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Sistemi di risoluzione alternativa delle

controversie e sistemi di vigilanza: un’analisi comparativa

Enrico Leonardo Camilli

Assegnista di ricerca LUISS Guido Carli

giugno 2008

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Dipartimento di Scienze giuridiche

CERADI – Centro di ricerca per il diritto d’impresa

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1. Introduzione

Nelle recenti considerazioni finali del Governatore della Banca d’Italia una buona parte delle riflessioni relative allo stato e agli sviluppi dell’attività di vigilanza è dedicata all’obiettivo del miglioramento delle relazioni fra intermediari e clienti1. In particolare si sottolinea un duplice legame fra la correttezza e trasparenza degli intermediari nei rapporti con la clientela e le finalità dell’attività di vigilanza prudenziale. Infatti un corretto operare degli intermediari nei confronti dei clienti è “condizione per il pieno agire della concorrenza”. Inoltre “la correttezza” nelle operazioni con la clientela va considerato un “presidio di stabilità”. Sulla base di queste constatazioni la Banca d’Italia ha istituito una unità per seguire le relazioni fra intermediari e clienti e sottoposto a consultazione una proposta per l’istituzione di una nuova forma di ombudsman bancario.

Proprio l’enfasi del legame fra tutela del risparmiatore e finalità della vigilanza contenuta nelle Considerazioni finali rendono più che attuale una riflessione sulle relazioni fra sistemi normativi finalizzati al rafforzamento della tutela del consumatore/risparmiatore da un lato e sistemi ed istituzioni di vigilanza dall’altro. L’idea del private attorney general, ovvero della funzione pubblica svolta anche dal singolo attore nell’esercizio dei propri diritti2, è coerente con l’impostazione regolatoria che caratterizza le evoluzioni più recenti del diritto dei consumatori3. In questa dimensione strumenti di tipo pubblicistico e privatistico interagiscono, con il fine ultimo di perseguire l’applicazione più efficace possibile del diritto. Accanto a nuove prospettive si aprono, tuttavia, nuove esigenze e nuovi problemi, come la necessità di assicurare un effettivo accesso alla giustizia per il contraente più debole e, dall’altro, la necessità di evitare i costi di un incontrollato sistema basato sulla litigation culture.

La ricerca svolta riguarda la disciplina dei sistemi di risoluzione alternativa delle controversie previsti in diversi sistemi di vigilanza finanziaria

1 Considerazioni finali, 31 maggio 2008, 17-19. 2 Il fenomeno sta riguardando, con diverse forme, anche altri settori del diritto dell’economia, come ad esempio il private enforcement del diritto antitrust. Le diverse proposte, sia a livello nazionale che comunitario, per facilitare l’azione risarcitoria, soprattutto ad opera dei consumatori, affondano le proprie radici nella convinzione della duplice funzione svolta dal private enforcement: da un lato come forma di tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei soggetti lesi, mediante la compensazione del danno subito; dall’altro lato la minaccia di azioni di risarcimento, resa più concreta da una riduzione degli ostacoli necessari per esercitare l’azione, svolge una funzione deterrente che ha più affinità con finalità pubbliche di tipo preventivo che con l’obiettivo di tutela delle singole posizioni individuali. 3 Sulla natura strumentale del diritto dei consumatori e il suo ruolo regolatorio, cfr fra gli altri Colin Scott & Julia Black, Cranston’s Consumers and the Law (3rd ed, 2000)

  

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europei4, con particolare attenzione ai profili di interrelazione fra questi due sistemi normativi ed istituzionali. Gli ADR sono uno degli elementi cruciali nel definire le relazioni fra tutela “soggettiva” del risparmio, attraverso il supporto e la facilitazione dell’azione dei singoli risparmiatori lesi dalla scorretta attività dell’intermediario, e vigilanza “oggettiva” sugli intermediari finanziari. Spesso infatti il sostanziale squilibrio delle posizioni contrattuali, la modesta dimensione individuale del danno subito dal consumatore e gli elevati costi di accesso alla giustizia impediscono la tutela autonoma delle proprie ragioni da parte dei singoli consumatori. Come conseguenza la tutela “soggettiva” del risparmio ha assunto un carattere recessivo in diversi sistemi di vigilanza5. La predisposizione di meccanismi per la risoluzione stragiudiziale delle controversie, al contrario, può avere come effetto quello di rafforzare il “presidio” della tutela “soggettiva” del risparmiatore, determinando quindi un diverso “stile” di vigilanza all’interno dei rispettivi sistemi.

L’analisi infatti prende le mosse da una più generale constatazione relativa alla diversa formulazione degli obiettivi di vigilanza fra i paesi anglosassoni, da un lato, e i sistemi continentali, dall’altro. Se nel secondo caso assume rilevanza decisiva l’elemento sistemico, ovvero il controllo sul grado di rischio assunto dall’intero sistema, l’attenzione del legislatore inglese invece è focalizzata sui destinatari finali degli effetti della vigilanza, ovvero il pubblico dei risparmiatori e la loro fiducia nella circostanza che il grado di rischio di fatto assunto mediante lo strumento finanziario acquistato (sia esso bancario o un altro valore mobiliare) sia quello percepito. Tale diversa impostazione, dunque, potrebbe avere delle conseguenze circa la rilevanza della tutela del consumatore non tanto (o solo) su un piano generale, ma all’interno dello stesso sistema di vigilanza.

2. ADR ed intervento pubblico La peculiarità degli ADR, rispetto ad altri strumenti finalizzati alla

facilitazione all’accesso alla giustizia, come ad esempio la class action, deriva dal fatto che i meccanismi di risoluzione stragiudiziale delle controversie operano in maniera diversa. Essi infatti non sono legati necessariamente ad una soluzione autoritativa della lite, ma piuttosto hanno l’obiettivo di prevenire la rottura definitiva del rapporto di fiducia fra cliente e intermediario o di ristabilirlo il più velocemente possibile. Proprio questa enfasi sul mantenimento

4 L’analisi specifica sui sistemi di ADR trae spunto all’interno di un’analisi comparativa più ampia relativa alla comparazione fra diversi sistemi di vigilanza nell’area Euro e in Gran Bretagna, cfr E. L. Camilli, Le variabili dell’architettura della regolamentazione finanziaria nell’area Euro e in Gran Bretagna, Working Paper presentato alla Conferenza Annuale della Società Italiana di Diritto ed Economia (SIDE), Milano, Bocconi, 10-11 novembre 2007. 5 Senza dimenticare che in alcuni periodi si è addirittura considerata la tutela della trasparenza e correttezza come uno strumento incompatibile con la vigilanza o per lo meno completamente assorbita nell’attività di vigilanza centralizzata svolta dall’autorità.

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della fiducia, elemento cardine di ogni sistema finanziario, oltre alle doti di flessibilità ed informalità potrebbe anche spiegare il motivo per cui, rispetto alla normale tutela giurisdizionale, gli ADR sono spesso integrati, in diverse maniere, con i relativi sistemi di vigilanza finanziaria.

Dopotutto, già a livello comunitario la Direttiva MIFID prevede la predisposizione di ADR come un elemento del sistema di vigilanza a tutela della correttezza e trasparenza nei mercati finanziari6, sebbene non ne imponga l’adozione e lasci liberi gli Stati Membri sulle iniziative da intraprendere per incoraggiare tali strumenti7. Proprio tale libertà, all’interno delle indicazioni non vincolanti contenute in due Raccomandazioni della Commissione Europea sugli ADR in generale8, ha permesso l’emersione di diverse forme di ADR nei settori finanziari, con un diverso livello di coordinamento rispetto al sistema generale di vigilanza, in particolare rispetto agli obiettivi istituzionali della (o delle) autorità di vigilanza, ed un diverso grado di istituzionalizzazione di tali meccanismi. Il lavoro si articola in due parti principali. Dopo una breve panoramica generale sugli ADR e sulle diverse tendenze all’interno della regolazione finanziaria, infatti, si analizzeranno alcune esperienze maggiormente rilevanti, per poi definire alcune coordinate utili per l’attuale fase di transizione a livello nazionale.

L’estrema flessibilità e varietà degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie pone rilevanti problemi definitori. L’estensione dell’area degli ADR infatti è soggetta a variazioni rilevanti a seconda del criterio utilizzato per definirlo9. Oltre a ciò, all’interno dell’etichetta ADR sono ricompresi strumenti diversissimi, difficilmente riconducibili ad un modello comune.

Negli USA, dove l’esperienza degli ADR ha avuto origine ed è stata fortemente incoraggiata dal legislatore come strumento per decongestionare il

6 Cfr Art. 53 Direttiva 2004/39. E’ ragionevole considerare che i meccanismi di ADR cui alluda la Direttiva siano quelli definiti per sommi capi nelle Raccomandazioni del 1998 e del 2001. 7 Sempre a livello comunitario il primo esempio di rete di sistemi di ADR posti a tutela dei consumatori ha riguardato i meccanismi operanti a livello finanziario, attraverso l’istituzione di FIN-NET, cui poi è seguito ? 8 Raccomandazioni nn. 257/98/CE e 310/01/CE, la prima relativa ai c.d. ADR “determinativi”, la seconda relativa agli ADR c.d. facilitative, cui va aggiunta una risoluzione del Consiglio d’Europa relativa alla tutela del diritto d’azione ex art. 6 della CEDU, cfr S. Sticchi Damiani, Le forme di risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione. Disciplina vigente e prospettive di misurazione statistica – Le iniziative del Consiglio d’Europa, in Rivista di diritto pubblico comunitario, 2003, 743 e ss. 9 La definizione in “negativo” adottata da Chiti (2000), ad esempio, si basa sull’assenza del carattere giurisdizionale della forma di risoluzione della controversia, portando quindi ad escludere dal novero degli ADR l’arbitrato, in cui il carattere giurisdizionale persiste, pur essendo gestito da “giudici privati”.

