não cristalizar o valor nominal singular de cada

participação, imunizando-o à transformação. Aliás, o mesmo corrobora o n.º 3, permitindo

que, desde que respeitados os mínimos legais106, os sócios alterem o valor nominal da unidade

de participação na sociedade transformada. O que não pode ser modificado, salvo

consentimento, é o valor nominal integral/total de participação do sócio107.

Também aqui desponta um afloramento daquele princípio de favor enunciado: para

além do interesse da intangibilidade da participação social estar sob a alçada da

disponibilidade dos sócios, bastou-se o legislador com uma transição entre tipos que

salvaguardasse uma equivalência material ou funcional de participações sociais, porquanto

exige apenas que permaneça a Beteiligungsquote ou «quota de participação» que cada sócio

detém no capital social e já não a manutenção de um qualquer valor nominalmente cifrado de

participação.

Abordemos outro aspetos normativo decantado do regime posto que emerge revestido

de curial importância para a nossa investigação. Foi já apontado o cunho identitário da

operação, cristalizado de forma heráldica no princípio da identidade (traduzido na imunização

do referencial de identidade da sociedade-pessoa-coletiva no processo), bem como se fez

alusão à substancial continuidade patrimonial e económica da sociedade, seja pela

imutabilidade da personalidade coletiva ou pela sucessão automática e global das relações

jurídicas (acaso se considere válida e atuante a modalidade de transformação extintiva-

novatória). Urge identificar um outro vetor normativo, que convencionamos denominar de

lastro holográfico do tipo inicial no tipo de destino.

Em nosso entender há um indubitável acervo de relações, situações e expetativas

jurídicas ou de facto que se erigiram moldadas pela difusão normativo-legal do tipo social

inicialmente escolhido pela sociedade, aquando da sua constituição, que a transformação,

106 Segundo o art. 219.º, 3, €1 para a quota, e art. 276.º/2, € 0.01 para a ação.107 Por efeito lógico, a substituição da espécie de participação social com a conservação do respetivo montante nominal total/global garante a preservação da “quota de participação” de cada sócio, isto é, a proporção de participação de cada sócio relativamente ao capital. Lembramos que o capital social nominalmente cifrado não é beliscado pela aprovação da transformação, o que, aliás, se deduz da manutenção do valor global da participação de cada sócio, por regra. Se os sócios concordarem na sua alteração, a asserção mantém-se, porquanto o aumento de uma participação nominal global de um sócio implica a diminuição das restantes, em jogo de ajuste intra societário de pesos e contrapesos que não bule com a cifra nominalmente plasmada do capital social.


enquanto processo de transição entre tipos ou mudança formal da roupagem jurídica da

sociedade, não afeta, ao menos, com a vis liminar da extinção. Pelo contrário, o regime da

operação cria bolsas de permanência ou imunização de certas relações jurídicas ao processo

de transformação que, no limite, autorizam a desfiguração normativa do tipo de destino ou do

tipo adotado por força do processo. Deixemos a infusão exemplificativa colorir a nossa

asserção.

Animado pelo norte teleológico da tutela dos credores, o art. 139.º, 1, prevê a eficácia

ultra vires, ou a sobrevigência, do regime de responsabilidade ilimitada dos sócios que a

deixem de ter, em relação às dívidas contraídas pela sociedade antes da transformação. Da

mesma forma, o art. 138.º consigna a sobrevigência do regime aplicável aos credores

obrigacionistas quando o novo tipo não comporte legalmente a sua existência. O âmbito de

aplicação do art. 139.º espraia-se pela responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios na

transformação de uma SENC, SC e SCA (em relação aos sócios comanditados) e de SQ (em

que um ou mais sócios respondam direta ou subsidiariamente perante os credores sociais, nos

termos do art. 198.º108), em SA e/ou SQ. Está em causa no seu esquema normativo subjacente

evitar que os sócios, por via da transformação, restrinjam a responsabilidade ilimitada

anteriormente vigente, aplicável às relações jurídicas já constituídas, o que equivaleria a

admitir a alteração unilateral o regime de responsabilidade109 aplicável aos negócios pela

sociedade celebrados. Foi tarefa do legislador o sopeso dos interesses dos sócios na

reorganização societária, promovida pela transformação, com a expetativa legítima dos

credores em não verem diminuídas as garantias que envolviam o crédito concedido à

sociedade. Consequentemente, estabeleceu uma regra de ultra-atividade da responsabilidade

ilimitada dos sócios, que se manterá aplicável às relações jurídicas previamente constituídas

em relação à transformação. Aliás, acrescenta a doutrina110 que o art. 139.º será afloramento

(não o único, cfr., igualmente, os arts. 138.º e 140.º) de um princípio de intangibilidade de

direitos adquiridos por terceiros no processo de transformação.

108 Segundo o qual o sócio assume responsabilidade pessoal, mas não ilimitada, pelas dívidas sociais.109 Será uma objeção liminarmente improcedente dizer-se que diretamente responsável perante os credores é apenas a sociedade, pretendendo provar a desnecessidade do regime de ultra-atividade. Os sócios que tenham, nos termos do preceituado, «responsabilidade pessoal e ilimitada» são subsidiária e solidariamente responsáveis perante os credores sociais, pelo que o regime de créditos, supra referido em texto, abrange unitariamente a responsabilidade da sociedade e dos sócios. A sociedade é a mesma pessoa jurídica, no pós-transformação, e a sua responsabilidade conserva-se, respondendo pelas dívidas sociais com o seu património. Difere, isso sim, o regime global das dívidas sociais, pois, para além da sociedade, serão outras pessoas (os visados pelo art 139.º, 1) subsidiariamente responsáveis.110 H. DUARTE FONSECA/ELDA MARQUES, «Comentário ao art. 139.º»..., p. 544. V., infra, nota 113.


Veja-se como a linha transversal do status socii pode, em cenário pós-transformação,

quando adotada a forma jurídica da SA (cogite-se um binómio de transformação SENC-SA),

ser distorcida pela vizinhança entre acionistas de responsabilidade limitada ao valor da sua

entrada (uma das notas distintivas do tipo anónimo) e acionistas de responsabilidade

ilimitada. Ou, ainda, pela existência, em aparente oxímoro legal-normativo111, de credores

obrigacionistas numa SENC112, introduzindo uma nota de cariz capitalístico, prima facie,

espúria ao tipo paradigmático da sociedade de pessoas, mas aqui autorizada pelo mapa

normativo que preside ao regime protetor da transformação e dos correspetivos interesses de

terceiros credores. Poder-se-ia dizer que tal ultra-atividade não distorce, pela incoerência e

quebra de unidade, a fisionomia do tipo social de destino, porquanto nem seria inédita a

coexistência de diversas modalidades de responsabilidade numa mesma sociedade, vide o

caso das SCS, onde coabitam sócios comanditados e comanditários, e da SQ em que um ou

mais sócios assumiram responsabilidade direta e subsidiária, nos termos do art. 198.º113.

Parece-nos insofismável que, como produto da transformação, se pode gerar uma

distorção na linha transversal do status socii que caracteriza o grémio societário. O argumento

esgrimido tende a justificar a inexistência de uma distorção pelo mero acaso da sua casuística

previsão noutras situações-tipo absorvidas pela hipótese normativa de certos preceitos, por

sua vez, marcados pelo matiz da especialidade ou excecionalidade. Tal redundaria no non-

sense discursivo da negação de um atributo do objeto pela sua simples afirmação noutros

objetos. Não é pela previsão de um tipo misto ou híbrido114 no que concerne à SCS, ou de um

modelo disponível e especial de responsabilidade adjacente do sócio para a SQ (art. 198.º),

111 A configuração tipológica da SENC autoriza a inexistência de cifra de capital social, ex vi art. 9.º, 1 f), in fine, quando todos os sócios contribuam em indústria. A este propósito relembramos que as múltiplas combinações de tipos que os binómios de transformação constroem podem revelar casos inusitados. Vejamos um exemplo. Defendem ELDA MARQUES/DUARTE FONSECA, «Comentário ao art. 136.º», em COUTINHO DE ABREU (coord.), Código das Sociedades Comerciais em Comentário, vol. II, Almedina, Coimbra, 2011, p. 528, nota 52, que na transformação da sociedade não ocorrem “entradas”, mas tão-somente a substituição ou conversão de participações sociais correspondentes ao novo tipo social adotado. Imagine-se, todavia, uma transformação em que o tipo de origem é uma SENC constituída apenas por sócios de indústria, qua tale desprovida de capital social – cfr. arts. 9.º, 1, f), 178.º, 1 – e o tipo de destino será uma SQ ou SA. In casu, a conversão/substituição das participações sociais não pode deixar de ter por efeito a exigência (para todos os sócios) de contribuições/entradas em dinheiro ou espécie [que constarão do projeto de contrato a aprovar nos termos do art. 134.º, c)], atendendo à fisionomia típica do tipo de destino, que não comporta entradas em indústria. Logo, neste caso excecional, por força da transformação visada, os sócios de indústria deixarão de o ser.112 Cfr. arts. 348.º a 372.º-B e o DL n.º 160/87, de 3 de abril, no seu art. único, norma permissiva da emissão de obrigações nas SQ, remetendo, em todo quanto aplicável, para o regime dos arts 348.º e ss., relativos à SA.113 Neste sentido, H. DUARTE FONSECA/ELDA MARQUES, «Comentário ao art. 139.º», em COUTINHO DE ABREU, (coord.), Código das Sociedades Comerciais em Comentário, vol. II, Almedina, Coimbra, 2011, p. 545.114 PEDRO MAIA, «Tipos de sociedades comerciais», em COUTINHO DE ABREU (coord.), Estudos de Direito das Sociedades, 10.ª Ed., Almedina, Coimbra, 2010, p. 15 e ss.


que a miscigenação de características tipológicas seja normal (ou dado normativo adquirido).

Assim, há, com efeito, distorção do paradigma tipológico (mormente no que concerne à

ultra-atividade do regime de responsabilidade ilimitada no tipo anónimo) e, note-se, não

porque essa fosse uma consequência natural ou necessária da operação, mas porque o

legislador-arquiteto elegeu blindar o regime de determinados créditos na transição de tipos.

Mais um indício do lastro holográfico normativo de que falávamos. «Paira» sobre o

novo tipo, o output do processo de transformação, uma umbilical conexão ao tipo anterior que

não se basta com certa afirmação da historicidade identitária da sociedade-pessoa-coletiva ou

com a sua substancial continuidade patrimonial económica no pré e pós-transformação. A

infusão teleológica do tipo de origem densifica-se evidentemente operante em casos como o

identificado quanto ao art. 139.º. A proteção do acervo de relações, situações e expetativas

jurídicas ou não jurídicas que eclodiram e se cimentaram ao abrigo do manto normativo do

tipo de origem é de tal forma vincada que, em casos como o abordado, transitam intocadas ou

inalteradas, para o tipo de destino, constelações de relações jurídicas previamente

estabelecidas, que, no limite, obrigam a uma acomodação normativa da fisionomia legal do

tipo eleito, quando este se verte na concreta configuração da esfera jurídico-estrutural de certa

sociedade transformada.

Relembremos o que dissemos supra sobre a perspetiva estrutural-dinâmica de análise

que adotaríamos como instrumento analítico. Com um impressivo traço geral, pode dizer-se

que a literatura jurídica portuguesa sobre transformação societária é perpassada, sem prejuízo

da afirmação do princípio da identidade ou da continuidade, pela heurística metódica da

justaposição estática entre o antes e o depois da transformação, que obriga a trilhar caminhos

mais ou menos complexos de ligação entre momentos. Nem podia ser de outro modo, porque

essa é a perspetiva conatural de pré-compreensão significante do instituto e, por conseguinte,

a sua exclamativa cor dogmática. Todavia, quando o objeto analítico, ao invés de se centrar na

transformação a se, foca certas relações jurídicas que gravitam em torno da sociedade a

transformar, como seja relação complexa de administração estabelecida, revelar-se-á mais-

valia complementar o recurso a uma leitura dinâmica que entroniza o intermezzo jurídico-

estrutural dessa teia de relações em transição, denunciando os efeitos que a operação matricial

nelas incita, ao invés de descrever a sua configuração tanto à partida como à chegada da

viagem de mutação jurídico-formal da sociedade.115

115 Vide nota 195, ponto 1, cap. IV, sobre a afirmação de um status via como régua dogmática que absorve a mutabilidade própria das situações jurídicas, ínsitas no status socii, e induzida pela vicissitude da transformação.


No que concerne ao art 138.º, o xadrez de interesses reproduz-se paralelamente ao já

exposto, apenas divergindo na tutela específica de um certo regime de créditos, o dos credores

obrigacionistas. Dita a regulação imanente ao normativo a manutenção dos direitos dos

credores obrigacionistas em cenário pós-transformação da sociedade emitente, ainda que o

tipo de destino não suporte a possibilidade de emissão de obrigações. Há uma especial ratio

de proteção destes credores, ressaltada no cotejo com os credores comuns, que contenderá

com a atração do público investidor ou aforrador, que a emissão de obrigações sociedade

suscita, repetindo-se a já aludida ultra-atividade ou «sobrevigência» de um regime

anteriormente aplicável. Sublinhamos a discrepância: enquanto os credores comuns terão de

se adaptar à mutação do regime jurídico societário (embora com a tutela dispensada pelo art.

139.º), os credores obrigacionistas conservam o seu status quo jurídico, gozando da tutela de

normas transportadas para o tipo de destino por força do lastro holográfico normativo que

acompanha a sociedade transformada no pós-operação.

Ilustra igualmente a ideia de uma linha de continuum jurídico-estrutural das relações

jurídicas constituídas previamente à transformação, o disposto no art. 140.º, para a tutela de

(outros) terceiros, no sentido da subsistência dos direitos reais de gozo ou garantia que

incidiam sobre as participações em momento anterior à sua transformação em novas espécies

de participações. A transformação coenvolve, em princípio, a substituição da espécie de

participação social, nos termos do art. 136.º, sendo um dos seus efeitos a redistribuição pelos

sócios de novas participações sociais, de diferente espécie. Sem a intervenção do legislador,

reafirmando, também neste caso, uma densificação do lastro normativo anterior à

transformação, dar-se-ia a extinção dos direitos reais de gozo ou de garantia existentes à data

da operação, pois estes quedar-se-iam impossíveis sem o seu objeto (a anterior participação

social, própria do tipo de origem). Pelo contrário, obviou-se a tal situação pela previsão de um

sistema que se assemelha ao da sub-rogação real116, tendo por ressonância teorética a

alteração formal do objeto117 sobre o qual incidiam os direitos reais de gozo ou garantia de

que terceiros fossem titulares em data anterior à da transformação118. Aliás, este fenómeno

116 MENEZES CORDEIRO, Manual...,vol. I, p. 973, a propósito, referindo-se a «um esquema de sub-rogação real».117 RAÚL VENTURA, Fusão..., p. 546.118 A data da transformação referida em texto como baliza temporal para a determinação dos seus efeitos externos não se pode reconduzir, sem mais, ao momento do registo da operação. Há quem avente que os direitos reais de gozo e garantia ficam blindados desde a data de deliberação de transformação, não relevando o momento do seu registo. Subjaz a este tese a invocação do carácter não constitutivo do registo de transformação, em razão da mera alteração formal-jurídica, acompanhada da manutenção da identidade coletiva da sociedade (salvo o caso da transformação extintiva da sociedade civil pura, em que o registo é necessariamente atributivo de personalidade jurídica), vide TAVEIRA DA FONSECA, «A protecção...», pp. 296-297. Consideramos bem mais


legal de incidência imutável ou incólume da posição jurídico-real119 com a alteração formal do

seu objeto, em paralelismo normativo com o mecanismo da sub-rogação real, comunga da

mesma ratio da proteção legal supra aflorada, a propósito dos art. 138.º e 139.º, valendo

também aqui as considerações expendidas acerca do lastro normativo pré-transformação que

o legislador enxerta na sociedade formalmente reconfigurada pela operação.

3. Síntese Conclusiva

Impõe-se uma breve recapitulação das informações trabalhadas sobre o regime da

transformação de sociedades, sob a luz orientadora do problema singular

pormenorizadamente traçado em considerações introdutórias. Além dos aspetos

marcadamente gerais ou descritivos do instituto e da sua disciplina legal, que neste relatório

paulatinamente se foram depositando como o húmus propedêutico da elaboração científico-

equilibrada a tese que centraliza tanto os efeitos internos como externos da transformação no momento do registo da operação, pois para além de evitar assimetrias temporais na produção de efeitos da operação, vide RAÚL VENTURA, Fusão..., pp. 509-510, permite ainda acautelar a possibilidade de, depois de aprovada a transformação, ser deduzida oposição pelos titulares de direitos especiais, cfr. art. 131.º, 1, c), 2 e 3. O que torna a tríplice deliberação total e absolutamente ineficaz, impedindo igualmente o seu registo. Por outro lado, a satisfação dos direitos de sócios exonerados que afete o capital gera um impedimento ao registo de transformação. Assim, havendo um controlo de legalidade da transformação, relocalizado pela reforma de 2006, na alçada do conservador, não se deve entender plausível que os seus efeitos internos principiem logo após a sua aprovação em deliberação. 119 O emprego do termo posições jurídico-reais leva implícita uma construção interpretativa extensiva da hipótese normativa do art 140.º. Essa expansão interpretativa merece-nos alguns reparos. Vejamos. O art. 140.º determina claramente quais os direitos que incidirão sobre as novas participações em ambiente pós-transformação societária. Serão direitos reais de gozo e de garantia. Discute-se a maleabilidade da previsão normativa no sentido da de outros direitos reais de gozo ou de garantia incidentes sobre participações sociais, além do penhor e usufruto, arrolando, a este propósito o penhor financeiro e a alienação fiduciária em garantia (vide H. DUARTE FONSECA/ELDA MARQUES, «Comentário ao art. 140.º», em COUTINHO DE ABREU (coord.), CSC em Comentário, vol. II, Almedina, Coimbra, 2011»..., p. 551, nota 17). Se em relação à proposta de interpretação extensiva do preceito, abrangendo o penhor financeiro (regulado pelo DL n.º 105/2004, de 8 de maio), não se vislumbram escolhos impeditivos, porquanto o penhor financeiro é estruturalmente uma direito real de garantia, quanto à alienação fiduciária em garantia, é necessário ulterior recorte conceptual da figura.

