30828570 reforma constitucional e instituciones politicas badeni gregorio badeni

8/3/2019 30828570 Reforma Constitucional e Instituciones Politicas Badeni Gregorio Badeni

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Capitulo 1 LA CONSTITUCIÓN

1. Constitucionalismoy Estado de Derecho ......................................................................82. Concepto de Constitución .............................................................................................133.

Clasificación de las Constituciones ....................................................................15

3.1.Constituciones escritas y no escritas .......................................................................... 153.2.Constituciones codificadas y dispersas ....................................................................... 163.3.Constituciones rígidas, flexibles y pétreas ................................................................... 173.4.Constituciones normativas, nominales ysemánticas ........................................................................................................................ 18

Capitulo II

TÉCNICA CONSTITUCIONAL

4. Formulación e interpretación de las normasconstitucionales .....................................................................................................215. Reglas para la formulación de las normasconstitucionales .....................................................................................................215.1. Finalidad ................................................................................................................... 215.2. Prudencia .................................................................................................................. 225.3. Realismo ................................................................................................................... 235.4. Tradiciones y costumbres .......................................................................................... 235.5.Estabilidad ................................................................................................................ 245.6.Flexibilidad ............................................................................................................... 24

5.7.Generalidad ............................................................................................................... 255.8.Lenguaje común ........................................................................................................ 255.9.Claridad .................................................................................................................... 265.10.Concisión ................................................................................................................ 266. Reglas para lainterpretación de las normasconstitucionales ....................................................................................................27 6.1.Procedimientos de Interpretación ............................................................................... 286.1.1.Interpretación literal, extensiva yrestrictiva ......................................................................................................................... 286.1.2.Interpretación auténtica, Judicial y doctrinaria ........................................................ 286.2.Reglas de Interpretación constitucional ...................................................................... 306.2.1.Interpretación teleológica o finalista ....................................................................... 306.2.2.Interpretación semántica ......................................................................................... 316.2.3.Interpretación sistemática ....................................................................................... 326.2.4.Interpretación dinámica .......................................................................................... 326.2.5.Reglas complementarias de interpretación constitucional ........................................ 336.2.5.1.Razonabilidad ...................................................................................................... 336.2.5.2.Interpretación restrictiva de las excepciones y privilegios .................................... 336.2.5.3.Presunción de constitucionalidad de los actos públicos ......................................... 346.2.5.4.In dubio pro libertate ........................................................................................... 346.3.El Preámbulo de la Constitución ................................................................................ 34



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Capitulo IIIREFORMA CONSTITUCIONAL

7. Conceptoy finalidad dela reforma constitucional............................................. 37

7.1.Procedimiento para la reforma de laConstitución Nacional en el art. 30 .................................................................................... 387.1.1.Manifestación de la necesidad de reforma. Función constituyente y funciónpreconstituyente ............................................................................................................... 387.1.1.1.¿Declaración o ley del Congreso? ........................................................................ 397.1.2.Actuación separada de las Cámaras del Congreso ................................................... 407.1.3.Quórum y mayoría necesarias para declarar la necesidad de la reformaconstitucional ................................................................................................................... 417.1.4.Alcances de la declaración de necesidad de la reforma constitucional ..................... 437.1.4.1.Cuestiones que plantea la ley n2 24.309 ............................................................... 437.1.5.La Convención Constituyente ................................................................................. 457.1.5.1.Requisitos para ser convencional ......................................................................... 47

8. Supremacía de la Constitución. Concepto .......................................................... 488.1.Análisis del art. 31 de la Constitución Nacional ......................................................... 498.2.Relación entre los tratados internacionales y la Constitución ...................................... 508.3.La jerarquía de los tratados internacionales en la Constitución Nacional .................... 529. Control de constitucionalidad de la reforma constitucional ...............................55 10. Reformas a la Constituciónde1853/60 ............................................................57

CAPITULO IVNUEVOS DERECHOSY GARANTÍAS

11. Losnuevos derechosy garantías en la ley declarativade la necesidad de reforma constitucional .............................................................63 11.1. Antecedentes constitucionales ...................................................................... 6311.2.Validez de la reforma constitucional ........................................................................ 6511.3.Concepto de libertad y derecho ................................................................................ 6511.4.Concepto de garantías constitucionales .................................................................... 6712. Elordenconstitucional .............................................................................................. 6912.1.Los actos de fuerza .................................................................................................. 7012.2.Consecuencias de los actos de fuerza ........................................................................ 7112.3.El derecho de resistencia ......................................................................................... 7112.4.Delitos contra el Estado ........................................................................................... 7212.5.Ética pública ........................................................................................................... 7213. Derechos políticos ............................................................................................ 7313.1.Concepto de derechos políticos ................................................................................ 7313.2.Concepto de soberanía popular ................................................................................ 7513.3.Concepto de sufragio ............................................................................................... 7613.4.Concepto de voto ..................................................................................................... 7613.4.1.Universalidad del voto .......................................................................................... 7713.4.2.Igualdad del voto .................................................................................................. 7813.4.3.El voto secreto ...................................................................................................... 7813.4.4.Obligatoriedad del voto ........................................................................................ 7813.4.5.El voto en la legislación argentina ......................................................................... 7913.5.Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres ................................................ 80

14. Los partidos políticos ........................................................................................80



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14.1.Características y funciones de los partidos políticos ................................................ 8214.2.El rol de la oposición ............................................................................................... 8314.3.Regulación constitucional de los partidos políticos .................................................. 8315. Formas semidirectas de democracia ...........................................................................85 15.1.El derecho de iniciativa ........................................................................................... 8615.2.La consulta popular ................................................................................................. 8716. Preservación del medio ambiente ...............................................................................87 17. Defensa del consumidor .............................................................................................88 18. Amparo y hábeas corpus ............................................................................................89 18.1.Amparo contra actos de autoridad política ............................................................... 9118.1.1.Concepto de autoridad pública .............................................................................. 9218.1.2.Lesión a los derechos y garantías constitucionales ................................................ 9218.1.3.Inexistencia de vías administrativas y judiciales idóneas ....................................... 9318.1.4.El control de constitucionalidad en el amparo ....................................................... 9318.2.Amparo contra actos de particulares ........................................................................ 9418.3.Legitimación para promover la acción de amparo .................................................... 9518.4.Hábeas data ............................................................................................................. 95

18.4.1.Concepto constitucional de la libertad de intimidad ............................................... 9618.4.1.1.Límites de la libertad de intimidad ..................................................................... 9718.4.1.2.La intimidad de los funcionarios públicos .......................................................... 9818.4.2.Presupuesto para el ejercicio del hábeas data ......................................................... 9918.5.El secreto periodístico ............................................................................................. 9918.5.1.Concepto del secreto periodístico .......................................................................... 9918.5.2.Límites del secreto periodístico ............................................................................. 10018.6.Hábeas corpus ......................................................................................................... 10118.6.1.Regulación legislativa del hábeas corpus .............................................................. 10218.6.2.Orden de arresto y autoridad competente .............................................................. 10218.6.3.Tipología del hábeas corpus .................................................................................. 10318.6.4.Hábeas corpus y estado de sitio ............................................................................. 10418.6.5.Legitimación para promover la acción de hábeas corpus ....................................... 10518.6.6.Declaración de inconstitucionalidad y actuación de oficio ..................................... 105

Capitulo VORGANIZACIÓN DEL CONGRESO DE LA NACIÓN

19. El sistema bicameral ..................................................................................................107 20. Lo. Cámara de Diputados De la Nación .....................................................................107 21. La Cámarade Senadores ............................................................................................ 10822. Disposiciones comunes a ambas Cámaras ..................................................................110 23. Facultades privativas de las Cámaras23.1.Facultades privativas de la Cámara de Diputados ..................................................... 11123.2.Facultades privativas de la Cámara de Senadores ..................................................... 11124. Quórum y régimen de mayorías ...................................................................................112 24.1.Mayorías especiales sobre la totalidad de los presentes ............................................ 11224.2.Mayoría especial sobre la totalidad de los miembros existentes ..................... 11324.3.Mayoría absoluta sobre la totalidad de los miembros existentes ............................... 11325. El juicio político ...............................................................................................113 26. El procedimiento para la sanción de las leyes ............................................................115 27. Delegaciónde facultades legislativas .........................................................................116 28. Atribuciones delCongreso .................................................................................118 28.1.Atribuciones jurídicas .............................................................................................. 118



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28.1.1.El inc. 12 del art. 75 .............................................................................................. 11828.1.2.El inc. 23 del art. 75 .............................................................................................. 12028.1.3.El inc. 30 del art. 75 .............................................................................................. 12628.2.Atribuciones económicas y financieras .................................................................... 12628.2.1.El inc.1ºdel art. 75 ............................................................................................... 12628.2.2.El inc. 2 del art. 75 ............................................................................................... 12628.2.3.El Inc.3º del art 75 ................................................................................................ 12728.2.4.El inc. 6 del art. 75 ............................................................................................... 12828.2.5.El inc. 8 del art. 75 ............................................................................................... 12828.2.6.Los lncs. 10, 13y 14 del art. 75 ............................................................................. 12828.3.Atribuciones de política internacional ...................................................................... 12828.4.Atribuciones de seguridad nacional .......................................................................... 12828.4.1.Los incs. 16, 26y 27del art.75 ............................................................................... 12828.4.2.El inc. 31 del art. 75 .............................................................................................. 12928.5.Atribuciones de administración ................................................................................ 13128.6.Atribuciones organizativas ...................................................................................... 13228.7.Atribuciones preconstituyentes ................................................................................ 132

29. El eslabón perdido .....................................................................................................133 30. La Auditoría General de la Nación .............................................................................133 31. El Defensor del Pueblo ...............................................................................................134

CAPITULOVI

ORGANIZACIÓN DELPODER EJECUTIVO DE LA NACIÓN

32. El sistema presidencialista .........................................................................................138 33. Designación del Presidente ........................................................................................139 34. Condiciones de elegibilidad ........................................................................................140 35. Duración del mandato y reelección presidencial ........................................................141 36. La institución ministerial ............................................................................................142 36.1.Integración de los ministros en el órgano ejecutivo .............................................................. 14336.2.Divisiones ministeriales ....................................................................................................... 14436.3.Designación y remoción de los ministros ............................................................................. 14636.4.Funciones ministeriales ....................................................................................................... 14836.4.1.Control ............................................................................................................................ 14836.4.2.Colaboración y asesoramiento .......................................................................................... 14836.4.3.Resoluciones administrativas ............................................................................................ 14936.4.4.Representación ante el Congreso ...................................................................................... 14937. El jefe de gabinete ......................................................................................................149 38. Atribuciones del Poder Ejecutivo ................................................................................150 38.1.El inc.3º del art. 99. Decretos de necesidad y urgencia ......................................................... 15138.2.El inc.4º del art. 99 ............................................................................................................. 15538.3.El inc. 20 del art. 99 ............................................................................................................ 15639. El veto parcial y la promulgación parcial de las leyes. ...............................................156

Capitulo VII

ORGANIZACIÓNDEL PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN

40. Naturaleza y funciones del Poder Judicial ..................................................................160 41. Nombramiento y remoción de los jueces .....................................................................161



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41.1.Jueces de la Corte Suprema de Justicia .................................................................... 16141.2.Jueces de los tribunales inferiores de la Nación ........................................................ 16242. El Consejo de la Magistratura ..................................................................................... 16342.1.Titularidad del Poder Judicial .................................................................................. 16443. El Ministerio Público .................................................................................................165

Capitulo VIIIGOBIERNOS DE PROVINCIA

44. Los gobiernos de provincia .........................................................................................16844.1.El art. 123 de la Constitución ................................................................................................ 16844.2.El art. 124 de la Constitución ............................................................................................... 16944.2.1.El regionalismo ................................................................................................................. 16944.2.2.Convenios Internacionales conalcances limitados ......................................................................................................................... 17044.2.3.El dominio originario de los recursos

naturales ........................................................................................................................................ 17144.3.El art. 125 de la Constitución ................................................................................................ 17145. El régimen constitucional de la Ciudad de Buenos Aires .................................................................................................................................172



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Capítulo I La Constitución SUMARIO:1. Constitucionalismo y Estado de Derecho. 2. ConceptodeConstitución. 3. Clasificación delas Constituciones. 3.1.Constituciones escritas yno escritas.3.2.Constituciones codificadas y dispersas.

3.3.Constituciones rígidas, flexibles ypétreas.3.4.Constituciones normativas, nominables y semánticas.



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1. CONSTITUCIONALISMO Y ESTADO DE DERECHO

La concepción del Estado de Derecho, como forma de manifestación del poder estatal opuesta alllamado Estado de Policía, es una creación doctrinaria formulada por la Escuela Alemana del DerechoConstitucional.

Esta construcción doctrinaria y jurídica fue desarrollada en 1832 por Robert von MohI y. según ella,

toda la actividad estatal se debe adecuar a las normas jurídicas dictadas por el propio Estado. Laobligatoriedad de tales normas no se limita a los particulares, sino que se extiende los gobernantes y alEstado cuyo desenvolvimiento debe concretarse en el marco de la ley y nunca fuera de ella.

El propósito perseguido fue el de dotar de seguridad a los derechos de los hombres para que ellos nofueran desnaturalizados a través de un ejercicio abusivo del poder que, como tal, se opone a la ley.Sin embargo, esta concepción resultó incompleta en cuanto al contenido persona lista de los valores quese pretendían preservar con la creación del Estado de Derecho. En efecto, esa estructura formal,desprovista de una idea política dominante personalista, podía transformar en Estado de Derecho acualquier régimen cuyo accionar se adecuara a la ley. Hasta el más despótico de los sistemas podíaconfigurar un Estado de Derecho si gobernantes y gobernados se ceñían estrictamente a las leyestotalitarias imperantes.

Ese vacío fue cubierto por el movimiento constitucionalista mediante la revitalización de los idealespersonalistas que habían sido cuestionados o condenados con motivo de una aplicación esquemática de la

doctrina del Estado de Derecho.La democracia constitucional como sistema político surgido en el curso del siglo XIX y que tiende aadquirir vigencia mundial en vísperas del siglo XXI, no es solamente forma, sino también esencia.Es un sistema revestido con las propiedades necesarias para garantizar la vigencia de los derechosfundamentales del hombre. Además, su presencia requiere, en forma Ineludible, que en mayor o menorgrado los gobernados intervengan en el gobierno y que los roles gubernamentales estén Integrados porhombres idóneos.SI bien es cierto que el primero de los recaudos se cumple a través del proceso electoral, también es ciertoque la simple vigencia de los actos electorales no asegura la existencia de la democracia. Es necesariotambién que exista una fluida y constante comunicación entre gobernantes y gobernados, basada sobre lalibertad y la igualdad. y una idea política dominante en la sociedad que le asigne al hombre, a su libertady dignidad, el carácter de único objetivo del sistema.

Históricamente, la esencia de la democracia constitucional pudo ser concretada por el movimientoconstitucionalista, que implementó las técnicas destinadas a limitar el ejercicio del poder mediantediversas instituciones afectadas a la defensa de la personalidad Individual y de los derechos naturales queson atributos inalienables del hombre.

El constitucionalismo es un movimiento social y político que tiende a lograr una finalidad personalistamediante la vigencia de una especie particular de Constitución jurídica.

Es un movimiento socio-político porque sus antecedentes se remontan a la existencia de las primerasorganizaciones políticas, cuando en sus ámbitos se vislumbró la lucha del hombre por la libertad. En estesentido, el constitucionalismo es la corporización doctrinaria de la lucha permanente del hombre por lalibertad.

Ese movimiento tiene una finalidad esencialmente personalista, ya que concibe al hombre como artíficede la vida política y a la libertad y dignidad como supremas y únicas finalidades de esa actividad.

Para alcanzar sus objetivos, el constitucionalismo propicia el empleo de un instrumento llamadoConstitución. No se trata de una Constitución natural histórica o de una Constitución real sociológica.Tampoco se trata de cualquier Constitución jurídica, sino de una especie de ella en la cual se reconozcanlos principios que conforman aquella dignidad y libertad humana y se consagren las técnicas destinadas aque no se tornen ilusorios esos principios.

Si bien los antecedentes del constitucionalismo son remotos y su existencia se vislumbra en lapermanente lucha del hombre por su libertad, los ideales de ese movimiento recién fueron concretados enforma estable a partir de mediados del siglo XVIII. Hasta ese momento las manifestaciones delconstitucionalismo fueron simples inquietudes, reconocimientos o concesiones parciales de derechos queno reflejaban una idea dominante dentro de la sociedad. Se trataba, en el mejor de los casos, de muestrasde un constitucionalismo imperfecto donde la concesión de libertades políticas no estaba acompañada delibertades civiles o viceversa.