  

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sistema giurisdizionale10, l’elemento unificante delle diverse tipologie di ADR è rappresentato dalla presenza di un terzo soggetto (c.d. neutral), chiamato ad assistere le parti nella risoluzione della controversia11. Il ruolo del terzo, a sua volta, può assumere diverse dimensioni. Può servire come semplice “facilitatore” per il raggiungimento dell’accordo fra le parti in conflitto12, oppure può essere investito dalle parti del compito di definire una soluzione della disputa. La distinzione fra ADR “determinative” ed ADR “facilitative”, in effetti, permette di individuare i due modelli fondamentali all’interno delle diverse declinazioni sviluppatesi nella pratica e nei diversi ordinamenti. Tale bipartizione è ripresa anche dal diritto comunitario, che prevede due distinte raccomandazioni a seconda che il terzo sia chiamato ad assumere una posizione sulla soluzione della controversia13 o meno14.

Anche all’interno delle ADR “determinative”, infine, va distinta l’ipotesi in cui la soluzione della disputa sia semplicemente suggerita da quella in cui la decisione assuma valore vincolante per una o entrambe le parti. Nella seconda ipotesi il confine con l’arbitrato vero e proprio tende a sfumare, per quel che riguarda l’attività svolta dal soggetto terzo; rimane tuttavia la specificità arbitrale rappresentata dall’accordo compromissorio, che priva il giudice “statale” della giurisdizione sulla controversia, mentre gli ADR si pongono in una relazione di complementarietà rispetto all’azione giurisdizionale, che rimane sempre esperibile fino alla decisione finale15. Tale elemento, come si vedrà in seguito, caratterizza in maniera decisiva gli ADR rispetto ad altre forme giurisdizionali di risoluzione delle controversie.

Sia nelle ipotesi di ADR facilitative che in quelle determinative, ad ogni modo, la Commissione Europea ha operato per incoraggiare, mediante le citate raccomandazioni, l’adozione di principi su cui costruire i meccanismi nazionali 10 Sulla prevalenza della dimensione “pubblica” delle ADR nel sistema statunitense, ovvero del ruolo decongestionante, cfr S. Sticchi Damiani, (2003), 11 Cfr. Crowne (2001), 1793, che richiama la definizione di ADR contenuta nell’Alternative Dispute Resolution Act del 1998, con il quale si impone a ciascuna corte federale di istituire e gestire sistemi di ADR, in particolare §651(a). Da questa definizione, in cui centrale è la presenza di un terzo, verrebbe quindi esclusa la transazione come sistema di ADR per se. Essa semmai rappresenta lo strumento giuridico attraverso il quale può trovare finalizzazione una procedura di conciliazione/mediazione. Una simile definizione è alla base del Libro Verde della Commissione Europea, (2002), 6. 12 Sovrintendendo lo svolgimento delle trattative, come nella conciliazione, o assumendo un ruolo più attivo proponendo alle parti una possibile soluzione, come nella mediazione. La differenza fra le due forme, tuttavia, non è sempre chiara, cfr Chiti (2000). 13 Raccomandazione CE/310/01. 14 Raccomandazione CE/257/98. 15 Anche se spesso la possibilità di adire il giudice ordinario per la trattazione della controversia viene limitata per uno dei due soggetti (ad esempio il contraente forte) o non priva il “mediatore/arbitro” della giurisdizione della controversia, come nel caso dell’Financial Ombudsman irlandese, vedi infra. Sulla “alternatività” solo sostanziale ma non formale delle ADR rispetto alle procedure giurisdizionali, cfr Chiti (2000).

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di ADR16. Alcuni di tali principi sono comuni ad entrambe le categorie di meccanismi, come ad esempio il principio di indipendenza, trasparenza (nei confronti delle informazioni circa l’accessibilità dello strumento e la relativa procedura), efficacia e celerità, garanzia dell’accesso alla giustizia ordinaria (anche se è ammessa la possibilità di limitazioni asimmetriche nei confronti del contraente forte), possibilità di utilizzo della rappresentanza legale. Altri invece sono specifici per ciascuna categoria, come il principio del contraddittorio e del rispetto della legalità (quest’ultimo in via asimmetrica nei confronti del consumatore, per il quale l’eventuale giudizio di equità non può comportare una diminuzione delle garanzie per il consumatore) nel caso delle ADR determinative; l’obbligo di vigilare sulla condotta delle parti nell’attività conciliativa secondo principi di equità nel caso delle ADR facilitative. L’insieme delle disposizioni comunitarie, sebbene non dotate di efficacia vincolante, hanno di fatto aiutato nella costruzione di un nucleo comune di principi che regolano l’attività di risoluzione stragiudiziale delle controversie, a prescindere dalla specifica tipologia adottata e dalla natura pubblica o privata del meccanismo. Tanto più che il rispetto di tali principi è dotato di una seppur indiretta “sanzione”, in quanto solo meccanismi coerenti con le Raccomandazioni possono entrare a far parte della rete degli ADR europei e, al suo interno, della rete FIN-NET relativa nello specifico agli ADR nel settore finanziario.

Se queste classificazioni hanno ad oggetto l’attività svolta dagli ADR, non può essere sottovalutata la loro dimensione istituzionale e funzionale. Per lungo tempo, sia negli Stati Uniti che a livello comunitario e nazionale, gli ADR sono stati visti, non senza qualche preoccupazione, come fenomeni di “privatizzazione” della giustizia, in cui le parti (o le associazioni rappresentative) su base volontaria individuavano forme alternative di risoluzione delle controversie in virtù dei benefici (privati) che potevano derivare in termini di costi, flessibilità, confidenzialità17.

La dimensione puramente privatistica degli ADR, tuttavia, è sempre più messa in discussione dall’estensione dell’intervento pubblico in materia, sotto diverse forme18. Possono individuarsi due giustificazioni fondamentali per un intervento pubblico in materia. In primo luogo la regolamentazione o gestione

16 Per un’esaustiva analisi dei principi comunitari, cfr Sticchi Damiani (2003), 756 e ss. 17 Proprio sulla base di tale considerazione Crowne (2001), sottolinea anche il diverso paradigma alla base degli ADR rispetto alla funzione di adjudication delle Corti: nel primo il terzo è funzionale agli interessi dei clienti-parti (customer-service model), nel secondo il terzo è responsabile nei confronti della collettività, nel nome della quale giudica (public-service model). 18 Non si tratta, in questo caso, del diverso fenomeno delle forme di ADR all’interno del settore pubblico, come forme di garanzia dei cittadini nei confronti dell’azione amministrativa (i difensori civici, ad esempio), che esulano dall’oggetto del presente studio.

  

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pubblica del meccanismo può rappresentare un segnale sulla qualità e/o imparzialità del sistema19: considerando che il ricorso agli ADR è volontario20, la credibilità e la competenza del terzo è essenziale per evitare che le parti si rivolgano al giudice21. Ma probabilmente l’aspetto maggiormente rilevante per giustificare l’intervento pubblico è rappresentato dalla potenziale presenza di esternalità positive derivanti dall’adozione generalizzata (e quindi sussidiata) di meccanismi di ADR22. Possono esservi esternalità di tipo generale, come i possibili effetti positivi derivanti da una riduzione del carico di lavoro degli organi giurisdizionali. Ancora più interessanti, per quel che riguarda il presente studio, sono però i benefici relativi a particolari settori, in cui la possibilità di facilitare l’accesso alla giustizia ha spill-overs positivi sul perseguimento di determinati interessi pubblici (melius collettivi).

In particolare nel settore finanziario la complementarietà con l’attività di vigilanza svolta dalle (o dalla) autorità pubbliche è particolarmente forte, sia nel campo della vigilanza prudenziale che per quel che riguarda la vigilanza sulla trasparenza e correttezza. Nel secondo caso il legame è particolarmente evidente, in quanto un adeguato accesso alla giustizia nel caso di comportamento scorretto dell’intermediario è direttamente funzionale agli obiettivi della vigilanza sulla conduct of business. Nel caso della vigilanza prudenziale il legame è indiretto, ma comunque importante: una migliore operatività delle norme contro i comportamenti scorretti della banca permette di individuare tempestivamente eventuali disfunzioni gestionali dell’intermediario, da cui potrebbero derivare seri rischi reputazionali. Inoltre la

19 La necessità di garantire la qualità del sistema è particolarmente sentita a livello comunitario, in cui la coesistenza di meccanismi di ADR legati a giurisdizioni molto diverse acuisce questo problema per le controversie transfrontaliere, cfr Libro Verde (2002). 20 In quanto rimane possibile in qualsiasi momento ricorrere all’autorità giudiziaria. 21 Non sempre la gestione diretta del sistema di ADR da parte di un soggetto pubblico apporta benefici da questo punto di vista, anche a prescindere dalla competenza e credibilità del soggetto terzo chiamato a risolvere la disputa. E’ il caso dell’attribuzione al giudice statale di compiti di mediazione, spesso scarsamente efficaci: in questo caso la contiguità fra il soggetto chiamato a conciliare rispetto a quello che, eventualmente, sarà chiamato a giudicare in caso di controversia, elimina buona parte dei vantaggi di una composizione bonaria della controversia. 22 Da una prospettiva gius-amministrativa la giustificazione dell’intervento pubblico, in particolare nel settore della regolazione dei servizi pubblici, è stata individuata nell’interesse “della collettività generale alla composizione operativa degli interessi” (Giannini (1964), richiamato con specifico riferimento agli ADR da Della Cananea (2003), 275. Secondo questa impostazione la necessità di offrire una tutela piena degli interessi dei consumatori, a prescindere dalla posizione giuridica, è funzionale anche alla tutela di interessi generali, per cui sono giustificati meccanismi, anche di tipo asimmetrico, per riequilibrare la posizione dell’utente rispetto al fornitore del servizio. La presenza di esternalità come giustificazione per l’istituzione obbligatoria o sussidiata di ADR è sostenuta anche dal pensiero giuseconomico, cfr. Shavell (1995), 8.