Melhor se andaria apartando a alienação fiduciária em garantia de uma definição excessivamente lata de direito real de garantia, para, ao invés, aproximá-la da figura do recurso à titularidade de um direito com função de garantia (vide L. M. PESTANA DE VASCONCELOS, Direito das Garantias, Almedina, Coimbra, 2010, pp. 505-535). Pela alienação fiduciária em garantia não se cria um direito real de garantia por compressão matricial do direito de propriedade. Verifica-se, ao invés, a transmissão pelo devedor/fiduciante/garante do direito de propriedade (mas não só, v.g., a cessão de créditos em garantia) em favor do fiduciário/garantido/credor, com a função de assegurar/garantir uma obrigação, estando tal sujeito adstrito à retransmissão do objeto da garantia, após o cumprimento da mesma. São figuras irmãs no plano funcional, mas estruturalmente bem diversas. Em consequência, em vista de tal contraposição estrutural, preclude-se o recurso à interpretação extensiva como meio para albergar na ratio do preceito analisado a alienação fiduciária em garantia, na medida em que esta não configura um verdadeiro direito real de garantia (desvanecendo a correspondência literal mínima, art. 9.º, 2 CC). Assemelha-se-nos aceitável, ante a lacuna descoberta, centrar a discussão na eventual similitude analógica entre a alienação fiduciária em garantia e os direitos reais de garantia, mormente em atenção da sua polaridade funcional perfeitamente coincidente. Afirmando-se positivamente tal comunhão teleológico-funcional, é de admitir a aplicação analógica do preceituado à alienação fiduciária em garantia (art. 10.º, 1 e 2 do CC), em homenagem à coerência sistemático-valorativa que a integração, tal como a interpretação, deve observar.


normativa proposta, cabe agora enunciar os píncaros lógicos do que fica exposto, ilustrando o

arrimo teórico da nossa ulterior indagação. Assim, damos por assente que:

I. O princípio da identidade consubstancia o veio normativo que perpassa todo o

instituto da transformação de sociedades comerciais ao permitir a impermeabilização da

identidade jurídica da sociedade transformada ao próprio processo de transformação.

II. Na sua face operativa, o princípio configura-se como instrumento técnico-jurídico

simplificador que descarta a necessidade de justaposição diacrónica de mecanismos de

liquidação e nova constituição de sociedades, deflectindo a defesa de formas de estruturação

bifásica do instituto (de que a modalidade extintiva-novatória de transformação é já resquício

anacrónico e espúrio à configuração do instituto120).

III. A matriz operativa da transformação espelha-se na adoção de um novo regime

jurídico, estruturalmente dimanado do tipo social eleito, existindo uma linha de continuum

identitário-essencial no trânsito entre tipos ou sub-tipos, por referência ao pólo normativo

sinalizador da personalidade coletiva existente. Comutam-se as normas que disciplinavam a

sociedade enquanto organização de atuação e enquanto centro de responsabilidade,

preservando-se, todavia, incólume o seu referencial identitário de aplicação e produção

jurídico-normativo.121

IV. A génese volitiva da operação está exclusivamente atribuída ao órgão de

administração, por força do art. 132.º. No conspecto da tramitação inicial do procedimento de

transformação jaz, como catalisador primordial, a organização e apresentação, pelo órgão de

administração e representação da sociedade, de um relatório justificativo da operação que se

intenta empreender, acompanhado de um balanço que retrate, de forma precisa, a situação

patrimonial da sociedade.

V. A análise tutelar bipartida do regime da transformação, pelas lunetas dos sócios e dos

terceiros (com destaque para os credores sociais), permitiu-nos afiançar a existência de um

lastro holográfico do tipo inicial no tipo de destino em resultado do processo de

transformação.

VI. O conceito operativo gizado reporta-se a um conjunto de relações, situações e

expetativas jurídicas ou de facto que «pairam» sobre o tipo adotado, não obstante terem sido

120 Desenvolvidamente, sobre as razões que presidem à afirmação da obsolescência prática da previsão normativa de uma modalidade extintiva-novatória de transformação, vide supra ponto 2.2, II.121 A trilogia de indícios sugestivos do fenómeno da personalidade coletiva (uma organização de atuação Handlungsorganisation, um centro de responsabilidade Haftungsverband e um ponto identitário de referência Identitätausstattung), é a utilizada por UWE JOHN, Einheit ..., pp. 965-971.


moldadas pela difusão normativo-legal do tipo social de origem. O dado normativo que

ressaltamos fundamental é o da subsistência ou permanência (crismada pela técnica jurídica

de «ultra-atividade» ou «sobrevigência») de certas situações jurídicas à vertigem da rutura e

mudança que é conatural ao instituto.

VII. A existência desse lastro normativo122 (que não se confunde com uma mera alusão

à historicidade lógica do pré-transformação) é tanto mais evidente quando se percebe que foi

tarefa do legislador escolher ou filtrar123 quais as situações que imunizava em relação ao

processo, dotando-as da referida ultra vires.

VIII. Os direitos subjetivos dos credores que se consolidaram antes da transformação

estão imunizados pela sobrevigência de regimes especiais de proteção (arts. 138.º e 139.º, 1),

ainda que o novo tipo social não os comportasse per natura, garantindo-se a manutenção do

status quo ante.

IX. A tutela dos sócios na torrente normativa do trânsito entre tipos faz-se pela

manutenção das posições relativas (art. 136.º), a salvaguarda dos direitos especiais [art 131.º,

1, c)], a proteção contra a sua responsabilização ilimitada (art. 139.º, 2) e pelo exercício da

exoneração (art 137.º).

X. Despontámos, em cada um dos núcleos de tutela, (bem como nas alterações

introduzidas ao regime da transformação, cfr art. 137.º), críveis afloramentos de um princípio

hermenêutico de favor à transformação, manifestado tanto pela autorização da transformação

regressiva (eventualmente trazendo regras – v.g., de fiscalização – menos favor favoráveis

para os credores), como pela suficiência do critério de equivalência material na manutenção

de direitos especiais, cfr. art. 131.º, 1, c), ou ainda pela disponível regra da inalterabilidade da

«quota de participação» de cada sócio, art. 136.º.

XI. Finalmente, refutada a tese sobre a natureza intrínseca do instituto da

transformação que propugna a sua recondução a uma mera espécie do género modificação do

pacto social, concluímos pela autonomização do instituto, animado por um particular vetor

normativo, o princípio da identidade, o que, por sua vez, não invalida a recondução da

122 Como diria Parmênides de Eleia, em toda a mudança há uma constante. A «sombra» do tipo de origem permanece incidindo sobre o tipo de que a sociedade transformada se reveste, como se do seu alter ego tipológico se tratasse. Basta levar em consideração as distorções tipológicas que supra provámos existirem nalguns dos binóminos de transformação, configuráveis por força dos núcleos de tutela de sócios e credores, para conhecer casos em que aquela «sombra» se convolou em norma vigente, por meio da ultra-atividade induzida pelo legislador.123 Sobre as conclusões que a eleição ou preterição de certas situações jurídicas permite retirar, v. ponto 1, IV.


transformação ao conjunto de vicissitudes normais do contrato de sociedade124.

III. A RELAÇÃO DE ADMINISTRAÇÃO NO AMBIENTE NORMATIVO ESPECÍFICO DA TRANSFORMAÇÃO DE SOCIEDADES

1. Vertigem da transição e caducidade.

Munidos da carga conceptual e teorética que do regime da transformação de sociedade

dimana, esboçámos o cluster ou ambiente normativo que «abraça» a relação de administração

no seu momento-chave, o do seu intermezzo lógico na vertigem societária da transição entre

tipos sociais. Talvez essa seja a liminar e primordial interrogação: saber se a transformação,

causa-de-caducidade da complexa relação administrativa consolidada, lhe lega um absoluto e

vácuo final. Cuidaremos de encontrar vestígios ou ossadas dessa relação no lastro holográfico

de relações, situações e expetativas (jurídicas ou de facto), erigidos sob o manto normativo do

tipo de origem, que, como vimos, sombreia a sociedade saída da transformação. A provarem-

se verdadeiros, esses vestígios serão reconduzidos à ponte dogmática que o lastro

holográfico125 situacional-jurídico dimanado do tipo original configura, para se tornarem peça

operante da solução normativa de tutela harmónica ou ideal do gerente/administrador

gratuitamente «descartado» pelos sócios através da operação que aquele propôs ou iniciou,

nos termos pormenorizadamente enunciados aquando da apresentação do problema singular

em escrutínio científico.

Iniciamos o iter de enquadramento e conformação normativa da situação-tipo exposta

revisitando a doutrina das causas extintivas da relação de administração, com especial atenção

à intermitência ou intersecção entre caducidade e destituição126 que o objeto analisado

concita. Interessa notar que os administradores (nas SA) são designados por período fixado 124 A alteração do contrato é uma consequência da transformação e esta não se cinge ou limita àquela. Este será o axioma básico da tese que defendemos, preservando a autonomia da transformação no confronto de institutos. Contudo, desta premissa nada se pode inferir sobre a excecionalidade ou gravidade da transformação, quando seriada com as restantes alterações contratuais ditas normais. Vide F. MENDES CORREIA, Transformação..., p. 176-178. Tanto a deliberação de transformação como a de alteração do contrato são tomadas obedecendo ao disposto para cada sociedade (arts. 85.º, 2 e 133.º, 2). As exceções ao princípio da maioria no ambiente específico da transformação mais não são do que refrações de princípios gerais que também se verificam para o instituto de alteração do contrato, justificando ainda a parificação dos institutos e não a sua assimilação ou hierarquização piramidal. Vejam-se os art. 86.º, 2 e art. 24.º, 5 (aqui aplicado às alterações contratuais) a par dos arts. 133.º, 2 e 131.º, 1, c), respetivamente, destacando-se a sua afinidade funcional.125 Aqui justifica-se inteiramente o manifestado postulado metodológico da análise dinâmica da relação de administração, maxime enquadrando os inputs normativos da operação-mãe (a transformação) à luz dessa leitura ligada ou dinâmica que não se queda pelo estaticismo do pré- e pós-transformação. Sobre a figura do status via e a sua limitação heurística no que concerne ao administrador não-sócio, vide nota 195, ponto 1, IV.126 Entre as restantes causas apontam-se o acordo revogatório e a renúnica.


nos estatutos, que não pode exceder quatro anos civis, computando-se como ano completo o

ano da designação e, supletivamente (na falta de previsão estatutária da linha temporal da

relação de administração), é comando legal presuntivo considerar que a designação é

realizada para igual período de quatro anos127, (cfr. arts. 391.º, 3 e 425., 2). Nas SQ, a duração

das funções de gerência é indeterminada, salvo previsão estatutária (ou no próprio ato de

designação) de cláusula temporalmente delimitativa da relação de administração128.

A explicação da clivagem entre disciplinas legais supletivas recolhe-se, mais uma vez,

no ânimo legitimador da contraposição entre sociedades de pessoas e de capitais. Em síntese,

a dispersão capitalística aliada à variabilidade da composição do grémio societário no tipo

anónimo (em simbiose concorrendo para o paradoxo do absentismo minoritário ou da «apatia

racional» ínsito na wall street rule129) seriam consentâneas com a restrição temporal das

funções dos administradores. Os prazos pré-determinados evitariam que a inércia referida

permitisse a manutenção de administradores «insatisfatórios», catalisando a sua não reeleição,

ao passo que a maior estabilidade do elemento subjetivo nas SQ se refletiria na tendencial

estabilidade da gerência130. [Para além da tendencial aridez teórica da contraposição entre

sociedades de pessoas e de capitais – atenta a variabilidade semeada em cada modelo

tipológico –, cabe perguntar, maxime em relação ao tipo anónimo, se a regra de livre

destituição ou da destituição ad nutum, independente de justa causa, não seria já garante

suficiente da manutenção do liame fiduciário exigido pela relação de administração e do

127 Excepcionam-se os administradores designados judicialmente. Cfr. o art 394.º, 1, in fine e o art. 426.º. Vide A. MENEZES CORDEIRO, «Anotação ao art. 391.º», em MENEZES CORDEIRO (coord.), Código das Sociedades Comerciais Anotado, 2ª Ed., Almedina, Coimbra, 2011, pp. 1049-1050. Diga-se, em tom de inventário causal, que a designação pode revestir diversas formas, podendo ser estatuária ou pactícia, ou ter lugar em assembleia geral, sem esquecer a designação como instrumento de defesa ou bastião minoritário, nos termos do art 392.º, 1 a 5 e do art. 392.º, 6 a 8, com a eleição por minorias vencidas. Teremos ainda a chamada de suplentes, art 393.º, 3, a); a cooptação, art. 393.º, 3, b); a designação pelo conselho fiscal ou pela comissão de auditoria, art 393.º, 3, c); a nomeação judicial, art 394.º e, finalmente, a nomeação pelo Estado, quando legalmente prevista, art 392.º, 11.

Com real interesse para dilucidar o nosso quid problemático, elegemos as primeiras, as formas comuns de designação. Com efeito, a designação de pessoa diversa para cargo diretivo ou de que gestão que origina a não recondução daquele que se torna ex-administrador por força da transformação pode ocorrer, desde logo, na aprovação da tríplice deliberação, nos termos do art. 134.º, mormente no que diz respeito a aprovação do novo contrato de sociedade. Por outro lado, nada impede que em simultâneo com a tríplice deliberação, sejam deliberados outros assuntos sociais, como a eleição dos novos titulares dos órgãos sociais, em alternativa à sua designação no projeto de contrato a deliberar. Ainda, para um tertium genus na concretização do momento eletivo dos novos administradores através de uma designação transitória no novo contrato a aprovar em ulterior assembleia de nomeação, vide supra nota 5, cap. I.128 Coíbimo-nos aqui de matizar a relação de administração com referências à sua natureza intrínseca, contratual ou não, pois, infra ponto 1, cap. IV, retomaremos o esboço controvertida da sua definição. 129 A chamada opção «exit» ou «to vote with their feet». Vide J. M. COUTINHO DE ABREU, Governação..., p. 15. 130 Vide Coutinho de Abreu, Curso..., vol II., pp. 618-619, nota 385, comodatando as palavras de RAÚL VENTURA, Sociedades por quotas – Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, vol. I, 2.ª Ed. (reimpressão), Almedina, Coimbra, 1993, p 80.


afastamento (mais que) oportuno dos administradores ineficientes ou «insatisfatórios»131].

No que respeita à SENC, o modo de designação está impregnado do genético matiz da

inerência, porquanto todos os sócios são gerentes, salvo estipulação antinómica. O travo

paradigmático ou categórico do elemento pessoal dimana da necessidade de caucionar de

unanimidade deliberativa a designação de estranhos para a gerência (art. 191.º, 1 e 2).

Nas SQ pode suceder que a gerência seja atribuída a todos os sócios, mas essa não é

cominação do mapa supletivo do tipo (salvo o caso em que definitivamente faltem todos os

gerentes designados, assumindo temporariamente, todos os sócios, os poderes de gerência até

à designação de novos administradores, cfr. art. 253.º, 1). Pode até dizer-se que a regra é de

sentido inverso, ou seja, da não atribuição da gerência a todos os sócios, sendo seu eloquente

afloramento o disposto no art 252.º, 2 sobre a incomunicabilidade da gerência atribuída a

todos os sócios pelo contrato de sociedade àqueles que adquirem a qualidade de sócios em

momento ulterior ou de forma superveniente. Diga-se, igualmente, que a designação de um

gerente não-sócio ou estranho hoc sensu não demanda o aval da unanimidade como nas

SENC; o mesmo se passando nas SA (art. 390.º, 3), exigindo-se simplesmente que os

administradores sejam pessoas singulares com capacidade jurídica plena.

A discrepância entre SQ e SA, neste ponto, cristaliza-se na proibição de atribuição a

uma determinada categoria de ações o direito de designar administradores (art. 391.º, 2, in

fine), ao contrário do que o art. 257.º, 3 dispõe para o tipo quotista no sentido da

admissibilidade de um direito especial à gerência. Em qualquer binómio de transformação, o

sócio-gerente ou sócio administrador afastado, mas titular de um direito especial à gerência,

ou qualquer outro direito especial, que à luz de um critério de equivalência132 seja obliterado

pela transformação, poderia sempre recorrer ao mecanismo de oposição gizado pelo art. 131.º,

1, c), ou eventualmente, ao exercício do direito de exoneração (art. 137.º), acaso existisse

estipulação contratual nesse sentido. Todavia, deve notar-se que a asserção apenas cobra pleno

sentido lógico nas múltiplas situações em que o administrador/gerente é também sócio, mas já

nada adianta quanto à situação do estranho designado para funções de administração, o

131 Contudo, estas serão considerações levadas de iure condendo ao sopeso normativo próprio do legislador-arquiteto no âmbito da tarefa legiferante. Por isso, e porque entendemos que a solução de tutela ideal ou harmónica para o administrador gratuitamente afastado por ocasião, ou a pretexto, da transformação pode ser encontrada no plano da conformação do direito posto ou de iure condito, bastamo-nos com a pista reflexiva.132 O critério que, em oposição ao critério da reprodução integral do direito especial existente na sociedade transformada, mais se compagina com o princípio hermenêutico de favor à transformação. Princípio que povoou a mens legislatoris aquando das alterações introduzidas ao regime do art. 137.º e que desponta em vários lugares sistemáticos da disciplina legal da transformação. Vide, desenvolvidamente, ponto 2.3 e 3, II.


administrador (lato sensu) não-sócio133.

Para evitar o vazio de funções administrativas, com inerentes danos para a SA, o termo

do prazo fixado não catalisa, per se, a caducidade da relação de administração vigente, pois,

em regra134, os administradores permanecem em funções até a nova designação (sobre a

mesma ou diversa pessoa) se tornar eficaz (arts. 391.º, 4 e 425.º, 3). A regra da permanência

em funções aplicar-se-á analogicamente aos gerentes. Cabe igualmente referir que o termo do

mandato (eventualmente acrescido do período necessário para a substituição) não é o único

facto de que pode advir a caducidade da relação administrativa. Elencam-se ainda: a

incapacidade ou incompatibilidade superveniente (art. 401.º), a falta definitiva (393.º, 1), a

nomeação de um administrador judicial (401.º), a reforma (402.º, 1), entre outros135.

Interessa-nos sobretudo o arrolamento da transformação, a par da fusão/cisão e da

dissolução, como causa extintiva da relação administrativa. É denominador comum lógico

desta inclusão no rol de causas de caducidade, o efeito extintivo do órgão administrativo.