No se advertía que la libertad civil, si no es acompañada por la libertad política. no puede ser duradera,ya que su permanencia depende de la voluntad del gobernante de turno, y que la libertad política, si no esacompañada por la libertad civil, carece de razón de ser, ya que es sólo un medio para alcanzar estaúltima.



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De tal modo, el constitucionalismo se estructuró en el siglo XVIII, cuando:1) comenzó a transformarseen Idea política dominante aquella que concibe a la libertad y dignidad de hombre como objetivofundamental de la vida política;2) comenzó a tener vigencia una especie particular de ConstituciónJurídica;3) surgieron técnicas jurídicas destinadas a evitar la concentración y el ejercicio abusivo delpoder;4) se reconocieron los derechos y libertades resultantes de la naturaleza humana.

Como movimiento destinado a evitar el ejercicio abusivo del poder y a reconocer los derechos del

hombre, el Constitucionalismo tuvo sus primeras experiencias orgánicas en el documento de Virginia(1776), en la Constitución de los Estados Unidos de América (1787), en la Declaración de los Derechosdel Hombre y del Ciudadano (1789) y en las Constituciones francesas (1791. 1793, 1795 y 1799).Asimismo, por responder a una idea política dominante4 el constitucionalismo se difundió rápidamente,generando uña serie de instrumentos jurídicos similares en Polonia (1791), Suecia (1809), España (1812),Noruega (1814) y en los nuevos estados americanos, cuya emancipación se produjo a la luz de la doctrinaconstitucionalista.

Si bien originariamente en el seno del constitucionalismo prevaleció una tendencia individualista, amediados del siglo XIX comenzó a operarse una ligera variación en esa línea por obra del liberalismocatólico y del socialismo. Esa variación, que es consecuencia del carácter dinámico delConstitucionalismo, quedó consolidada a comienzos del siglo XX con el fenómeno que Segundo V.Linares Quintana designó bajo el nombre deconstitucionalismo social.

Fue en ese momento cuando los textos constitucionales comenzaron a reconocer no al hombre abstracto

en su individualidad, sino inmerso en la convivencia social, y los derechos individuales fueronreglamentados en base al interés social. Se entendió que la organización política no debía limitarse alreconocimiento de la independencia jurídica del Individuo, sino que además debía crear un mínimo decondiciones necesarias para asegurar su independencia social. Ya no se concebía solamente al individuocomo titular de derechos y objeto de la función protectora del poder, sino que fueron agregados losgrupos sociales coordinando una relación armónica entre el hombre y la sociedad, sin que el amparo delos derechos sociales condujera al extremo de allanar las libertades individuales. A esta expresión delconstitucionalismo respondieron, entre otras, las Constituciones de México (1917), Weimar (1919),Finlandia (1919), Austria (1920). Estonia (1920) y Polonia (1921).

Al concluir la Primera Guerra Mundial, se tuvo la fundada impresión de que la doctrina personalista delconstitucionalismo se había consolidado definitivamente. Esa impresión no sólo estaba avalada por lasanción, en casi todos los países europeos y americanos, de textos constitucionales democráticos, sinotambién por el deterioro y desprestigio manifiestos de las concepciones totalitarias y absolutistas que se

habían desenvuelto hasta ese momento.Sin embargo. en forma casi simultánea y bajo nuevas modalidades y características, renacieron consingular energía las doctrinas totalitarias transpersonalistas, que consideran al hombre no como objetofinal de la actividad política, sino simplemente como una herramienta o instrumento para alcanzar otrosfines que son presentados como valores superiores a la dignidad humana. Así se inició un proceso dedesconstituclonalización con el surgimiento de diversos sistemas autocráticos, cuyos máximos exponentesse asentaron en Rusia (1918). Italia (1922) y Alemania (1933), y cuya secuela se extendió al resto deEuropa y al continente americano con la aparición de los regímenes neopresidencialistas.

Recogiendo la moda política de ese momento, el comunismo, el fascismo, el nacionalismo y susvariantes vernáculas, se proyectaron doctrinariamente como manifestaciones de un paternalismoirracional que desembocaba en el culto a la intolerancia, la violencia, la fuerza y la supresión de unaconvivencia democrática. La paulatina absorción de la sociedad por el Estado, la sobreestimación de lapolítica del bienestar, la búsqueda de personalidades dominantes y la relación mística con el líder, fueronclaras manifestaciones de la profunda conmoción ideológica producida por la difusión de las nuevas ideastotalitarias.

A medida que se fueron desenvolviendo tales doctrinas entre los núcleos dirigentes y los grupospolíticos, la libertad, la igualdad, la dignidad, la vida, la responsabilidad republicana y otros valorestrascendentes del movimiento constitucionalista, se fueron desdibujando en la práctica frente al anhelocreciente del hombre por ver materializada su seguridad material y por desligarse de responsabilidadescívicas, transfiriendo a un ente sobrehumano la solución de sus problemas personales. Aparentemente, elindividuo esperaba todo del Estado y por eso mismo estaba dispuesto a abandonar todo en manos delEstado.

En el curso de esta evolución, la búsqueda de protección y seguridad, practicada en forma sectorial, setradujo en una despersonalización de la vida y en una actitud de desdén hacia los valores humanistas.Todo ello como consecuencia de una concepción materialista que conduce, necesariamente, a unasobrevaloración de la seguridad con su secuela inevitable: la cada vez mayor restricción a las libertadespúblicas y privadas.



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Esta sobrevaloración de la seguridad, los excesos resultantes del colectivismo, del corporativismo y dela planificación en orden a la supresión, desnaturalización o limitación arbitraria de los derechos ylibertades, todo ello realizado con el aparente y loable propósito de proteger al hombre se reflejó en elnotable crecimiento de las actividades estatales. Crecimiento cuyo objetivo residió en acelerar lasatisfacción de las demandas sociales, con prescindencia de una línea política arquitectónica basada sobreel bien común y con un costo significativo: el deterioro de la personalidad Individual y de la dignidad del

hombre como valores básicos del constitucionalismo.Asimismo, como corolario de esta expansión totalitaria, se estableció un amplio espectro de normas jurídicas destinadas a fortalecer las prerrogativas del Estado en su relación con la sociedad y con laslibertades del hombre, desembocando en una situación de privilegio y abuso del poder que es,precisamente, el núcleo cuya destrucción persigue el movimiento constitucionalista. En cierto modo, laconfusión ideológica entre el bien Común y el bien del Estado condujo a una paulatina sustitución de1 losfines personalistas del constitucionalismo por objetivos transpersonalistas que no se compadecen con suesencia.

Después de la Segunda Guerra Mundial, el movimiento Constitucionalista prosiguió su expansión que,en muchos casos, fue frustrada por la intolerancia y el vigor de las doctrinas totalitarias impuestas a lasnaciones del centro y este de Europa, a varias de África y Asia y a alguna de América. Pero eseenfrentamiento entre el constitucionalismo y las doctrinas totalitarias es simplemente la demostración deuna constante en la historia de la vida del hombre, que es la lucha por la libertad.

El movimiento constitucionalista, que supo dar al sistema, democrático su contenido esencial, se asientasobre dos pilares. Uno de ellos es el imperio de la ley, principio resultante de la r doctrina del Estado deDerecho que subordina a gobernantes y gobernados a una misma norma jurídica por encima de todavoluntad personal. Pero esa subordinación no se concreta frente a cualquier ley, sino respecto de aquellaque refleja los fines humanistas del constitucionalismo. El segundo, concentra la titularidad del poder enla comunidad, lo cual significa negar a un hombre o a un grupo de hombres toda posibilidad de regir losdestinos de una nación sin su consentimiento expreso y permanente colaboración.

Para afianzar esos fundamentos, para que sean una realidad, el constitucionalismo se vale de una seriede técnicas que pueden ser sintetizadas en cuatro.

La supremacía de la Constitución, que significa concebir a ésta como un conjunto fundamental denormas, en la cual encuentran su origen y validez las restantes disposiciones normativas destinadas areglamentar sus preceptos.

La distinción entre la función constituyente y las funciones ordinarias del gobierno, a fin de brindar

rigidez a las normas superiores que contribuyen a dotar de seguridad a los derechos individuales ysociales frente a la acción ordinaria gubernamental.Separación y control de los órganos del poder para evitar su ejercicio abusivo a través de la

concentración de su titularidad en un solo órgano gubernamental.Designación de los gobernantes por elección a través de un cuerpo electoral fundado sobre la

universalidad y la igualdad del voto, para dar así una respuesta a los dos interrogantes fundamentales quepresenta toda sociedad política: ¿quién designa a los gobernantes?, y ¿cómo son designados losgobernantes?

La aplicación de tales técnicas determina la tipificación de un sistema democrático constitucional cuyavigencia, en cada caso concreto, se verifica a través de:1) el reconocimiento de los derechosfundamentales del hombre como finalidad suprema y última de la organización política; 2) la aceptaciónde una idea política dominante por la comunidad que le atribuye el carácter de efectivo y real titular delpoder; 3) la limitación y control del poder estatal; 4) la juridicidad. que impone a gobernantes ygobernados el deber de actuar dentro del cauce de la ley; 5) el principio de legalidad, conforme al cualtodo acto estatal que interfiera con la libertad del individuo debe fundarse sobre una norma legal que jamás podrá tener un alcance tal que importe la desnaturalización de aquélla.

Históricamente ha quedado demostrado que la democracia constitucional es el menos imperfecto de lossistemas políticos que conoció la humanidad y que todos los intentos practicados para sustituirla hanconducido a la degradación espiritual de los pueblos obligados a soportar las elucubraciones de susteóricos.

Es cierto que la democracia, como todo sistema creado por el hombre, es esencialmente Imperfecta yque jamás alcanzará esa perfección. Frente a esta realidad, es inmenso el daño que le ocasionan al sistemaconstitucionalista aquellos Idealistas que nos lo presentan como un sistema carente de defectos, comotambién aquellos teóricos que pretenden perfeccionarlo ideando técnicas e instituciones desconectadas dela realidad.

Sin embargo, la imperfección de la democracia no justifica un tipo pasivo de conducta y así el hombre,impulsado por una fuerza natural inagotable, procura aferrarse a un estilo de vida donde Imperen la



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tolerancia y el respeto, la libertad y la dignidad, la responsabilidad y la eficiencia. Esa conducta, si bienpuede no conducir al perfeccionamiento de la democracia, faltará al menos encaminada hacia suconsolidación con la imprescindible ayuda de la educación cívica y la vigencia del principio que Imponela idoneidad de los gobernantes, lo cual posibilitará que esa concepción democrática sea real y no formal,espontánea y no coactiva, permanente y no transitoria. La consolidación del sistema constitucionalistasiempre estuvo y está condicionada al suministro de los recursos que permitan rechazar los embates de

aquellos que la repudian.El establecimiento o la consolidación de un sistema Constitucionalista no es una tarea sencilla nidepende de la voluntad del legislador. Mediante una ley o una reforma constitucional jamás se conseguiráinstaurar una auténtica democracia. Para ello, deberán cumplirse ciertas condiciones por parte de losciudadanos. Sobre todo, se requiere cierta cultura política, una adecuada visión de conjunto de la política,del bien común y un elevado sentido de responsabilidad que se traducirán en el surgimiento de dirigentesidóneos, ya que éstos, en definitiva, no pueden ser mejores ni peores que la comunidad de la cualprovienen. Es que cuando el pueblo y sus dirigentes carecen de una firme convicción arraigada en elhumanismo, la debilidad de la democracia es manifiesta y su instauración o fortalecimiento no seconseguirán mediante la fuerza ni con simples reformas legislativas.

Cabe preguntar, ¿cómo lograr un sistema constitucionalista estable que permita alcanzar la paz y laprosperidad, tanto espiritual como material? Se podrá contestar que mediante elecciones y aceptando elgobierno que elija libremente la mayoría. Sin embargo, las múltiples experiencias que por esta vía han

desembocado en el fracaso nos hacen ver que no es tan fácil la aplicación de este procedimiento formal,ni mucho menos es seguro que él pueda conducirnos a la consolidación de la democracia constitucional.La técnica electoral sólo puede resultar eficaz si previamente se da cumplimiento a una serie de

presupuestos, como son la vigencia del pluralismo basado sobre la tolerancia, la seguridad en el respetode la ley, la responsabilidad en el cumplimiento de los deberes políticos y sociales, la idoneidad de losgobernantes, la preocupación de los grupos políticos por el bien común y no solamente por la conquista ocontrol del poder, un desarrollo económico del cual participen todos los sectores sociales, etcétera.

Claro está que la concreción de tales objetivos no puede ser inmediata, requiriendo de un proceso detransición con una Constitución parcialmente normativa. Pero sin ellos, de nada vale preocuparse por losaspectos formales de la democracia que, inevitablemente, por sí solos conducen al engaño y a lafrustración.

La estabilidad que, en algunos casos desde hace siglos, disfrutan ciertos sistemas constitucionalistas, esun ideal cuyo logro puede concretarse por los medios adecuados. Tales medios deben apuntar a los

ideales permanentes de la existencia humana, dotando a la comunidad de la cultura democrática necesariaque le haga comprender y valorar la trascendencia que reviste el vivir en libertad y con dignidad. Casocontrario, se presentará el campo propicio para el desarrollo del germen de la indiferencia, de lainsensibilidad política y del miedo a convivir libremente con responsabilidad.

La inexistencia de una apropiada cultura cívica es, precisamente, lo que permite la producción deciertos fenómenos políticos que atrofian todo intento por instaurar un sistema democrático constitucional.Tales fenómenos son los siguientes:1) inexistencia de elecciones generales o parciales durante lapsosprolongados, lo que Impide a los ciudadanos expresar su voluntad participando activamente en la vidapolítica y con la continuidad necesaria;2) las rupturas del orden Constitucional, que generan unasensación de impotencia e inseguridad en los ciudadanos que los aparta de la política y rodea a quienesaspiran a gobernar de valores negativos que se reflejan en la burla y la falta de respeto al principio deautoridad;3) el temor que siente el hombre por asumir responsabilidades pues, precisamente, uno de losmayores riesgos que enfrenta el sistema democrático constitucional, reside en que el hombre carente decultura cívica procura desligarse de responsabilidades sociales transfiriendo la solución de sus problemasa personalidades dominantes, conducta que caracteriza a los componentes de una sociedad de masas; 4)ausencia de notas representativas en las fuerzas políticas y, en particular, en los partidos políticos;5)ausencia de libertad en el proceso político; 6) escasa, incompleta o falsa información sobre los problemaspolíticos y sociales; 7) carencia de Idoneidad en los gobernantes y dirigentes de los grupos sociales.Algunos de estos factores ejercen mayor gravitación que otros, pero en conjunto reflejan un estado deincultura cívica que genera el riesgo de que los gobernados seleccionen o acepten como gobernantes a lasfiguras ofrecidas por los audaces sin verificar su aptitud para gobernar y sin exigir que acrediten talaptitud.

El estado de incultura política permite verificar y comprender, en el seno de las sociedades modernas entransición, la presencia de dos especies de ciclos políticos cuya brevedad y antagonismo Impiden laformación de gobiernos estables, la expresión de políticas uniformes y la consolidación delconstitucionalismo. Precisamente, la inestabilidad es propia de aquellos pueblos que carecen de unapersonalidad política definida, oscilando entre la democracia y el autoritarismo.



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que carecían de una auténtica tradición democrática, tales como Alemania, Italia, Portugal y España. Otrotanto aconteció en los Estados europeos y las naciones que durante varias décadas fueron esclavizadas porel totalitarismo irracional de la Unión Soviética.

Tal resultado, más que a las reformas constitucionales o legislativas, se debió al profundo cambiooperado en la mentalidad de la población, por la difusión de los valores personalistas a través de losmedios técnicos de comunicación social. Es que las características culturales de la sociedad son

determinantes del grado de efectividad del sistema democrático. La más perfecta armazónconstitucionalista puede fracasar en la práctica si desconoce las modalidades culturales de la comunidadpara la cual fue creada.

Aunque el sistema democrático esté establecido por la Constitución de un país para todos los planos dela vida social, no quiere decir esto que la estructuración de la democracia pueda considerarse concluida.En muchos casos la población debe evolucionar paulatinamente para habituarse a las formas democráticasde vida, asimilándolas a su idiosincrasia particular. Como la vida política integra la vida social, el sistemademocrático no será auténtico sino cuando la comunidad aprenda a proceder democráticamente en su vidaprivada. Debe aprender a escuchar la opinión ajena por diferente que ella sea de la propia, a comprenderlay respetarla aunque no la pueda compartir, a ser tolerante. Y ello es así, porque solamente puede gobernaren común aquel pueblo que es capaz de convivir deliberando en común.