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correttezza degli operatori è prerequisito fondamentale per rendere effettiva la concorrenza fra gli intermediari.

L’intervento pubblico in materia, come accennato, può esplicarsi in diverse modalità: si possono avere ipotesi di imposizione di un obbligo di partecipazione ad un sistema di ADR, regolamentazione e/o supervisione pubblica di ADR privati, attribuzione della funzione di ADR a soggetti pubblici, costituiti ad hoc oppure in via complementare rispetto ad altre funzioni, propriamente amministrative. In particolare, nell’ipotesi dell’attribuzione della funzione di ADR ad un soggetto pubblico, le differenze rispetto ad un neutral privato possono individuarsi23: nella pre-esistenza del soggetto rispetto alla controversia e alla decisione di ricorrervi; nella possibilità che le norme applicate dal neutral siano sia di natura privata che pubblica, di diritto o di equità ma comunque indisponibili per le parti; infine, e soprattutto, nella possibile connessione o contiguità con le altre funzioni amministrative svolte dal neutral, soprattutto laddove quest’ultimo, come nel caso delle autorità amministrative indipendenti, svolga funzioni di tutela di diritti (anche se in via indiretta) o la relativa attività giustiziale affidata sia funzionale alla corretta applicazione delle norme emanate dalla stessa autorità di regolazione.

Se sono abbastanza comuni le ipotesi di attribuzione di funzioni conciliative, giustiziali o contenziose ad autorità pubbliche, spesso davanti allo stesso giudice, va tuttavia tenuto in debito conto come l’intervento pubblico, se non adeguatamente ponderato, possa avere effetti negativi sul delicato equilibrio che regge il corretto funzionamento degli ADR e li distingue dalle ipotesi più propriamente giurisdizionali. Poiché il ricorso agli ADR è legato ad una decisione volontaria e revocabile delle parti (o di almeno una, in particolare il soggetto leso/debole), la credibilità del sistema, ovvero la fiducia delle parti nella possibilità che il conflitto possa essere risolto meglio dal terzo neutrale rispetto al ricorso alla tutela giurisdizionale, è un elemento essenziale per la sua operatività24. Se ciò non avviene, il meccanismo di ADR rischia di divenire un intralcio, piuttosto che una facilitazione nell’accesso alla giustizia. Le parti, infatti, insoddisfatte del risultato, saranno sempre libere di ricorrere al giudice, ma solo dopo aver sostenuto, nel migliore dei casi, una perdita di tempo.

Il rischio dell’intervento pubblico risiede nella possibilità che la funzionalizzazione degli ADR ad un interesse pubblico o la loro eccessiva formalizzazione riduca i benefici privati degli stessi, rendendo inevitabile lo

23 Cfr Simoncini (2007). 24 Tale credibilità può derivare sia da cause soggettive (ovvero la posizione di equidistanza del neutral, la sua competenza, l’economicità della procedura, la possibilità di valutare anche secondo equità etc…) che da cause oggettive (ovvero legate alle peculiarità della causa attribuita alla sua giurisdizione, ovvero il modesto valore, la standardizzazione delle problematiche, la situazione di debolezza processuale di una delle parti in un procedimento ordinario, etc…)

  

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sbocco della lite in tribunale oppure inibendo istanze di tutela meritorie25. Dall’altra parte non vanno dimenticate le ragioni alla base dell’intervento pubblico in materia di ADR, ovvero la possibilità di sfruttare gli effetti benefici di una più effettiva tutela soggettiva in termini di: a) un più rigoroso enforcement dei regimi regolatori e del relativo effetto disciplinante nei confronti degli operatori26; b) la possibilità di risolvere, attraverso la regolazione pubblica, i problemi di coordinamento e di segnalazione della qualità dei neutrals.

L’equilibrio fra rischi ed opportunità non sempre è semplice da raggiungere e mantenere. Si pensi al ruolo del precedente: da un lato la formazione di una “giurisprudenza” cospicua e coerente è funzionale ad un’esigenza di certezza del diritto utile per guidare il futuro comportamento degli operatori, al limite per integrare una regolamentazione a monte sempre più basata su principi piuttosto che su formalistiche regole di comportamento. In altri termini è funzionale ad un ruolo regolatorio che il mediatore/arbitro può svolgere mediante l’applicazione costante di precise norme comportamentali. Dall’altra parte la formazione di una giurisprudenza consolidata e slegata dalle peculiarità del caso singolo rende il processo conciliativo più rigido, meno adattabile rispetto alle specificità del caso individuale, finanche impermeabile rispetto alle istanze di equità che spesso rappresentano la vera cifra distintiva di questi meccanismi rispetto alla tutela giurisdizionale.

Ciascun sistema di ADR, dunque, è il frutto di diverse variabili legate alla tipologia dei meccanismi previsti, al grado di coinvolgimento pubblico ed alla conseguente rilevanza all’interno del sistema di vigilanza. Sulla base di tali considerazioni, dunque, si andranno ad analizzare i sistemi normativi e la prassi di alcuni sistemi di ADR nel settore finanziario particolarmente significativi.

3. Esperienze straniere I meccanismi di ADR in materia finanziaria adottati nei diversi paesi

europei27, pur all’interno delle direttrici individuate dalle Raccomandazioni comunitarie, sono caratterizzati da una notevole eterogeneità. Dopo una breve

25 Un altro possibile rischio, relativo in special modo dalla combinazione in capo al medesimo soggetto di funzioni contenziose ed amministrative, risiede nella possibilità che l’Autorità prediliga l’utilizzo dei poteri autoritativi di tipo tradizionale anche per il perseguimento di interessi che potrebbero essere raggiunti mediante la tutela delle posizioni individuali, come ad esempio in materia di tutela della qualità dei servizi di pubblica utilità, cfr M. Ramajoli (2003) e Cadeddu (2005). 26 Senza contare il possibile effetto disciplinante nei confronti delle stesse autorità pubbliche, derivante dalla presenza di un parallelo controllo diffuso delle disposizioni emanate dal regolatore. Sulla funzione di accountability dell’ombudsman nei confronti dell’autorità di vigilanza, cfr Scott (2005). 27 L’analisi è limitata ai meccanismi coerenti con le disposizioni comunitarie e ai paesi dell’area Euro e alla Gran Bretagna.

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panoramica generale su alcuni tratti distintivi generali e sugli ambiti di operatività, nonché sulla natura pubblica o privata dei meccanismi adottati, si procederà all’analisi dei sistemi di Francia, Spagna e Gran Bretagna, in quanto rappresentativi di diversi modelli di intervento pubblico in materia di ADR. La tabella 1 permette di avere uno sguardo sintetico sui meccanismi considerati

Tabella 1 - Schemi ADR partecipanti alla rete FIN-NET nell'area Euro ed in Gran Bretagna PAESE AMBITO DI COMPETENZA NATURA TIPOLOGIA Austria Bancario Privata Determinativa (vincolante solo

per l’intermediario) Assicurativo Privata ma

stabilito per legge

Facilitativa

Bancario/Finanziario Privata Determinativa (raccomandazione non vincolante, salvo per l’intermediario nelle controversie

Belgio

Poste (prodotti finanziari) Pubblica Facilitativa Assicurativo Privata Facilitativa Finanziario Privata Facilitativa

Finlandia

Generale Pubblica Determinativa (raccomandazione non vincolante)

Finanziario/Bancario Privata Determinativa (raccomandazione non vincolante)

Assicurativo Privata Determinativa (raccomandazione non vincolante

Assicurativo (mutue) Privata Determinativa (decisione vincolante per l’intermediario)

Finanziario Pubblica Determinativa (raccomandazione non vincolante)

Francia28

Bancario Privata Facilitativa Servizi finanziari a distanza Pubblica Determinativa (raccomandazione

non vincolante, salvo per l’i di i i 5000 €)Bancario (banche

cooperative)Privata Determinativa (raccomandazione

non vincolante)Bancario (banche pubbliche)

Privata ma stabilito per legge

Determinativa (raccomandazione non vincolante29)

Germania

Bancario (credito edilizio) Privata Determinativa (raccomandazione non vincolante, salvo per l’i di i i 5000 €)

28 La tabella tiene conto solo dei sistemi di mediazione istituzionalizzati, ma non considera i singoli sistemi interni previsti dalla Legge n. 1168 dell’11 dicembre 2001 (c.d. loi Murcef), né il Comitè de la mediation bancaire, che regola i sistemi di mediazione adottati dalle banche 29 Ma se accettata dalle parti impedisce il ricorso alla tutela giurisdizionale.