Enquanto na fusão/cisão, a extinção do órgão administrativo é correlato da extinção da

própria sociedade136, tanto na transformação como na dissolução ocorre uma mudança de tipo

(art. 130.º) ou de estatuto (art. 160.º, 2, ainda que reportada ao momento do registo do

encerramento da liquidação); o que hipoteca a subsistência do antigo órgão de administração,

ora sub-rogado pelo órgão de administração do novo tipo adotado ou pelo órgão de

liquidação, respetivamente.

133 Atenta a necessária interseção entre o status socii e a titularidade de um direito especial (art. 24.º), não se vislumbra válida a faculdade de recurso, do administrador não-sócio, ao mecanismo de oposição gizado no art. 131.º, 1, c). Aliás, qualquer argumento no sentido da constituição analógica de um direito de oposição para o administrador não-sócio seria perfeitamente descabido, porquanto a inexistência de um direito especial a preservar em ambiente de transformação desautoriza, porque inverosímil, o juízo de similitude entre situações enquanto apriorístico patamar metodológico da integração analógica. Se, do ponto de vista normativo a proposta se queda insustentável, pelo filtro da praxis societária poderia até revelar-se nociva ou excessivamente pro-management, pois permitiria a criação de bolsas de resistência ou bloqueio à operação dentro do próprio órgão administrativo-representativo.134 Excecionam-se logicamente desta regra de permanência em funções a nomeação judicial, a destituição e a renúncia, arts 394.º, 403.º e 404.º, respetivamente. Repare-se que, por esta via, pode mesmo ultrapassar-se o período de duração legal ou estatutariamente fixado para a relação administrativa. Assim, A. MENEZES CORDEIRO, «Anotação ao art. 391.º»..., p. 1050. Neste hiato temporal que medeia entre o termo do prazo pré-fixado e a produção de efeitos da nova designação (tendo o designado que a aceitar expressa ou tacitamente), não nos parece que se possa aventar que os antigos administradores são meros «administradores de facto». A prorrogação a termo incerto do seu mandato ocorre ex vi legis, sendo certo que ele não permanece indevidamente em funções, como sucedia, ao abrigo da redação originária do art 401.º, in fine, no caso do administrador afetado por incompatibilidade e ou incapacidade superveniente que se mantinha em funções, tendo a caducidade do seu mandato operado automaticamente. Vide COUTINHO DE ABREU, Curso..., vol. II, p. 620.135 Como a falta de caução, cfr. arts. 396.º, 1 a 4, 433.º, 2; a ausência de ratificação em assembleia geral da designação, quando necessária, cfr. arts. 393.º, 3, b), c), e 6; a previsão directa ou indirecta no estatuto de causas de caducidade e, naturalmente, a morte do administrador.136 Cfr., contudo, o disposto no art. 112.º, a), in fine.


Eis a essencial figuração doutrinal da transformação como facto extintivo da relação de

administração. Esse primeiro degrau de categorização dogmática é dado normativo de basilar

importância no enquadramento do problema singular de que curamos, mas apenas o pórtico

da missão de interpretação-conformação que este relatório encerra. Parece-nos inegável, ao

menos em princípio, a existência de um efeito extintivo da transformação sobre o órgão de

administração originário com a consequente afetação da relação administrativa estabelecida,

sob pena de, como supra alertamos137, a hipotética sobrevigência do órgão administrativo

primitivo no tipo de destino poder concorrer para a sua desfiguração fisionómico-normativa.

Todavia, uma faísca dubitativa eclode da constatação de que os sócios podem aprovar a

transformação da sociedade, que o órgão de administração desencadeou, com o intuito sub-

reptício da cessação voluntária unilateral e gratuita da relação de administração na ausência

de justa causa de destituição (a potestativa causa de extinção da mesma), sob o manto da

caducidade resultante da transformação societária.

Ante a hipótese gizada assoma, prima facie, como via tutelar possível o recurso à figura

da deliberação abusiva do art. 58.º, 1, b). Todavia, depois de dissecados os desígnios

teleológicos do regime da transformação estamos agora preparados para, com base nas

conclusões gizadas, infirmar o recurso à tutela do abuso societário (ou, de forma

complementar, à figura matriz civilística do abuso de direito do art. 334.º) como meio de

tutela do ex-administrador lesado. Vejamos.

2. O abuso de direito como vetor de tutela – rejeição.

A liminar exceção dedutível é a da potencial oposição entre o enquadramento tutelar do

ex-administrador lesado com recurso à figura da deliberação abusiva ou do abuso de direito

lato sensu e o demonstrado princípio hermenêutico de favor à transformação138. Com efeito,

perpassa a solução tutelar abusiva uma imanente iconoclastia, no sentido de que a restituição

ao status quo ante, enquanto correlato do mecanismo de reação (relembremos aqui as

intermitências sincréticas entre as sanções da anulabilidade e nulidade na correlação

controvertida entre abuso societário e civil139) prova-se excessiva. Ainda que porventura

137 Vide COUTINHO DE ABREU, Curso..., p. 572 e ss., fazendo referência ao elenco de causas extintivas da relação administrativa, onde se inclui a transformação. Por sua vez, A. MENEZES CORDEIRO, «Anotação ao art. 391.º»...cit., p. 1050, não arrola a transformação no leque de factos de que a caducidade pode sobrevir.138 Supra pontos 2.3 e 3, II.139 A contraposição será meramente tendencial, pois, em bom rigor, pode aventar-se que as figuras se sobrepõem ou complementam. Serve apenas o propósito discursivo da alusão a dois sistemas diversos de tutela


estejam verificados os elementos objetivos e subjetivos que a fattispecies do art. 58.º, 1, b)

alberga, a sanção cominada (anulabilidade), autoriza a destruição retroativa dos efeitos

benéficos da transformação. Deste modo, uma operação proposta pela administração com o

escopo da adaptabilidade do ente societário ao devir mercantil, eventualmente fulcral ou

estratégica para a expansão da sociedade ou para que esta se mantivesse in bonis, poderia ser

posta em causa para precaver a restituição do ex-administrador ao cargo diretivo

desempenhado e do qual foi abusivamente afastado, como (eventual e dificilmente...) se terá

provado.

Neste ponto, o paradoxo ressalta evidente: fará sentido aplicar tal instrumento tutelar

quando, em simultânea vizinhança sistemático-normativa, vigora uma regra de livre

destituição (maxime quando se afirma a sua licitude, cfr. arts. 403.º, 1, 257.º, 1), acoplada de

um meio de ressarcimento indemnizatório para o afastamento voluntário e unilateral do

administrador pela sociedade, na ausência de justa causa? O filtro tutelar proveniente do juízo

de justa causa de destituição não pode (nem deve ser) suspenso porque na linha existencial do

ente societário se deu o «abalo sísmico» da transformação. O específico ambiente normativo

da transformação societária não só não suspende tal juízo, como, pela infusão do princípio de

favor à operação, propugna o abandono do recurso pelo administrador lesado à arguição da

anulabilidade (ou nulidade decorrente do art. 334.º, caso não seja sócio) da deliberação de

transformação, sem prejuízo da sua qualificação jurídica como abusiva ou ato fraudatório140.

Em suma, no quadro do direito positivo, a regra da livre destituição não deve ser

excecionada em caso de transformação, prevalecendo a permissão específica ante a cláusula

geral de proibição do abuso141. Assim depõe, como veremos, a coerência sistemática do

micro-cosmos de direito privado que constitui o Direito Societário e a harmonização

teleológica com o regime da transformação.

Não obstante, admitindo, ainda assim, um precário e passageiro beneplácito discursivo à

tutela fundada na figura do abuso, colijamos os escolhos que poderiam, em tese, burilar a sua

do abuso, com diversos graus de abstração lógico-sistemática.140 Vide supra nota 12, cap. I. A noção de ato fraudatório ganha solidez se entendermos que os sócios, mesmo não munidos de dolo ou, impressivamente, «intuito sub-reptício de destituição sem justa causa gratuita», conformaram-se com o resultado fraudatório produzido pela transformação-causa-de-caducidade no sentido de contornar o dever de indemnizar o administrador destituído sem justa causa. Sobre a objetividade do resultado fraudatório na qualificação de um ato como tal, vide J. M COUTINHO DE ABREU, Do Abuso..., pp. 85-86, nota 182.141 Em sugestiva sintonia, vide COUTINHO DE ABREU, Curso..., vol. II, p. 648. Contudo, o A. refere-se à própria deliberação de destituição. Com efeito, na situação-tipo que curamos está implícita uma destituição (lembremos a intuição originária que animou este relatório), só aparentemente coberta pelo manto plácido da caducidade da relação administrativa induzida pela aprovação da relação de transformação. Infra, pontos 4 e 5, trataremos de legitimar esta sugestão, dissecando estruturalmente a posição jurídica do administrador no trânsito entre tipos.


aplicação. O primeiro grande óbice resultará da assimetria tutelar ínsita à disciplina do abuso

societário. Referimo-nos à bipolar legitimidade ativa para a ação de anulação que a leitura

articulada dos arts. 58.º,1, b) e art. 59.º, 1, concita. Mesmo defendendo-se que o Tribunal

poderia anular a deliberação de transformação que traz consigo, para além do resultado típico

da destituição, o propósito e a aptidão lesiva do ex-administrador/gerente, possibilitando-lhe

retorno às funções administrativas, apenas teria legitimidade para a impugnação judicial o

(ex-)administrador sócio. Ao ex-administrador não sócio estaria vedado o recurso à ação de

anulação. Denota-se, desde logo, uma justaposição sistemática «desconfortável».

Para que a deliberação se pudesse considerar abusiva-anulável, nos termos do art. 58.º,

1, b), era necessário que o administrador lesado fosse sócio. Neste ponto, as soluções

propostas para ultrapassar este escolho levam já o travo da divergência doutrinal quanto à

articulação entre os universos típico-legais da deliberação social abusiva e da figura do abuso

nas suas vestes civis de cláusula geral. Poderíamos, anuindo reverência à ideia de uma

construção holística da figura do abuso142 de direito em sede societária, reconduzir outras

hipóteses típicas ou figuras sintomáticas de abuso, filiadas no art. 334.º, CC, à hipótese do art.

58.º, 1, a), para assim fundar, do ponto de vista substantivo, o carácter abusivo daquela

deliberação de transformação, tornado-a anulável. Todavia, a solução ficaria sempre a meio-

caminho. O administrador não-sócio teria então legitimação substantiva para reagir contra a

lesão de uma deliberação de transformação reflexamente143 abusiva, mas careceria sempre de

legitimidade para a impugnação de deliberação inquinada, ex vi art. 59.º, 1.

Dir-nos-ão que o silêncio do preceito não obsta à sua extensão teleológica, abrangendo

também o administrador não-sócio144. Parece-nos, ao invés, uma entorse exegética contra

legem da dimanação significante do preceito. A teoria da anulabilidade assenta na previsão, na

esfera jurídica do interessado, um direito potestativo à impugnação que este exercerá de

acordo com o seu arbítrio de conveniência. Atendendo à via reflexa de legitimação

substantiva operada através da infusão hipotética do art. 58.º, 1, a), com recurso ao art. 334.º,

é, pelo menos, duvidoso que se cumpra a reserva de legitimidade do art. 287.º, 1, no sentido

142 J. M. COUTINHO DE ABREU, «Comentário ao art. 58.º»...cit., p. 680 e ss., com o sintético resumo doutrinal das razões pelas quais o recurso liminar à geral válvula de escape sistemática do art. 334.º deve ser, no que concerne às deliberações sociais abusivas, afastado. No bastião opoente, pugnando pela complementaridade vide A. MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito civil, vol I. t. 1, 3.ª ed. 2007 (reimp.), p. 399 e ss., e «Anotação ao art. 58.º»...cit., pp. 236-237. Cfr., ainda, M. CARNEIRO DA FRADA, «Deliberações sociais inválidas...»...cit., p. 323.143 Isto porque a premissa é a da suficiência da disciplina societária da invalidade das deliberações abusivas. Não é por mero capricho logicista que se faz intervir o crivo subsuntivo do art. 58.º, 1, a), evitando o recurso imediato ao art. 334.º.144 Neste sentido, JOÃO LABAREDA, Direito societário português …cit., pp. 105-105.


de que apenas estarão legitimados a arguir a anulabilidade «as pessoas em cujo interesse a lei

a estabelece». De iure condito, o silêncio do art. 59.º quanto ao administrador/gerente não-

sócio ecoa eloquente145. A tentativa labiríntica de evocar um sopro de legitimidade para o

gestor não-sócio ilustra cabalmente mais uma das razões pelas quais a mera sanção

indemnizatória, preservando-se a aplicação integral e ininterrupta do regime da destituição

sem justa causa146, mesmo em ambiente de transformação, se revela a forma mais justa,

equitativa e harmónica de tutela ou reação à situação-tipo objeto de análise.

Sempre se dirá que o óbice de bloqueio da legitimidade ativa de impugnação para o

administrador não-sócio é produto derivado da visão holística (e excludente) do instrumento

de controlo da deliberação abusiva, descartando-se a complementaridade sistemática com o

art. 334.º, CC, porquanto o direito de voto dos sócios na tríplice deliberação, tal como

qualquer situação jurídica, está sujeito à eventualidade do exercício abusivo e, por

conseguinte, adstrita ao regime preconizado pela cláusula geral de sede normativa civil. Tal

sucederá desde que o exercício do direito de voto contenda com o «núcleo axiológico

fundamental do sistema, expresso pela locução boa fé» e concretizado através dos princípios

mediantes da «tutela da confiança legítima»147. Deste modo, e porque da leitura articulada dos

arts. 58.º, 1, b) e 59.º, 1 parece não se poder deduzir a legitimidade ativa do gestor não-sócio,

seria cogitável considerar a deliberação em apreço abusiva pela sua subsunção à cláusula

geral do art 334.º, CC, maculando-a, agora sim, de nulidade, por violação de um princípio

injuntivo, ex vi art. 56.º, 1, d).

Com efeito, o problema da legitimidade seria ultrapassado. No mapa normativo da

nulidade no direito privado português, o art. 57.º não figura como regra excecional ao regime

geral previsto no CC. O art. 57.º faz acrescer aquele regime algumas especialidades, de modo

algum sendo a sua derrogação restritiva. Por isso, à nulidade das deliberações aplica-se o

disposto quanto aos negócios jurídicos nulos, vide art. 286.º, CC, sobre a invocabilidade do

vício «a todo o tempo», por «qualquer interessado» e a sua declaração ex officio pelo

Tribunal. Entre os interessados (art. 26.º, 1 e 2, CPC), para além dos especificamente

mencionados no art. 57.º, devem considerar-se incluídos os administradores das sociedades

por ações, qualquer um dos sócios e ainda alguns terceiros148. Parece-nos inequívoco que

145 Em sentido consonante parece pronunciar-se J. M. COUTINHO DE ABREU, Curso..., vol. II, p. 169, nota 418.146 Não se vislumbra como a transformação possa fundar justa causa...Infra, ponto 3.147 A. MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito civil, vol I. t. 1, 3.ª ed. 2007 (reimp.), p. 399 e ss.148 Esta é a lição, em instância interpretativa do art. 57.º, de J. M. COUTINHO DE ABREU, «Comentário ao art. 57.º», em COUTINHO DE ABREU (Coord.), Código das Sociedades Comerciais em Comentário, Almedina, Coimbra, 2010,


entre os estes terceiros com legitimidade ativa para a impugnação judicial da deliberação

estariam igualmente os administradores não-sócios abusivamente destituídos a pretexto da

mudança de tipo ínsita na transformação de sociedade.

Tal expediente interpretativo não significaria a absorção sistemática do abuso de sede

societária do art. 58.º, 1, b). Este preceito abrangeria o exercício danoso do voto com

propósitos extra-societários e os atos emulativos, inquinando a deliberação abusiva de

anulabilidade. Ao seu lado, complementando-o na tarefa de «salvaguarda e reprodução do

sistema»149, estaria o abuso de direito nas suas vestes civis gerais (art. 334.º), maculando o ato

deliberativo viciado de nulidade. Aliás este teorema traduz exatamente o procedimento

interpretativo percorrido a propósito do vácuo legitimação (e de legitimidade processual) do

administrador não-sócio lesado pela deliberação abusiva, que o art. 58.º, 1, b), prima facie,

inculca. A tese da complementaridade entre os dois universos normativos do abuso parece, in

casu, caminhar de mãos dadas com o apanágio racional da procedência. Mas só

aparentemente...

Em bom rigor, ultrapassado o óbice demonstrado, cria-se um novo «desconforto

sistemático»: o da intermitência entre anulabilidade e nulidade como vício da deliberação

considerada abusiva através de cada uma das vias, tanto societária como civil. Uma mesma

deliberação poderia então ser nula para o administrador lesado que não fosse sócio e

meramente anulável para o administrador igualmente sócio. A complementaridade dos dois

caminhos, de um lado, os arts. 58.º, 1, b) e 59.º, 1 e doutro, os arts. 334.º, CC e 57.º, 1 e 4,

termina num cruzamento antinómico pela introdução de uma distorção na linha transversal da

relação de administração: a diferenciação iníqua entre administrador sócio e não-sócio.

Colige-se aqui mais uma boa razão para depositar cum granu salis certezas de correção e

validade no recurso à figura da deliberação abusiva, com base no art. 334.º, como solução de

tutela equilibrada.

Acresce ainda o facto (com repercussões ao nível da estabilização dogmática do tema)

de gravitar em torno da tese de complementaridade entre sistemas de abuso de direito um

ambiente de controvérsia e crítica, mormente quanto à persistência de alguns sectores

pp. 667-668. Será o caso dos credores e os trabalhadores quando se trate de uma deliberação de distribuição de lucros fictícios, ou de um membro do conselho fiscal não-sócio destituído sem justa causa. Infra, ponto 3, veremos que uma das exceções à regra da livre destituição (cfr. art. 403.º, 1), é a relativa aos membros (administradores) da comissão de auditoria (art. 423.º-E, 1), quando este órgão exista no modelo de governação adotado, só podendo aqueles ser destituídos com justa causa. Cfr., igualmente, o caso dos gerentes com direito especial à gerência, art. 257.º, 3 e 4 e o disposto no art. 392.º, quanto ao «administrador das minorias».149 A. MENEZES CORDEIRO, «Anotação ao art. 58.º»..., p. 237.


jurisprudenciais e doutrinais – ante a atual e pormenorizada disciplina legal das deliberações

inválidas plasmada no CSC (incluindo as ofensivas aos bons costume pelo seu conteúdo e as

abusivas) – na recondução das deliberações abusivas ao art. 334.º, CC, quando tal preceito é

visto como «sincrético e largamente indefinido quanto às suas consequências jurídicas»150.