Las técnicas aplicables en los sistemas democráticos están diseñadas para sociedades cuyo nivelcultural y educacional tiende a aumentar. De aquí se desprende la necesidad de fomentarlas, procurando

despertar un interés racional y no moramente emotivo en los hombres por los fenómenos políticos. Esanecesidad de educar para la libertad, se manifiesta desde niñez y su intensidad no debe decrecer con eltranscurso del tiempo sino, por el contrario, debe incrementarse para que los educandos puedan percibir elrol decisivo que desempeñan en una sociedad democrática, para que tengan responsabilidad cívica, paraque conozcan y comprendan la importancia de una Constitución y de los valores fundamentales que lanutren. Sólo así, a través de la educación, el conjunto de ciudadanos dejará de ser una masa para alcanzarla dignidad de un pueblo.

La tarea educadora corresponde tanto a las entidades intermedias como a los medios técnicos decomunicación social, a los partidos políticos, a la escuela, a la universidad, e incluso a todos losciudadanos, Pero, en particular, incumbe al Estado, quien por disponer de los recursos necesarios podrárealizar una campaña eficaz, informando e instruyendo a la comunidad sobre las razones históricas,políticas y jurídicas que determinan la necesidad de preservar y consolidar un sistema democráticoconstitucional.

Sin embargo, la experiencia revela que la participación de los ciudadanos en el proceso del poder nosiempre es consecuencia de la educación, sino de campañas de adoctrinamiento desarrolladas por elgobierno. Tal es lo que acontece en los sistemas autocráticos, donde deliberadamente se confunde elproceso cultural con la Imposición de comportamientos que excluyen el análisis Individual. En talesregímenes, el aparato gubernamental pone en funcionamiento intensas campañas de propaganda a fin depredisponer a los individuos hacia una conducta acorde con el totalitarismo. Se pretende privar a losIndividuos y a los grupos sociales de la capacidad de raciocinio imponiéndoles una forma de pensamientopara la acción. El éxito de tales campañas está supeditado a una endeble educación cívica y a undebilitamiento del carácter colectivo, cristalizado en el surgimiento de líderes que relegan a un planosecundario el funcionamiento de las instituciones propias de una sociedad pluralista.

La educación cívica del pueblo, el conocimiento de su razón de ser, de sus problemas y soluciones, desus metas y recursos, Íntegra la esencia del sistema constitucionalista, que requiere la capacitación de lacomunidad para asumir su defensa y evitar así su vejación por obra de las doctrinas mesiánicas.

2. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

El concepto deConstituciónno es sinónimo dederecho constitucional.Generalmente, y debido a laaplicación excluyente del enfoque jurídico, el concepto de Constitución suele ser identificado con elconcepto de derecho constitucional. Sin embargo, y a pesar de tratarse de vocablos que estánestrechamente vinculados entre sí, ellos definen universos diferentes.

El derecho constitucional es una disciplina científica que tiene por objeto el estudio de la Constitución yde las instituciones políticas, estén o no previstas en un texto constitucional. Abarca los contenidos delorden constitucional y del orden político.

Ese objeto del derecho constitucional incluye el estudio de la Constitución, pero no se agota con ella,porque se proyecta sobre las instituciones políticas extraconstitucionales y sobre la realidad política, cuyacomposición no siempre coincide con la que debería resultar de la estricta aplicación del orden jurídicoprevisto en la Constitución.



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La palabraconstitucióntiene varios significados, aunque no todos ellos de interés específico para elderecho constitucional.

Un primer significado, sumamente genérico, engloba a las diversas acepciones particulares, En estesentido amplio, todo cuerpo u organismo, individual o social, toda organización o entidad, cualquiera seasu naturaleza, tiene una constitución. El vocablo apunta a la composición y organización de la unidad deanálisis, en la medida en que todo conjunto de elementos relacionados entre sí dispone de una

constitución, que determina la vinculación armónica entre ellos, que posibilita su fusión y la consecuenteorganización generadora de una entidad distinta de la mera suma de los elementos que la componen.Pero en el ámbito del derecho constitucional, el concepto de Constitución que integra parcialmente suobjeto de estudio, está limitado a una especie particular de organización que es la composición de laorganización política global.

Esta primera aproximación, para determinar el concepto de Constitución que Interesa al derechoconstitucional, no es suficiente. Es que, en el marco de una organización política global, la palabraconstitución puede tener diversos significados, forjados por elementos jurídicos, sociológicos,psicológicos, históricos, culturales, económicos, que desembocan en la formulación de una amplísimagama de conceptos. Es así que, con referencia al Estado, frecuentemente se alude a su Constitución jurídica, sociológica, histórica, cultural o económica. Sin embargo, la totalidad de tales conceptos deConstitución no estará Inserta en el ámbito del derecho constitucional. Solamente lo estarán aquellos queimporten la exteriorización del poder político de la organización global en el plano del orden

constitucional o del orden político, ya sea en una acepción genérica o específica.En sentido genérico, una Constitución es el acto formativo o fundacional de una organización políticaglobal, que define las reglas de juego bajo cuya vigencia se desarrollarán las relaciones del poder políticoy la convivencia social. La Constitución es la unidad orgánica de la organización global y el modo en quese j operará su funcionamiento.

En cambio, en sentido especifico. la Constitución es el fundamento axiológico de la organizaciónglobal, plasmado en los grandes fines asignados a la m1sma Mientras que en sentido genérico laConstitución es la forma de la organización, en sentido específico se refiere al objeto de la organización,con su Infinidad de instrumentos, mecanismos y técnicas establecidas para su concreción.

Tanto el sentido genérico como el sentido específico, son abarcativos de varios significados que cabeasignar al concepto de Constitución y que, a pesar de su pluralidad, resultan Indisolubles para sutipificación en el mareo de la realidad política.

Así, el vocablo puede definir al conjunto de las normas jurídicas fundamentales que regulan la sociedad

política global, la organización del poder para la concreción de los fines de esa sociedad y los elementosde interrelación que determinan la creación, subsistencia y desarrollo de una comunidad política.Estos tres conceptos, que en la realidad política son Inseparables, permiten, en forma simultánea, que la

Constitución sea concebida como un documento jurídico fundamental, como un instrumento de gobiernoy como un símbolo de la unión social o de la comunidad nacional. De tal manera, la fusión de estosconceptos permite determinar, en la realidad política, la presencia efectiva de una Constitución con elsentido y la fuerza que le asigna la ciencia política. Y esa manifestación se hace efectiva tanto en unsistema político democrático como en uno autoritario, aunque sus contenidos varíen.

Como documento jurídico fundamental, la Constitución consiste en la regulación normativa básica de lacual emana la validez de todo el ordenamiento jurídico de una sociedad política. Esa regulaciónnormativa no es todo el ordenamiento jurídico, sino solamente el que prescribe los lineamientos para laorganización y ejercicio del poder, y las instrucciones sobre la forma en que deberán ser encauzadas lasrelaciones sociales. Es la unidad orgánica que determina las modalidades con que deberá ser estructuradala sociedad política, y la forma bajo la cual deberá desenvolverse la convivencia social. El desarrollo deesos lineamientos está a cargo de normas jurídicas de jerarquía Inferior que no integran el concepto deConstitución.

En ese documento jurídico se determinan cuáles son las Instituciones del poder se regula el acceso, ladistribución, el ejercicio y el control del poder, y se establecen o reconocen las libertades y derechos delhombre, así como también las garantías que las amparan.

En su significado jurídico, la Constitución le otorga una estructura normativa a la organización políticaglobal, ordenando el poder, su ejercicio y los procedimientos idóneos para la formulación del resto delordenamiento jurídico. Lo hace mediante la caracterización de los órganos gubernamentales, de suintegración y relaciones, así como también enunciando las libertades y derechos de los hombres yregulando las relaciones entre gobernantes y gobernados.

Esta concepción jurídica de la Constitución es la que usualmente se forja en la mente de quien hacereferencia a ella. El concepto de Constitución se asocia con el texto escrito de una ley fundamental a lacual se le asigna ese nombre.



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Pero la Constitución no es solamente un documento jurídico básico, sino también un instrumento degobierno que prescribe de manera concreta cuál es la finalidad de la organización política y cuáles son loscaminos que se deberán seguir para alcanzarla. Con este significado, en la Constitución están expresados jurídicamente los grandes fines políticos de la sociedad y los procedimientos articulados para suconcreción.

Una Constitución real y efectiva se dicta con la finalidad de ordenar jurídicamente la convivencia

social, proyectando al ámbito normativo la Idea política dominante en la sociedad que determinó sucreación. Para ello, prevé los instrumentos que permitirán forjar las políticas globales y su ejecuciónconcreta, requiriendo, tanto de gobernantes como de gobernados, el fiel acatamiento de sus disposicionesy espíritu. En este significado político, la Constitución es un auténtico plan o programa de gobierno, alcual deberá ceñirse el comportamiento social para realizar los objetivos determinantes de la creación deuna organización política global. La Constitución refleja el cómo y el para qué fue establecida esaorganización, indicando el curso de acción que deberán seguir los gobernantes y gobernados, y losmecanismos que habrán de aplicar para el logro de la finalidad constitutiva de la sociedad.

Una Constitución, además de ser un documento jurídico fundamental y un instrumento de gobierno, estambién un símbolo de la unión nacional. En este sentido, el concepto de Constitución está integrado porun elemento que no se presenta en otros ordenamientos normativos: es un símbolo de la nacionalidad querefleja el sentimiento del elemento humano de la organización política global, interpretando en formaconcreta su manera de ser y de sentir.

Por más perfecta que sea técnicamente una Constitución, estará destinada al fracaso si no responde alos valores históricos y políticos de los hombres cuyas conductas aspira a encauzar. Cuando unaConstitución no se integra cabalmente, en forma expresa o implícita, con los principios de los cualesresulta la unidad espiritual y política de un pueblo, que determinan la legitimidad del sistemaconstitucional, podrá tener validez jurídica, pero estará desprovista de validez axiológica al no representara la comunidad nacional.

Toda sociedad presenta características y conductas típicas, costumbres y tradiciones, ideales y anhelos,valores espirituales y materiales que deberán ser correctamente interpretados y sistematizados por elconstituyente en un molde que configure su esencia e individualidad, distintivas de otras sociedadespolíticas.

Tal es el sentimiento constitucional de un pueblo, que trasciende sobre las pasiones, rivalidades ytensiones que pueden existir en el seno de una sociedad, integrando a gobernantes y gobernados en unesquema común explicitado por su pasado, su presente y su futuro. En definitiva, este concepto simbólico

de la Constitución es el resultado de una transacción de las diversas Ideas e intereses particulares de losintegrantes de una sociedad, que los proyecta al seno de una comunidad, de una empresa común quebrinda legitimidad a la Constitución.

El concepto de Constitución está integrado por esos tres significados. y la conjunción de ellos sesintetiza en una organización simultánea de las formas normativas del poder (concepto jurídico), de suejercicio y programa (concepto institucional) y de su origen y finalidad (concepto simbólico).

3. CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIÓN

Las diversas clasificaciones que se realizan de los textos constitucionales responden al propósito deagruparlas en categorías determinadas, para así facilitar su tipificación y estudio. Se trata de una labordoctrinaria que simplifica considerablemente la introducción al análisis empírico de las Constituciones ysus estudios comparativos.

3.1.Constituciones escritasy noescritasDe tales clasificaciones, la más tradicional y difundida es aquella que distingue las Constituciones

escritas de las no escritas.Constituciones escritas son aquellas cuyas disposiciones están contenidas en una o varias leyes y cuyo

carácter fundamental deriva, entre otras circunstancias, de haber sido formuladas en un texto específicoque condiciona su validez y vigencia con el carácter de normas fundamentales.

En cambio, las Constituciones no escritas son aquellas cuyos contenidos resultan de la costumbre y deactos de poder, sin que su carácter fundamental este condicionado por la formulación escrita. Es posibleque sus disposiciones, en algún momento, sean volcadas en un texto escrito, pero su calidad de normasconstitucionales no dependerá de esa formalidad.

La clasificación de las Constituciones en escritas y no escritas reviste mayor importancia histórica quecientífica, pues en la práctica no existe un sistema político relativamente estable que presente en sutotalidad una Constitución no escrita.



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La distinción entre Constituciones escritas y no escritas fue gestada por el movimientoconstitucionalista cuando, a fines del siglo XVIII, fueron redactadas las primeras Constitucionesmodernas. Se consideró, bajo la influencia del contractualismo y del jusnaturalismo, que era necesariodocumentar orgánicamente los mecanismos de limitación y control del poder para preservar la libertad ydignidad del hombre. Solamente mediante la forma escrita se podía afianzar la estabilidad del sistema ytornar perdurable la seguridad jurídica.

Para consolidar las reglas de juego básicas en una sociedad. se entendió que la manifestación escrita delos contenidos constitucionales resultaba indispensable para superar los riesgos de la inestabilidad,originados por toda modificación constitucional producida por las costumbres y prácticas políticas que, enla realidad, son muchas veces gestadas por los propios gobernantes mediante actos de autoridaddestinados a brindar legitimidad a su accionar. Además, a la seguridad formal se añadiría la importanciade la solemnidad que presentan los documentos escritos en su carácter de compromisos formales,supremos y permanentes, asumidos por gobernantes y gobernados, para facilitar el conocimiento y elcumplimiento del texto constitucional.

Por otra parte, la concepción de la Constitución escrita también fue importante para expresardoctrinariamente una de las técnicas elementales forjadas por el movimiento constitucionalista. Se tratade la distinción científica entre el poder Constituyente y los poderes constituidos, como mecanismoIndispensable para dotar de estabilidad formal al orden constitucional.

La perdurabilidad del orden constitucional, que impone la necesidad de colocarlo al margen de la

influencia producida por las transitorias pasiones y presiones políticas, encuentra en la formulaciónescrita una herramienta eficaz para impedir la mutación constitucional gestada por los hechos políticos.Mutación que, en realidad, no es un cambio de la Constitución, sino expresión de un proceso dedesconstitucionalización.

3.2.Constituciones codificadas y dispersas

Resulta mucho más práctica y realista la distinción entre Constituciones codificadas y dispersas que,hasta cierto punto, es un desarrollo de la clasificación anterior.

La Constitución codificada es una especie de Constitución escrita cuyos contenidos estánsistematizados y consignados de manera orgánica en un documento jurídico único. Responde a unaconcepción mecanicista que contribuye a la seguridad jurídica y a la eficiencia del sistema constitucional,bajo la condición de que sus normas sean generales y flexibles.

En cambio, las Constituciones dispersas son aquellas cuyos contenidos aparecen expuestos en unapluralidad de documentos jurídicos y costumbres carentes de organicidad, y que responden a unaconcepción evolutiva del sistema constitucional.

El ejemplo más relevante de una Constitución dispersa es la Constitución inglesa que, erróneamente, esa veces calificada como Constitución no escrita. En realidad, la Constitución de Inglaterra es parcialmenteno escrita y parcialmente escrita. Ella está compuesta por tres elementos. En primer lugar, por elcommonlaw, que es el conjunto de costumbres aceptadas para regular las relaciones sociales y que estánreconocidas por la jurisprudencia de los tribunales. En segundo lugar, por el derecho legislado que abarcalas sanciones legislativas que regulan las relaciones entre los órganos gubernamentales, los acuerdossobre principios constitucionales concertados entre la Corona y el Parlamento y las declaraciones dederechos, tales como la Carta Magna de 1215, la Petición de Derechos de 1628, la Declaración deDerechos de 1689 y el Acta de Establecimiento de 1701, a los cuales se añaden los tratados que rigen lasrelaciones entre el Reino Unido y el Commonwealth, como son las Actas de Unión con Escocia e Irlandade 1707 y 1800, el Acta del Estado Libre de Irlanda de 1922 y el Estatuto de Westminster de 1931. Entercer lugar, por las convenciones constitucionales que designan a las reglas acordadas para regir lasprerrogativas de la Corona y el procedimiento parlamentario.

Son varias las razones que condujeron a la mayoría de las organizaciones políticas globales a sancionarConstituciones codificadas. Una de ellas, de raíz histórica, fue la necesidad de asegurar la exteriorización jurídica de una nueva idea política dominante en la sociedad, poniéndola a resguardo de sus adversarios.Asimismo, cuando el surgimiento de aquellas organizaciones fue consecuencia de la unión operada entresociedades políticamente independientes, se consideró que la perdurabilidad de ellas requería de undocumento estable y fundamental a cuya luz pudieran ser fácilmente resueltas las controversias que sepresentaran. Es así que en los Estados federales, como ser los Estados Unidos. Suiza, Argentina, Australiay Alemania, el nacimiento de la federación fue documentado en Constituciones codificadas.