  

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Bancario (banche commerciali)

Privata ma stabilito

l

Determinativa (raccomandazione non vincolante, salvo per l’i t di i tt i 5000 €)Bancario (casse di

risparmio) Privata Determinativa (raccomandazione

non vincolante, salvo per l’i di i i 5000 €)Assicurativo (vita e

sanitarie)Privata Determinativa (raccomandazione

non vincolante)Bancario (casse di risparmio regionali)

Privata Determinativa (raccomandazione non vincolante, salvo per l’i di i i 5000 €)Assicurativo Privata Determinativa (raccomandazione non vincolante, salvo per l’intermediario sotto i 5000 €)

Gran Bretagna

Generale per tutti i servizi finanziari (esclusi schemi pensionistici)

Pubblica Determinativa (decisione vincolante per l’intermediario)

Bancario Privata Determinativa (raccomandazione non vincolante)

Grecia

Assicurativo (RCA Auto) Pubblica Determinativa (raccomandazione non vincolante)

Irlanda Generale per tutti i servizi finanziari

Pubblica Determinativa (decisione vincolante per l’intermediario)

Bancario Privata Determinativa (decisione vincolante per l’intermediario)

Italia

Assicurativo Pubblico Facilitativa Bancario/Finanziario Pubblico Determinativa (raccomandazione

non vincolante)Lussemburgo

Assicurativo Privata Determinativa (raccomandazione non vincolante)

Olanda Bancario/Finanziario Privata ma stabilito per legge

Facilitativa (Ombudsman) e determinativa (Tribunal, vincolante anche per il consumatore)

Finanziario Pubblica Facilitativa (ma le risultanze devono essere prese in considerazione nel caso di ricorso

Portogallo

Generale Privata Determinativa (vincolante per consumatore e intermediario)

Spagna Bancario Pubblica Facilitativi

Nonostante la tendenza ad una unificazione delle competenze in materia di vigilanza finanziaria, l’organizzazione dei sistemi di ADR rimane piuttosto frammentata, anche in quei paesi in cui si è provveduto ad un accorpamento delle competenze. L’esempio più evidente è rappresentato dalla Germania, che ha ben nove sistemi di ADR operanti nella rete FIN-NET, di cui ben sei relativi alle diverse tipologie di banche tuttora operanti nel mercato

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tedesco30. Anche in Francia si ha un’estrema frammentazione dei sistemi di ADR, sia fra settori che all’interno dei settori stessi (vedi infra). La spiegazione del fenomeno può essere individuata nella radice privatistica che buona parte dei sistemi di ADR tuttora mantengono. Nati all’interno di una cornice di autoregolamentazione, spesso sotto l’egida delle associazioni rappresentative, questi sistemi non sono stati toccati se non marginalmente dalle riforme organiche della vigilanza statale. Eccezioni rilevanti rispetto a tale tendenza alla frammentazione, sono le esperienze di Gran Bretagna, e Irlanda31: in questi casi l’eliminazione dei sistemi settoriali (di lunga tradizione, specialmente in Gran Bretagna) si è accompagnata ad una sottrazione della competenza all’autoregolamentazione, all’interno di un preciso disegno legislativo (vedi infra).

Sempre in merito alle competenze può essere interessante notare come nel settore bancario la presenza di un sistema di ADR è generalmente diffuso in quasi tutti gli Stati considerati32, mentre per quel che riguarda la distribuzione dei prodotti finanziari ci sono ben cinque paesi che non prevedono sistemi dedicati conformi alle Raccomandazioni comunitarie33. La circostanza è particolare, tanto più se si considera che l’art. 53 della Direttiva MiFid invita gli Stati Membri alla predisposizione di sistemi alternativi di risoluzione delle controversie. Va comunque precisato che la “geografia” delle competenze degli ADR all’interno dei singoli stati, e quindi la loro dimensione settoriale, è anche legata alle forme distributive dei servizi finanziari tipiche di ciascun sistema finanziario. Nei sistemi caratterizzati dalla banca universale ed in cui il canale distributivo bancario veicola una quota rilevante dei prodotti finanziari (ad esempio in Germania), la presenza di sistemi di ADR che coprono tutte le tipologie di banche e tutti i prodotti commercializzati, in realtà, garantisce di fatto una copertura estesa anche ad altri prodotti finanziari, oltre a quelli tipicamente bancari34. Interessante anche il caso della funzione di mediazione svolta dalla Bundesbank relativa ai servizi finanziari a distanza: in questo caso la giustificazione dell’intervento pubblico può rintracciarsi nella necessità di

30 Anche il Belgio presenta una differenziazione fra settore assicurativo e bancario/finanziario che è stata rimossa a livello di vigilanza nel 2002. In Austria, nonostante l’unificazione della vigilanza, rimane un unico sistema di ADR, operante nel settore bancario. In Finlandia si intersecano le competenze generali dell’Ombudsman dei consumatori con quelle degli organismi settoriali privati. 31 Anche il Lussemburgo mostra un (parziale) accorpamento (relativo ad i settori bancario e finanziario), ma in tal caso può essere spiegato anche dalle ridotte dimensioni geografiche. 32 Solo in Portogallo ed in Finlandia non è stato notificato nella rete FIN-NET un sistema di ADR settoriale relativo alle banche, ma buona parte delle controversie in materia bancaria possono rientrare nella competenza del sistema ADR generale per i consumatori. 33 Ed in Germania la camera arbitrale presso la Bundesbank riguarda solo i prodotti finanziari commercializzati a distanza. 34 Considerando poi che i prodotti finanziari distribuiti mediante il canale telematico rientrano nella competenza della Camera arbitrale della Bundesbank.

  

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risolvere un problema di coordinamento fra i fornitori di servizi, appartenenti a diversi settori finanziari. Proprio la maggior difficoltà nel raggiungere un coordinamento in seno alla propria categoria (o fra categorie eterogenee), inoltre, potrebbe spiegare le maggiori difficoltà relative alla creazione di strutture di ADR per la distribuzione non bancaria dei prodotti finanziari in via di autoregolamentazione. Nel settore bancario, al contrario, le difficoltà nel coordinare i singoli operatori possono essere superate grazie all’influenza delle potenti associazioni di categoria.

Per quel che riguarda la tipologia di ADR all’interno della macro-distinzione fra ADR facilitative e determinative, va in primo luogo chiarito che pressoché tutti i sistemi considerati svolgono anche una funzione facilitativa, favorendo il raggiungimento di un’intesa negoziata fra le parti, piuttosto che pronunciandosi sulla controversia. Spesso è sufficiente un chiarimento per far desistere un consumatore da un’azione infondata o per convincere un intermediario della scorrettezza del suo operato35. Tuttavia, nonostante la funzione conciliativa rappresenti il nucleo centrale della maggior parte dell’attività svolta dal neutral, di solito è anche prevista la possibilità che il mediatore svolga anche una funzione più propriamente giustiziale, pronunciandosi sulla controversia e motivando le proprie conclusioni. Tale decisione, tuttavia, raramente si impone alle parti, in particolare al consumatore36, limitando il relativo diritto ad agire davanti alle Corti ordinarie37. Più comune la portata vincolante nei confronti dell’intermediario, basata o su un impegno di natura contrattuale individuato ex ante oppure, come nel caso inglese, da un’espressa limitazione legislativa.

Dunque, la maggior parte dei sistemi di ADR nasce come forma di autoregolamentazione delle imprese del settore, spesso sotto l’egida dell’associazione di categoria. Ciò spiega la natura privata di buona parte dei sistemi, la sottoposizione volontaria degli operatori alla sua “giurisdizione” e, infine, la natura per lo più settoriale degli schemi di ADR privati. Dove si è verificata l’assunzione della funzione da parte di un soggetto pubblico o la sua regolamentazione pubblicistica, si è spesso giunti all’accentramento in capo ad un unico soggetto38 e alla sottoposizione obbligatoria degli intermediari alla

35 Ciò può spiegare anche la circostanza per cui il meccanismo di ADR può essere attivato solo in seguito all’esperimento dei reclami interni, presupposto richiesto in tutti i sistemi considerati. 36 Nel caso olandese, laddove si opti per la procedura giustiziale davanti al Tribunal, si apre una vera e propria fase arbitrale, con la stipula di un patto compromissorio. 37 Conformemente alle linee guida fissate nella raccomandazione 257/98. 38 Oltre alle particolari esperienze della Gran Bretagna e dell’Irlanda, può sottolinearsi come anche il Financial Services Act olandese, con l’imposizione di un obbligo di affiliazione ad un servizio di ADR riconosciuto dal Ministero (cfr. Sec. 4:17), abbia di fatto condotto ad una unificazione della funzione in capo ad un organismo per tutti i soggetti sottoposti a vigilanza ai sensi della legge (eccetto gli organismi di investimento

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giurisdizione del neutral39. Ma come sottolineato, le forme dell’intervento pubblico possono essere diverse. Per questo motivo ci si focalizzerà su alcune esperienze particolarmente significative di ADR “pubblici” e di integrazione con i sistemi di vigilanza.

3.1 Spagna

Il servizio reclami gestito dalla Banca Centrale spagnola è uno dei più risalenti, in quanto istituito dalla Banca stessa nel 1987. A differenza di altre esperienze, dunque, non deriva da forme di autoregolamentazione settoriale precedenti, ma nasce direttamente come servizio offerto dalla Banca a tutti i clienti degli enti sottoposti alla propria vigilanza. D’altra parte la sua istituzione non è prevista espressamente dalla legge, ma deriva da una delibera del Consiglio Esecutivo della Banca. Il meccanismo dunque si è sviluppato informalmente, esclusivamente sulla base di soft law e senza alcun potere autoritativo, ma ha acquistato credibilità proprio in considerazione della particolare posizione detenuta dalla Banca all’interno del sistema di vigilanza finanziaria. In primo luogo, in quanto gestito dall’autorità di vigilanza del settore bancario, il sistema di fatto è diventato obbligatorio per tutti gli operatori sottoposti a vigilanza, superando dunque il problema di coordinamento che caratterizza i sistemi puramente privati. Dall’altro lato l’autorevolezza dell’ente ha un peso decisivo nel supportare la credibilità del meccanismo, anche in assenza di un qualsiasi effetto vincolante o esecutivo dei pareri informali emessi dalla Banca. Nei confronti dei clienti la posizione nel sistema di vigilanza rafforza l’immagine di imparzialità rispetto ai soggetti sottoposti a vigilanza; nei confronti di questi ultimi le “raccomandazioni” informali sono dotate della particolare forza derivante dalla posizione di sovraordinazione della Banca nell’attività di vigilanza40.