Crítica a que não é alheia a repercussão patológica de tal expediente de ligação (a

nulidade), permitindo crismar de anacrónica151 a afirmação de que as deliberações abusivas

seriam nulas, nos termos do art. 56.º, 1 d), por violação de preceito injuntivo, o art. 334.º.

Mais importante do que gizar uma adesão normativa de princípio a uma das

configurações ideais de articulação entre disciplinas de abuso, no que concerne à deliberação

de transformação, impregnada de um animus emulativo ou fraudatório de destituição sem

justa causa gratuita de certo administrador, é, feito o sopeso dos prós e contras de cada uma,

perceber que entre elas medeia apenas uma graduação da distorção sistemática. Se na

concatenação societária do abuso a iniquidade surge a montante, pela ilegitimidade do

administrador não-sócio, na segunda construção, com base no art. 334.º, apenas se transporta

tal distorção para o momento da consequência patalógica ou da sanção do abuso deliberativo,

ou seja, já a jusante, com a discrepância entre nulidade e anulabilidade.

Assim sendo, ao invés de eleger um dos sistemas com base numa intuição originária de

correção e procedência dogmática, melhor andará o intérprete ao entender as dificuldades da

alternância labiríntica entre vias de tutela como forte indício de que urge procurar uma

solução pautada pela harmonia e coerência valorativa-sistemática.

Em conclusão, e de forma impressiva, pode dizer-se que o remédio proposto apresenta,

além de uma terapêutica que se pode revelar teórica e dogmaticamente tortuosa,

consequências secundárias excessivamente corrosivas, fundamentalmente cifradas na

potencial destruição dos efeitos inerentes à transmutação tipológica presumivelmente benéfica

e necessária para a sociedade, indício evidente de antinomia direta com o princípio

150 J. M. COUTINHO DE ABREU, «Comentário ao art. 58.º»..., pp. 681-682.151 Ibidem. Para o Autor a sanção da nulidade, no âmbito das deliberações sociais, tem uma mancha de atuação bastante restrita (art. 56.º), pois, mesmo diante da violação de normas legais imperativas, em muitos casos a sanção não é a da nulidade, ao contrário da regra geral dos negócios jurídicos nulos do art. 294.º, CC. O diagnóstico gizado para este apego à cláusula geral do art. 334.º, no que concerne às deliberações abusivas, prende-se com a inexigência de dolo para a declaração de nulidade de deliberação por violação do art. 334.º ou, ainda, por ofensa dos bons costumes, tendência a que subjaz a dificuldade de prova de algum dos «propósitos» a que o art. 58.º, 1, b) alude. Tal entorse seria corrigível pela constatação de que a lei societária não exige mais do que o dolo eventual (cfr., em paralelismo lógico, o que dissemos supra, nota 140, sobre a conformação dos sócios com o eventual resultado fraudatório da deliberação de transformação-destituição), bem como, pela aplicação subsidiária do art. 58.º, 1, a), por violação do princípio da lealdade e/ou da igualdade entre sócios, quando a prova daqueles requisitos seja famélica ou duvidosa.


hermenêutico de favor à transformação que, a par do princípio da identidade, anima

teleologicamente todo o seu regime152. Para mais, a desproporcionalidade da solução tutelar

baseada no abuso153 torna-se ainda mais gritante quando se constata que preservação da

sociedade transformada não exclui ou preclude outras formas de tutela (menos iconoclastas

para a transformação) do administrador lesado, como sejam a da não suspensão da regra da

livre destituição em ambiente normativo específico de transição, a que chamámos o

intermezzo lógico típico da transformação. Dissequemos, então, este quid normativo: a regra

da livre destituição.

3. Destituição ad nutum e licitude.

A regra decantável do atual direito positivo assoma inequívoca: os administradores ou

gerentes podem ser destituídos, a todo o tempo e independentemente de justa causa, vide arts.

257.º, 1, 403.º, 1, 430.º, 1. Excecionam-se os gerentes com direito especial à gerência (art.

257.º, 3) e os administradores membros da comissão de auditoria (no modelo de governação

anglo-saxónico ou monístico – vide art. 423.º-E, 1), para os quais se demanda que uma

152 Vide infra, nota 179, referência ao enquadramento lógico de eventual argumento que propugnasse a nulidade ou anulação parcial da deliberação de transformação (art. 134.º e art. 292.º, CC), reduzindo-a pelo desentranhamento da designação eletiva abusiva ou fraudatória como forma de ultrapassar o óbice apresentado.153 O argumento da iconoclastia imanente à aplicação tutelar do abuso, ao menos de sede civil, poderia ser temperado com recurso ao disposto no art. 566.º, 1, in fine, CC, derrogando a prioridade da reconstituição in natura, porque excessivamente onerosa para o devedor (a sociedade), para apenas ativar, como meio de reação do ordenamento contra a ilicitude do ato deliberativo, o ressarcimento indemnizatório do lesado. A existência de conduta ilícita quando o dano é causado com abuso de direito é defendida, entre outros, por SINDE MONTEIRO, «Rudimentos da responsabilidade civil», em RFDUP, ano 2.º, 2005, pp. 366-369, que, seguindo o trilho do sistema de responsabilidade civil alemão, giza um conteúdo delitual mínimo do abuso do direito (art. 334.º, CC), através do extravasar manifesto ou excessivo dos limites impostos pelos bons costumes. Analisando as restantes vertentes, dir-se-á que a boa-fé, pressupondo a existência de uma relação especial, como é aceite, apartar-se-ia do campo puramente delitual, sendo, por sua vez, pouco relevante o parâmetro do «fim económico ou social» de um direito numa sociedade em que a atribuição dos direitos não está funcionalizada.

Apesar da hipotética aplicação da tese em apreço poder minorar os efeitos iconoclastas denunciados, algumas reservas pétreas podem apontar-se: está em causa o exercício de um direito especial da sociedade que destituiu (pela não reeleição) certo gestor, i. é, um direito postestativo de destituição, e não, simplesmente, o exercício da liberdade geral de agir da sociedade agente-lesante. Com efeito, no que respeita à contrariedade aos bons costumes, como diz SINDE MONTEIRO, últ. ob. cit., p. 367, «existindo um direito especial, a regra é a de que o seu titular o pode exercer mesmo com prejuízo de outrem». E essa potestas de destituição ad nutum não é, como veremos, suspensa ou limitada pelo processo de transformação da sociedade, revestindo-se de licitude o ato que a consuma, ainda que por força do ambiente normativo específico de transição entre tipos legais em que o ato se insere, este surja sob a forma da designação de pessoa diversa do gestor em causa para os novos corpos sociais na sociedade transformada. Em bom rigor, o novelo factual analisado convocará já um problema de responsabilidade civil por factos lícitos, e não uma questão de responsabilidade por culpa. Por outro lado, o recurso a uma solução de tutela fundada no direito societário revela a vantagem particular da aplicabilidade da ratio de limitação do montante indemnizatório dos arts 403.º, 5 e 257.º, 7, pois, pese embora a indemnização esteja, por princípio, limitada ao dano, vide arts. 483.º e 494.º, CC, a cominação societária específica de um plafond indemnizatório ajusta-se com ganhos equitativos à situação-tipo em apreço. Vide, infra, p. 2, cap. IV.


eventual destituição seja fundada na inexigibilidade da manutenção do vínculo orgânico-

administrativo, derivada da verificação de justa causa. Comecemos por afirmá-lo

categoricamente, sem prejuízo de analisarmos as dissonâncias circundantes154: a lei societária

não só não proíbe como atribui às sociedades o direito potestativo da destituição, com ou sem

justa causa, dos seus administradores. O lastro genético desta regra perpassa todo o direito

pregresso155. Lembremos, quando às SA, o CCom. de 1833, art. 538; a Lei das Sociedades

Anónimas de 1867, art. 13.º; o CCom de 1888, arts. 171.º, § único, e 172.º; ou o art. 28.º da

LSQ de 1901156.

A sedimentação legal e doutrinal da regra é profunda, figurando nalguma doutrina como

«indiscutível»157, ou dado adquirido. Aduz-se, em sentido positivo quanto à indispensabilidade

de tal regra, argumento sobre a sua natureza de correlato lógico do denso liame fiduciário que

deve mediar a relação de administração, permitindo ainda a adaptabilidade do corpus

administrativo ao devir dos mercados, através da designação de novos elementos mais

adequados ou capacitados. Por outro lado, no que concerne às SA, a típica dispersão

capitalística aliada à rápida transmissibilidade de ações induz a mutabilidade acrescida do

grémio societário, sendo necessário assegurar aos «novos» ou futuros acionistas a

«reconstrução» do liame de confiança referido. A regra serviria ainda de faísca motivacional

pelo risco, temporalmente transversal ao mandato, da sua cessação, com a perda dos

benefícios inerentes158.

154 O assentimento maioritário da doutrina vai no sentido da licitude da destituição sem justa causa, vide RAÚL VENTURA, Sociedades por quotas, cit., vol. III, p. 104, e RICARDO RIBEIRO, «Do direito a indemnização dos administradores de sociedades anónimas destituídos sem justa causa», BFDUC, Vol. LXXXIII, 2007, pp. 813-814. No mesmo tom discursivo, ecos jurisprudenciais da tese encontram-se nos Acs. STJ, de 7/2/06 e de 11/7/06, CJ-STJ, 2006, t. I, pp. 61-62. Em sentido contrário, leia-se, todavia, o Ac. do TRC, de 30/11/2010, consultado em «www.dgsi.pt» e a posição de A. MENEZES CORDEIRO, Manual...cit., vol. I, p. 903.155 L. BRITO CORREIA, Os administradores de sociedades anónimas, Almedina, Coimbra, 1993, pp. 664 e ss.156 Vide ANTÓNIO CAEIRO, Temas de direito das sociedades, Almedina, Coimbra, 1984, pp. 43 e ss. A mancha de influência desta regra tem o matiz da tradição no espaço continental-europeu, regendo na maioria dos países. Tanto nos EUA como no RU, a transição fez-se de sistemas tendencialmente protetores do administrador para a admissão de uma regra de livre destituição, a todo tempo, seja ela de natureza imperativa ou devendo estar prevista nos estatutos. Vide V. GOWER/DAVIES, Principles of modern company law, 7th ed. by Paul L. Davies, Sweet and Maxwell, London, 2003, pp. 309-310. Por sua vez, o direito teutónico seguiu caminho exatamente simétrico para as sociedades anónimas: da livre destituição transitou-se para a destituição apenas por justa causa. Assim depõe o § 84 (3) da AktG. O mesmo não se verificou, todavia, para as sociedades por quotas. O § 38 da GmbHG (de 1892), possibilita a «livre» destituição ao mesmo tempo que autoriza os estatutos a cercear a amplitude casuística dessa potestas, limitando-a à verificação de «fundamentos importantes». Documentando tal movimento aparentemente contra-cíclico em relação à AG, vide M. LUTTER, Il sistema del Consiglio di sorveglianza nel diritto societario tedesco, RS, 1988, p. 97.157 A. FERRER CORREIA/ V. LOBO XAVIER/M. ÂNGELA COELHO/ANTÓNIO A. CAEIRO, Sociedades por quotas de responsabilidade limitada (anteprojecto de lei – 2.ª redacção e exposição de motivos), RDE, 1977, p. 381158 Neste sentido, vide L. BRITO CORREIA, Os administradores..., pp. 699 e ss.


Mas a bondade destes argumentos é discutível. Para garantir que a maioria acionista

conserva a confiança no corpo administrativo a mediação da justa causa permitira filtrar as

razões invocadas para a queda de confiança, evitando, em teoria, abusos da maioria de

controlo acionista no sentido de tornar o órgão de administração seu títere ou longa manus

instrumental. Aliás, quando se fala da «reconstrução» da confiança depositada nos

administradores pelos «novos» acionistas, parece assentar-se na premissa de que os

administradores são somente «servidores da maioria», não podendo acautelar o interesse

comum de todos os sócios. Também por isso deve ser lida cum granu salis a ideia de que a

regra da destituição ad nutum159 contribui para a «afirmação do princípio maioritário na

determinação do interesse da sociedade»160. Sobre a adaptabilidade que a regra induz no corpo

administrativo cabe apenas perguntar se a incapacidade ou inaptidão revelada pelo

administrador para acompanhar novas e mutáveis exigências empresariais não configura já

uma justa causa de destituição.

É óbvio o plus que a regra acrescenta à fáctica possibilidade de domínio societário pelos

sócios (ditos de controlo), atuais e futuros, na medida em que a potestas destitutiva ad nutum

ensombra de risco a atuação dos administradores (pode até dizer-se que a perspetiva de poder

destituir a um aceno, ou sinal, facilita as tomadas de controlo, pois a renovação de um corpo

administrativo «não alinhado» faz-se imediatamente). Este risco estimula, de facto, uma

atuação em prol dos sócios. Contudo, parece que estímulo suficiente resultaria da

possibilidade de destituição apenas com justa causa e dos prazos (por vezes bastante curtos)

de duração do mandato acoplados a outras causas de não reeleição (art. 391.º, 3).

Com efeito, a regra também peca pela desproporcionalidade ou excesso ao produzir um

«dilema da anuência» do administrador161. Não obstante o disposto no art. 83.º, 4, e a (teórica)

boa prática da não instrumentalização do órgão administrativo pelo grupo de sócios

dominantes, a verdade é que instruções, ordens, diretivas ou recomendações são veiculadas. O

desrespeito por estas instruções, embora legal e conforme ao seu dever de diligência (art.

64.º), deixa o administrador, contudo, à mercê daquela potestas destitutiva, o que pode

infirmar a afirmação principiológica da autonomia dos administradores que surge plasmada a

159 COUTINHO DE ABREU, Curso..., vol. II, p. 629, nota 410, alerta para a dissonância significante do termo ad nutum acoplado à destituição. Enquanto na doutrina portuguesa destituição ad nutum significa destituição independente de justa causa, com ou sem o dever de indemnização do destituído, noutros ordenamentos, a expressão «ad nutum» reporta-se, de forma mais restrita, à destituição livre e sem indemnização, mesmo na ausência de justa causa (modalidade que o nosso direito proscreve).160 RAÚL VENTURA, Sociedades por quotas...cit., vol. III, cit., p. 104.161 Em sentido concordante, vide COUTINHO DE ABREU, Curso..., vol. II, pp. 583-585.


propósito do cumprimento de deveres de lealdade no interesse da sociedade, «atendendo aos

interesses de longo prazo dos sócios e ponderando os interesses de outros sujeitos relevantes

para a sustentabilidade da sociedade»162.

Neste ponto devemos operar uma cisão epistémica. Embora nos pareça que as

considerações precedentes são válidas e bafejadas pela fortuna da razão e da procedência

lógica, o seu campo de aplicação é o do input legiferante, constituindo uma tese de iure

condendo sobre o abandono da regra da destituição ad nutum163, preterindo-a em favor da

possibilidade de destituição apenas com justa causa. É mister do nosso iter indagativo retornar

ao plano do direito positivo, para aí encontrar, de iure condito, a harmónica solução de tutela

do ex-administrador a que a transformação impôs a caducidade do vínculo orgânico-

administrativo. Aqui, a torrente normativa do direito posto é intransponível, constituindo a

aparelhagem institucional com que nos debruçamos sobre o problema singular visado. A regra

é a da destituição ad nutum e (salvo as exceções elencadas), revestindo-se de licitude a

cessação unilateral e voluntária da relação de administração, fundada, ou não, em justa causa.

O filtro da justa causa determina o acesso do administrador lesado ao ressarcimento

indemnizatório, resultando dos arts. 403.º, 5, 430.º, 2, e 257.º, 7, que a determinação do valor

da indemnização164, na ausência de prévia fixação contratual, ou de acordo anterior ou

posterior à destituição, far-se-á nos termos gerais, atentos os limites prescritos.

Em síntese lapidar diríamos que no direito societário a justa causa não condiciona a

destituição, mas apenas a indemnização. Por meio de traços impressivos e abstratos, pode

dizer-se que a justa causa165 se desenha na situação em que, à luz dos interesses da sociedade

162 Cfr. art. 64.º, 1, b) (nosso itálico).163 COUTINHO DE ABREU, Governação..., pp. 154 e ss.164 Vide infra, ponto 2, cap. IV, o sopeso normativo da aplicação destas regras.165 O paralelismo fonético poderia sugerir a aproximação da justa causa de destituição do administrador, por equivalência ou analogia, à justa causa laboral de despedimento. Teses opostas povoam a jurisprudência e a doutrina. De um lado, em favor de uma noção «laboral», inflexível na exigência da violação grave de deveres (culpa e ilicitude), podem ler-se os Acs. STJ, de 3/11/94, BMJ, n.º 441 (1994), p. 360 e A. MENEZES CORDEIRO, Da responsabilidade civil dos administradores das sociedades comerciais, Lex, Lisboa, 1997, p. 380, defendendo um perfil de total imputabilidade ao administrador. Doutro, vide JOÃO LABAREDA, Direito societário português..., p. 79, COUTINHO DE ABREU, Curso..., vol. II, p. 636 e Ac. TRL, de 17/11/2005, CJ, t. V, p. 100. A noção aqui propugnada de justa causa é mais abrangente (veja-se o que ficou dito em texto), por alargamento de critério: é igualmente adotado o vetor da inexigibilidade (na manutenção do vínculo) derivado de incapacidade (falta de conhecimentos necessários para uma gestão ordenada ou impossibilidade física), que ao contrário da estrita exigência de comportamento culposo (cfr. art. 351.º, CT), abarca leque mais amplo de situações típicas. A destituição com base em grave violação de deveres dos administradores tem grandes afinidades com a justa causa laboral. Todavia, esta segunda, em círculo dogmático concêntrico, mas mais restrito, não permitira integrar, como causas justas de destituição, todas aquelas situações que advêm da incapacidade para o normal exercício de funções de administração. Mesmo a justa causa «objetiva» que preside à ratio dos despedimentos colectivo (art. 359.º e ss., CT), por extinção do posto de trabalho (art. 367.º e ss. CT), ou por inadaptação superveniente (arts. 373.º e ss., CT), distancia-se das situações não imputáveis ao administrador que justamente


e do administrador, torna inexigível àquela a manutenção do vínculo orgânico-administrativo,

seja porque o administrador violou gravemente os seus deveres, ou revelou incapacidade

(originária ou superveniente) para o normal exercício das suas funções. Os dois maiores róis

exemplificativos de causas justas de destituição contenderão com estes dois grandes núcleos:

a violação de deveres e a demonstrada incapacidade do administrador (sem embargo de

outras situações particulares166 marcadas pela inexigibilidade que justifica a destituição).