A estas razones se añade la ventaja que tienen las Constituciones codificadas con respecto a suconocimiento y eficaz Interpretación. Es mucho más sencillo conocer plenamente una Constitucióncodificada y orgánica y, como consecuencia, distinguir las normas que son fundamentales de aquellas que



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se limitan a reglamentarias y que, por ende, están subordinadas a las primeras. Todo ello repercutefavorablemente para afianzar la seguridad jurídica.

3.3.Constituciones rígidas, flexiblesy pétreas

Otra clasificación de los textos constitucionales es la que distingue las Constituciones rígidas, flexibles

y pétreas. La diferencia entre ellas reside en el mayor o menor grado de dificultad para proceder a sureforma.Constituciones rígidas son aquellas en las cuales está claramente expresada la distinción entre el poder

constituyente y los poderes constituidos. Su reforma solamente puede conCretarse por obra de un órganoextraordinario y diferente al que tiene a su cargo el ejercicio de la función legislativa ordinaria. omediante un procedimiento distinto y más complejo que el empleado por el órgano legislativo para lasanción de la legislación ordinaria. La casi totalidad de las Constituciones técnicamente modernas estánincluidas en esta categoría, como acontece con la de Argentina y Estados Unidos.

Constituciones flexibles son aquellas donde no aparece expresada la distinción entre el poderconstituyente y los poderes constituidos. Los poderes se confunden en la práctica jurídica. La reforma delas Constituciones flexibles es realizada por el órgano legislativo ordinario, aplicando los mismosprocedimientos y formalidades que para la sanción de las leyes ordinarias. Esto no significa que todas lasnormas tengan carácter constitucional y supremo, sino solamente aquellas que reciban esa calidad del

órgano legislador. Este tipo de Constitución, que es el vigente en Inglaterra, determina que en la prácticael términoConstitucióndesigne a aquellos estatutos, documentos jurídicos y costumbres básicos sobre loscuales se sustenta el sistema político de un país, y cuya alteración no requiera la intervención de algúnórgano especial o la aplicación de formalidades diferentes a las que rodean el accionar legislativoordinario.

Para James Bryce, autor de la distinción entre las Constituciones rígidas y las Constituciones flexibles,la subsistencia de estas últimas está condicionada a:1) el gobierno de una minoría dotada de altacapacitación política y ética;2) participación permanente y racional del pueblo en los temas políticos;3)conformidad del pueblo con la conducción gubernamental.

Tales recaudos no son indispensables para la continuidad de una Constitución rígida. siempre que suscláusulas respondan a la idea política dominante y permitan satisfacer las necesidades básicas de lacomunidad. Esto se debe a que las Constituciones rígidas son necesariamente más precisas y estables quelas Constituciones flexibles, como consecuencia de la mayor intensidad que presenta el principio de la

supremacía constitucional y la distinción entre un poder constituyente extraordinario y el poder legislativoordinario.Junto a las Constituciones rígidas y flexibles, existe una tercera categoría: las Constituciones pétreas.

Una Constitución pétrea es aquella cuyas disposiciones no pueden ser reformadas jurídicamente,pudiendo la petrificación ser absoluta, relativa o temporal.

La petrificación es absoluta cuando está prohibida la reforma de la Constitución en todas y cada una desus partes. Se trata de una especie inexistente en la práctica y. de manifestarse, destinada a sucumbirfrente al dinamismo de la vida social. Su manifestación sólo sería viable en sociedades teocráticas dondeel origen divino atribuido a las normas constitucionales torna inaceptable su modificación por la acciónhumana. Quizás, el ejemplo más Ilustrativo de esta especie lo fue el Código de Hammurabi queexpresamente prohibía su reforma.

La petrificación es relativa cuando está prohibida la reforma de alguna o algunas cláusulas de laConstitución. En tal sentido, el artículo y de la Constitución de los Estados Unidos dispone que ningúnestado, sin su consentimiento, podrá ser privado de la Igualdad de voto en el Senado. Por su parte, laConstitución de Francia de 1958 establece que la forma republicana de gobierno no podrá ser objeto dereforma constitucional (art. 89), en tanto la Constitución de Italia de 1947 prescribe que la formarepublicana no puede ser revisada constitucionalmente (art. 139).

Cuando la petrificación es relativa, se suele hacer referencia a las cláusulas constitucionales pétreas,que pueden, a su vez, ser absolutas o relativas. Cláusulas pétreas absolutas son aquellos contenidosconstitucionales cuya reforma está prohibida. Toda modificación que se pretenda introducir a ellas serámanifiestamente nula, por alterar el compromiso político que torga legalidad y legitimidad de origen alsistema político que estructura la Constitución.

Cláusulas pétreas relativas, por su parte, son aquellas que prohíben su modificación total o parcialdurante un lapso determinado o hasta que se cumplan determinadas condiciones carácter suspensivo a losfines de la reforma.

Las cláusulas pétreas, ya sean absolutas o relativas, son clasificadas en expresas y tácitas. Las primerasson aquellas en las que la prohibición de la reforma emana explícitamente del texto constitucional, en



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tanto las segundas están integradas por los principios y bases esenciales de la estructuración política, cuyamodificación importará alterar los fundamentos históricos que motivaron su establecimiento.

La petrificación es temporal cuando está prohibida la reforma de la Constitución durante un lapsodeterminado O hasta que se cumplan determinadas condiciones. Así, el texto de la Constitución argentinasancionado en 1853 establecía que La Constitución puede reformarse en todo o en cualquiera desus parte, pasados diez años desde el día en que la JurenLos pueblos” (art. 30). Esta cláusula quedó sin

efecto en 1860, con motivo de la formación del Estado argentino. y a raíz de la incorporación de laprovincia de Buenos Aires, bajo las condiciones estipuladas en el Pacto de San José de Flores del 11 denoviembre de 1859.

En ese Pacto se acordó que Buenos Aires pasaba a formar parte de la Confederación Argentina,debiendo convocar a una convención provincial para que revisara la Constitución de 1853, que no habíasido apr9bada por esa provincia. Si la convención provincial llegaba a sugerir reformas a la Constitución,debía ser convocada una Convención Constituyentead hoc para considerarlas, siendo sus decisionesobligatorias para Buenos Aires.

En esa oportunidad no fue desconocido el art. 30 de la Constitución de 1853, sino que se sustituyó a laConfederación Argentina por una nueva estructura estatal formada por dos entidades políticamentesoberanas y de la cual pasaba a formar parte la provincia de Buenos Aires. Por tal razón, se ha sostenidoque el ejercicio del poder constituyente originario de 1853 permaneció abierto hasta 1860, y que en estaoportunidad no se trató propiamente de una reforma constitucional, sino de la culminación de la labor

constituyente iniciada en 1852.3.4. Constituciones normativas, nominalesy semánticas

A través de un análisis ontológico constitucional que en vez de estudiar la esencia y contenido de lasConstituciones concentra la investigación en verificar la concordancia entre las normas constitucionales yla realidad política, entre el orden constitucional y el orden político, a la luz de los grandes principiosforjados por el movimiento constitucionalista, se arriba a la conclusión de que un texto constitucional nofunciona necesariamente de la manera en que el mismo lo prescribe, sino de la forma en que losgobernantes y gobernados lo ponen en funcionamiento. La práctica constitucional puede o no coincidircon las disposiciones del texto constitucional.

Siguiendo este enfoque ontológico, las Constituciones se clasifican en normativas, nominales ysemánticas.

Una Constitución normativa es aquella que refleja la finalidad del movimiento constitucionalistarespecto de la concreción de la libertad y dignidad del hombre, mediante la instrumentación de losmecanismos de distribución y control del poder. Pero, además de semejante estructuración formal, lamisma está integrada por un contenido sustancial que permite verificar que ella es efectivamenteobservada por gobernantes y gobernados, quienes adecuan sus comportamientos a los imperativo de lasnormas constitucionales.

Es una Constitución en la cual se refleja plenamente, como regla general de conducta, la realidadpolítica del movimiento constitucionalista. Una Constitución normativa no es aquella que simplementetiene validez en un sentido jurídico, sino que además es cumplida lealmente, forjando una unidadconceptual entre la norma y las conductas acordes con la vigencia de la libertad y dignidad del serhumano.

Una Constitución nominal es aquella que, si bien su texto responde formalmente a los fines delmovimiento constitucionalista, dista de ser cumplida fielmente en la práctica. Se trata dar unaConstitución propia de aquellos sistemas políticos en transición entre la democracia y el autoritarismo.Así, cuando se pretende establecer un sistema democrático constitucional para una sociedad carente decultura y tradiciones democráticas, es prácticamente imposible que su Constitución revista carácternormativo de manera inmediata. De igual manera, cuando se opera un proceso dedesconstitucionalización normativa en una sociedad democrática, su norma fundamental se irá apartandode la regla general del normativismo, operándose una separación entre los contenidos del ordenconstitucional y del orden político. En ambos casos, la Constitución suele ser permanentemente invocadadebido a su legitimidad, y continuamente violada en la práctica. A pesar de ello cumple con unaimportante función educativa al indicar los desvíos del poder y el camino a seguir para encontrarnos enpresencia de un texto normativo.

Una Constitución semántica es aquella cuya estructura y finalidad no responde a los requerimientos delmovimiento constitucionalista, sino a una visión transpersonalista en la cual la libertad y dignidad delhombre no son fines, sino medios para alcanzar objetivos considerados axiológicamente trascendentes.No es una Constitución que se preocupe por controlar el ejercicio del poder y evitar sus abusos, sino que



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apunta a organizar la relación del poder político en la forma necesaria para consolidar a los detentadoresdel poder y a la idea transpersonalista que le sirve de guía.

Sus normas, al Igual que las de una Constitución normativa, se adecuan a la realidad y son plenamenteaplicadas. Pero ontológicamente responden a motivaciones diametralmente opuestas. En la Constituciónsemántica no se advertirán instrumentos destinados a limitar el poder, sino mecanismos aptos paraacrecentarlos a costa de la libertad y dignidad del hombre.



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Capítulo II Técnica constitucional SUMARIO:4. Formulación e interpretación de las normas constitucionales. 5. Reglas para la formulación de las normas constitucionales.5.1. Finalidad. 5.2. Prudencia.5.3.Realismo.5.4.

Tradiciones y costumbres. 5.5. Estabilidad. 5.6. Flexibilidad.5.7.Generalidad.5.8.Lenguaje común. 5.9.Claridad.5.10.Concisión. 6. Reglas para La Interpretación deLasnormas constitucionales. 6.1.Procedimientos de interpretación.6.1.1.Interpretación literal, extensiva y restrictiva.6.1.2.Interpretación auténtica, judicial y doctrinaria.6.2.Reglas de interpretación constitucional.6.2.1.Interpretación teleológica o finalista.6.2.2.Interpretación semántica.6.2.3.Interpretación sistemática.6.2.4.Interpretación dinámica.6.2.5.Reglas complementarias de interpretación constitucional.6.2.5.1.Razonabilidad.6.2.5.2.Interpretación restrictiva de las excepciones y privilegios.6.2.5.3.Presunción de constitucionalidad de los actos públicos.6.2.5.4.In dubio pro libertate.6.3.El Preámbulode la Constitución.



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4. FORMULACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMASCONSTITUCIONALES

La técnica constitucional es el procedimiento racional que se utiliza para aplicar los principiosresultantes del derecho constitucional con motivo de la redacción o interpretación de una LeyFundamental. A pesar de tener su método e instrumentación, la técnica no constituye un fin, sinosolamente un medio a través del cual el derecho constitucional es sustraído del ámbito de lasabstracciones para proyectarse en la acción política y jurídica.

En tal sentido, la técnica constitucional, concebida como el manejo correcto de los medios que permitenalcanzar los fines resultantes de los estudios del derecho constitucional, es simultáneamente un artepolítico y un arte jurídico. Procura amalgamar los principios políticos y jurídicos que formula el derechoconstitucional, para estructurar el marco normativo fundamental de una comunidad política mediante laformulación e Interpretación de una Constitución.

La técnica constitucional abarca dos procesos. Uno de ellos es la técnica para la formulación de lasnormas constitucionales. El otro es la técnica para la interpretación de las mismas.

La primera se refiere a los mecanismos aplicables para la correcta elaboración y redacción de unaConstitución. La segunda alude a las reglas que deberán ser cumplidas con motivo de la aplicación de esetexto constitucional a un caso determinado, para precisar su alcance y significado.

Ambas técnicas revisten significativa importancia, la que lamentablemente no siempre ha sidodebidamente comprendida. Una interpretación constitucional deficiente puede conducir al fracaso de lamejor de las Constituciones. De igual modo, la redacción incorrecta de un texto constitucional puedetornar inoperantes a los más elevados propósitos que pudieron haber inspirado a los constituyentes. Eneste aspecto, resulta ilustrativo el fracaso experimentado por aquellas Constituciones que, enroladas en elllamado constitucionalismo teorizante o profesoral, cayeron estrepitosamente en la práctica política porno adecuarse a las realidades de los pueblos para los cuales fueron elaboradas o por resultar su lenguajecientífico incomprensible para el ciudadano común.

5. REGLAS PARA LA FORMULACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

La formulación de la norma constitucional es el procedimiento intelectual por el cual el autor de unaIdea la exterioriza públicamente asentándola en un texto normativo.

La conformación de una idea en materia constitucional es un proceso complejo basado sobre laexperiencia, los conocimientos políticos y la proyección de sus contenidos sobre la vida social y política.Se desenvuelve en el ámbito cognoscitivo del autor hasta alcanzar cierta solidez que justifica suexteriorización.

Sin embargo, por más acertada que resulte la conformación de esa idea, su utilidad está condicionada asu correcta, clara y precisa formulación.

Tal circunstancia ha determinado que la labor del constituyente en el proceso de exteriorización nopuede desenvolverse de manera inorgánica, sino sujeta al estricto cumplimiento de ciertas reglas cuyasistematización ha efectuado la doctrina Constitucional superando los inconvenientes de una teoría ypráctica contradictorias sobre la materia.

Las reglas para la formulación de las normas constitucionales pueden ser sistematizadas en lassiguientes: 1) finalidad; 2) prudencia política;3) realismo; 4) tradiciones y costumbres;5) estabilidad: 6) flexibilidad; 7) generalidad;8) lenguaje común; 9) claridad;10)concisión.

5.1. Finalidad

Una Constitución, además de ser un documento jurídico fundamental, es también un instrumento degobierno y una carta que expresa los, sentimientos, anhelos y valores de un pueblo.

Toda Constitución responde a una finalidad, en la medida en que toda sociedad se integra para alcanzarun objetivo determinado. La Constitución se dicta para organizar jurídicamente a una sociedad políticasobre la base de los elementos materiales y espirituales que determinan el nacimiento de ella y sudesarrollo. Es así que la Constitución, además de organizar, debe reflejar en su texto la finalidadperseguida por la sociedad que regula y el plan de acción que deberán ejecutar los gobernantes ygobernados para satisfacer las necesidades que Condujeron a la integración social en una organizaciónpolítica.

Cuando se elabora una Constitución, es necesario que su artífice formule el ordenamientoconstitucional reflejando fielmente la expresión de las fuerzas sociales, para que queden plasmados jurídicamente los propósitos de la organización. Toda institución debe tener una finalidad que, en



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definitiva, será a proyección jurídica del objetivo personalista o transpersonalista que Impulsa elmovimiento social.

La redacción de una Constitución desprovista de finalidad. o la Inserción de cláusulas constitucionalesque no se compadezcan con los fines de la Ley Fundamental, estará Indefectiblemente destinada alfracaso. Si toda sociedad política se constituye para concretar un objetivo determinado, y si ademásengloba también a una comunidad política, necesariamente tendrá firmemente arraigados ciertos valores y

principios determinantes de la unidad de sus componentes.Tales objetivos, valores y principios deben ser cabalmente conocidos e interpretados por elconstituyente, sin caer en el grave error de pretender imponer al pueblo un criterio axiológico y finalistaque le resulte extraño.

El éxito y la eficacia de una Constitución están condicionados a la recepción de la finalidad social enfunción de la idea política dominante en ella. La misma debe aparecer claramente expresada en el textoconstitucional, en sus normas fundamentales e Ineludibles, que tendrán que ser desarrolladas y adecuadasen cada caso concreto por obra de la normativa reglamentaria. Por tal razón, el contenido de laConstitución debe ser limitado a la exposición de los principios básicos para el gobierno de la sociedad ylos fines de ella, sin descender en el detalle que importe invadir la órbita del legislador ordinario.