Il legame con le funzioni di vigilanza svolte è visibile anche in relazione all’oggetto dei pareri resi: quest’ultimo può riguardare solo la corretta applicazione delle norme a tutela della trasparenza e correttezza e la corrispondenza del comportamento dell’intermediario alle best practices e agli usi vigenti, mentre non può riguardare controversie attinenti a questioni di diritto civile legate ai contratti o alla responsabilità dell’intermediario. In altri termini il collettivo e i sistemi di compensazione), di natura privata, ma sottoposto a regolazione pubblica. 39 Solo in Portogallo, nonostante la funzione conciliativa sia svolta da un soggetto pubblico, entrambe le parti (compreso quindi l’intermediario) devono manifestare il proprio consenso a sottoporsi alla procedura. 40 Nel 2006 la semplice proposizione dell’istanza alla Banca ha comportato lo spontaneo adeguamento alle richieste del consumatore, senza che la Banca si fosse pronunciata, nel 16% dei casi. Va d’altra parte detto che la percentuale delle rettifiche da parte delle imprese a seguito del parere della Banca è in costante calo negli ultimi anni, soprattutto in relazione alle casse di risparmio, agli istituti stranieri e agli intermediari finanziari non bancari, mentre per le banche commerciali è cooperative il tasso di adeguamento spontaneo è superiore al 60%, cfr Banco de Espana (2006), 65.

  

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parere verte soprattutto sull’equità del comportamento dell’operatore alla luce delle pratiche correnti e delle indicazioni di vigilanza in materia di rapporti con la clientela, ma non si appunta sulle problematiche civilistiche relative alla relazione contrattuale o ai profili risarcitori.

Oltre all’attività conciliativa, relativa a controversie già sorte e già oggetto di reclamo interno nei confronti dell’intermediario, la Banca svolge anche una funzione di consulenza “generalizzata”, offrendo risposte a quesiti ed interrogazioni pervenute sia per iscritto che soprattutto per via telematica. Tale funzione ha un duplice ruolo. Da un punto di vista soggettivo la consultazione è in grado, spesso, di eliminare alla radice dubbi da parte dell’utente circa la fondatezza delle proprie pretese, evitando dunque l’attivazione del meccanismo nei casi di assoluta infondatezza del reclamo. Dall’altra parte, attraverso le consultazioni la Banca è in grado di esprimere il proprio punto di vista su determinate questioni pratiche, orientando il comportamento degli operatori. Tale secondo aspetto è complementare all’attività regolatoria vera e propria e permette di chiarire la portata delle norme emanate dalla Banca stessa nell’esercizio della vigilanza regolamentare.

La funzione “pubblica” dell’attività, sulla cui base è giustificato l’intervento pubblico in materia (ed il supporto finanziario del servizio, che è gratuito) è duplice. Da un lato la funzione di conciliazione è di supporto al controllo sul rispetto delle norme comportamentali delle imprese nei confronti della clientela, dall’altro permette di affinare la portata delle norme oggetto della vigilanza regolamentare. Con riferimento in particolare alla funzione “regolatoria”, essa è sottolineata dalla pubblicazione trimestrale della “giurisprudenza” del servizio, con l’illustrazione dei casi più interessanti (sebbene in via confidenziale) e delle soluzioni suggerite. Inoltre, fatto abbastanza peculiare del sistema spagnolo, nella relazione annuale la Banca pubblica il livello di litigiosità relativo a ciascuna banca sottoposta a vigilanza ed il comportamento delle stesse in sede di svolgimento della procedura o di adeguamento al parere, rendendo pubblici il numero di reclami presentati contro ciascun intermediario, quello dei reclami risolti spontaneamente dalle imprese, il tasso di conformazione ai pareri e di vittoria del reclamante nei confronti di ciascun operatore. Tale profilo è particolarmente interessante, in quanto in tutti gli altri sistemi analizzati tali dati vengono forniti solo in forma aggregata, al massimo distinti per tipologia di impresa o di reclamo. Proprio la confidenzialità del procedimento, infatti, viene di solito considerata uno dei vantaggi competitivi delle forme di ADR rispetto ai meccanismi giurisdizionali, soprattutto per le imprese. In casi eccezionali si può giungere, semmai, alla pubblicazione di singoli inadempimenti solo nell’eventualità di un persistente rifiuto ad adeguarsi. La scelta spagnola, invece, consiste nel rendere pubblica l’attitudine generale dei singoli intermediari in sede conciliativa, probabilmente con l’obiettivo di trasmettere ai consumatori anche un segnale sulla qualità delle imprese per quel che riguarda i rapporti con la clientela.

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3.2 Francia

Nel panorama francese è possibile identificare una pluralità di ADR operanti nel settore finanziario, finanche una eterogeneità di modelli generali, a seconda dei settori considerati. Anche l’intervento pubblico in materia segue diverse impostazioni. In via di prima approssimazione, è possibile distinguere tre modelli generali. Un sistema, di natura puramente privatistica, settoriale e volontaria. Un modello di conciliazione svolta da un soggetto pubblico, con funzioni istituzionali di vigilanza, ma senza un monopolio sul novero delle controversie. Un terzo sistema di ADR interni alle imprese, ma resi obbligatori per legge e sottoposti a vigilanza da parte di un organismo pubblico.

Nel settore assicurativo operano due diversi meccanismi di ADR “esterni”, ovvero gestiti da un soggetto diverso dall’intermediario coinvolto nella controversia41. Un primo sistema è gestito a livello dell’associazione rappresentativa di categoria di tutte le imprese assicurative (Fédération française des sociétés d’assurance - FFSA), l’altro invece riguarda solo le mutue assicuratrici (Groupement des entreprises mutuelles d’assurance – GEMA).

Nel primo caso il mediatore può essere adito sia su iniziativa del consumatore che dell’impresa, peculiarità quest’ultima che però trova una limitazione nella necessità, in quest’ultimo caso, del consenso del consumatore. La funzione del mediatore è soprattutto quella di facilitare la composizione amichevole della controversia42, ma è possibile anche giungere all’emanazione di un parere formale, laddove non si giunga ad un accordo. Tale parere, motivato, non è vincolante per nessuna delle parti ed è protetto da un regime di confidenzialità particolarmente elevato43.

Nel caso del sistema di mediazione gestito dal GEMA, la peculiarità è rappresentata dalla vincolatività dell’avviso formalizzato nei confronti dell’intermediario e dalla possibilità di utilizzare le risultanze della mediazione nell’eventuale successivo giudizio civile. Tale caratteristica, in realtà, ha un effetto decisivo per definire i caratteri del sistema: tale forma di asimmetria, infatti, accentua la funzione “decisoria” del mediatore rispetto a quella 41 Non viene considerato come meccanismo di ADR l’Ufficio delle Relazioni con il Pubblico della Commissione di Controllo sulle Assicurazioni all’intermo del Ministero dell’Industria, in quanto non svolge una funzione di mediazione, ma di semplice di gestione e reindirizzamento delle lamentele degli assicurati nei confronti delle imprese sottoposte a vigilanza. 42 Circa il 75% dei reclami si è concluso senza l’emanazione del parere nel 2003, cfr Rapporto FFSA (2004). 43 Le parti, infatti, nel sottoporsi alla procedura di mediazione, si impegnano a non utilizzare il parere o altri elementi emersi nella fase di conciliazione in una successiva azione giurisdizionale. La confidenzialità della procedura e dell’eventuale parere, infatti, è un elemento decisivo per garantire il massimo dell’informalità e flessibilità nella procedura conciliativa, in quanto le parti non saranno ostacolati, nelle contrattazioni, dal rischio di veder utilizzato contro di loro il comportamento tenuto nella fase conciliativa.

  

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puramente conciliativa, in quanto almeno una delle parti avrà interesse all’emanazione di una decisione, mentre l’altra avrà maggiori remore ad effettuare concessioni in sede di negoziazione, che potranno poi ritorcersi davanti al giudice44.

Sempre su base volontaria e settoriale opera il servizio di mediazione gestito dall’ Association française des sociétés financières (ASF), competente per le controversie relative alla concessione di crediti e mutui sulla base di una concertazione fra associazioni di consumatori e associazione rappresentativa. Anche in questo caso il parere reso al termine della fase conciliativa (eventualità comunque piuttosto rara) non è confidenziale è può essere utilizzato nella successiva fase giudiziale. Tali sistemi di mediazione ad ogni modo, hanno natura puramente privatistica.