Não cabendo neste conspecto a análise desse elenco de justas causas, é suficiente a

liminar afirmação de que a transformação não será justa causa de destituição. Aliás, segundo a

depuração doutrinal corrente do instituto, nem causa de destituição seria, mas somente causa

de caducidade da relação de administração, pelas razões expostas. Quando os administradores

propõem a transformação, nos termos do art. 132.º, fazem-no, em princípio, no interesse da

sociedade e no cumprimento dos deveres de cuidado que um gestor criterioso e ordenado deve

observar estritamente (art. 64.º). A omissão da proposta deliberativa de transformação

(quando necessária e adequada) é que poderia, isso sim, constituir justa causa de destituição

por grave violação dos deveres que sobre os administradores impendem (sem prejuízo,

igualmente, da sua responsabilização civil pelos danos causados por tal omissão, vide art.

Por isso, argumentar no sentido de que, por ocasião da transformação e da designação

de membros para os corpos sociais da sociedade transformada, deve prevalecer o interesse de

uma eventual nova maioria formada desde o termo inicial da relação administrativa,

considerando-se justa causa a própria transformação revelar-se-ia perfeitamente descabido.

Ainda que se considerasse a mudança de controlo societário uma justa causa de destituição

(tese consensualmente refutada pela doutrina167), não seria a transformação em si, justa causa,

mas tão-somente o desígnio da nova maioria (entretanto formada) na renovação subjetiva do

órgão administrativo. Embora aprovada pela nova maioria, a transformação não passaria da

alteração formal-jurídica do ente societário, pelo trânsito entre tipos, nada dispondo sobre a

justeza da cessação do vínculo administrativo.

Assente como improcedente a qualificação da transformação como justa causa (ou

apenas causa) de destituição, devemos abordar um segundo aspeto de candente importância

para a nossa investigação. Se a destituição sem justa causa é um facto lícito, conforme ao

causam a destituição.166 V.g., a prática de um ilícito-típico criminal fora do âmbito da sociedade ou a situação de insolvência particular do administrador que traz repercussões negativas do ponto de vista comercial para a sociedade.167 COUTINHO DE ABREU, Curso...., p. 636, nota 432.


direito, porquê a previsão de uma tutela indemnizatória para o administrador destituído nesses

termos? Com efeito, a textura lógica da concatenação normativa entre licitude e necessidade

de tutela poderia quebrar-se em paradoxo. Prima facie, a coabitação entre a licitude de

determinado ato, resultante da sua não contrariedade ou conformidade com o ordenamento

jurídico, com a necessidade simultânea de tutela da lesão ou danos por ele provocados pode

parecer difícil de compaginar168. Pode até dizer-se, em estrito silogismo lógico, que da licitude

da destituição sem justa causa, deveria resultar o vácuo de qualquer dever de indemnização.

Mas não é assim. Mais uma vez o direito positivo societário desafia a construção lógico-

dogmática é prevê, precisamente, tal dever de indemnizar. Nem se diga que um dever de

indemnização consequência de ato lícito é fotograma normativo de uma situação aberrante ou

inédita: basta pensar noutras situações de responsabilidade civil por factos lícitos, vide arts.

1172.º e 1229.º, CC, bem como, o art. 245.º, CCom. É claro que o dever de indemnização foi,

desde logo, em claro jogo de freios e contrapesos, na acomodação ótima do xadrez de

interesses subjacente, limitado169, para não obstaculizar impreterivelmente a destituição. Então

porque consignou o legislador um dever de indemnização como correlato da destituição sem

justa causa? Entendemos que a resposta só pode ser encontrada na análise da estrutural da

esfera jurídica do administrador designado.

É certo que, desde o momento em que aceita (manifesta ou tacitamente) a designação, o

administrador ou gerente não pode ignorar o risco da cessação unilateral do seu vínculo sem

justa causa, visto que as sociedades são titulares do poder de destituição. Contudo, parece-nos

inequívoco que, embora represente essa vertigem de risco destitutivo, cimenta igualmente, de

forma legítima, uma expetativa (não jurídica ou de facto170) de que só será destituído (durante

o período para o qual foi validamente designado) se se revelar incapaz da tarefa de gestão

acometida ou se violar gravemente os deveres que sobre si impendem.

De outra forma, no limite «cínico» da arbitrariedade destitutiva, poder-se-ia trair a

própria natureza fiduciária hoc sensu da relação de administração. Para cumprir o mapa causal

da relação estabelecida, donde consta a gestão criteriosa e ordenada do ente e da empresa

168 Pergunta-se se poderá um acto ser, simultaneamente, conforme e contrário ao Direito (porque lesivo dos direitos subjetivos de outrem)? A linha de argumentação exposta parece aproximar-se, ao menos no seu esqueleto lógico, das razões que levam A. MENEZES CORDEIRO, Manual..., vol. I, p. 903 a defender, em reduto doutrinal minoritário, a ilicitude do ato de destituição sem justa causa. Vide, COUTINHO DE ABREU, Curso..., vol. II, p. 638, nota 438, dando conta da permanência nalguma doutrina estrangeira da ideia de que não existe correlação lógica entre destituição sem justa causa (lícita) e dever de indemnizar.169 Limites, por vezes bastante amplos – art. 257.º, igualmente válidos para as convenções de indemnização.170 Vide, infra, desenvolvidamente, ponto 4.


societária, a administração não se poderia reduzir à longa manus dos sócios de controlo,

enquanto joguete instrumentalizado, mormente quando se afirmam refrações legais múltiplas

do princípio da famigerada autonomia dos administradores171 (para já não falar dos ditos

administradores «independentes»). Como poderia o administrador edificar uma atuação

minimamente autónoma, sob o aceno fatalista cessação, sem mais, da relação orgânico-

administrativa, pela maioria de controlo?

Entendemos que o legislador, até pelo desígnio coerência sistemático-valorativa com

aquele princípio, não deixou de ser sensível a esta situação, temperando a crua lógica niilista

do fim ou da cessação, e das suas consequências estruturais no trato relacional intra-societário,

com a previsão de um dever de indemnizar. Este não bule com a licitude matricial da regra da

destituição ad nutum (que, de iure condendo, é bastante discutível), apenas a equilibra,

precavendo as suas consequências (vide arts. 1172.º e 1229.º, CC). E, do ponto de vista

técnico jurídico, este dever de indemnizar só pode resultar da ponderação ou consideração da

expetativa172 referida, eleita pelo legislador para induzir equilíbrio na equação de interesses e

permitir salutar constituição e desenvolvimento da relação administrativa.

Em conclusão, embora o administrador não possa descurar a possibilidade da sua

destituição ad nutum, também a sociedade não pode ignorar que, se o destituir sem justa

causa, o terá de indemnizar, reparando os danos sofridos, na exata medida em que aquele

esperava o cumprimento do seu mandato até ao termo previsto, como explicado.

4. Lacuna jurídica.

Aqui chegados interessa coligir as aquisições científicas deste deambular em

dissertação. Estabelecemos a transformação como causa de caducidade da relação

administrativa e não como justa causa, ou sequer causa, de destituição; afirmámos, doutra

banda, a licitude da destituição ad nutum e do seu tempero sistemático-valorativo pelo dever

de indemnizar o administrador destituído, animado pela sua expetativa legítima de

manutenção do vínculo administrativo até ao seu termo.

Porventura, a subliminar deriva intuitiva para perspetivar o problema singular abordado

como uma situação implícita de destituição enraizada no processo de transformação encontre

agora uma cabal tradução jurídica. Ao rejeitar a tutela do abuso de direito (de sede societária

171 Cfr. art. 64.º, 1, b).172 Sobre a sua natureza, vide infra, ponto 4.


ou civil), intuindo, em consequência, a necessidade de não suspender a regra da livre

destituição no ambiente normativo específico da transformação, raciocinávamos já de forma

analógica.

Com efeito, a desconstrução mecânica da cascata de argumentos expostos e do acervo

de teses ou «pequenas teorias jurídicas»173 gizadas, alumia o veio hermenêutico e

metodológico utilizado – o da integração. Sabemos que numa perspetiva dinâmica de

aplicação do direito as fronteiras entre interpretação e integração desvanecem ténues, ao

menos no plano metodológico, pois ambos os processos convocam, ante o problema singular,

teias mais ou menos complexas de inferências analógicas e princípios axiológico-sistemáticos

ou valores jurídicos gerais. Sem prejuízo de tal miscigenação metodológica, entendemos que

a matriz lógica da nossa exposição se espraia profícua no domínio da indagação e aplicação

do Direito praeter legem, teoricamente o domínio das lacunas jurídicas.174

A lacuna, a «imcompleição que contraria o plano»175 do sistema jurídico existirá quando

a lei, dentro dos limites de uma interpretação ainda possível, não verte uma regulamentação

postulada pela ordem jurídica na globalidade. Foi esse vazio de regulamentação que fundou o

nosso exercício de dissertação: no seio da lei comercial-societária, em harmonização ou

sobreposição complementar com o direito civil (vide art. 3.º do CCom176), não se logrou

173 No dizer de CLAUS-WILHELM CANARIS, Función, Estructura...cit., pp. 28-29.174 Vide, por todos, J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito..., cit., p. 192 e ss.175 OLIVEIRA ASCENSÃO, «Interpretação das leis. Integração das lacunas. Aplicação do princípio da analogia», em ROA, ano 57.º (1997), p. 919.176 O art. 3.º CCom contém, ironicamente, um problema interpretativo sobre integração, pois poderia inculcar, prima facie, a ideia de que as normas do direito civil nunca se aplicariam diretamente à relação jurídico-mercantil, servindo apenas de expediente de integração quando, no seio da lei comercial se verificasse lacuna não integrável por normas mercantis reguladoras do caso análogo. Poderia induzir-se um escalonamento subsidiário ou um diferenciação prioritária entre fontes. A doutrina refuta tal interpretação por alusão ao cariz especial e fragmentário do direito comercial, sendo direto o recurso ao direito comum. Vide COUTINHO DE ABREU, Curso..., cit., vol. I, p. 29 e P. DE TARSO DOMINGUES, no seu ensino oral. Assim, desde que uma norma de direito civil preveja especificamente determinado aspetos, não se pode afirmar uma lacuna comercial. A norma jurídica que corretamente regule certa situação-tipo será aplicada independentemente da sua natureza. Também a jusante, encontrado o espaço normativo lacónico, não se extrai do art. 3.º, CCom. que o seu preenchimento ou integração se faça preferencialmente com recurso à lei mercantil, devendo eleger-se a previsão normativa civil ou comercial que maior afinidade substancial apresente com o caso análogo. Na caso vertente, entendemos que a tarefa de integração da lacuna de colisão descoberta deve atender à especialidade do sistema de fontes consignado no art. 2.º CSC, para o direito societário no seio do direito comercial ou mercantil. Até à sua autonomização, as sociedades comerciais, inseridas no Código de Veiga Beirão, estavam sob a alçada normativa do art. 3.º CCom.

Contudo, a sua «emancipação» legal, com a aprovação do CSC, desmultiplicou a regra geral mercantil do sistema de fontes pela previsão de um regra especial (e mais complexa), no que às sociedades comerciais diz respeito: o art. 2.º. Como nota A. MENEZES CORDEIRO, «Anotação ao art. 2.º»...cit., pp. 64-65, a especial densidade regulativa que o CSC demonstra relativamente a questões societárias faz com que sejam detetadas poucas lacunas que exijam o recurso ao CC, vide Ac. STJ, de 19/03/1987, BMJ, n.º 365 (1987), pp. 608-609, (o que já não acontece fora do âmbito estrito das questões societárias – vide, quanto aos acordos parassociais, o recurso genérico ao CC, Ac. TRC, de 26/01/2010, consultado em www.dgsi.pt). Atendendo a que a nossa hipótese de trabalho dimana de uma vicissitude puramente societária, a transformação, e que se operou a rejeição do bloco


encontrar a resposta à questão jurídica ou problema singular colocado. Isto porque da colisão

entre dois blocos normativos surgiu um vácuo de regulamentação, desnudando-se o véu

aparente da dupla normação, que na verdade, recobria uma «lacuna de colisão», de imanente

contradição normativa-teleológica. Expliquemos a tríade de complexos normativos em jogo.

Assim, o enquadramento tutelar fornecido pela figura da deliberação abusiva, em

articulação (ou não) com a cláusula geral de abuso de direito (art. 334.º) provou-se antagónico

em relação à ratio legis ou teleologia ínsita no complexo normativo do instituto da

transformação, pela sua latente e desproporcionada iconoclastia como meio de reação. Com

efeito, ao vaguear pelo mapa teleológico do instituto da transformação encontrámos dois

grandes vetores hermenêuticos: o de um princípio de favor à operação, do qual despontam

diversos afloramentos legais-normativos, coadjuvante do segundo, a matriz pessoal-identitária

da transformação enquanto simples alteração formal-jurídica de tipo. Foi mister do legislador-

arquiteto edificar a transformação como uma vicissitude normal de devir societário,

concretização de um princípio geral de alterabilidade societária177, por seu turno filiado na

afirmação dogmática, em sentido amplo, da transformabilidade das pessoas coletivas de

direito privado178.

Como sugerido, a «bipolar» sanção da anulabilidade/nulidade traria, em regra, para a

restituição do administrador lesado ao status quo ante, a destruição retroativa dos efeitos da

deliberação de transformação, desprotegendo a operação-mãe (ao arrepio daquele favor

teleológico que do complexo normativo da transformação se decanta). Para além disso, não se

descortinaram razões para que a licitude da regra de livre destituição seja, por mero pretexto

da transformação operada, suspensa ou faleça a tal regra aplicação.

Ainda que se provasse o carácter abusivo da deliberação, não cobra qualquer sentido

(pelo contrário, parece-nos distorcer a lógica do sistema de cessação da relação de

normativo tutelar do abuso direito (tanto de sede civil como deliberativa-societária) pela sua contradição teleológica com aquele instituto, não nos repugna coligir, como vetor hermenêutico de integração, uma presunção metodológica de preferência por regra aplicável a um caso análogo do CSC, granjeando a harmonia e paz sistemática que a primeira solução civilística não logrou alcançar. 177 RAÚL VENTURA, Alterações do Contrato de Sociedade – Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Almedina, Coimbra, 1986, pp. 10-68.178 Vide conclusão XI, do ponto 3, II. O princípio é afirmado na doutrina nacional, vide F. MENDES CORREIA, Transformação...cit., p. 31-56, 175, e 202 e explica-se, em larga medida, pela queda da exigência da tese homogeneidade causal, que tornou, em tese, mais diversificado o leque de combinações possíveis de binómios de transformação, mormente heterogénea (entre sociedades e outras pessoas coletivas de direito privado e vice-versa). A tal tendência doutrinal não será certamente estranha a linha normativa-teleológica da lei alemã, sendo ponto de charneira a aprovação da UmwG de 1994 que, através da basal incidência do Identitätausstattung, como pólo de referência identitária e sustentáculo de transformabilidade, contribuiu para o decaimento doutrinal da necessidade de homogeneidade causal entre entes no processo de transformação.

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administração) restituir o administrador lesado ao cargo ocupado, eliminando179 uma operação

potencialmente benéfica para a sociedade, quando aquele sempre poderia ter sido destituído,

de forma lícita, a qualquer momento e independentemente da existência de justa causa (sem

prejuízo da indemnização devida acaso não se verificasse existir justa causa).

Há, por conseguinte, uma contradições teleológica entre o sistema tutelar que se funda

no abuso (civil e/ou societário) e o complexo normativo resultante da regime da

transformação. Desta contradição normativa de cariz teleológico nasce uma lacuna de colisão,

uma «lacuna de lei», situada algures no meio caminho dogmático-categórico entre as lacunas

ao nível das normas e as lacunas teleológicas (de segundo nível)180. Ante a situação-tipo

apresentada, teríamos (no plano apriorístico da interpretação e subsunção lógica), de um lado,

o regime da transformação que, pugnando pela sua auto-preservação como vicissitude normal

dotada de um favor teleológico pelo legislador, induziria em plácida caducidade a relação de

administração, sem (aparentemente) permitir a imediata tutela do administrador lesado. Do

outro, o regime de tutela do cariz abusivo da deliberação de transformação lesiva para o

administrador em causa, revelou-se potencialmente hiper-reativa e desproporcionada,

desafiando a teleologia imanente do instituto.

Em sede interpretativa, a escolha entre uma das normas (ou bloco de normas) seria

puramente arbitrária, e a sua aplicação simultânea gera uma inelutável fricção sistemático-

normativa, de tal maneira, que a oscilação entre soluções normativas sugere um absurdo

contraditório entre total proteção e blindagem da posição do administrador e um vácuo

absoluto de tutela gerado pela mera caducidade, sem mais, do mandato administrativo. Daí o

vazio lacónico, propugnando preenchimento por norma que fizesse a acomodação harmónica

dos interesses contraditórios em jogo. As lacunas de primeiro nível, assim como, as lacunas

de colisão teleológicas «são lacunas patentes que se nos oferecem mediante critérios de pura

lógica»181, cujo preenchimento é mediado pelo recurso, sempre que possível, à analogia com

norma existente no sistema, ex vi art. 10.º, 1 e 2182.

179 Ainda que se defendesse a nulidade ou anulação parcial da deliberação de transformação (art. 134.º e 292.º, CC), reduzindo-a pelo desentranhamento da designação eletiva abusiva ou fraudatória que lesa o ex-administrador, como forma de ultrapassar o óbice da iconoclastia em relação à operação-mãe, o paradoxo tutelar-sistemático perpetuar-se-ia, porquanto os sócios poderiam sempre, sem dependência de justa causa, fazer cessar o vínculo estabelecido com aquele administrador que ora demanda a declaração de nulidade ou a anulação da deliberação em causa. Deve sublinhar-se que a destituição ad nutum é facto lícito. Vide, igualmente, nota 153.180 Categorização utilizada por J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito..., p. 196.181 J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito..., p. 200.182 Na analogia utiliza-se a uma regra dada expressamente pelo legislador para determinado caso na resolução de um outro, não regulado pela lei, mas que pelas semelhanças apresentadas merece uma igual valoração jurídica e, por isso, igual solução. O recurso prioritário à analogia é ditado por razões de coerência normativa ou justiça


Intuímos, desde o início da nossa investigação, um entrevisto isomorfismo entre a

situação-tipo gizada enquanto problema singular e a destituição sem justa causa do

administrador designado. Essa similitude ou semelhança assentou no paralelismo do conflito

de interesses subjacente às duas situações, não sendo o intermezzo lógico da transformação,

disruptor do juízo de justa causa na cessação voluntária e unilateral do mandato de

administração resultante da não recondução de certo administrador em cargos diretivos na

sociedade transformada. A similitude analógica entre situações propugna que o critério

valorativo eleito pelo legislador para a composição do conflito de interesses no caso da

destituição ad nutum seja, a pari, ou a fortiori, aplicável ao caso vertente. O mecanismo da

analogia legis depreende-se da textura expositiva deste relatório, tendo figurando até então

sob a máscara discursiva da «não suspensão» da tutela indemnizatória, em resultado da

aplicação das regras da destituição sem justa causa (arts. 403.º, 5 e 257.º, 7), em ambiente

normativo específico de transformação. Resta pois, aprofundar a caracterização dessa

similitude analógica, aduzindo argumentos em favor da sua validade e procedência.