La polémica acerca de si una Constitución debe recoger y garantizar todos los Intereses puntuales de lasociedad o si, por el contrario, debe contener solamente los principios básicos, remitiendo a la legislaciónordinaria la regulación de sus detalles, es resuelta a favor de la segunda de estas posturas. Si una

Constitución carece de finalidad, si ella no coincide con la finalidad de la sociedad, si no está expresadacon claridad o si resulta difícil de entender debido a la complejidad y extensión del texto constitucional,será un documento carente de idoneidad para asumir el rol de instrumento de gobierno y símbolo deunidad nacional.

En síntesis, el constituyente debe recordar que una Constitución es la sistematización de los principiosgenerales de una sociedad que expresa sus grandes fines, y que no es técnicamente correcto caer en eldetalle reglamentario que, en definitiva, impide el conocimiento popular de su texto y la condena a quedardesnaturalizada o desactualizada a corto plazo.

5.2. Prudencia

La prudencia es quizás la virtud que resume todas las condiciones que debe reunir el constituyente paraabordar eficazmente su delicada misión. Es, en efecto, la virtud política que le permite observar, conocer

y decidir en función del bien común de la sociedad.La prudencia está integrada por tres elementos: la capacidad para obtener información, la aptitud dereflexionar formulando juicios de conocimiento y el don de distinguir las características y proyeccionesde una solución antes de decidir.

La capacidad para obtener información permite conocer la realidad formulando distinciones,relacionando las causas con lo efectos y formulando análisis críticos sobre el material disponible. En esteaspecto, la prudencia permite que el constituyente pueda distinguir lo que es bueno y conveniente para lasociedad, diferenciar lo importante de lo secundario y no Incurrir en el error de confundir los intereses ysentimientos personales con el bien común.

La aptitud de reflexión en el constituyente requiere de una rica imaginación que no esté desconectadade la realidad. Consiste en tener la capacidad suficiente para superar la Influencia de los interesespersonales o sectoriales, y ubicarse en la hipotética situación de las personas que serán destinatarias de lasnormas que se elaboran para imaginarse un ámbito práctico regido por ellas y sus resultados.

El arte de adoptar decisiones correctas presupone la debida Consideración de las distintas alternativasque podrán plantearse según el curso de acción que se establezca. Además de conocer las alternativas,será necesario analizar las consecuencias que genere cada una de ellas y las bondades o defectos quepresenten.

La prudencia política, que Importa descartar las conductas precipitadas, inconstantes y carentes deconsideración, revela e no es suficiente que el constituyente esté impregnado de profundos conocimientosdoctrinarios y científicos. También es necesario que posea la virtud de la prudencia, que le permitirádepurar esos conocimientos con relación a las necesidades y posibilidades de la sociedad, haciendoefectivo en el caso concreto el arte de lo posible sin claudicar frente a la fascinación de las utopías.

5.3. Realismo

La subsistencia y eficacia de una Constitución está condicionada a que responda lo más fielmenteposible a la realidad política, social, económica, cultural e histórica del pueblo. Debe ser expresión, lo



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El análisis, conocimiento y aceptación de la Constitución histórica, le permiten al constituyentedistinguir las circunstancias excepcionales del presente, que como tales son esencialmente transitorias, deaquellas que subsisten permanentemente en una sociedad Caracterizando sociológicamente al pueblo concualidades propias que lo diferencian de otras Unidades humanas.

5.5. Estabilidad

A diferencia de las leyes ordinarias, que están normalmente destinadas, en sus contenidos, a satisfacerlas necesidades transitorias del momento, las Constituciones son programas de gobierno y de vida parauna sociedad que se sancionan con el propósito de tener una duración ilimitada. En ellas, el constituyentedebe volcar los aspectos fundamentales de la sociedad, procurando garantizar su perdurabilidad.Tratándose, precisamente, de conceptos básicos y elementales que reflejen una Idea política dominante, elconstituyente deberá procurar que su perdurabilidad fáctica se traduzca en la estabilidad jurídica.Es cierto que no existe una obra humana perfecta y que ella podrá ser siempre mejorada; pero, sindesconocer esa realidad, el constituyente debe volcar todo su esfuerzo para que su labor sea de unacalidad tal que, al menos teóricamente, quepa la posibilidad de afirmar su condición de Inmutable.

La permanencia o estabilidad de una Constitución es un atributo fundamental de ella, ya que su falta deperdurabilidad le restará Idoneidad para cumplir con su misión ordenadora, la privará de legitimidad y.consecuentemente, de su carácter de símbolo de la unidad nacional.

La estabilidad de las Constituciones es una idea estrechamente asociada con la concepción moderna delconstitucionalismo y con sus formas escritas y codificadas de expresión. Una Constitución como actofundacional de la organización política global, así como toda reforma a su contenido, debe ser redactadacon el convencimiento de que estará permanentemente vigente, dotando de estabilidad al sistema político.

Siempre se ha considerado que la estabilidad de un sistema político es una de las mayores conquistas aque puede aspirar el hombre, porque es sinónimo de seguridad jurídica. Desde la antigüedad, grandespensadores políticos, tales como Platón, Aristóteles, Polibio, Cicerón, Santo Tomás de Aquino y muchosmás, formularon su profunda preocupación por la Inestabilidad de los sistemas políticos y su anhelo porconstruir estructuras perdurables que respondieran al ideal de justicia, al interés general, al derechonatural o al bien común. Todos ellos propusieron sistemas que tendrían la virtud de la estabilidad y.consecuentemente, un orden jurídico fundamental perdurable. Esta perdurabilidad relega por innecesaria atoda reforma constitucional, cuando las leyes fundamentales son efectivamente idóneas para que sedesenvuelva la Idea Política dominante en la sociedad.

Una Constitución si bien no puede ser pétrea, debe ser redactada del mejor modo posible para tenerestabilidad y no ser objeto de reformas. Las modificaciones constitucionales solamente son viablescuando los hechos demuestran, sin lugar a dudas, que ellas son inevitables para satisfacer las profundasnecesidades de la sociedad, que no encuentran una solución aceptable en la norma fundamental ni en suinterpretación. Es que, como toda reforma constitucional lesiona la perdurabilidad del sistema, suconcreción debe ser absolutamente indispensable. Siempre es preferible sacrificar la posibilidad deincorporar alguna institución moderna o novedosa en el texto constitucional, antes que alterar laestabilidad y seguridad jurídica de la organización social.

5.6. F1exibilidad

Toda Constitución es, esencialmente, un instrumento perdurable dictado para regir durante un lapsoindeterminado. Su redacción debe permitir que en el curso del tiempo pueda desarrollarse y adecuarse alos requerimientos fundamentales la sociedad, merced a un contenido flexible que no se oponga alrazonable dinamismo político.

A tal efecto, las normas constitucionales tienen que ser flexibles para que sus contenidos genéricospuedan albergar las necesidades imprevisibles del futuro. Si las normas son rígidas e Inflexibles enaspectos que no están encaminados a concretar los grandes principios de la organización política, el textoconstitucional carecerá de la ductilidad indispensable para adecuarse, mediante la interpretación, a lasnuevas e intensas necesidades sociales.

La flexibilidad se opone a la petrificación. Pero ella tampoco equivale a la mutabilidad constitucional.Es, simplemente, la condición indispensable para que una Ley Fundamental pueda perdurar y,simultáneamente, cubrir las necesidades gestadas por el dinamismo social, garantizando la seguridad jurídica.

La flexibilidad de una Constitución evita el riesgo de que sus principios limiten el desarrolloprovechoso de una comunidad obstruyendo su progreso. Pero esa flexibilidad no tiene relación alguna conla categoría de las Constituciones flexibles ni con los mecanismos de reforma constitucional. Flexibilidad



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constitucional no significa promover o facilitar un sistema de reforma constitucional, sino una técnica deredacción de la Ley Fundamental, que le permita tener actualidad y vigencia en el curso del tiempo porobra de la interpretación dinámica.

La Constitución flexible en su redacción es aquella que puede ser adecuada a las nuevas condiciones yrequerimientos sin experimentar modificaciones. De modo que, en rigor, cuanto más acertadamenteflexible sea una Constitución, más innecesaria y superflua será su reforma.

5.7.Generalidad

Estrechamente relacionado con la regla anterior, se presenta el principio de la generalidad de las normasconstitucionales.

Las normas constitucionales deben ser genéricas, procurando el constituyente englobar en ellas lamayor cantidad de hipótesis fácticas posibles. Una Constitución no puede ocuparse de los detalles, sino delos grandes principios en los cuales se desarrollan aquéllos. Caso contrario, la norma fundamental serásuperada por los hechos sociales y políticos, desembocando en la necesidad de su reforma y laconsiguiente lesión a la regla de la perdurabilidad y de la seguridad jurídica.

Una Constitución solamente debe establecer los fines de la sociedad y los instrumentos paraalcanzarlos. Tiene que limitarse a contener los grandes principios generales, cuya proyección yadecuación a los datos de la realidad incumbe al legislador a través de las leyes reglamentarias.

Debe ser expresada en términos generales porque, caso contrario, será imposible encuadrar en ella todaslas hipótesis posibles, además de limitarse Indebidamente la eficaz labor del legislador común dearmonizar las soluciones globales con las necesidades concretas de cada momento. De ahí que elconstituyente deba obrar con la prudencia suficiente que le permita distinguir los principios esenciales delos detalles propios de la normativa reglamentaria.

Las disposiciones constitucionales, como reflejo de la idea política dominante, deben prever un númeroreducido de principios mediante la formulación de normas genéricas y fundamentales. Si unaConstitución tuviera que contener un detalle global de todas las situaciones fácticas posibles y de sussoluciones, difícilmente podría ser abarcada por la mente del hombre y nunca podría ser efectivamenteconocida y comprendida por los ciudadanos.

La aceptación de semejante realidad permite constatar que configura un grave error de técnicaconstitucional el pretender Incorporar a las Constituciones, revistiéndolas de carácter fundamental, atodas aquellas materias esencialmente mutables y secundarias que deben ser precisadas por el legislador

común.El constituyente establece normas básicas y generales; en cambio, el legislador común desarrolla yreglamenta tales principios, procurando adecuarlos a las circunstancias y necesidades de cada momento.Las previsiones de detalle, tan frecuentes en la legislación ordinaria, no son una técnica conducente paraculminar una labor constituyente dotada de eficacia.

5.8. Lenguajecomún

Al redactar una Constitución, el constituyente debe recordar le el lenguaje posibilita la comunicación yentendimiento entre los hombres, y no solamente entre los hombres especializados en el derechoconstitucional, sino también entre todos aquellos que carecen de una capacidad científica en esta materia.

Ello impone la redacción de las Constituciones empleando el lenguaje común. Las Constituciones no sedictan sólo para los especialistas, sino para todo el pueblo. Por tal razón, es necesario utilizar el lenguajede ese pueblo, evitando, en la medida de lo posible, el empleo de vocablos técnicos y científicos.La nomografía, que es el arte de redactar normas jurídicas, es mucho más rigurosa en materiaconstitucional que en otras áreas del derecho positivo. La exactitud en la selección de las palabras con elpropósito de facilitar el entendimiento, es una condición básica en la redacción de todas las leyes. Es así que la misma palabra debe ser empleada siempre para expresar igual significado, y que una palabra nuncadebe ser utilizada para manifestar dos o más ideas de contenido diferente.

Tanto en la ciencia política como en el derecho constitucional, se ha desarrollado un lenguaje técnicoque incluye una terminología especializada y fácilmente comprensible para los especialistas. Sinembargo, no es ése el lenguaje que debe presidir la redacción de un texto constitucional, Si ese lenguajecarece de aceptación general, deberá ser sustituido por aquel que utiliza el ciudadano común y que elconstituyente no puede desconocer.

Una Constitución la sanciona el pueblo por medio de sus representantes que, como tales, deben conocerel lenguaje de ese pueblo y la forma de emplearlo para que las normas fundamentales puedan ser portodos conocidas sin necesidad de acudir al auxilio de los especialistas.



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En el lenguaje constitucional, por otra parte, considerando la generalidad y flexibilidad que debencaracterizar a las normas fundamentales, no solamente tienen relevancia las palabras, sino también lossilencios. Así como las palabras tienen un sentido que deberá ser el significado que les atribuye el hombrecomún, otro tanto acontece con los silencios que, a través de una interpretación sistemática, debenexpresar soluciones y caminos a seguir para la cabal comprensión del texto constitucional.

Además de utilizar el lenguaje común, que es el lenguaje real de un pueblo, el constituyente idóneo

tratará que ese lenguaje designe y describa una realidad comprensible para el pueblo, prescindiendo decláusulas ideológicas, programáticas y formulaciones retóricas desprovistas de contenido efectivo.

5.9.Claridad

El texto de la Ley Fundamental y las palabras empleadas en su redacción deben ser sencillos, tomadosen su sentido popular y fácilmente entendibles. Pero ese texto y esas palabras también deberán ser muyclaros, de manera de informar sobre sus contenidos y finalidades sin ningún ocultamiento, y sin generardudas en el receptor.

La claridad expositiva presupone la claridad de las ideas que se desean transmitir por medio dellenguaje. Cuando las ideas del legislador no son claras, difícilmente podrá transmitir su mensaje evitandolas expresiones confusas, incoherentes, declamatorias o ambiguas. Esa claridad importa desechar lafraseología, e inclusive la prosa literaria cuando ella no es conducente para facilitar la comprensión del

texto constitucional.Una Constitución no es una obra teórica o de valor literario, sino esencialmente práctica, y esapracticidad está condicionada a la claridad de las ideas del constituyente y a su habilidad para expresarseen un lenguaje llano y claro que disipe toda posibilidad de duda razonable en la determinación delsignificado del mensaje.

La rigurosa aplicación de esta regla evita las tan frecuentes explicaciones contenidas en las leyes y lacita de ejemplos en los textos normativos, las cláusulas oscuras y las palabras intrascendentes, todo locual resiente sensiblemente la eficacia práctica de una Constitución. Ella indica que el constituyente debeevitar el empleo incorrecto de las palabras, el uso de las palabras superfluas y la aplicación deficiente uomisión de los signos de puntuación que correspondan, porque todo ello contribuye a oscurecer elsignificado de una Constitución y a generar conflictos innecesarios con motivo de su aplicación.

5.10.Concisión

La concisión de una Constitución significa que ella debe ser precisa y breve. En su redacción se debeemplear la menor cantidad de palabras posible para expresar una idea, aunque la aplicación de estatécnica resienta la calidad literaria del texto constitucional.

La concisión es el arte de expresar las ideas con las palabras justas y adecuadas. En materiaconstitucional, y en general en materia legislativa, la concisión es enemiga del preciosismo literario y dela moda. Una Constitución no se sanciona para ser sometida a un examen de estilo literario, sino para quepueda ser conocida y comprendida por el pueblo a los fines de su cumplimiento práctico. Talcircunstancia impone la concisión, porque una Constitución extensa, además de tomar compleja sucomprensión para el hombre común, es pasible de generar mayores inconvenientes Interpretativos ynecesidades de reforma que afectarán su estabilidad.

Por otra parte, siendo que en una Constitución corresponde incluir solamente a los grandes principiosrectores de una sociedad, sin caer en el detalle que caracteriza a la legislación ordinaria, la concisión en laexpresión de las ideas debe también proyectarse sobre las palabras que se emplean.En este aspecto, la concisión en el lenguaje constitucional se relaciona con la esencia del textoconstitucional. Su condición de norma fundamental, en la cual se expresan principios generales yflexibles sujetos a reglamentación por el legislador común, le impone un contenido determinado y unestilo que se adecuan a la regla de la concisión. La concisión que se advertía en el texto de la ConstituciónNacional vigente hasta 1994, determinó que fuera una de las Constituciones más precisas y brevesvigentes en el mundo contemporáneo, técnica que lamentablemente ha sido desconocida por losconstituyentes provinciales y los constituyentes nacionales de 1994, forjando extensos y engorrosos textosconstitucionales que son difíciles de comprender y conocer por los pueblos a los cuales se destinan.

6. Reglas para la interpretación de las normas constitucionales

La Interpretación constitucional es el arte de aplicar los principios que formula la hermenéuticaconstitucional. Se trata de dos conceptos que definen realidades diferentes. La hermenéutica es la



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disciplina científica que tiene por objeto el estudio y la sistematización de los principios y métodosinterpretativos, mientras que la interpretación es la aplicación técnica de los principios que emanan de lateoría científica. La interpretación es el arte de la ciencia hermenéutica.

Como técnica, la Interpretación es una actividad intelectual encaminada a determinar el significado deuna norma jurídica y, en nuestro caso, de una norma constitucional.