Per quel che riguarda i servizi di investimento45, al contrario, è previsto un sistema “pubblico” di mediazione, previsto dalla legge46 e gestito dall’Autorité des marchés financiers (AMF). Nonostante il servizio abbia ad oggetto un settore differente e sia previsto da una disposizione di legge, le caratteristiche funzionali sono simili a quelle già viste del servizio reclami della Banca di Spagna,. A parte la localizzazione del mediatore all’interno di una struttura pubblica, è simile anche la competenza mista dell’ufficio, che svolge sia funzioni conciliative che, soprattutto, di consulenza47. Inoltre l’eventuale parere reso non ha valore vincolante per le parti e, come nel caso del sistema previsto dalla FFSA, rimane confidenziale, con l’impossibilità dunque di utilizzarlo in un eventuale successivo giudizio. Al tempo stesso, anche nell’ottica di facilitare l’utilizzo del mediatore, nel 2007 è stata introdotta la sospensione dei termini di prescrizione durante il periodo in cui il reclamo è trattato dall’AMF48. Il medesimo articolo istitutivo del servizio di mediazione, inoltre, prevede che l’AMF abbia il potere di proposta concernente le leggi relative alla trasparenza delle informazioni relative agli strumenti di investimento, la regolamentazione dei mercati e lo statuto dei fornitori di servizi di investimento. Rispetto a sistemi puramente privati, dunque, in questo caso risulta esplicita una qualche forma di collegamento funzionale fra la funzione di mediazione e di consulenza, da un lato, e quella più propriamente regolatoria dall’altro, rafforzata anche dalla pubblicazione delle fattispecie più 44 Non è quindi un caso se la maggioranza dei reclami, a differenza del sistema FFSA, dà luogo ad un parere formalizzato (125 su 151 reclami presentati su cui sussisteva la competenza del GEMA). 45 In particolare le controversie sulla completezza e correttezza delle informazioni al momento della stipula, sul mandato di gestione di portafogli, sulla commercializzazione ed esecuzione dei servizi finanziari. 46 Art. L. 621-19 del Code monétaire et financier. 47 L’attività di consulenza al pubblico è predominante: su 2155 domande pervenuti nel 2006, ben 1449 avevano oggetto domande di chiarimenti sulla disciplina, cui vanno aggiunti circa 1143 contatti telefonici. 48 Ordonnance n° 2007-544 del 12 aprile 2007.

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interessanti sottoposte all’attenzione dell’autorità, sempre tuttavia in forma confidenziale.

L’aspetto che maggiormente caratterizza il sistema francese in materia di ADR, tuttavia, riguarda il settore bancario. Nel 2001 il legislatore ha imposto l’adozione di un sistema obbligatorio di conciliazione per tutti gli intermediari bancari, sebbene il sistema sia divenuto operativo solo nel 200549, con la definitiva formulazione dell’articolo. L. 312 – 1 - 3 del Code monétaire et financier. L’intervento pubblico, dunque, si è imposto in considerazione del difetto di coordinamento che caratterizzava il settore ed aveva impedito, al contrario del caso delle assicurazioni, l’emersione di un adeguato sistema di autoregolamentazione in materia. Tuttavia l’obbligo di adozione ha un campo di applicazione molto limitato, in quanto riguarda solo le controversie relative ai conti correnti50. Inoltre la imposizione dell’obbligo non si è legata alla predisposizione di una struttura pubblica o privata specificatamente individuata per lo svolgimento di tale funzione51, ma è prevista solo la necessità che il sistema di mediazione adottato sia caratterizzato dalla competenza e dall’imparzialità dell’organo decidente. All’interno di queste due indicazioni principali, tuttavia, gli istituti di credito sono liberi di costituire un sistema “interno” di mediazione, riservato ai propri clienti (scelta operata soprattutto dai gruppi più grandi), o piuttosto di aderire a schemi di ADR predisposti all’esterno52. L’estrema variabilità delle scelte operate dai diversi istituti di credito coinvolge moltissimi aspetti del sistema di mediazione, dall’articolazione territoriale alle modalità di nomina, dall’ambito di competenza (al di là dell’estensione minima individuata dalla legge) alla procedura.

Accanto all’obbligazione individuata dal comma I dell’articolo 312 – 1 – 3, poi, la legge prevede al comma II la predisposizione di un Comité de la médiation bancaire, presieduto dal Governatore della Banca di Francia, cui spetta il compito di vigilare sulle diverse forme di mediazione adottate dagli istituti di credito. Tale vigilanza, tuttavia, ha un carattere piuttosto debole, in quanto si esplica soprattutto sul versante informativo (in quanto ogni sistema di mediazione deve comunicare al Comitato un rapporto sulla sua attività), e non

49 Sulle vicende relative all’applicazione della Loi Murcef si rimanda a Marculet (2006) 50 Servizio bancario per il quale, nel sistema francese, è applicabile la nozione di service public, in quanto oggetto di un diritto di ciascun individuo ad ottenere un conto corrente a prezzi abbordabile. 51 Come avvenuto invece nel caso olandese, in cui è previsto l’obbligo di partecipazione ad un sistema di ADR autorizzato dal Ministero delle Finanze. 52 Come ad esempio quello gestito dalla Fédération bancaire française (FBF), che offre ai propri associati un duplice servizio di mediazione: una copertura minima, equivalente a quella imposta dalla legge e relativa ai conti correnti, ed una copertura estesa, relativa al complesso delle relazioni intrattenute dalla banca con la clientela.

  

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è supportato dalla presenza di poteri autoritativi, ma solo della possibilità di indirizzare raccomandazioni generali o a specifici sistemi di mediazione.

L’obiettivo della legge, dunque, è quello di un intervento pubblico finalizzato esclusivamente a rendere effettiva la tutela per i fruitori di un servizio pubblico, in considerazione del fatto che il conto corrente, in Francia, rientra nel novero dei servizi pubblici universali da garantire al cittadino. Rendendo obbligatoria l’adozione del sistema e istituendo un (pur blando) controllo sulla qualità dei neutrals, l’intervento pubblico cerca di correggere i problemi di coordinamento e di segnalazione della qualità cui si è accennato supra. Rimane invece al di fuori della ratio dell’intervento il coordinamento del sistema di ADR con il sistema di vigilanza, proprio in considerazione della “esternalizzazione” della funzione in capo agli stessi intermediari.

In prospettiva, l’estrema libertà concessa alle banche nello strutturare i sistemi di mediazione, avrebbe potuto favorire una concorrenza al rialzo sulla qualità dei propri servizi alla clientela. Tale fenomeno, tuttavia, non si è verificato e permangono notevoli differenze in merito alla diversa estensione dei sistemi di mediazione, con conseguenze sfavorevoli anche in termini di chiarezza delle competenze e ricevibilità dei reclami. Inoltre c’è la tendenza ad assestarsi sui livelli minimi di tutela, limitando l’operatività solo ai conti correnti53.

3.3 Gran Bretagna54

Se con riferimento ai sistemi di ADR analizzati in precedenza la relazione con gli obiettivi e con il sistema di vigilanza nel suo complesso è assente (come nel caso della Loi Murcef) o soltanto implicito (come nel caso del servizio della Banca di Spagna o dell’AMF), le esperienze di risoluzione stragiudiziale delle controversie dei paesi di matrice anglosassone in materia finanziaria si differenziano in maniera netta rispetto agli altri modelli accennati in precedenza, oltre che rispetto ai sistemi generali di protezione del consumatore tipici dei sistemi scandinavi. In Gran Bretagna (ma un discorso simile vale anche per l’Irlanda) la funzione dell’Ombudsman finanziario non va considerata come un elemento accessorio del sistema di vigilanza, ma anzi può essere considerato un pilastro del sistema55.

53 Per un’analisi critica degli effetti della Loi Murcef si veda Marculet (2006) ed i Rapporti del Comitato. 54 Per la similitudine dei modelli di riferimento si farà anche riferimento, talvolta, all’esperienza irlandese. 55 La convinzione della dottrina pubblicistica inglese sulla duplice natura degli ombudsmen, controllo sulla qualità dei servizi per la generalità dei cittadini e risoluzione dei casi individuali è ben rappresentata nello scritto di Harlow (1978), vedi anche Severinatne (2002).

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Per un corretto inquadramento del ruolo degli Ombudsmen in questi due sistemi può essere utile rifarsi in primo luogo alla (ri)formulazione degli obiettivi della vigilanza intrapresa in occasione della istituzione del regolatore unico. Il Financial services and markets act (FSMA) del 2000 distingue fra regulatory objectives e relevant considerations. I primi sono enumerati brevemente all’art. 2 par. 2 del FSMA (public confidence, public awarness, protection of consumers, reduction of financial crime), per poi essere specificati singolarmente agli artt. 3-6. E’ possibile individuare in questi obiettivi una natura omogenea, in quanto attengono tutti quanti alla risoluzione dei comportamenti opportunistici nei confronti dei consumatori. In Irlanda la Regulatory Authority deve perseguire l’interesse degli utilizzatori del sistema finanziario (obiettivo primario), in maniera compatibile con il corretto funzionamento dei mercati finanziari e la prudente supervisione degli operatori finanziari56 (considerations). Quello che più colpisce dell’impostazione adottata dal legislatore inglese è l’assenza, fra gli obiettivi positivi del regolatore, di un riferimento espresso alla dimensione sistemica delle finalità dell’azione di vigilanza57, ma piuttosto una formulazione degli obiettivi in termini (almeno parzialmente) soggettivi, ovvero riferiti a determinati livelli di protezione per i soggetti destinatari finali degli effetti della vigilanza.

Se questa è l’impostazione alla base del sistema di vigilanza inglese, può immediatamente comprendersi il ruolo cruciale di ogni sistema di garanzia delle situazioni giuridiche dei consumatori all’interno del quadro regolatorio. La tutela del consumatore, ma anche la fiducia degli investitori fino alla riduzione della criminalità finanziaria richiedono un sistema di enforcement efficace58. Inoltre il controllo sul comportamento degli intermediari, anche al di là del formale rispetto delle norme, si basa anche sull’iniziativa dei singoli consumatori. Questi ultimi dunque sono al tempo stesso beneficiari e protagonisti dell’azione di vigilanza59.