5. Expetativa de nova designação ou recondução.

A umbilical conexão isomórfica que autoriza o juízo de similitude analógica expendido

repousa sobre uma determinada posição jurídica (ou proto-jurídica) abrigada na esfera

jurídica do administrador afetado pelo processo de transformação. Trata-se da expetativa de

nova designação ou de recondução em mandato de administração. É a irmandade funcional e

lógica desta expetativa com a posição expectante do administrador designado no que concerne

à sua não destituição sem justa causa, durante o período para o qual foi designado, que

autoriza a ligação de substancial afinidade entre casos que preside à integração analógica do

vácuo jurídico apresentado.

Será o legatto lógico entre estas posições que permitirá ultrapassar o mero vazio da

caducidade trazido pela transformação como correlato da extinção do antigo órgão de

administração, ao próprio vínculo da relação de administração estabelecida. Isto porque a

expetativa de não destituição sem justa causa (o Leitmotiv legiferante da tutela indemnizatória

prevista, sem prejuízo da afirmada licitude do ato de destituição ad nutum) sobreviverá, à

rutura formal tipológica, pela articulação com a expetativa de recondução ou de nova

relativa, enquanto dimanação do princípio da igualdade. Sem prejuízo da aplicação da aparelhagem teórica «clássica» do procedimento analógico, ressalvamos apenas o complemento introduzido, in casu, pela preferência por uma solução de cariz societário-endógeno, pelas razões ponderosas já expostas (supra nota 176).


designação eletiva. Vejamos.

Acima demonstrámos como a expetativa não jurídica ou de facto183 da não destituição

a um aceno do administrador, durante o período para o qual foi designado, fundava (pese

embora não lógica ou necessariamente) o dever de indemnizar o administrador destituído. A

licitude do ato de destituição ad nutum não precludiu a previsão pelo legislador de uma forma

de tutela indemnizatória (aliás, a propósito da concatenação entre licitude e dever de

indemnizar mostrou-se não ser tal tutela um dado inédito; basta lembrar a responsabilidade

por factos lícitos, nos termos dos arts. 1172.º, 1229.º, CC e art. 245.º, CCom.). Depuradas

estas afirmações por um prisma estritamente lógico, poderíamos surpreender uma subliminar

antinomia. Se a lei prevê uma forma de tutelar o administrador destituído, como pode a

afirmada expetativa de não destituição sem justa causa ser mera spes vana184, ou «simples

estado de espírito» que, quando muito, terá um «valor económico»185, se realizável?

A contradição desvanece albina de razão ao perceber-se que o dever de indemnizar não

é positivado por causa da regra de destituição ad nutum, mas apesar dela... A sensibilidade da

lei à necessidade do tempero e contra-balanço da regra da livre destituição faz-se sentir aqui,

de forma incidental ou reflexa (já não direta ou necessária), pela estatuição do dever de

indemnização (arts. 403.º, 5 e 257.º, 7). Todavia, de iure condito, é essa a regra vigente e

183 É inequívoca a classificação de COUTINHO DE ABREU, Curso..., vol. II, p. 638.184 A definição nítida do que seja uma verdadeira expetativa jurídica, por contraposição às meras expetativas de facto, ou spes vana, é matéria espinhosa. Na doutrina nacional, a maioria dos Autores entende a expetativa jurídica de um sujeito, com recurso a dois elementos, a saber: a produção de alguns dos elementos do facto jurídico complexo de formação sucessiva que conduzirá à potencial aquisição futura de um direito subjetivo; e a existência de alguma tutela jurídica do titular dessa posição. Vide, I. GALVÃO TELLES, “Expectativa jurídica (algumas notas)”, em OD, 1958, pp. 2 e ss, RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, Teoria geral do direito civil, vol I, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 238-239, HEINRICH E. HÖRSTER, A parte geral do código civil português. Teoria geral do direito civil, Almedina, Coimbra, 1992, pp. 224-225. A. MENEZES CORDEIRO, Tratado de direito civil português, I, Parte geral, t. I, p. 181, Almedina, Coimbra, 2000, entende que quando a proteção jurídica referida é concedida a uma expetativa já estaremos face a «verdadeiro direito subjectivo, ainda que prévio ou intercalar».

Já a expetativa de facto, ou spes vana, segundo I. GALVÃO TELLES, últ. ob. cit., «...não goza de menor proteção jurídica; não é legalmente tutelada sob nenhuma forma. Representa um estado de espírito e possuí quando muito valor económico (que não jurídico) se há possibilidades de vir a tornar-se realidade». Em sentido diverso do tradicional, e, de certa forma, mais compaginável com a afirmação da juridicidade da expetativa de não destituição que em texto curamos, pode ler-se MARIA RAQUEL REI, «Da expetativa jurídica», ROA, 1994, pp. 149 e ss., definindo a expetativa jurídica como «...a situação jurídica que corresponde à posição daquele a favor de quem foi restringida a liberdade do titular actual do direito». Esta formulação mais ampla, afirmando de forma lata o dever de indemnizar como compressão ou contra-peso de um direito de livremente destituir poderia albergar a posição do administrador expectante da não destituição sem justa causa, «jurisdificando-a», em face das doutrinas tradicionais que lhe negam cariz jurídico. Vide, contudo, em texto, a necessidade de corrigir uma formulação tão ampla de expetativa jurídica, fazendo alusão, usando os termos da definição, à natureza e função sistemático-normativa da compressão que o dever de indemnizar o administrador destituído produz na potestas de destituição ad nutum.185 I. GALVÃO TELLES, «Expectativa jurídica (algumas notas)», em OD, 1958, pp. 2 e ss.


parece-nos – até porque o limite de indemnização supletivo estabelecido é o da duração (legal

ou contratualmente) fixada para a vigência da relação de administração – que o legislador

terá, precisamente, levado em conta o valor económico realizável da referida expetativa de

facto. Em bom rigor, para além das razões atinentes à conservação principiológica da

autonomia dos administradores ante a lícita potestas destitutiva, o legislador, ao consagrar o

dever de indemnizar, legitima (ainda que reflexamente, já que a licitude da destituição ad

nutum é a regra) a posição expectante do administrador designado. Este, se não pode ignorar a

possibilidade de ser destituído sem justa causa, também sabe que se o for, será indemnizado.

Idêntico iter analítico pode ser percorrido em relação à expetativa de recondução ou de

nova designação eletiva. O administrador validamente designado, para o qual não concorrem

justas causas de destituição ou renúncia, nem sequer está previsto qualquer acordo

revogatório, espera, quando propõe a transformação (art. 132.º) societária, a ter efeitos dentro

do período de duração do seu mandato186, a sua recondução nos cargos diretivos da sociedade

transformada, ou seja, tem a expetativa (não «jurídica») de que os sócios, aquando da

aprovação da transformação (ou em sua consequência187), não designem pessoa diversa para

os novos órgãos sociais da sociedade transformada, recaindo a designação eletiva sobre o

proponente originário.

A expetativa da recondução pode esboçar-se como um derivado fáctico daquela

primogénita expetativa da não destituição sem justa causa. A correlação lógica entre as duas

verte-se na ideia de permanência (aliás, o cenário teórico da vicissitude da transformação é

composto, como se viu, por um vetor de constância identitária na mudança de tipos). Cobrará

pleno sentido que os administradores proponentes, autores e conhecedores do projeto de

transformação, na ausência de qualquer causa188 ou acordo disruptor do liame de confiança

gerado pela designação originária, sejam os condutores da sociedade na transmutação

tipológica, acompanhando a sociedade no seu intermezzo mutante.

Pode até dizer-se que tal expetativa eclode com a proposição da transformação pela

apresentação do relatório justificativo e dos documentos previsto no art. 132.º, e se frusta (ou

confirma) aquando da nova designação eletiva (seja esta feita no novo contrato de sociedade,

186 Vide art. 140.º-A e nota 118, ponto 2.3, Cap. II.187 Supra, nota 5, cap. I.188 Quando os sócios consideram que determinado gerente/administrador não está apto para acompanhar a transformação da sociedade, v.g., porque não possui os conhecimentos técnicos ou a diligência profissional que o grémio societário propugna necessária para a gestão da sociedade em cenário pós-transformação, existirá já justa causa de destituição, pelo que a situação descrita se afastará do nosso cosmos analítico. Com efeito, in casu, revelar-se-ia inexigível a manutenção da relação orgânica estabelecida, cfr. arts. 257.º, 6, in fine e 403.º, 4.


art. 134.º, c) ou pela designação dos novos titulares dos órgãos sociais na assembleia que

aprova a transformação, em outros assuntos sociais).

Por isso, depois de proposta a operação societária, o administrador que até então

esperava legitimamente, como vimos, não ser destituído sem justa causa, espera, a fortiori,

que uma não-causa, a transformação, não seja pretexto para o seu afastamento, ou destituição

hoc sensu. Tal equivalerá à expetativa de ser novamente designado para cargo administrativo

anteriormente ocupado na sociedade em cenário pós-transformação. E essa equivalência traz

já consigo um suave travo analógico. Assim, se a não recondução equivale à destituição sem

justa causa é porque a similitude e a substancial afinidade entre as expetativas em jogo é

procedente.

Nesse sentido podemos asseverar-se traços genéticos e identitários essenciais. Ambas se

afirmam como expetativas de facto que vivem na sombra legal híbrida de uma previsão de

licitude, em laço de irmandade lógica. O paralelismo isomórfico supra aludido começa a

desenhar-se mais claramente. Com efeito, a licitude da designação de pessoa diversa (que

pode até ler-se como complemento necessário da caducidade dos mandatos administrativos

induzidos pela operação), compagina-se com a expetativa de recondução da mesma forma

que a expetativa da não destituição sem justa causa, durante o seu mandato, existe, apesar da

licitude ínsita na regra da destituição ad nutum189.

Em suma, se a sociedade que licitamente destitui sem justa causa deve indemnizar o

administrador quitado, ditam a coerência normativa e a justiça relativa que o administrador

não reconduzido pela lícita designação de pessoa diversa, aquando da transformação

societária por ele proposta, seja indemnizado nos mesmos termos.

Aliás, a aludida paridade analógica entre as duas expetativas estudadas pode, no limite

da tese do continuum identitário do instituto da transformação, resultar em simbiótica fusão,

189 Não serve como objeção resistente a invocação do eventual carácter excecional do aludido dever de indemnizar em relação à regra da livre destituição prevista nos arts. 403.º, 430.º e 257.º, bloqueando, desse modo, o recurso metodológico à analogia, ex vi da proibição ínsita no art. 11.º, CC. Deve notar-se o peculiar lugar sistemático desta forma de tutela indemnizatória em consequência da destituição sem justa causa. Em bom rigor, tal dever introduz apenas uma nuance normativa ou especialidade no regime da destituição, resultante, em nosso entender, do sopeso sensível do legislador em relação ao valor económico que reveste a expetativa de não destituição sem justa causa, retratada e justificada em texto, no confronto com as consequências práticas da regra da destituição ad nutum. Por outro lado, a correção técnico-jurídica de tal objeção seria igualmente dubitável, na medida em que verdadeira tensão normativa que justifique a qualificação de certo preceito à regra destituição ad nutum como excecional está presente, e.g., no art. 423.º-E, 1, no que concerne aos membros da comissão de auditoria, dispondo no sentido de que estes são apenas destítuíveis com justa causa. Outras exceções em sentido próprio a tal regra encontram-se no caso dos gerentes com direito especial à gerência, art. 257.º, 3 e 4 e no disposto pelo art. 392.º, quanto ao chamado «administrador das minorias».


atentos os seus pergaminhos teoréticos elencados. Não teríamos duas expetativas similares ou

idênticas mas apenas uma só expetativa que se adapta a um ambiente normativo específico o

da transformação. A expetativa existente da não destituição ad nutum convolar-se-ia em

expetativa de recondução, mantendo a exata natureza que detinha: o novo ambiente

normativo da transformação apenas lhe atribui forma diferente. O quid proto-jurídico ou

fáctico seria o mesmo, mudando apenas as circunstâncias que envolvem essa situação,

legando-lhe, hoc sensu, um ónus de adaptabilidade no sentido da sobrevivência.

Em certa medida, esta sub-tese (da estrita identidade entre expetativas de facto)

mimetiza o paradigma, já aludido, do intermezzo lógico inerente à transformação. A

sociedade, sem dissolução de identidade, passaria por uma via ou interlúdio jurídico-formal

de alteração. O fotograma dogmático que propugnamos válido para o instituto capta essa

exata dualidade subliminar da permanência na mudança190. Aplicando este teorema às

expetativas (ou expetativa) em jogo pode dizer-se que a transformação operaria algo de

semelhante ao que a lição da onto-fenomenologia dita acerca da mera incidência da luz sobre

o objeto, influindo nas suas propriedades. Mutatis mutandis, trazendo a ideia para solo

jurídico, a sub-tese da identidade ditaria a constância essencial do quid – a expetativa –,

ocorrendo por efeito da transformação (rectius, da proposta de transformação) a mera

comutação das sua propriedades e a forma como o sujeito-intérprete a adquire ou perceciona.

Não obstante a sua apelativa harmonia paradigmática com o arcaboiço teleológico da

transformação, a sub-tese identitária não procederá. Defender a existência de uma unidade

essencial na expetativa de não destituição sem justa causa (porventura adaptável ou mutável

às devir societário e suas vicissitudes) remeter-nos-ia para o domínio da interpretação

extensiva ou teleológica dos preceitos referente à destituição ad nutum, tentando a

acomodação hermenêutica da não recondução no seu «espírito»191. Tal solução merece ser

afastada porquanto ficou demonstrado que a transformação é causa de caducidade (não de

190 Lembremos o poderoso efeito simplificador do princípio da identidade no trânsito entre tipos e a sua importância na emancipação da dogmática da transformação das pessoas coletivas de direito privado do arrimo estrito da homogeneidade causal, patente na UmwG de 1994. A espúria e arcaica previsão da transformação extintiva não enferma nenhuma das conclusões: o seu lugar sistemático é o da arrumação museológica, sem valia dogmática atuante e definidora da facie do instituto. O vagar expositivo que colocámos na sua refutação, vide supra pontos 2.3 e 3, II, atesta, não obstante, a importância edificante de tal premissa no caminho lógico para a solução apresentada. 191 Quedar-se-ia a correspondência literal mínima, art. 9.º, 2 CC. A nova designação resultante da caducidade do mandato administrativo por força da transformação é estruturalmente diversa da destituição, enquanto causa de cessação unilateral e voluntária do mesmo vínculo. Não obstante, se a primeira desagua num resultado idêntico ao da segunda e é semelhante o conflito de interesses que subjaz a ambas as situações, encetamos já um juízo próprio do domínio metodológico da analogia, coligindo mais uma razão para abandonar a sub-tese construída.


destituição) e o real problema exegético repousa já no domínio da integração da lacuna de

colisão descoberta, mormente quando o vácuo normativo resultante da contradição teleológica

enunciada propugna, para o seu preenchimento, um juízo de similitude analógica.

Sem prejuízo, o enfoque teórico necessário não será tanto o da natureza das expetativas

estudadas (como vimos, serão mera spes vana), nem o da sua descrição estrutural estática,

indagando se as expetativas afirmadas são paralelas ou se fundem em simbiose mutável.

Determinante, isso sim, é a sua asseverada existência e a substancial afinidade que autoriza (e

demanda!) o juízo analógico de preenchimento da lacuna descoberta.

Com efeito, a quebra estrutural na aplicação do princípio da igualdade (feito operante

pelo mecanismo de aplicação analógica que encetámos) explicava a intuição originária

exposta de injustiça que provinha da transformação, perspetivada enquanto mera causa de

caducidade da relação administrativa, autorizando a sua cessação sem mais, unilateral e

gratuita, bem como da sua vizinhança com o dever de indemnização previsto para a

destituição sem justa causa. A aplicação deste último bloco normativo à situação-tipo gizada

como problema singular alcança o desígnio da integração analógica, com o plus da tutela

permitida se revelar a mais harmónica e equilibrada no âmbito das alternativas gizadas para a

composição do xadrez de interesses em jogo (talvez não seja tanto um plus, como uma prova

cabal da sua correção sistemática e da coerência normativa...).

Colijamos, agora, outros argumentos em favor da solução harmónica de tutela proposta

e façamos-la passar a prova de resistência das objeções cogitáveis, para emitir um juízo final e

conclusivo acerca da sua validade e procedência.

IV. CONCLUSÃO

1. Balanço e paz sistemática

Comecemos por enunciar a regra adquirida no final deste iter de construção jurídica:

Aquando da aprovação da transformação de sociedades comerciais (art. 134.º), ou em

sua consequência, é lícito aos sócios designar pessoa diversa do ex-administrador/gerente cujo

mandato caducou, para ocupar cargo diretivo no órgão de administração da sociedade em

cenário pós-transformação. Se o fizerem, deverá o ex-administrador/gerente ser indemnizado,

como se de uma destituição sem justa causa se tratasse, por aplicação analógica do disposto


nos arts. 403.º, 5192 e 257.º, 7.

Uma liminar observação poderia contender com a sobrevigência da expetativa frustrada

de nova designação eletiva à caducidade da relação existente, inelutavelmente induzida pela

transformação. Lembremos que a expetativa da recondução eclode aquando da apresentação

do projeto de transformação, nos termos do art. 132.º, e frustrar-se-á pela designação de

pessoa diversa para cargo eletivo na própria deliberação que aprova a transformação ou em

posterior assembleia de designação. Pergunta-se, nomeadamente, como a expetativa

ultrapassaria a barreira da caducidade da relação de administração que a enquadrava na esfera

jurídica do sujeito expectante.