Por tratarse de una técnica mediante la cual se establece el alcance de una norma dentro del conjunto

que representa el sistema jurídico, la interpretación requiere que quien acuda a ella tenga la suficientehabilidad y prudencia para evitar la desnaturalización de los principios expuestos por la hermenéuticaconstitucional. El arte de interpretar, si bien impone cierta cuota de inteligencia en el intérprete, exige ungrado aún mayor de habilidad y prudencia.

La importancia de la interpretación en materia constitucional — y en materia jurídica en general — resulta fácilmente verificable si se tiene en cuenta que antes de aplicar una norma jurídica a un casoconcreto es necesaria su interpretación. Si la interpretación es el proceso racional por el cual se desentrañael sentido y alcance de una norma jurídica, no se concibe su aplicación a las relaciones sociales sin haberpreviamente acudido a la correcta aplicación del arte de interpretar.

Esa importancia de la interpretación, fue el factor que condujo a sistematizar algunos de sus principiosen los textos jurídicos. A ese propósito respondió el capítulo sobre “Reglas de interpretación de estaConstitución”, redactado por Bartolomé Mitre en la Convención Constituyente de la Provincia de BuenosAires de 1870-1873 y que no fue sancionado. Establecía que las declaraciones, derechos y garantías

enunciados por la Constitución son principios generales del buen gobierno que debían servir de regla deinterpretación para los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones (art. 1º); los principiosfundamentales que forman la base del sistema republicano decidirán la constitucionalidad, de los actos delos poderes públicos (art. 2º); las garantías y derechos no son del dominio del gobierno y las leyes nopueden abrogarnos o restringirlos (art. 3º).

En igual sentido, el art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que susdisposiciones no pueden ser interpretadas:1) permitiendo a algún Estado, grupo o persona la supresión delos derechos y libertades o limitarlos en mayor medida que la prevista en la Convención;2) permitiendolimitar esos derechos reconocidos por las leyes de los Estados o por otra convención internacional;3)permitiendo excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o a la forma democráticarepresentativa de gobierno; 4) permitiendo limitar o excluir el efecto que puede producir la DeclaraciónAmericana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

A igual propósito responde el art. 28 de la Constitución Nacional cuando prescribe que“Los principios,

garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes quereglamenten su ejercicio”, conclusión que también es aplicable a la interpretación que se realice de esasnormas. Asimismo, el art. 33 de le Ley Fundamental dispone que“Las declaraciones, derechos ygarantías que enumera la Constitución, no serán entendidos corno negación de otros derechos ygarantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de La formarepublicana de gobierno”. Finalmente, cabe mencionar la redacción asignada, por la reforma de 1994, alart. 75, inc. 22, que tras asignar jerarquía constitucional a diversos tratados internacionales, lo condicionaa que“no derogan ningún artículo de la primera parte de la Constitución Nacional y deben entendersecomplementarios de los derechos y garantías reconocidos por esta Constitución”.

La interpretación es una técnica que se aplica respecto de cualquier tipo de norma. Ella no se limita alas normas cuyos textos o alcances pueden resultar confusos para aclarar su significado, sino también alas normas cuyos contenidos no ofrecen dudas. Es que toda norma es la manifestación de un pensamientohipotético que, como paso previo a su aplicación, debe ser adecuado a la realidad. La interpretaciónpermite comprender la norma en, su formulación hipotética y relacionarla luego con los matices fácticosque presentan, en cada caso concreto, los hechos sobre los cuales será aplicada.

Si la técnica de la interpretación es fundamental en cualquier ámbito del derecho, esa importancia seacrecienta considerablemente en materia constitucional. Una errónea interpretación puede conducir alfracaso a la más perfecta de las Constituciones, generando un proceso de perversión constitucional queinevitablemente se extenderá a todo el ordenamiento Jurídico de una sociedad.

La complejidad de la función interpretativa constitucional, debido a la gravitación que sobre ella tienenlos elementos de la realidad política y su relación con la idea política dominante en la sociedad, no sepresenta con igual intensidad en el ámbito del derecho privado. La Interpretación en el derecho privado esel paso previo para resolver controversias suscitadas por intereses contrapuestos de carácter Individual osocial, y prescinde muchas veces de los componentes políticos resultantes de las normas constitucionalesy de los fines de la organización política global.

Sin embargo, el desarrollo del arte de la interpretación ha sido mucho más importante en el derechoprivado que en el derecho público, habiendo inducido al error de entender que las reglas de interpretación



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conforman, o aunque no exista identidad entre las personas que lo integraban al ser sancionada la normaoriginaria y las que lo constituyen al dictar la norma interpretativa.

La interpretación auténtica debe emanar del mismo órgano que emitió la norma interpretada y debe serrealizada por un acto de igual naturaleza.

Esto nos conduce a descalificar como Interpretaciones auténticas a las discusiones legislativas, lasopiniones vertidas por los legisladores durante el debate de las normas, los informes de las comisiones

legislativas, las exposiciones de motivos que preceden a las normas, las opiniones de los autores de losproyectos legislativos y. en general, a toda manifestación complementaria que no esté expresada en eltexto de una norma de igual naturaleza a la interpretada y proveniente del mismo órgano que le dionacimiento a esta última.

Todos estos elementos suelen ser erróneamente englobados en el concepto de la interpretaciónauténtica. Se trata en realidad de antecedentes legislativos que, si bien no constituyen propiamente unainterpretación auténtica, pueden resultar eficaces para desentrañar el significado de la norma medianteuna Interpretación jurisprudencial o doctrinaria.

La interpretación Jurisprudenciales la que efectúan los jueces cuando, con motivo del ejercicioespecífico de sus funciones, determinan el significado que corresponde asignar a una norma en suaplicación a un caso determinado.

La polémica acerca de la potestad creadora del derecho que tendrían los jueces en el acto de juzgar,debe ser resuelta en forma negativa dentro de un sistema constitucional que prevé la división de las

funciones del poder y establece límites al accionar de cada uno de sus órganos. Los jueces no creanderecho, sino que lo aplican a los casos funcionalmente sometidos a su consideración. Tal es la misiónconstitucional de los magistrados judiciales en un Estado de Derecho. Interpretar la ley, determinando susignificado y alcance, no equivale a un acto de creación legislativa. Cuando los jueces interpretan una leycon el propósito de relacionarla al caso concreto en que será aplicada, no crean una norma legal, sino quese limitan a desentrañar el significado de la norma interpretada y preexistente.

Dentro de la interpretación jurisprudencial, se distinguen tres tendencias: la interpretación mecánica oautomática, la libre decisión legal o interpretación libre y la interpretación realista o experimental.La interpretación mecánicaatribuye a los jueces una función automática, consistente en expresar en sussentencias la letra de la ley. A través de un proceso lógico y desprovisto de factores subjetivos, forjadospor las ideas sociales, políticas, económicas y éticas, el juez debe precisar los hechos del caso concreto,clasificarlos conforme a categorías legales predeterminadas, elegir la regla aplicable al caso y adoptar unadecisión consecuente.

La libre decisión legalo interpretación librese basa en la actividad creadora de los jueces para afianzarel ideal de justicia. La interpretación de las leyes no debe ser efectuada en consideración a la intenciónque pudo haber tenido el legislador, sino a través del sentimiento de justicia del juez y de su adecuación alcaso concreto. Los jueces no deben limitar su actividad a la simple aplicación del texto objetivo de la ley,sino fundamentalmente a imponer las soluciones justas que emanan de una interpretación racional de lanorma jurídica para dirimir las controversias que les son sometidas.

La interpretación realista experimentales similar a la anterior, aunque mucho más amplia.Concibiendo al derecho como resultado de las fuerzas sociales, sus partidarios sostienen que lasvariaciones sociales son mucho más rápidas que las legales, y que es misión del juez adecuarse a aquéllasal emitir las decisiones judiciales. Al sentenciar, los jueces deben determinar la solución que mejor secompadece con las necesidades y requerimientos de la sociedad, y luego buscar los fundamentosnormativos para su decisión.

La Interpretación doctrinaria o científicaes la que proviene sustancialmente de los juristas. A pesar desu gravitación indirecta, ella reviste particular importancia por la autoridad y capacidad científica de susautores, que les permiten desarrollar su labor interpretativa al margen de las presiones resultantes de losintereses individuales o sociales que, en cambio, sí pueden condicionar a una interpretación auténtica o jurisprudencia. Por otra parte, en la interpretación auténtica y en la jurisprudencial, se advierte confrecuencia el antecedente de la interpretación científica resultante de las citas y opiniones de lostratadistas cuyo prestigio avala la corrección de las decisiones.

6.2. Reglas de interpretación constitucional

La complejidad e importancia que presenta la interpretación constitucional imponen la necesidad desistematizar los procedimientos o reglas que se deben seguir para abordar exitosamente semejante tarea.

Las reglas aplicables en materia de interpretación constitucional pueden ser clasificadas de la siguientemanera:1) interpretación teleológica o finalista;2) Interpretación semántica3) interpretación sistemática;4) interpretación dinámica o progresista;5) reglas complementarías de interpretación.



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A su vez, entre estas últimas, es posible distinguir:a) la razonabilidad;b) interpretación restrictiva de lasexcepciones y privilegios; c) presunción de constitucionalidad de los actos públicos; d) in dubio prolibertate.

En cada caso concreto, el Intérprete deberá tener la habilidad intelectual suficiente para verificar cuál esla regla que mejor se adecua a los hechos, y a cuál se dará preferencia cuando la aplicación de ellasconduce a resultados contradictorios.

6.2.1. Interpretación teleológica o finalista

Toda Constitución consagra jurídicamente una finalidad que es, en definitiva, la idea política dominanteen la sociedad que determina su creación y funcionamiento. Así como no es concebible una sociedaddesprovista de fines, tampoco lo es un texto constitucional carente de objetivos.

Como la Constitución no es simplemente un documento jurídico, sino también un instrumento degobierno y un símbolo de la unidad nacional, la labor del intérprete estará destinada al fracaso si no esprecedida por un cabal conocimiento de los motivos políticos que la Inspiran.

La función del intérprete de la Ley Fundamental no es la de opinar sobre la bondad, conveniencia uoportunidad de los preceptos constitucionales. Ésa es una función propia del comentarista de unaConstitución. La función del intérprete es la de desentrañar el significado de la norma constitucional, conprescindencia de todo juicio acerca de sus virtudes o defectos. Asimismo, y al margen de los juicios

subjetivos que le pueda merecer la norma constitucional, su intérprete debe conocer y respetar lealmentelos fines que la motivan, recordando que la Constitución está asentada sobre una idea política motriz quecaracteriza a la organización política y a la estructuración social.

La finalidad de toda Constitución democrática generada por el movimiento constitucionalista reside enlimitar y controlar el poder en salvaguarda de la libertad y dignidad del hombre. Todas las institucionesconstitucionales responden a esa finalidad, de modo que su interpretación debe ser realizada de la maneramás eficiente posible para garantizar la plena vigencia de la libertad y dignidad del hombre, tanto en unmarco individual como en un plano social.

Esa finalidad de la Constitución debe ser constantemente tenida en cuenta en el curso de suinterpretación, y todas sus normas particulares deben ser relacionadas y armonizadas por el Intérprete enfunción de la finalidad global del texto que las contiene. Cada cláusula constitucional tiene que serInterpretada con referencia a esa finalidad, asignándole un significado acorde con ella, resultandoinadmisible toda Interpretación particular que desemboque en el desconocimiento de los grandes

objetivos establecidos en la Ley Fundamental.El análisis de la Constitución Nacional, y particularmente de su Preámbulo, permite conocer sucontenido teleológico. El Preámbulo es una introducción al texto constitucional que no forma parte delmismo, y por tal razón no es fuente de poder ni instrumento jurídicamente regulador de la convivenciasocial. Pero es un elemento fundamental para la interpretación teleológica, al expresar con meridianaclaridad los fines que inspiraron la sanción del texto constitucional y los grandes objetivos de la sociedadque el mismo organiza políticamente.

El Preámbulo establece que la Constitución fue sancionada con el objeto de constituir la unión nacional,afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general yasegurar los beneficios de la libertad. Todo ello por voluntad de las provincias que componen la NaciónArgentina y en cumplimiento de pactos preexistentes.

Tales son los grandes fines personalistas de la Constitución, de los cuales jamás deberá apartarse suproceso de interpretación. Esto no significa que por aplicación del Preámbulo se pueda dar a una normaconstitucional un significado diferente al que resulta claramente de sus palabras.Así, la Corte Suprema de Justicia destacó que la expresiónconstituir la unión nacionalcontenida en elPreámbulo, no puede tener un alcance contrario a la forma federal de Estado prevista en el art. 12 de laLey Fundamental, ni privar a las provincias de las potestades que conservan con arreglo al art. lO4 (actualart 121) y que son inherentes al concepto jurídico de autonomía. Es que, al no integrar el Preámbulo eltexto normativo de la Constitución, sus palabras no pueden imponerse a la letra de la ley constitucional,sino que deben ser utilizadas para su interpretación.

La regla teleológica de interpretación constitucional fue aplicada en numerosas oportunidades por laCorte Supremade Justicia. Una de las más relevantes fue el caso “Siri”, donde por vía jurisprudencia l y através de una interpretación finalista fue establecida la acción de amparo, que careció de previsión legalhasta que en 1966 fue sancionada la ley nº 16.986 y. con la reforma de 1994, se le atribuyó jerarquíaconstitucional en el art. 43.

Señaló la Corte, al resolver el caso “Siri”, que las garantías individuales existen y protegen a los

individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes



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reglamentarias, debiendo los jueces adoptar las soluciones que mejor aseguren los grandes objetivos paralos que fue dictada la Constitución, de los cuales el primero de todos es el asegurar los beneficios de lalibertad, tal como lo establece el Preámbulo.

6.2.2. Interpretación semántica

La eficacia de la interpretación semántica está condicionada por la aplicación correcta de las reglas deformulación constitucional, particularmente las referentes al empleo del lenguaje común, la claridad y laconcisión.

Todo vocablo constitucional tiene un significado que responde a una idea determinada. Un términoconstitucional no puede ser desconocido por el intérprete por considerarlo inconveniente o superfluo.Asimismo, en caso de aparente contradicción entre las palabras utilizadas en la Ley Fundamental, esincorrecto prescindir de alguna de ellas sin antes agotar los procedimientos que permitan armonizarlas enun significado común.

La interpretación semántica es recomendable en aquellos casos en que las palabras empleadas por elconstituyente tienen un significado indeterminado, ambiguo, carente de claridad o cuando se incurre enerrores de redacción. En tales casos, y antes de acudir a la mecánica interpretativa, corresponde verificarfehacientemente que el lenguaje constitucional presenta tales defectos, porque si las palabras son claras ylas ideas fluyen nítidamente es Incorrecto apartarse de ellas.

El lenguaje constitucional permite formular ideas que deben ser valoradas con la interpretaciónsemántica. Ella no consiste simplemente en una interpretación literal y mecánica, ya que los contenidosgramaticales deben ser relacionados con la interpretación lógica de la finalidad tenida en cuenta por elconstituyente al expresarlos.

Cuando la redacción es imprecisa, o cuando los términos constitucionales son susceptibles de tenervarios significados, el intérprete debe analizar las palabras empleadas en todo el texto constitucional y nosolamente en la cláusula que genera dudas. Deberá comparar los diversos significados de las palabras enla Constitución, las ideas que transmiten en cada caso y las conclusiones lógicas que se desprendan deellas para precisar la razón de ser de la cláusula interpretada.

Para aplicar la interpretación semántica, el Intérprete debe conocer perfectamente el idioma utilizado enla Constitución, el significado que tenían las palabras al ser redactada la Ley Fundamental y el sentidoque en ese momento le atribuían los constituyentes. También deberá disponer de una informacióndetallada acerca de los hábitos intelectuales y el estilo de redacción que tuvieran los autores de la norma,

y un pleno conocimiento sobre el tema tratado por las palabras que se interpretan, sus antecedenteshistóricos y su razón de ser. Es decir, en definitiva, que para la Interpretación semántica el conocimientogramatical no es suficiente.

Cuando una palabra tiene varios significados gramaticales, o cuando varias palabras tienen el mismosignificado y no resulte un concepto jurídico determinado, el intérprete deberá abstenerse de aceptarsoluciones gramaticalmente correctas pero racionalmente incoherentes. En tales casos, deberá indagarsobre la intención del constituyente. Pero si las palabras son claras y sin equívocos, no podrá apartarse delsignificado de ellas buscando la presunta intención de su autor, porque no estará interpretando la normasino ofreciendo una construcción jurídica diferente a la expresada en las palabras de la ley.