56 Sec. 33C par. 3 del Central bank act. 57 Cfr Ferran (2004), 63. 58 La necessità di superare l’approccio informale tipico del sistema di autoregolamentazione che caratterizzava buona parte della vigilanza nella City è uno dei motivi che sostennero il superamento della frammentazione e la creazione di una autorità di vigilanza, cfr Augar (2000), 50. 59 Le forme attraverso le quali l’obiettivo della tutela dei consumatori viene perseguito prevede sia istituti che fanno perno sull’iniziativa dei singoli consumatori come strumento di controllo diffuso sull’operato degli intermediari (oltre al ricorso all’Ombudsman, si veda anche l’obbligo di istituire forme interne di gestione dei reclami, indipendenti rispetto alle articolazioni operative dell’operatore, e il Judicial proceeding by investor (ss. 20(3), 85(5), 71, 150 e 202(2) del FSMA), sia istituti basati sull’azione sostitutiva dell’autorità pubblica nel perseguire la compensazione dei consumatori lesi (l’azione della FSA finalizzata al risarcimento per i consumatori (Sec. 384 FSMA). Vedi sul punto Ferran (2002).

  

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Proprio la consapevolezza dell’importanza delle esternalità positive degli ADR è alla base della decisa scelta, operata con il FSMA60, a favore della predisposizione di un sistema pubblico, unico per tutti i settori finanziari e per il credito al consumo61, obbligatorio e dotato di molteplici poteri autoritativi nei confronti degli intermediari. Il Financial Services Ombudsman (FSO) inglese ha sostituito gli otto ombudsman schemes di natura privatistica vigenti al momento dell’emanazione del FSMA. Tuttavia non si è trattato di una mera sostituzione, ma di un deciso cambio di approccio62.

In primo luogo il FSMA ha rescisso ogni legame con l’industria regolata e inserito il FSO sotto l’egida della FSA. I legami con il regolatore sono di due tipi. Da un punto di vista strutturale la FSA nomina il Chief Ombudsman e il Board del FSO, oltre a definire il budget annuale attraverso la definizione dei contributi dovuti dalle imprese. Da un punto di vista funzionale determina aspetti cruciali dell'ambito di operatività del FSO (l'ambito della voluntary jurisdiction, l'ampiezza del danno risarcibile, i soggetti che possono adire il FSO) oltre ad approvare le norme di procedura definite dal board del FSO.

Nonostante dal punto di vista operativo il FSO mantenga una propria indipendenza rispetto alla FSA, le due autorità hanno sottoscritto un Memorandum of Understanding per definire le relazioni fra le sfere di azione dei due soggetti. Le possibile interrelazioni, infatti, sono di due tipi. Da un lato il FSO potrebbe irrompere nel campo della regolazione (vedi infra), riservato alla FSA. Dall’altro il flusso informativo derivante dalle controversie trattate dall’ombudsman potrebbe essere di interesse per la vigilanza svolta dalla FSA. In entrambi i fronti il MoU fa leva sulla collaborazione, l’aggiornamento periodico reciproco e il rispetto delle relative competenze. Sul profilo della trasmissione delle informazioni, tuttavia, va considerato come possa sussistere un trade off tra riservatezza e collaborazione con l’autorità di vigilanza, che il MoU cerca di risolvere con due diversi regimi di trasmissione delle informazioni confidenziali. Un regime generale, regolato dal Regolamento generale della FSA del 2001 sulla disclosure delle informazioni confidenziali, in base al quale è applicabile il regime relativo alla comunicazione di informazioni agli enti pubblici per lo svolgimento delle proprie funzioni; un regime particolare, per così dire di “emergenza”, in base al quale il FSO è tenuto a comunicare alla FSA le informazioni che possano riguardare gravi deficienze dell’operatore, la mancanza dei requisiti di onorabilità o che comportino la necessità di un’azione correttiva da parte della FSA.

60 L’ombudsman è regolato dall’intera Parte XVI e dalla Schedule 17 del FSMA, oltre che dalle disposizioni regolamentari della FSA per le materie di sua competenza. 61 Mentre è in corso la discussione se estendere le competenze del Financial Ombudsman anche agli schemi pensionistici. 62 Parla di una terza generazione di ombudsman Morris – James (2002), 640 e ss.

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Per quel che riguarda la “giurisdizione” del FSO, si è mantenuto il limite del valore della causa (max 250.000 £) e del risarcimento ammissibile (100.000 £) già previsto nel precedente regime, di per sé già elevato. Per quel che riguarda i soggetti che possono adire il FSO, non c’è una limitazione a favore dei soli consumatori63, in quanto l’obiettivo è piuttosto quello di fornire un punto di riferimento per tutta la clientela retail. Va inoltre sottolineato come la FSO abbia una vocazione “universalistica”, pur sempre all’interno della macro-industria dei settori finanziari. Se infatti l’adesione al sistema gestito dal FSO è obbligatorio per tutti gli intermediari autorizzati dalla FSA, è possibile anche per altri operatori, esteri oppure operanti in settori non sottoposti a vigilanza, accettare volontariamente la giurisdizione della FSO, oltre alla giurisdizione in materia di credito al consumo, di competenza dell’OFT per i profili regolatori.

Anche rispetto alla distinzione fra ADR facilitative o determinative il FSO mostra alcune caratteristiche particolari: se da un lato una delle finalità fondamentali dell'organo è quello di permettere una risoluzione amichevole della controversia, va comunque sottolineato come l'organo presenti una struttura interna complessa, finalizzata alla coesistenza della funzione conciliativa e più strettamente decisionale all'interno del medesimo ente. Il reclamo del consumatore, infatti, viene in prima battuta gestito dai funzionari del FSO, che svolgono prioritariamente una funzione conciliativa. Solo se la composizione amichevole risulta impossibile, l'adjudicator si attiva mediante un'attività istruttoria e stila un parere, che tuttavia non ha ancora valore vincolante per le parti e può essere accettato o meno. Il secondo livello decisionale è quello svolto davanti ad uno degli ombudsmen della FSO e comporta un'analisi di secondo grado sulle risultanze e la decisione dell'adjudicator, una eventuale ulteriore attività istruttoria e l'emanazione di una decisione, che in tal caso assume valore vincolante nei confronti dell'intermediario (mentre il consumatore è comunque libero di adire il giudice). La struttura a due livelli è caratterizzata da una progressiva formalizzazione della procedura, accompagnata da un ampliamento dei poteri inquisitori dell'ombudsman. Se infatti l'investigazione a livello di adjudicator ha ad oggetto la trasmissione del dossier detenuto dall'impresa e la richiesta di eventuali chiarimenti, l'intervento dell'ombudsman comporta la possibilità di esercitare poteri ispettivi coercitivi nei confronti dell'intermediario. Gli effetti di una tale struttura permettono una convivenza della funzione conciliativa rispetto a quella propriamente giustiziale, entrambe con dimensioni imponenti: nel 2007 il FSO ha ricevuto, per iscritto o per via telefonica o telematica 794.648 reclami; di questi 123.089 sono passati alla fase investigativa in capo agli adjudicators; nonostante l’intensa attività conciliativa, ben 7690 casi sono

63 Come invece è previsto nei sistemi scandinavi. Possono infatti adire il FSO anche le PME il cui fatturato non supera il milione di sterline.

  

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stati oggetto di una decisione formale da parte degli ombudsmen (più di tutti i reclami e contatti telefonici gestiti, ad esempio, dall’AMF).

Per quel che riguarda la decisione finale, essa può basarsi sia su ragioni di diritto che su ragioni di equità. Inoltre il reclamo non è limitato solo alle controversie relative alle relazioni con la clientela, ma si estende a qualsiasi atto od omissione relativa a tutte le attività sottoposte alla giurisdizione obbligatoria e nelle ipotesi di giurisdizione volontaria può estendersi anche all’interpretazione del contratto. Se si considera che la decisione è vincolante nei confronti dell'intermediario, può subito notarsi come l’estensione della giurisdizione ed i poteri della FSO sollevino la questione relativa al ruolo “regolatorio” dell'ombudsman ed al rischio di una sovrapposizione con i poteri di regolazione della FSA. Il FSO, infatti, attraverso la valutazione secondo equità delle fattispecie sottoposte, è in grado di definire una quadro di regole di comportamento ulteriori. La tensione fra la funzione di tutela delle posizioni individuali e quella di individuazione di standard di comportamento corretto nei confronti dei clienti è costantemente avvertita dalla dottrina64 e dallo stesso FSO65. Va infatti considerato che la FSO può anche emanare, all’interno delle norme di procedura approvate dalla FSA, delle regole ulteriori per la gestione dei reclami, delle investigazioni e per definire i criteri in base ai quali fondare il proprio giudizio di equità o valutare le prove addotte dal risparmiatore66

La natura pubblica, ed in particolare il legame con la FSA, ma soprattutto la dettagliata disciplina dei poteri hanno in parte ridotto l’estrema libertà e flessibilità tipica dei sistemi ADR derivanti dall’autoregolamentazione. Essa viene mantenuta soprattutto nella fase di contatto con il risparmiatore, mediante la duplice struttura di valutazione. Assieme all’ampia giurisdizione, ciò comporta la predisposizione di una struttura imponente, di impostazione burocratica, in cui risulta necessario un continuo bilanciamento fra l’obiettivo esplicito dell’organo, ovvero la prestazione di un servizio di risoluzione alternativa delle controversie a disposizione dei risparmiatori, e l’obiettivo generale del sistema normativo e di vigilanza in cui l’organo stesso è inserito,

64 Che sempre più si interroga sulle funzioni pubbliche del FSO e sul tema dell'accountability, cfr Morris – James (2002). 65 Una tale consapevolezza si è avuta nella risoluzione delle controversie, tutte molto simili, relative ai tassi promozionali per i mutui, in cui non veniva data abbastanza enfasi circa la temporaneità del tasso promozionale ma soprattutto circa l’ammontare del tasso reale. Le controversie sono state risolte in via equitativa accettando le denuncie dei consumatori, ma l’ombudsman ha tenuto a precisare che, nonostante la similitudine dei reclami, avrebbe risolto ciascun caso sulla base delle circostanza specifiche, cfr FOS, Annual review and report & financial statements, 2002, 23-24. In Irlanda, all’interno di un sistema molto simile a quello inglese, un recente caso del 2007 ha chiarito come il potere di ordinare alle imprese “general directions” non comporti il potere di fissare delle regoli generali per tutte le imprese, ma possa riguardare solo il singolo caso oggetto di cognizione. 66 Sec. 14 della Schedule 17 del FSMA.