O primeiro dado relevante advém da necessidade de acautelar o vazio de funções

administrativas. O disposto nos arts. 391.º, 4 e 425.º, 3, deve ser aplicado, a pari, a outras

causas de caducidade, como a transformação. Assim, a aprovação da transformação, quando

não é acompanha de nova designação eletiva imediatamente eficaz, não catalisa, per se, a

caducidade da relação de administração vigente, pois os administradores permanecem em

funções até a nova designação (sobre a mesma ou diversa pessoa) se tornar eficaz193. Para

além da caducidade do vínculo poder não operar imediatamente há ainda trazer à colação a

figura heurística da transformação gizada sob a denominação de lastro holográfico do tipo

inicial no tipo de destino, consistindo num conjunto de relações, situações e expetativas

jurídicas ou de facto que se erigiram moldadas pela difusão normativo-legal do tipo de origem

que a transformação não afeta, ao menos, com a vis liminar da extinção.

A expetativa de recondução gerada pela própria transição entre tipos está depositada

nesse lastro holográfico194 que acompanha a sociedade transformada, e preserva a expetativa

da sua extinção que, por princípio lógico, se seguiria como correlato ou consequência da

caducidade do mandato no seio do qual ela eclodiu e se cimentou. A legítima expetativa de

192 Cfr. igualmente, o art. 430.º, 2 com remissão expressa para o art. 403.º.193 Os efeitos da transformação relativamente ao administrador não reconduzido produzir-se-ão apenas no momento do registo da operação de acordo com a tese defendida sobre a localização no tempo dos efeitos próprios da transformação (vide nota 118, ponto 2.3, II). Só no momento do registo o seu mandato caducará, sem prejuízo do tempo necessário para a nova designação se tornar eficaz, hiato durante o qual permanecerá nas funções administrativas. Todavia, para quem defenda a tese contrária tais efeitos produzem-se imediatamente com a aprovação deliberativa da mesma, sem necessidade de registo. Aliás, não teria cabimento excluir o administrador dos efeitos ditos internos da operação. Repare-se que os administradores, mesmo quando não sejam sócios, devem estar presentes nas assembleias gerais, vide art. 379.º, 4, pelo que aprovação da transformação influiria, em princípio, de forma imediata sobre a relação de administração.194 Desenvolvidamente, sobre a figura, sua fundamentação e valia analítica, vide pontos 2.3 e 3, II, descrevendo como a sua afirmação pode revelar-se crucial na compreensão de algumas bolsas de ultra-atividade de regimes anteriores à transformação, e teoricamente contrários ao tipo de destino ou adotado.


recondução sobrevive à vertigem da mudança tipológica através da ponte dogmática195 que a

figura do lastro holográfico representa, para que depois figure frustrada na esfera jurídica do

ex-administrador não reconduzido, justificando o recurso à analogia com as regras da

destituição sem justa causa, pela acentuada similitude entre as expetativas malogradas em

ambos os casos. Poder-se-ia objetar, não obstante a afirmação da transposição de situações

jurídicas para a sociedade transformada através da figura do lastro holográfico, com a

inexistência, primo conspectu, de um critério que almeje validade na eleição das situações

(mormente expetativas) que são preservadas no trânsito tipológico196.

Mas, em bom rigor, se o legislador não blindou certas expetativas (como sejam a dos

credores na manutenção de um regime de fiscalização societária mais protetivo dos seus

interesses), também não deixou de preservar outras: a expetativa da não degradação da

qualidade ou alteração unilateral dos créditos pertencentes a credores comuns ou especiais

(arts, 138.º e 139.º, 1), O mesmo se pode dizer, mutatis mutandis, de terceiros titulares de

pretensões jurídico-reais, art. 140.º. E, no silêncio do legislador quanto à situação-tipo tratada,

relativamente à expetativa de recondução, é apenas curial (maxime, tratando-se de lacuna de

colisão), não escolher uma solução interpretativa eletiva (que seria puramente arbitrária), mas

procurar arrimo seguro no caso análogo que, como provado, jaz na hipótese normativa da

destituição sem justa causa.

Por outro lado, retornando à cartilha de princípios informadores da transformação,

poder-se-ia argumentar no sentido de que a solução gizada, com o output da aplicabilidade de

uma tutela indemnizatória é também contrária ao princípio de favor à transformação que, em

contradição teleológica com a tutela proveniente do abuso de direito tout court, permitiu

rejeitar esta última. Tal objeção assentará, sobretudo, na ideia de que a transformação se

195 O transporte do acervo situacional jurídico e fáctico que a figura do lastro holográfico permite, pela ligação dinâmica entre cenário pré e pós-transformação, apresenta algumas afinidades com o instrumento dogmático do status via. Vide DIOGO COSTA GONÇALVES, “Direitos especiais e o Direito de Exoneração em sede de fusão, cisão e transformação de sociedades comerciais”, em OD II (2006), pp. 351-362 descrevendo a figura do status via como um «conjunto unitário e harmónico de situações jurídicas atinentes aos sócios, não, simplesmente, enquanto sócios de uma sociedade comercial, mas enquanto sócios de uma sociedade comercial em modificação» (itálico do autor). Trata-se, com efeito, do status socii sob visão dinâmica, ou seja, in via. A figura do lastro holográfico situacional, especificamente gizada para o instituto da transformação, tem uma abrangência material e subjetiva maior, porquanto não se cinge à consideração de situações estritamente jurídicas (albergando a spes vana, como vimos) e permite, porque não deriva do status socii, albergar as expetativas malogradas do administrador não-sócio.196 Como vimos, ponto 3, Cap. II, a respeito da tutela de credores, a transformação não os isentou da adaptação às regras do novo tipo, que podem ser menos favoráveis (vide a transformação regressiva e o downgrade das regras de fiscalização da sociedade), pelo que a expetativa que pudessem acalentar quanto à manutenção de regimes direta ou indiretamente protectivos saiu malograda.


tornará eventualmente mais dispendiosa ou onerosa pela necessidade de indemnizar o

administrador não reconduzido.

Para além de obnubilar que o dever de indemnizar está limitado (cfr. arts. 257.º, 7 e

403.º, 5, o legislador terá acautelado, desde logo, a refração deste tipo de tutela na oneração

da sociedade) a objeção enferma igualmente de profunda miopia lógica ao desconsiderar um

dos vetores que animou a nossa campanha científica: a busca de uma tutela harmónica ou

equilibrada para o problema singular abordado. Entre a latente hiper-reação resultante do

mecanismo sancionatório que a figura da deliberação abusiva ou do abuso de direito, nos

termos do art. 334.º, convocava, e a absoluta desproteção do ex-administrador lesado que a

aplicação da transformação, enquanto mera causa-de-caducidade, induziria na equação de

interesses (eventualmente mascarando, em resultado fraudatório de cessação unilateral e

gratuita do mandato de administração, na ausência de justa causa), a solução gizada assoma

como catalisador de harmonia e coerência sistemática.

Desenvolve, igualmente, um plus na harmonização do conflito de interesses em jogo,

pois elimina distorções ou ruídos. A iconoclastia da primeira solução poderia, como vimos,

resultar na destruição de uma operação benéfica e necessária para a sociedade197. A segunda,

que em rigor se reconduz à inexistência de tutela, poderia bloquear igualmente a operação de

mudança de tipo, mas a montante, no seu momento de génese volitiva. Senão vejamos. Ante o

vácuo de tutela, a incerteza quanto à sua recondução, poderia coibir ou constranger os

administradores a propor a operação (lembremos o art. 132.º), fechando-os em cluster de

preocupações individuais, com potenciais efeitos nocivos para a sociedade. E, em boa

verdade, tal incerteza será apenas uma face de um dilema que dilacera a atuação dos

administradores. De um lado, a incerteza da recondução; do outro, a certeza de que, em certas

situações conjunturais, a não apresentação do projeto de transformação, configura grave

violação dos deveres de zelo e diligência e funda, outrossim, justa causa de destituição (vide

art. 64.º).

Em conclusão, através da solução aventada, a transformação só aparentemente fica mais

onerada, pois os ganhos lógicos e harmónicos da eliminação das distorções e bloqueios que a

ausência de tutela congregava, ultrapassam em muito o custo (monetário) da indemnização

197 A transformação é assunto que concerne à administração da própria sociedade, mas reflexamente relevantíssimo no que diz respeito administração empresarial. Talvez por isso se sublinhe que a decisão de transformação de uma pessoa coletiva é já a decisão do ente jurídico e não dos seus sócios ou associados, se bem que (ressalvando visões extremadas de institucionalismo) a vontade da pessoa coletiva se obtenha pela intervenção destes. Neste sentido, J. M. COUTINHO DE ABREU, Governação...cit., p. 126.


devida (legalmente limitada), fazendo com que, no final de contas, a solução normativa de

integração analógica se compatibilize efetiva e sistematicamente com o vetor de favor à

transformação198.

Salutar repercussão normativa da tese construída, pelo recurso à tutela indemnizatória, é

a uniformização do estatuto do administrador, seja ele sócio ou não sócio. Uma das críticas

mais severamente dirigidas à reação tutelar baseada no carácter abusivo ou fraudatório da

deliberação de transformação vertia-se, como vimos, na carência de legitimidade do

administrador não-sócio para a impugnação de tal deliberação. Ainda que se tentasse

ultrapassar tal óbice com o recurso imediato à válvula de escape sistemática do art 334.º CC, a

distorção originalmente sugerida apenas se deslocava para o jusante patológico do ato

abusivo, traduzida na afirmada intermitência entre anulabilidade e nulidade.

Coligimos aqui uma nítida vantagem uniformizadora da tese proposta. Contudo, seria

arguição possível notar que o recurso uniforme à tutela indemnizatória poderia «desagravar» a

ilicitude ínsita na deliberação que se provasse efetivamente abusiva. Essa mácula de

contrariedade à lei pareceria então passar a segundo plano, já que a impugnabilidade direta do

ato provado abusivo daria então lugar à uniforme e isolada aplicação da tutela indemnizatória,

em homenagem aos princípios reitores da transformação. Apenas uma epidérmica leitura da

solução gizada faria desvanecer ou diluir o vício da deliberação, porquanto, pese embora a

indemnização seja paga pela sociedade, esta terá direito a ser indemnizada desse prejuízo

pelos sócios que votaram abusivamente, vide art. 58.º, 3. A solução tem a elegância mecânica

de blindar a transformação da impugnabilidade do ato respetivo pelo ex-administrador lesado,

relocalizando a perseguição ou depuração do vício que inquina o ato deliberativo, vide art.

198 Ainda no âmbito da implantação sistemática da solução construída, cabe indagar qual a acomodação lógica dos casos excecionais à regra da livre destituição. Foi nossa premissa científica aludir apenas aos casos em que, não obstante a ausência de justa causa de destituição, o administrador/gerente podia ser livremente destituído pelos sócios. Cabe notar que para certos administradores, v.g., os membros da comissão de auditoria está vedada a destituição sem justa causa. A regra é claramente excecional, pelo que não comportaria aplicação analógica no caso da caducidade de um mandato do membro da comissão da auditoria, por transformação da SA em SQ, (art. 11.º, CC). Assim, não poderíamos fundar nessa exceção de ilicitude (a destituição é, em regra, facto lícito) uma eventual impugnação da transformação por parte do administrador lesado, exigindo a restituição do status quo ante. Todavia, procedendo a validade da solução de integração normativa propugnada, i. é, aceitando-se que o administrador destituível, mesmo sem justa causa, seja indemnizado porque não foi re-designado na sociedade transformada; por maioria de razão, também o administrador não destituível sem justa causa o deverá ser, quando uma vicissitude como a transformação faça caducar o seu mandato no hiato para o qual vai validamente designado. Até porque o hiato temporal do exercício do mandato pode ser bastante curto, art. 391.º, 3, não se justifica que a transformação sirva de pretexto fraudatório para uma cessação unilateral gratuita. Depõe no mesmo sentido o suposto estatuto de autonomia ou independência destes administradores (art. 423.º-B e ss.). Basta relembrar que outra exceção à licitude da destituição ad nutum repousa na hipótese do art. 392.º, no que concerne ao «administrador das minorias».


58.º, 1, b), no seio das relações internas, cabendo à sociedade responsabilizar os votantes

abusivos199. Daí que a eventual objeção referente à diluição da ilicitude do voto efectivamente

abusivo pela solução proposta não possa proceder.

Aliás, a aplicação analógica da tutela indemnizatória ao caso do ex-administrador não

reconduzido pela vicissitude da transformação parece encontrar seguros alicerces de

procedência e ecos de confirmação em diferentes preceitos ou previsões normativas dispersas

no ordenamento e exteriores ao CSC.

Eloquente, nesta matéria, é o Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, alterado e

republicado pelo Decreto-Lei n.º 8/2012, de 18 de janeiro, consignando o Estatuto do Gestor

Público. Segundo o seu artigo primeiro será gestor público a pessoa designada para órgãos de

administração de empresas públicas, societárias ou EPE (entidade pública empresarial)200.

Poderoso argumento repousa na disjunção alternativa que a fattispecies do seu art. 26.º

alberga. No art. 25.º está prevista, grosso modo, a figura da destituição fundada em justa

causa, patente no elencar de «situações individualmente imputáveis» ao gestor que catalisam

a cessação do mandato (n.º 3) e precludem a perceção de qualquer subvenção ou

compensação pela término de funções. Por sua vez, o art. 26.º consigna, na sua hipótese

normativa, o exercício da destituição sem justa causa, livre ou ad nutum201, introduzindo-lhe,

contudo, uma nota distintiva. A destituição sem justa causa do gestor público ocorre (vide a

epígrafe do preceito), em virtude de «dissolução» do órgão de gestão ou de «demissão» do

gestor «por mera conveniência», sendo o gestor titular de direito a indemnização, calculada

nos termos do recentemente alterado n.º 3, em ambas as situações. A diferenciação de

199 Partimos do princípio de que tanto a deliberação em si como os votos constituintes poderão ser considerados abusivos. Neste sentido, vide LUÍS BRITO CORREIA, Direito Comercial - Deliberações dos Sócios, Vol. III, A.A.F.D.L, 1995, pp. 341-342, nota 56, e M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança e responsabilidade civil, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 850 e ss.; contra, defendendo que o voto não é propriamente abusivo, apenas havendo deliberações abusivas, vide PINTO FURTADO, Deliberações de Sociedades Comerciais, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 679 e ss. O art. 58.º, 3 não prescreve a responsabilidade de todos os sócios cujos votos formaram a maioria em deliberação abusiva, homogeneizando todos os votos como patológicos ou abusivos. É mister considerar que apenas o votante abusivo deve ser responsabilizado, pois o emitente de voto não abusivo não pratica qualquer facto ilícito. Cabe ainda notar que a não anulação da deliberação abusiva – v.g., porque esta venceu a «prova de resistência» - não impede a responsabilização. Vide V. LOBO XAVIER, Anulação de deliberação social e deliberações conexas, Atlântida Editora, Coimbra, 1976, pp. 321-322, nota 72. Esta relativa autonomia do mecanismo de responsabilização do votante abusivo compagina-se perfeitamente com a tese apresentada. O afastamento justificado das reações tutelares baseadas no abuso, não precludem, em homenagem a essa autonomia, a responsabilização do votante abusivo, garantindo que a ilicitude do ato abusivo não se dilua pelo mero e isolado recurso à tutela indemnizatória.200 Vide Dec.-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro, relativo ao Sector Empresarial do Estado.201 Indício heráldico disso mesmo é o reiterar do advérbio de modo «livremente» a propósito do exercício da destituição sob a forma de dissolução ou de demissão, a que se junta a expressamente referida independência em relação a qualquer um dos fundamentos descritos nos artigos anteriores, nomeadamente o art. 25.º.


situações-tipo não pode contender apenas com a dicotomia entre uma destituição individual

ou singularmente determinada e a destituição em bloco, in totum, de todos os membros de

determinado órgão de administração.

A contraposição entre dissolução e demissão por mera conveniência, mormente pela

amplitude teleológica depositada na primeira, afiança a certeza de que o legislador quis ligar o

direito à indemnização do gestor a causas «objetivas»202 de cessação de funções. Com efeito,

parece-nos que uma vicissitude, como a transformação ou a fusão de uma EPE ou empresa

pública societária, acarretando a dissolução extintiva (em bloco) de determinado órgão de

administração terá como consequência a eclosão de um dever de indemnização do gestor

cujas funções cessam durante o período para o qual foi validamente designado. Assim dita a

subsunção cristalina desta eventual situação-típica à hipótese normativa do art. 26.º, 1. Esta

aproximação patrocinada pelo legislador público-administrativo, da tutela indemnizatória do

gestor a uma causa objetiva de cessação do vínculo administrativo, como a transformação

(pois esta implica a «dissolução» de certo órgão de administração), fornece um profundo

paralelismo sistemático e valorativo com transformação enquanto causa de caducidade do

mandato de administração estabelecido, no seio do direito privado-societário.

Despontamos, neste conspecto, mais um inelutável indício da concatenação harmónica

dos interesses em causa produzida pela aplicação analógica da tutela indemnizatória a

hipótese estudada. Salvas as fundamentais diferenças estatutárias existentes entre gestor

público e privado, não nos parece abusivo sublinhar o essencial isomorfismo entre situações.

No âmbito do direito privado-societário, a solução tutelar analógica proposta, resolve o

conflito de interesses subjacente, exatamente da mesma forma que o legislador público-

administrativos o fez, noutra paragem do sistema, ao prever específica e expressamente a

tutela indemnizatória (igualmente limitada – vide art. 26.º, 3 do diploma em apreço), como

consequência da transformação-dissolução do órgão de administração. E essa convergência

sistemática é chamativo catalisador de coerência normativa203.