En cuanto al sentido que corresponde asignar a las palabras empleadas para redactar una Constitución,éste debe ser el sentido común y corriente, recordando que una Ley Fundamental no se dicta para serconocida solamente por los especialistas, sino por todo el pueblo. Solamente cabe referirse al sentidolegal técnico de las palabras, cuando es evidente que el constituyente quiso dar ese significado específicoa los vocablos utilizados.

6.2.3. Interpretación sistemática

Las normas constitucionales que integran un documento jurídico orgánico llamado Constitución no sondisposiciones aisladas carentes de relación entre ellas. Una Constitución, especialmente si es codificada,configura fundamentalmente un sistema que abarca un conjunto de normas y principios relacionados entresi en función de una idea política dominante que determina sus contenidos axiológicos.Como todo sistema, presupone la existencia de una armonía Interna, de coherencia y homogeneidad entretodas sus partes, que imponen al intérprete el deber de respetar esa estructura. Todas las institucionescontenidas en la Constitución, y los objetivos políticos especificados en ella, deben ser interpretadoscomo partes de un conjunto y en función del sistema que Integran, procurando preservar la armonía desus disposiciones.



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La interpretación de las cláusulas constitucionales no debe ser efectuada de manera aislada, generandocontradicciones entre ellas, sino buscando una relación de concordia que permita desentrañar unsignificado armónico de todas sus partes.

En caso de ambigüedad y aparente conflicto entre las cláusulas constitucionales, la Interpretacióncorrecta no es la que conduzca al desconocimiento de alguna de ellas como solución del conflicto, sino laque procure establecer un equilibrio armónico entre esas cláusulas y las restantes contenidas en la

Constitución.Si bien las disposiciones constitucionales no deben ser consideradas en forma aislada, debiendopreferirse la solución que las relacione de manera armónica y no la que desemboque en una manifiestaoposición de sus significados, la interpretación sistemática tampoco puede llevar al extremo de desvirtuarel claro significado de los preceptos constitucionales y la finalidad resultante del sistema.Esto significa que no existe una necesaria prelación entre las reglas de interpretación constitucional, sinoque se impone la aplicación armónica de todas ellas que permitirá distinguir los grandes fines de unaConstitución, sus principios generales, sus excepciones y las situaciones de hecho que asignan preferenciaa estas últimas.

Así, cuando los arts. 14, 14 bis, 17. 37, 39, 41 y 42 de la Constitución enuncian algunos de los derechosque pueden ser ejercidos por los habitantes del país de conformidad con las leyes reglamentarias, dichacláusula no puede ser interpretada al margen de lo establecido por el art. 28 de la Ley Fundamental, queprecisa los límites que no pueden ser superados por esa legislación reglamentaria. Pero además, tampoco

cabe prescindir de otras cláusulas constitucionales que, a título de excepción, aplican solucionesparticulares para determinadas situaciones especiales, como lo hacen el art. 18 al prohibir la pena demuerte por causas políticas. y el art. 68 al establecer la inviolabilidad absoluta de los legisladores en elejercicio de la libertad de expresión y con motivo del desempeño de sus mandatos.

6.2.4. Interpretación dinámica

La interpretación dinámica o progresista considera que la ley, como manifestación de la vida humana,está sujeta a una constante e ininterrumpida evolución por obra de la interpretación de sus contenidos dela manera más razonable y conveniente para satisfacer las necesidades sociales del presente.

El dinamismo de la vida social impone la necesidad de que la ley, reguladora de las conductashumanas, se adecue a las variaciones que se operan en ellas para evitar que la realidad desborde a lanorma jurídica conduciendo a un sistema jurídico nominal carente de vigencia.

Un texto constitucional, dotado de la suficiente flexibilidad y generalidad, es un instrumento degobierno destinado a satisfacer de manera permanente la idea política dominante que determinó laformación de la organización política global y las cambiantes necesidades sociales que se operan en elámbito de aquella idea. Esa función del texto constitucional requiere que la interpretación constitucionalno se limite a valorar las condiciones y necesidades existentes en el momento en que fue sancionada laConstitución, sino también las condiciones y necesidades existentes en el momento en que ella esaplicada, sin apartarse de los fines genéricos que motivaron su elaboración.

Una Constitución, a diferencia de lo que generalmente acontece con la legislación ordinaria, tiende agarantizar su perdurabilidad, evitando caer en sus constantes modificaciones debido a la inseguridad jurídica que ellas acarrean. Tal circunstancia impone al constituyente el deber de obrar con sumaprudencia, procurando prever lo imprevisible y otorgando a las cláusulas constitucionales la suficientegeneralidad y flexibilidad que permitan encontrar en ellas las soluciones apropiadas para las sucesivasgeneraciones.

Pero la estabilidad constitucional no es sinónimo de petrificación. Que una Constitución sea estable nosignifica que ella revista el carácter de una ley pétrea, ni que la interpretación acordada a sus cláusulas enel pasado deba ser necesariamente aceptada en el futuro.

Cuando a la luz de una interpretación tradicional la Constitución no ofrece una solución eficiente paralas nuevas modalidades y demandas sociales, corresponde acudir a la Interpretación dinámica de suscláusulas para adecuarlas a los cambios que se operan en la comunidad. Frente a tales situaciones, debeser desechada toda interpretación literal y restrictiva del texto constitucional, procurando adaptar ese textoa las nuevas necesidades.

Esto no significa que con la interpretación dinámica sea viable llegar a un extremo tal que conduzca aadoptar soluciones manifiestamente opuestas a la finalidad personalista de una Constitución, o contrariasa las expresamente previstas en ella. La interpretación constitucional, por más dinámica o progresista quesea, jamás puede conducir al absurdo de gestar soluciones contrarias a la Constitución, porque ello nosería Interpretar sino ejercer el poder constituyente reformando la Constitución.



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La interpretación dinámica, si bien es una herramienta sumamente útil para mantener actualizada unaConstitución, no configura una técnica ilimitada. Con ella no es posible violar o reformar el textoconstitucional. Es aceptable solamente si con su aplicación no se desconocen los preceptos inequívocoscontenidos en la Constitución, o si no se desconocen los grandes objetivos personalistas que motivaron susanción. En tales casos, cuando mediante la interpretación dinámica no es posible satisfacer nuevas,permanentes e intensas necesidades sociales, se impone acudir a la reforma constitucional, siempre que

por aplicación de la prudencia política ella resulte indispensable y oportuna.6.2.5. Reglas complementarias de Interpretación constitucionalLas reglas de interpretación teleológica o finalista, semántica, sistemática y dinámica o progresista,

constituyen las reglas básicas de interpretación constitucional a las cuales debe acudir el intérprete paradesentrañar el significado correcto de una cláusula constitucional en su relación con un fenómeno jurídicodeterminado.

Sin embargo, la complejidad de las situaciones sometidas a su consideración impone frecuentemente lanecesidad de recurrir a ciertos procedimientos complementarios de aquellas reglas que, sin importar laexclusión de su aplicabilidad, facilitan la comprensión del texto constitucional.

Tales principios son:a) la razonabilidad; b) interpretación restrictiva de las excepciones y privilegios;c) presunción de constitucionalidad de los actos públicos;d) in dubio pro Libertate.

6.2.5.1RazonabilidadEl texto constitucional, como sistema armónico, establece las características generales que deben tener

los actos gubernamentales para satisfacer el bien común. Esas características generales configuran elconcepto constitucional de razonabilidad que aparece expuesto en el art. 28 de la Ley Fundamental. Esrazonable todo acto que no se traduzca en la violación de la Constitución, o en la desnaturalización de suspreceptos.

La razonabilidad de un acto está condicionada a su adecuación a los principios del sentido comúnconstitucional en orden a la justicia, moderación y prudencia que ella establece. Es así que un acto puedeser formalmente constitucional, pero esencialmente inconstitucional cuando su contenido no guarde ladebida proporción con las circunstancias que lo motivan, o cuando no responda a una finalidadconstitucional de bien común.

Si bien resulta difícil precisar el concepto de razonabilidad, las dificultades se reducen

considerablemente, así como también su relativismo, cuando advertimos que dicho concepto no respondea una concepción individual, sino a la que es impuesta por la idea política dominante aceptada en el textoconstitucional. Así, la razonabilidad no es el sentido común individual o el de un grupo de individuos,sino el sentido común que prescribe la Constitución.

Ese sentido común constitucional, que se traduce en la regla de la proporcionalidad entre medios y finesconstitucionales, está expresado en la idea política dominante que impregna a la Constitución y en susmetas finales, que son la vigencia de la libertad y dignidad del hombre. Sobre tal base cabe calificar comoirrazonables, y por ende como opuestos a la Constitución, a todos aquellos actos de los órganoslegislativo, ejecutivo o judicial que son arbitrarios por carecer de aquella proporcionalidad, o pordesnaturalizar la idea política constitucional. Asimismo, a iguales requisitos está condicionada larazonabilidad de la interpretación constitucional.

6.2.5.2. INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE LAS EXCEPCIONES Y PRIVILEGIOS

Las excepciones consisten en soluciones especiales que se aplican a una especie determinadaapartándose de la regla general que rige a las restantes. Los privilegios son prerrogativas concedidas a unaespecie por las cuales se la exime de dar cumplimiento a ciertas obligaciones o condiciones impuestas alas restantes.

El principio genérico de la igualdad establecido por el art. 16 de la Constitución, determina que lasexcepciones y privilegios deben estar expresamente previstos en la norma jurídica, y que su interpretaciónno puede ser extensiva sino restrictiva en salvaguarda de la igualdad republicana.

La interpretación constitucional no puede conducir a la concesión de excepciones o privilegios cuandoellos no aparecen formulados explícitamente en un texto. Asimismo, en caso de duda, la interpretacióndebe desembocar en una solución que respete la regla general, desconociendo la excepción o el privilegioque se pretenda Implantar.

Son numerosas las hipótesis constitucionales en que corresponde aplicar esta regla. Todas ellas tienen,como común denominador, la previsión de soluciones diferentes a las que se prevén para la generalidad



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de los casos. Tal es lo que acontece, a título de ejemplo, con la intervención federal, el estado de sitio, el juicio político, las desigualdades emergentes del poder de policía, las prerrogativas congresionales y todasaquellas situaciones, relaciones o Instituciones que son objeto de un tratamiento diferencial en las, normasfundamentales.

6.2.5.3. PRESUNCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS PÚBLICOS

Todos los actos emanados de los órganos gubernamentales se presumen constitucionales, hasta tanto nose pruebe fehacientemente lo contrario.

Toda declaración de inconstitucionalidad, por la cual se niega la aplicación de un acto de gobierno pararesolver un caso determinado, constituye una grave perturbación para el orden jurídico, que solamente esaceptable en su condición de solución última e ineludible para preservar el principio de la supremacíaconstitucional que establece el art. 31 de la Constitución.

Por otra parte, resulta irrazonable entender que la acción de los órganos gubernamentales estédeliberadamente encaminada hacia el desconocimiento de los principios constitucionales en que se basansu autoridad y funciones. En un Estado de Derecho la misión de los gobernantes es cumplir y hacercumplir la ley respetando las reglas jurídicas básicas contenidas en la Constitución, comportamiento cuyaefectividad se presume.

Estas dos circunstancias conducen, como regla general, a aceptar la validez constitucional de los actos

legislativos, ejecutivos y judiciales, a menos que por vía del control de constitucionalidad se demuestreacabadamente que el acto está en pugna con una norma constitucional, y que resulta imposible mediantela interpretación armonizar y concordar su contenido con las garantías, principios y derechos contenidosen la Constitución. Solamente en este último caso cede el principio Indubio pro constitutio.

6.2.5.4. IN DUBIO PRO LIBERTATE

Así como en el Derecho Penal tiene raigambre constitucional la aplicación del principioin dubio proreo. y en el Derecho del Trabajo la reglain dubio pro operatio,en materia constitucional la interpretaciónde las cláusulas de la Ley Fundamental y de sus normas reglamentarias siempre debe ser realizadapropiciando la plena vigencia de la libertad y no de sus restricciones.

La finalidad personalista que nutre al texto constitucional revela que todas sus declaraciones, principiose Instrumentos, apuntan a consagrar y consolidar la libertad del hombre. De modo que todo límite que se

pretenda establecer para la libertad debe resultar de una disposición expresa que sea concordante con laConstitución.Asimismo, en caso de duda, cuando agotada la aplicación de todas las reglas de Interpretación no

resulta posible arribar a una solución precisa y clara, la determinación que se adopte para el caso concretodebe ser en salvaguarda de la libertad comprometida por aplicación del principio indubio pro libertate.

6.3. El Preámbulo de la Constitución

El Preámbulo de la Constitución es la Introducción al texto constitucional, en la cual se proclaman losgrandes principios, propósitos y fines de la Ley Fundamental.

Dice el Preámbulo:“Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en CongresoGeneral Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimientode pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la pazinterior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de lalibertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos,decretamos y establecernos esta Constitución para la Nación Argentina”.

Como exposición de motivos, el Preámbulo comprende cuatro partes. En primer lugar: destaca la fuentede donde proviene la Constitución y su autoridad:los representantes del pueblo de la Nación Argentina,reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen,en cumplimiento de pactos preexistentes.

En segundo lugar establece los objetivos de la Constitución y los fines a que debe responder la accióndel gobierno:con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general. y asegurar los beneficiosde la liberto4 paranosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres delmundoque quieran habitar en el sueloargentino.



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En tercer lugar, acude a la protección divina:invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia.

En cuarto lugar Impone el cumplimiento de la Ley Fundamental:ordenamos, decretamos yestablecemos esta Constitución para la Nación Argentina.

El Preámbulo, al exponer las causas, naturaleza y fines de la Constitución, no forma parte del textoconstitucional propiamente dicho, y sus disposiciones no pueden tener un alcance contrario al resultante

de las cláusulas de la Ley Fundamental. Sin embargo, es un elemento básico y decisivo para lainterpretación y aplicación de esas cláusulas, al expresar los fines que motivaron su sanción y la Ideapolítica dominante en que ellas se basan.

El Preámbulo carece de valor jurídico positivo, pero ello no significa que se trate de una simpleformulación teórica, porque revela la intención del constituyente y los fines que tiene el instrumento jurídico fundamental. En este aspecto, resalta la Importancia que tiene el Preámbulo en materia deinterpretación constitucional, al aportar al Intérprete los elementos causales que le permitirán desentrañarel significado y alcance de las cláusulas de la Constitución. Pero esa Interpretación no puede, así comotampoco las palabras empleadas en el Preámbulo, ser invocada para conferir un sentido distinto al queresulta de manera clara y precisa de la letra del articulado constitucional.



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Capítulo III Reforma constitucional

SUMARIO:7. Concepto y finalidad de la reforma constitucional 7.1.Procedimiento para la reforma de laConstitución Nacional en el art. 30.7.1.1.Manifestación de la necesidad de reforma. Funciónconstituyente y función preconstituyente.7.1.1.1.¿Declaración o ley del Congreso?7.1.2.Actuaciónseparada de las Cámaras del Congreso.7.1.3.Quórum y mayoría necesarias para declarar la necesidad dela reforma constitucional.7.1.4.Alcances de la declaración de necesidad de la reforma constitucional.7.1.4.1.Cuestiones que plantea la ley n9 24.309.7.1.5.La Convención Constituyente.7.1.5.1.Requisitospara ser convencional.8. Supremacíade la Constitución. Concepto. 8.1.Análisis del art. 31 de laConstitución Nacional.8.2.Relación entre los tratados internacionales y la Constitución.8.3.La Jerarquíade los tratados Internacionales en la Constitución Nacional. 9.Control de constitucionalidad de lareforma constitucional 10. Reformas a la Constitución de 1853/60.



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7. CONCEPTO Y FINALIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

La eficacia de una Constitución depende de su perdurable adecuación a la realidad social y política, desu capacidad para Interpretar las necesidades y objetivos de una sociedad, y de su aptitud para suministrarlos instrumentos idóneos destinados a satisfacer las aspiraciones razonables de los integrantes de lacomunidad política. Debe procurar ser la exacta manifestación de la idea política dominante en lasociedad y la herramienta apropiada para alcanzar las metas que motivaron la organización social.

Sin embargo, por más perfecta que sea una Constitución, el orden político solamente reproduceparcialmente el modelo escrito en el texto constitucional. Ante esa realidad, y para lograr unacoincidencia absoluta entre los órdenes político y constitucional, se suele acudir a un enfoque sociológico,según el cual la sociedad tiene su ordenamiento normativo resultante del comportamiento que, conprescindencia de toda valoración, está por encima del texto de la ley. Ésta se tendría que limitar a reflejartales conductas, siendo necesaria su reforma cada vez que se advierta un cambio en el comportamientosocial.