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ovvero quello, di impostazione consumeristica, relativo alla tutela della fiducia degli operatori.

4. Brevi considerazioni comparative Dalla breve analisi svolta, è possibile trarre qualche conclusione sui

diversi modelli di intervento pubblico nel settore della risoluzione alternativa delle controversie nel settore finanziario. Un elemento comune a queste esperienze, tuttavia, è quello della graduale emersione della necessità di un intervento, per risolvere quei fallimenti del mercato che caratterizzano anche l’autoregolamentazione dei sistemi di ADR.

Nel caso spagnolo è possibile notare una informale estensione delle competenze di vigilanza anche ai profili relativi alle relazioni con la clientela, mediante un approccio soft che utilizza l’autorevolezza dell’autorità decidente per offrire ai risparmiatori uno strumento per tutelare i propri diritti, ottenendo al tempo stesso un effetto disciplinante sugli intermediari, anche attraverso la pubblicazione delle singole imprese. Simile l’ipotesi dell’AMF, di cui però va sottolineato il diverso campo di applicazione (il settore dei servizi di investimento, mentre il servizio della Banca di Spagna riguarda solo il campo, limitato, delle relazioni con la clientela). Il modello adottato è quello dell’internalizzazione della funzione, accompagnata però da una estrema informalità della procedura e bilanciata soprattutto per le controversie bagatellari67. Maggiore rilevanza ha la funzione di consultazione, che non trova ostacoli nel rischio di una sovrapposizione di competenze fra servizio di ADR ed autorità di regolazione, in quanto entrambi allocati sotto la medesima organizzazione amministrativa. Questo modello, in altri termini, risulterebbe caratterizzato da una evidente accessorietà rispetto alle funzioni centrali della vigilanza, in cui dunque il ruolo della tutela delle situazioni giuridiche soggettive assume una valenza, per così dire, incidentale, lasciata in larga misura ai rimedi di diritto comune.

Nel caso del sistema “atomistico” definito dalla Loi Murcef, c’è un chiaro legame con i profili pubblicistici legati alla garanzia del servizio universale in materia di conto corrente, ma è assente l’integrazione con il sistema di vigilanza prudenziale gestito dalla Commission Bancaire. Il Comitè, infatti, non entra nel merito dell’attività giuridica svolta dai singoli sistemi adottati dalle banche, ma valuta solo la loro operatività e la loro adeguatezza procedurale ed organizzativa. L’intervento pubblico, in questo caso, non è giustificato sulla base delle possibili esternalità positive o sinergie che potrebbero derivare dal coordinamento fra il sistema di ADR e il sistema di vigilanza. Anche la molteplicità dei sistemi presenti, infatti, non permette la

67 Nonostante il numero di reclami gestiti dal servizio della Banca di Spagna non sia trascurabile (quasi 5500 reclami), l’ammontare delle rettifiche operate dagli intermediari ammonta a poco più di 180.000 €, cfr Bank of Spain (2006), 66.

  

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formazione di una “giurisprudenza” sulla correttezza del comportamento dell’operatore, né la circolazione delle informazioni circa eventuali disfunzioni organizzative in vista di un possibile intervento di vigilanza. Il possibile sviluppo di una concorrenza sulla “qualità” fra diversi operatori, mediante la predisposizione di adeguati sistemi di ADR rischia di essere inficiato proprio dalla natura “interna” dei meccanismi predisposti, che limita la credibilità circa l’effettiva imparzialità del meccanismo e quindi la sua efficacia presso i risparmiatori.

Il terzo modello di intervento pubblico nel settore dei meccanismi di ADR è rappresentato dalle esperienze di Ombudsmen anglosassoni (GB e Irlanda). In questo caso la presenza di un imponente sistema amministrativo di risoluzione delle controversie, svolto sotto l’egida pubblica ma con un diaframma68 che lo separi dal regolatore, è in realtà il frutto di un disegno organico dello stesso legislatore finanziario. Lungi dal trattarsi di mera accessorietà, il sistema dei ombudsmen è il logico complemento di uno stile di vigilanza che fa perno su una declinazione di tipo “consumeristico” degli obiettivi di vigilanza. In questo sistema, se la definizione ex ante delle regole di comportamento e del loro rispetto all’interno della stessa organizzazione imprenditoriale è il compito basilare dell’autorità di vigilanza, il compito di verificare gli effetti esterni dell’attività dell’intermediario ex post è coessenziale per garantire la fiducia del pubblico nel mercato e negli operatori. Per questo motivo tale compito non può venir lasciato al solo diritto comune, a meno che quest’ultimo non rappresenti una strada più conveniente, agli occhi della parte debole del rapporto. Certo è che se se tale opzione apre una prospettiva di ampliamento delle forme di tutela, anche al di là dei rigidi formalismi della definizione ex ante e minuziosa delle regole di comportamento, apre anche delle prospettive problematiche sul rispetto reciproco delle competenze e sul rischio che la tutela delle posizioni giuridiche individuali sia funzionalizzata per il perseguimento di interessi pubblici.

Di sfuggita un’ultima osservazione circa l’esperienza italiana, alla luce di tali considerazioni. Il modello legislativo, adottato anche con la recente legge 262/05, sia per la vigilanza prudenziale69 che in materia di vigilanza sulla trasparenza e correttezza70, sembra richiamare l’esperienza francese della Loi Murcef, sebbene senza le stringenti limitazioni d’oltralpe. Tuttavia proprio le considerazioni finali del Governatore, da cui si è partiti, potrebbero sostenere, in realtà, la presenza di una fase di transizione. Si potrebbe sostenere che sta mutando la valutazione del ruolo della tutela soggettiva dei risparmiatori all’interno del sistema di vigilanza.

68 Di entità variabile, a seconda che si consideri l’esperienza irlandese (più decisa verso la separazione, ma anche verso la conflittualità) o quella inglese, analizzata supra. 69 Cfr art. 128bis TUB. 70 Cfr art. 32ter TUF.

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In primo luogo le considerazioni finali chiarirebbero la base legale per ulteriori iniziative dell’autorità di vigilanza in materia di gestione dei sistemi di risoluzione alternativa delle controversie. Legando la tutela dei risparmiatori ad almeno due delle finalità della vigilanza enumerate all’art. 5 del TUB71, la Banca d’Italia apre uno spazio per un intervento istituzionale e sotto l’egida pubblica in materia di risoluzione stragiudiziale delle controversie, anche oltre i confini definiti all’art. 128bis del TUB. Se con tale disposizione la legge 262/05 ha infatti introdotto l’obbligo (per gli operatori sottoposti a vigilanza) di partecipazione a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie, le competenze attribuite dall’art. 128bis a Banca d’Italia e CICR si limitano al compito di definire una cornice regolamentare per l’operatività di questi sistemi. Tuttavia l’articolo non prevede (sebbene non impedisca neanche) la gestione diretta di tali sistemi da parte delle autorità di vigilanza. Il riconoscimento del ruolo della tutela del risparmiatore all’interno degli obiettivi istituzionali delle autorità di vigilanza, invece, permetterebbe di ricondurre anche la gestione dei c.d. ADR schemes all’interno delle competenze funzionali dell’autorità72. A questo punto, tuttavia, c’è da chiedersi quali meccanismi vadano adottati per garantire un certo grado di equilibrio fra la funzione di ADR e quella di vigilanza.

Un ulteriore spunto di riflessione deriva dall’innovativa relazione che le Considerazioni potrebbero aver inaugurato fra gli obiettivi classici della vigilanza, incentrati sull’impostazione sistemica, e la tutela del risparmiatore. La tutela del risparmiatore, infatti, non è una delle finalità delle autorità di vigilanza, ai sensi dell’art. 5 TUB. La tutela del risparmio, tuttavia, ha una esplicito riconoscimento costituzionale e la stessa attività di vigilanza ha, come finalità ultima, quella di adempiere il precetto costituzionale73. L’impostazione sistemica del TUB, tuttavia, sembra considerare la tutela del risparmiatore come il risultato finale (ed in parte indiretto) dell’attività di vigilanza: il risparmiatore sarebbe tutelato dalla circostanza per cui gli operatori sottoposti a vigilanza sono in primo luogo sani e prudenti, in seconda battuta efficienti, grazie al controllo esercitato dalle autorità di vigilanza. Le parole del Governatore, tuttavia, mostrano una prospettiva nuova, in cui la relazione fra vigilanza e tutela dei risparmiatori è biunivoca: la stessa tutela della correttezza e trasparenza nelle relazioni con la clientela, infatti, può risolversi in uno strumento di vigilanza.

71 Tutela della stabilità complessiva e tutela della competitività ed efficienza del sistema finanziario, anche se non andrebbe sottovalutato anche il richiamo alla necessità di garantire l’osservanza delle disposizioni in materia creditizia. 72 Potrebbe anzi essere legittimo chiedersi se il riconoscimento di tale legame non comporti in realtà una “doverosa” assunzione da parte delle autorità pubbliche di tale funzione. 73 Sebbene non vada dimenticato che anche l’art. 47 Cost. adotti una terminologia di tipo “oggettivo”, facendo riferimento al risparmio, piuttosto che ai risparmiatori (mentre all’art. 41 si fa riferimento all’iniziativa economica)