Por outro lado, não cabendo aqui tratar da controvérsia que paira em torno da definição

202 Objetivas, porque se afastam da matriz voluntária de cessação unilateral pura que as figuras da destituição sem justa causa ou da demissão «por mera conveniência» (comodatando a expressão do legislador), convocam enquanto causas extintivas do vínculo de mandato de administração estabelecido.203 Para temperar a transposição da summa diviso no argumento de paralelismo expendido podemos relembrar que a própria designação, momento fundante da relação administrativa, é figura própria do direito das sociedades (que não se reconduz a mera proposta contratual) e surge «decalcada das nomeações públicas». Vide A. MENEZES CORDEIRO, «Anotação ao art. 391.º»...cit., p. 1049. Talvez por isso não se revele elemento puramente inaudito o dogmático parentesco público-privado entre institutos e preceitos.


do que seja a natureza intrínseca da relação de administração204, pode dizer-se, admitindo-se a

tese contratual, que o contrato de administração seria disciplinado pelas condições

concretamente estipuladas «entre administrador e o órgão ou entidade que o nomeou e,

supletivamente, pelas disposições do C.S.C e do Código Civil sobre o contrato de prestação

de serviço e de mandato (arts. 1156.º e segs.)»205. Todavia, tratando-se de mandato comercial,

pois teria por escopo a prática de atos de comércio, aplicar-se-iam, ainda, as disposições do

CCom. sobre o mandato, os arts. 231.º e ss. Interessa sobretudo notar a articulação entre os

arts. 245.º e 246.º, CCom, que se resolve numa contraposição análoga à anteriormente

verificada no Estatuto do Gestor Público, entre causa subjetiva ou voluntária de cessação

unilateral do vínculo administrativo (a destituição, «não justificada», dando lugar à

indemnização por perdas e danos, vide art. 245.º), e causas de pendor objetivo ou posto, tendo

por consequência a cessação do mandato (a interdição ou a morte cfr. art. 246.º), atribuindo

uma «compensação proporcional» ao que o mandatário haveria de receber «no caso de

execução completa» do mandato. O princípio de limitação da cessação não derivada de

destituição (com ou sem justa causa) presente no art. 246.º é o mesmo albergado pela ratio do

art. 403.º, 5, in fine e art. 257.º, 7 (embora, no CSC, a limitação se reporte às situações de

204 Por referência ao momento determinante da génese da relação de administração, a designação, polvilham os Autores de nuances conceptuais as diferentes teses existentes sobre tal temática. A tese que em seguida utilizaremos para despontar um argumento de favor sistemático à solução propugnada é a contratualista (assentando na qualificação da relação de administração como contrato de mandato comercial). Contudo, outras configurações possíveis para a tese contratualista assomam: contrato de prestação de serviços, contrato de trabalho, contrato de administração. Vide, por todos, L. BRITO CORREIA, Os administradores...cit., pp. 303 e ss., e A. MENEZES CORDEIRO, Da responsabilidade civil ... cit., pp. 335 e ss. Atendendo somente ao modo de designação paradigmático dos administradores, a deliberação dos sócios (maxime em assembleia geral), o leque de teses é variado. Pode entender-se que a eleição articulada com a aceitação do cargo, art. 391.º, 5, forma um contrato de administração, sendo a primeira proposta contratual e a segunda a aceitação da mesma. Vide RAÚL VENTURA, Novos Estudos sobre sociedades anónimas e sociedades em nome colectivo – Comentário ao CSC, (reimp. ed. 1994), Almedina, Coimbra, 2003, pp. 32-33. COUTINHO DE ABREU, Curso...cit., vol. II, p. 536, advoga ser preferível entender a deliberação eletiva como um negócio unilateral da sociedade, relativamente ao qual a aceitação representa condição de eficácia. Isto porque a deliberação eletiva não propõe a designação daquele futuro administrador, simplesmente fá-la, aceitando-a ou não o designado. Indício claro parece resultar do art. 3.º, 1, m), CRCom, ao prever-se a deliberação eletiva, independentemente da aceitação, como facto registável e sujeito a impugnação judicial. Todavia, é apanágio da praxis, não obstante o acto de designação se tornar perfeito com a mera aceitação, «sobrepor» a tal designação aceite um contrato entre o designado e a sociedade que disciplina determinados aspetoss da relação. A relação dimanada do acto de designação tem suficiente densificação na lei, no estatuto e nas deliberações, pelo que o contrato emerge como uma faculdade complementar de regulação (arts. 253.º, 4, 257.º, 7, 403.º, 5) não uma conditio ou necessidade fundante da relação administrativa. Esta faculdade notar-se-á, de forma relevante, no que às convenções de indemnização diz respeito, tendentes a regular o direito à indemnização previsto nos artigos citados para a destituição sem justa causa. Se relação administrativa assentar em contrato, deve entender-se que este não se qualifica como contrato de trabalho, justificando-se esta exclusão, no essencial, pela incompatibilidade entre a subordição jurídica laboral típica deste último e o estatuto próprio dos administradores. A qualificação torna-se mais fluída, contudo, considerando o exercício de funções laborais em «comissão de serviço», art. 161.º e ss., CT. Vide, com mais vagar, COUTINHO DE ABREU, Governação...cit., pp. 75-76.205 Neste sentido, ANTÓNIO PEREIRA DE ALMEIDA, Sociedades comerciais, 4.ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2006.


destituição sem justa causa).

Relevante é mesmo a previsão de uma «compensação» para as situações em que o

mandato objetivamente cessou, indiciando que o silêncio do legislador societário no CSC,

sobre a não recondução do administrador na sociedade transformada pela caducidade natural

do seu vínculo, não pode ser valorado como indiferença à necessidade de tutela do mesmo.

Aliás, tal previsão é dado normativo que se compagina imediatamente com um

acréscimo legitimador da necessidade afirmada de tutela do ex-administrador, premissa

operativa do preenchimento da lacuna demonstrada.206

206 Alguns dos dados coligidos no direito comparado são assaz interessantes. Salvas as naturais diferenças jurídico-estruturais, surpreendem-se manifestações diversas da ideia de que a cessação do vínculo próprio da relação de admnistração a pretexto da transformação societária merece forma de tutela, ao menos quando a deliberação esteja impregnada de cariz abusivo-emulativo ou intuito fraudatório.

Perfeitamente eloquente, neste sentido, é a Lei n.º 6.404, de 15 de Dezembro de 1976, Lei das Sociedade Anônimas brasileiras, dispondo sobre «sociedades por ações» (versão compilada consultada em «http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6404compilada.htm»). Dispõe o seu art. 117.º: «O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: (...) b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia (...)» (nosso itálico). Cfr. igualmente o art. 158.º, I e II do mesmo diploma articulando um princípio geral de responsabilidade do administrador. Salienta-se, com efeito, a sensibilidade do legislador brasileiro para a situação-tipo que desencadeou a nossa investigação, i.é, a possibilidade da deliberação de transformação se revelar, nas palavras da lei brasileira, «modalidade de exercício abusivo de poder». Cabe igualmente notar como o leque dos eventuais lesados é pormenorizado e vasto, incluindo não só outros acionistas, mas também o público-investidor ou aforrador e os próprios trabalhadores que podem, pelo meio tutelar previsto, responsabilizar diretamente o «acionista controlador». Pode-se, também no conspecto do direito brasileiro, colocar a questão da legitimidade do administrador não-acionista para atuar processualmente na responsabilização do acionista controlador pela prática de abuso de poder. Com efeito, nos termos do art. 146.º, qualquer pessoa natural para a qual não se verifique impedimento (147.º, § 1), pode ser designada administrador (devendo apenas os diretores ser residentes). Por sua vez, art. 159.º, § 3.º, consigna um prazo de três meses para impugnação subsidiária à promovida pela própria «companhia» de que qualquer «acionista» pode lançar mão para atacar a deliberação de transformação abusiva. Salvo melhor opinião, atento o elenco vastíssimo de interessados na impugnação que o art.º 117.º, 1.º, b) não repugnará estender teleologicamente o preceito, abrangendo o administrador que não seja acionista (aplicável, ex vi art. 145.º, aos diretores e conselheiros)

No direito francês, os membros do conselho de administração são, em geral, destituíveis ad nutum, sem direito a indemnização. Mas o administrador não fica desabrigado de tutela ante situações abusivas, porquanto o direito a ser indemnizado é reconhecido – e note-se, não a anulabilidade da deliberação – quando a deliberação tenha cariz abusivo. Vide COZIAN/VIANDIER/DEBOISSY, Droit des sociétés, 17e éd., Litec, Paris, 2004, pp. 236-238.

No domínio do direito alemão, rege a UmwG de 1994, ponto de charneira da lei e doutrina teutónica no domínio da transformabilidade de pessoas coletivas de direito privado (e público, nos casos legalmente previstos, vide § 301 (2) e ss.), permitindo a ampla diversificação dos binómios de transformação, maxime heterogénea. Sobre a Formwechsel ou alteração de forma, nas disposições gerais do seu Livro V, prevê o § 203.º, da mesma forma que o ente se modifica, uma modificação transitiva-formal do conselho geral e de supervisão para o novo ente transformado, permanecendo com os mesmos membros. Contudo, ressalva, imediatamente in fine, a possibilidade do grémio societário alterar a composição do conselho geral e de supervisão transitado para o ente transformado (influenciando, por conseguinte a composição do Vorstand). Acaso esta deliberação inquine de cariz abusivo será mister atender ao critério consignado no § 243, (2), AkGt, mormente no que diz respeito ao bloqueio da anulabilidade do ato, quando verifica uma compensação que reponha o equilíbrio económico.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6404compilada.htm


2. Aplicação da regra enunciada e cálculo da indemnização.

Desembocou a exposição precedente na formulação de uma regra de aplicação

analógica, densificada pelo recurso à tutela indemnizatória (arts. 403.º, 5 e 257.º, 7) do ex-

administrador cuja expetativa de recondução na sociedade transformada saiu gorada pela

designação eletiva de pessoa diversa para o exercício de funções de administração.

Devemos, para a aplicação dessa regra, e em primeiro lugar, verificar se o cálculo da

indemnização foi pré-determinado em sede contratual207. Sem nenhuma estipulação nesse

sentido, resta recorrer ao cálculo nos termos gerais de direito, arts. 562.º e ss., CC, matizados,

contudo, pelos plafonds ou limites máximos208 previstos no art. 403.º, 5 e 257.º, 7,

correspondentes ao montante de remunerações que o administrador teria auferido até ao termo

do período para o qual foi designado (ou até ao final de um período de quatro anos, se foi

designado por tempo indeterminado). Este é apenas o limite máximo da indemnização, não

havendo uma necessidade lógica de equivalência. Se o princípio é o da reparação dos danos

sofridos, este podem quantificar-se em valor bem inferior ao daquele limite. Basta cogitar o

surgimento imediato de oportunidade para o exercício de outra atividade de idêntico nível

remuneratório, após a não-recondução que se verteu analogicamente em destituição sem justa

causa209.

Por outro lado, o ónus probatório da existência e a extensão valorativa de tais danos (e

também dos lucros cessantes) caberá ao administrador alegadamente lesado pela sua não

recondução na sociedade transformada210.

A leitura epidérmica dos arts. 403.º, 5 e 257.º, 7 poderia inculcar a ideia de que apenas

seriam indemnizáveis os lucros cessantes. Nas hipóteses normativas daqueles preceitos eles

figuram, todavia, como mero marco ou limite máximo, nada dizendo sobre a exclusão dos

207 E importa perceber a que título, distinguindo entre convenção de indemnização por destituição e remuneração extraordinária para casos de cessação da relação orgânica diferentes de destituição. Esta segunda corresponde a uma importância em dinheiro (v.g., correspondente à remuneração de um ano) que se delibera atribuir a um administrador quando este cesse o exercício de funções (normalmente fixada no momento em que se determina a sua remuneração «normal». COUTINHO DE ABREU, Governação...cit., p. 90, considera válida tal estipulação, admitindo que estaremos perante uma remuneração diferida ou complementar, tout court extraordinária se da deliberação que a fixa resultar que apenas se aplicará nos casos de caducidade do mandato por verificação do termo supletivo de quatro anos de duração, por acordo revogatório entre sociedade e administrador ou por renúncia deste (gerada pela mudança de controlo societário). No caso vertente, a caducidade proveniente da transformação figuraria como causa válida para esta remuneração diferida ou extraordinária. Mais controvertido, porque imersa no plano da interpretação do contrato de sociedade (tudo dependerá da forma como se clausula tal direito), é saber se uma convenção de indemnização por destituição poderia ser aproveitada pelo administrador não reconduzido, para mais quando se considere a similitude entre não recondução e destituição (muda apenas o ambiente normativo específico em que a cessação ocorre).


danos emergentes, se verificados. Se os danos emergentes devem ser atendidos na equação de

cálculo indemnizatório, parece-nos que já não serão compensáveis os danos não patrimoniais

advenientes da não-recondução. A angústia ou sofrimento psíquico do ex-administrador não

será aqui invocável, porquanto a regra da livre destituição não se suspende, como vimos, no

intermezzo lógico que a transformação - enquanto trânsito entre tipos - representa, não

podendo o administrador ignorar a possibilidade de que a nova designação eletiva sobre si não

recaia211.

Na aritmética da determinação do valor da indemnização devida ao ex-administrador

podemos trazer à colação, até porque o cálculo se faz nos termos gerais do direito, a figura da

«compensação de vantagens»212, discernível na situação em que o administrador não

reconduzido depois de uma transformação consegue, antes do termo período para o qual foi

originariamente designado, outro cargo de administração (assim cumprindo o ónus de

contribuir para atenuar o dano sofrido - art. 570.º, 1, CC).

As remunerações auferidas por conta das novas funções desempenhadas devem ser

compensadas com os lucros cessantes referentes ao seu mandato primogénito, dando-se a

redução ou eliminação do dano, em sintonia com a «teoria da diferença».

A indemnização poderá ainda ser reduzida, na ausência de qualquer vantagem derivada

de cargo ulterior à não recondução, se esse vácuo apenas se ficou a dever à atuação do

administrador sem normal diligência. Caberá à sociedade (art. 342.º, 2, CC) alegar e provar

tanto a situação em existem vantagens ulteriores à não recondução que permitem reduzir ou

eliminar o dano e, por conseguinte, a indemnização; como a situação em que a inexistência

dessas vantagens se deveu à inércia de uma atuação do ex-administrador não pautada pela

208 Sobre a (alegada) inconstitucinalidade material do art. 403.º, 5, ao estabelecer um limite indemnizatório, por violação do art. 62.º, 1 da CRP, vide ANTÓNIO MENEZES, Manual ...cit., vol. I, pp. 903. Vide, em sentido favorável à conformidade do preceito com a lei fundamental, RICARDO RIBEIRO, «Do direito ....» cit., pp. 818-819.209 Cabe à sociedade provar a existência dessa oportunidade. Vide COUTINHO DE ABREU, “Diálogos com a jurisprudência, III – Destituição de administradores”, em DSR, vol. V, Almedina, Coimbra, 2011, p. 22.210 Em consonância com o asseverado sobre a alocação do ónus probatório vide Acs. do STJ de 07/02/2006, CJ-STJ, 2006, t. I, pp. 61-62, de 11/7/2006, CJ-STJ, 2006, t. I, p. 143 e o Ac. TRL de 18/02/2002, CJ, 2002, t. V, p. 232. Em dissonância com a regra de distribuição do ónus, vide RAÚL VENTURA, Sociedades por quotas...cit., p. 119, e PINTO FURTADO, Curso.... cit., pp. 369-370.211 COUTINHO DE ABREU, Curso...cit., Vol. II, p. 641, considera que, a existirem, tais danos psicológicos ou morais não se revestem da gravidade suficiente para merecer a tutela do direito, art. 496.º, 1, CC. Segundo o Autor, relativamente à deliberação de destituição propriamente dita, pode a sociedade ter de compensar o ex-administrador por danos não patrimoniais resultantes do modo como o destituiu. Imagine-se a alegação infundada da violação de deveres ou ineaptidão do admnistrador, gerando-se fundamento autónomo de responsabilidade, diferente do previsto nos arts. 403.º, 5 e 257.º, 7 e, como tal, não sujeito aos limites aí plasmados.212 Crismada no brocardo «compensatio lucri cum damno». Vide P. MOTA PINTO, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pp. 710 e ss.


normal diligência213.

O ocaso conclusivo-catártico deste deambular em dissertação deixa-nos, no seu último,

raio, a certeza de que a tese apresentada resistiu à erosão das objeções gizadas, colhendo o

favor da procedência lógica e da validade normativa, pela sua coerência sistemático-

valorativa e resultado tutelar harmónico, no plano do atual direito societário português.

213 Vide Ac. do TRC, de 30/11/2010, consultado em «www.dgsi.pt».


RESUMO

O relatório final de mestrado apresentado, com filiação teórica no domínio do direito comercial, mormente no direito societário, surpreende uma temática própria da corporate governance, a destituição de gerentes/administradores, à luz de um ambiente normativo específico, o da transformação societária.

Foi nosso propósito determinar, numa perspetiva dinâmica, de status in via, quais as ressonâncias morfológicas verificadas na posição jurídica do gerente ou administrador (sócio ou não-sócio), sobre o qual não pende nenhuma justa causa de destituição, quando, no decurso do período de exercício de funções de administração para o qual foi validamente designado, a sociedade delibera a transformação e, em consequência, elege pessoa diversa para a constituição dos novos órgãos sociais, fazendo caducar a relação de administração

Finalmente, a partir do confronto das diversas formas de tutela equacionáveis, gizamos uma solução harmónica e sistematicamente elegante traduzida pela aplicação analógica das regras de destituição sem justa causa dos arts. 403.º, 5 e 257.º, 7, CSC à situação-tipo objeto de análise, garantindo, deste modo, o equilíbrio lógico entre a demonstrada expetativa legítima de recondução nutrida pelo gerente/administrador no trânsito entre tipos e a regra de licitude da destituição ad nutum, que não deixa de figurar intermezzo formal que a transformação representa para o ente coletivo.

Abstract

The presented master's degree final report, with a theoretical affiliation in the field of commercial law, particularly in corporate law, addresses a separate subject of corporate governance: the dismissal or removal of company directors, in light of a specific regulatory environment, that of the changing corporate form (or corporate transformation).

Our purpose was to determine, in a dynamic, status in via perspective, what were the main morphological implications observed in legal position of the director (whether partner or non-partner), on whom there was not any impending cause of removal, when, during the period of office administration for which he was validly appointed, the company decides to change its legal form and, therefore, elect a different person to form the new governing bodies, provoking, without more, the expiry or decrepitude of the existing relationship of management.

Finally, after confronting the different forms of protection available, we purposed an harmonious and systematically elegant solution translated by the analogy with the rules of removal without cause from the articles 403.º, 5 and 257.º, 7, CSC («Código das Sociedades Comerciais») to frame the situation under analysis, thus ensuring the logical balance between the proved legitimate expectation of renewal fostered by the director, despite the transit between legal types of corporate form, and the legal rule of ad nutum removal of the directors, still present on the formal intermezzo that transformation represents to the corporate body.


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