Consideramos que este enfoque es erróneo y perjudicial para la seguridad jurídica. La obra delconstituyente, como toda obra humana, es esencialmente imperfecta. Sólo la soberbia nos puede inducir acreer en la Inmutabilidad del texto de una Constitución. Pero también sólo esa soberbia nos puedeconducir a la solución contraria, creyendo, en abstracto, que a través de la reforma de la Constitución seconseguirá remediar los males que padece una sociedad, sin indagar previamente en qué medida ella seopone al logro de los fines sociales y en qué medida la reforma perturbará el sistema político y laseguridad jurídica de los habitantes.

Precisamente, las técnicas formuladas por el movimiento constitucionalista propician la perdurabilidadde la Constitución para afianzar la seguridad jurídica, el respeto a la ley tan Importante en un Estado deDerecho y la estabilidad del sistema político. La distinción entre el poder constituyente y los poderesconstituidos, la supremacía de la Constitución, el control de constitucionalidad y la rigidez constitucionalson técnicas destinadas a facilitar la subsistencia y aplicabilidad de una Constitución.

Pero la rigidez constitucional no significa que se pretenda establecer una Constitución pétrea, quepermanezca inalterable frente a la evolución de la vida social y a las variaciones que se operen en la ideapolítica dominante en la sociedad. Una Constitución pétrea es una Constitución destinada al fracaso, porcuanto no podrá satisfacer los requerimientos provenientes del dinamismo de la vida social.

Esto significa que una Constitución, sin caer en el extremo del enfoque sociológico o de supetrificación, debe prever los mecanismos que permitan su adecuación a la realidad, cuando mediante laInterpretación resulte imposible alcanzar tal objetivo y siempre que esa realidad esté consustanciada conla idea política dominante.

A este enfoque responde la Constitución Nacional. Es una Constitución escrita, codificada y rígida cuyaperdurabilidad se aspira a concretar mediante una adecuada interpretación de sus cláusulas. Pero cuandoesta última resulta insuficiente para colmar las legítimas e intensas necesidades de la sociedad, la propia

Constitución prevé su reforma mediante un procedimiento complejo cuyo cumplimiento permite verificaraquella necesidad y el consenso social que la motiva.El procedimiento para la reforma constitucional está regulado en su art. 30. Pero, con la reforma de

1994 se le asigna al Congreso (art. 75, inc. 22) la facultad de otorgar jerarquía constitucional a lostratados internacionales sobre derechos humanos aprobados por el voto de las dos terceras partes de latotalidad de los miembros de cada Cámara.

Esta disposición no significa que existan dos mecanismos para la reforma constitucional porque,conforme al art. 75, inc. 22, de la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanossolamente pueden complementar los derechos y garantías que enuncia la Ley Fundamental, pero noderogan artículo alguno de su parte dogmática donde, precisamente, están enunciadas las libertadesconsagradas por la Constitución de 1853 y sus reformas ulteriores concretadas conforme a su art. 30.



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decidiendo si corresponde modificar la Constitución en los temas enunciados por el Congreso y, en casoafirmativo, para que determine cuál será el nuevo contenido constitucional. Claro está que la Convenciónpuede no reformar la Constitución desestimando la necesidad declarada por el Congreso.

7.1.1.1. ¿DECLARACIÓN O LEY DEL CONGRESO?La declaración de la necesidad de la reforma de la Constitución efectuada por el Congreso, ¿debe

manifestarse por medio de una ley?El tema fue ampliamente debatido en el seno de la Convención Constituyente de 1949,42 así comotambién por la doctrina constitucional, que se inclina a negar carácter legislativo al acto que declara lanecesidad de la reforma constitucional.

Una Interpretación literal del art. 30, que es la menos recomendable en materia constitucional, podríaavalar el criterio de quienes negamos naturaleza legal al acto del Congreso que declara la necesidad de lareforma.

Esa norma hace referencia a una declaración del Congreso y no a una ley. Sin embargo, la aplicación dela interpretación sistemática resiente la solidez de aquella conclusión, por cuanto otras disposicionesconstitucionales también hacen referencia a declaraciones que se manifiestan mediante actos legislativos.Así, el art. 23 de la Constitución alude a la declaración del estado de sitio que, en el caso previsto por elart. 75, inc. 29, se concreta a través de una ley del Congreso y no de otra especie de manifestación devoluntad.

Pero existen otros argumentos que, sometidos a la razonable aplicación de las reglas interpretativas dela Constitución, nos conducen a compartir la tesis según la cual el acto del Congreso que declara lanecesidad de la reforma constitucional no es una ley.

En primer lugar, cabe recordar que la manifestación de la voluntad del Congreso no se verificaexclusivamente a través de leyes. Las funciones constitucionales del Congreso no se agotan en el ámbitolegisferante, sino que se extienden a otros, donde su actuación se concreta a través de procedimientos yactos diferentes a los previstos en los arts. 77 a 84 de la Ley Fundamental. El derecho de acusar en el juicio político (art. 53), el fallo que se dicta en el juicio político (art. 60). la autorización que otorga elSenado al Presidente de la Nación para declarar el estado de sitio en caso de ataque exterior (art. 61), lasdecisiones que adopta cada Cámara del Congreso sobre la validez de las elecciones, derechos y títulos desus miembros (art. 64), las sanciones disciplinarías (art. 66), el desafuero (art. 70), los pedidos deexplicaciones e informes (art. 71), admisión o rechazo de los motivos de dimisión del presidente ovicepresidente (art. 75. Inc. 21), los acuerdos que para ciertos nombramientos presta el Senado (art. 99,

incs. 42, 72 y 13), la designación del Defensor del Pueblo (art. 86). la interpelación y remoción del jefe degabinete (art. 101), son todos ellos actos que realiza el Congreso al margen de su función específicamentelegisferante. De modo que no cabe sostener que la declaración sobre la necesidad de la reformaconstitucional es una ley por el solo hecho de emanar del Congreso. Hay muchas manifestaciones devoluntad del Congreso que se formulan por actos carentes de naturaleza legislativa.

En segundo lugar, la circunstancia de exigir el art. 30 una mayoría de dos tercios resulta extraña alprocedimiento reglado por la Constitución para la sanción de las leyes ordinarias (arts. 77 y 78).

Hay varias disposiciones de la Constitución Nacional que imponen mayorías especiales o un quórumparticular para la validez de las decisiones del Congreso, y en ninguna de ellas se prevé la participacióndel Poder Ejecutivo para integrar el acto. Tales son los casos de formación de causa para el juicio político(art. 53), fallo condenatorio en el juicio político (art. 59), aplicación de sanciones disciplinarias yremoción de los legisladores (art. 66) y el desafuero (art. 70). En todas estas hipótesis la actuación delCongreso, o de alguna de sus Cámaras, está condicionada a mayorías especiales para que tenga validez e!acto por el cual se manifiesta su voluntad. Además, en todas ellas los actos emitidos por el Congreso noson leyes.

Una interpretación sistemática de la Constitución conduce a sostener que, en todos aquellos casos enque la Ley Fundamental exige mayorías especiales, como lo es el del art. 30, la manifestación de suvoluntad no se exterioriza mediante leyes ni con la participación del Poder Ejecutivo. Tal conclusión noes invalidada por los arts. 81 y 83 de la Constitución, que prevén una mayoría de dos tercios para lasanción de las leyes cuando existe disparidad de opiniones en las Cámaras, o cuando el Poder Ejecutivoejerce su potestad del veto. La exigencia de esa mayoría presupone un desencuentro entre ambas cámarasdel Congreso, o de ellas frente al Poder Ejecutivo, que se resuelve imponiendo la voluntad del órganolegislativo cuando se accede a la mayoría de los dos tercios.Y, en el caso del art. 30, cabe sostener que seha proyectado una técnica que supera el mecanismo para la sanción de las leyes mediante unprocedimiento diferente al reglado para estas últimas.

En tercer lugar, la potestad preconstituyente es asignada por la Constitución en forma exclusiva alórgano representativo de la voluntad del pueblo y de las provincias que componen la Nación, sin



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participación alguna, del Poder Ejecutivo en orden al ejercicio de su poder colegislador. A diferencia delo que acontecía en algunos de los antecedentes constitucionales, donde se preveía la participación delPoder Ejecutivo en el ejercicio de la función preconstituyente la Constitución se ha apartado de ellos,absteniéndose de enunciar ese atributo entre las facultades conferidas al Presidente de la Nación.

En una Constitución rígida, la interpretación de las cláusulas referentes a la reforma constitucional debeser restrictiva, propiciando aquellas soluciones que tomen más difícil la modificación de la Ley

Fundamental. En tal sentido, parecería más razonable dar participación al Poder Ejecutivo, quien con suveto podría diferir o impedir la declaración de necesidad de la reforma. Sin embargo. la naturalezaparticular que reviste la función preconstituyente no avala con razonabilidad la intervención de unorganismo ejecutivo en el proceso de reforma constitucional.

En cuarto lugar, si se admite que la declaración de necesidad de la reforma constitucional se concretamediante una ley, ello Importará asignar al Presidente de la Nación la potestad del veto. Pero lasfunciones constitucionales del Poder Ejecutivo son totalmente extrañas a las que conforman la funciónpreconstituyente y. además, el veto presidencial cede frente a la insistencia de los dos tercios de lasCámaras del Congreso, que es precisamente la mayoría requerida por el art. 30 de la Ley Fundamental(art. 83 C.N.).

Sin embargo, y a pesar de todos los argumentos expuestos por la doctrina, en la práctica constitucionalla necesidad de la reforma de la Ley Fundamental siempre fue declarada mediante la sanción de una ley.

Así aconteció en 1860 con la ley nº 230 de la Confederación Argentina, en 1866 con la ley nº 171 de la

Nación Argentina, en 1897 con la ley nº 3507, en 1948 con la ley n2 13.233 y en 1993 con la ley nº24.309. Asimismo, en las dos oportunidades4s en que el Congreso se pronunció por la necesidad de lareforma constitucional, aunque sin que llegara a concretarse la convocatoria de las convencionesreformadoras, también el procedimiento utilizado fue la sanción de una ley.

Si bien, a nuestro entender, la declaración de necesidad de la reforma constitucional debe emanar de unacto del Congreso que no reviste naturaleza de ley, así como también la orden que se Imparta al PoderEjecutivo para que disponga la convocatoria de los ciudadanos para elegir a los convencionales, ello nosignifica desconocer toda actuación del Presidente de la República en el proceso de reforma. En efecto,por vía de una declaración, el Congreso se limita a destacar la necesidad de la reforma y los temas que, asu criterio, deben ser objeto de ella. También, como hemos dicho, puede ordenar al Poder Ejecutivo paraque convoque a la elección de los convencionales. Sin embargo, será necesario especificar el sistemaelectoral aplicable para la designación de los convencionales, que es una función propiamente legislativaque incumbe al Congreso por medio de una ley que, como tal, está sujeta al control que ejerce el Poder

Ejecutivo a través del veto.7.1.2. Actuación separada de las Cámaras del Congreso

Considerando la redacción del art. 30 de la Ley Fundamental, se plantea la cuestión sobre si lasCámaras del Congreso deben actuar separadamente o reunidas en asamblea cuando declaran la necesidadde la reforma constitucional.

Para algunos autores, las Cámaras del Congreso deben reunirse formando una asamblea legislativa en lacual cada uno de los integrantes, ya sea senador o diputado, tiene un voto, de modo que los dos tercios sedeterminan sobre la totalidad de diputados y senadores reunidos en asamblea. El fundamento de estaposición reside en una interpretación semántica resultante de la referencia al Congreso que tiene el art. 30,y no a las Cámaras que la integran, como está expresado en otras partes de la Constitución.

Otros autores sostienen que el silencio que guarda sobre el tema el art. 30 de la Constitución, faculta alCongreso para resolver si la declaración de necesidad de la reforma será efectuada por sus Cámarasactuando en forma separada o reunidas en pleno en una asamblea legislativa. Inclusive, y a través de unainterpretación literal que no compartimos, se llega al extremo de sostener que el propio Congreso sepodría autoconvocar como convención reformadora, absorbiendo tanto la función preconstituyente comola constituyente. Con esta hipótesis se diluye completamente la rigidez de la Constitución, que pasaría aintegrar el grupo de las Constituciones flexibles.

Por nuestra parte, consideramos que ambas Cámaras deben actuar por separado, no solamente porqueello torna más difícil la reforma constitucional, conforme a la tipificación de una Constitución rígida, sinotambién porque en varios artículos de la Constitución se menciona genéricamente al Congreso, y a travésde una interpretación sistemática se arriba a la antedicha conclusión de que sus Cámaras deben actuarseparadamente.

Así, el art. 4º faculta al Congreso para imponer a la población contribuciones equitativas yproporcionales: el art. 9º establece que las tarifas aduaneras serán sancionadas por el Congreso: el 17dispone que solamente el Congreso Impondrá las contribuciones previstas en el art. 4º; el 24 establece que



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el Congreso promoverá la reforma de la legislación; el 29 prohíbe al Congreso conceder facultadesextraordinarias al Poder Ejecutivo; el 100, inc. 9º, y 106, facultan al jefe de gabinete y a los ministros paraconcurrir a las sesiones del Congreso; el 108 prevé la creación de tribunales inferiores por el Congreso: el126 condiciona el ejercicio de ciertos poderes provinciales a la autorización del Congreso. Además, haymuchas otras disposiciones de la Constitución que, si bien se refieren genéricamente al Congreso, leatribuyen potestades que son ejercidas actuando sus Cámaras por separado.

Por otra parte, en determinados casos la Ley Fundamental impone expresamente que las Cámaras delCongreso se reúnan en forma conjunta. Así lo hacen el art. 93 para el juramento que deben prestar elpresidente y vicepresidente al asumir sus cargos y el art. 99, inc. 8º, para la apertura de las sesiones delCongreso.

Una interpretación sistemática del texto constitucional permite concluir que el principio general en estamateria es la vigencia del bicameralismo, traducido en el funcionamiento separado de ambas Cámaras.Las excepciones a ese principio, que se reflejan en el funcionamiento conjunto de las Cámaras enasamblea, solamente se concretan cuando están expresamente previstas en la Constitución. Pero entre esasexcepciones no está contemplada la situación del art. 30, de modo que la declaración de necesidad de lareforma constitucional debe ser declarada por los dos tercios de cada Cámara actuando en formaseparada.

A estos argumentos, se añade el resultante de la reforma constitucional de 1860. El texto de 1853establecía que la iniciativa para la reforma le correspondía al Senado, aunque la declaración sobre su

necesidad debía emanar del Congreso por el voto de las dos terceras partes de sus miembros. En esteesquema, resultaba claramente impuesta la actuación separada de las Cámaras del Congreso, por cuanto lainiciativa en materia de reforma constitucional correspondía exclusivamente al Senado. La modificaciónintroducida en 1860 se limitó a suprimir la iniciativa del Senado, aunque manteniendo la esencia de lacláusula constitucional en su redacción anterior que, como lo hemos señalado, establecía implícitamentela actuación por separado de las Cámaras del Congreso.

En nuestra práctica constitucional, las Cámaras del Congreso siempre actuaron en forma separada.

7.1.3. Quórum y mayoría necesarias para declarar la necesidad de la reforma constitucional

El art. 30 de la Constitución establece que la necesidad de reforma debe ser declarada por el Congresocon el voto de al menos dos terceras partes de sus miembros. Pero, ¿la determinación de las dos terceraspartes debe ser efectuada sobre la totalidad de las bancas, sobre la totalidad de las bancas cubiertas, o

sobre la totalidad de los miembros presentes?Como regla general, el quórum necesario para el funcionamiento de cada Cámara del Congreso estáprevisto en el art. 64 de la Constitución, al disponer que ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoríaabsoluta de sus miembros. En tal caso, y también como regla general, la validez de las decisiones de cadaCámara requiere la aceptación de la mayoría de los legisladores presentes, siempre que exista quórum, esdecir, la mayoría absoluta de sus miembros, que es una fórmula idéntica a la expresada por el art. 30 parael cómputo de los dos tercios.

En ciertos casos, y respetando el quórum del art. 64, la Constitución exige la mayoría especial de losdos tercios, aunque con referencia expresa a los miembros presentes. Así, el art. 53 establece que para laformación de causa para el juicio político se requiere en voto de las dos terceras partes de los miembrospresentes, y el art. 59 exige una mayoría de los dos tercios de los senadores presentes para dictar el fallocondenatorio en el juicio político. Otro tanto acontece con las situaciones previstas en los arts. 66, 70 y81, donde también se hace referencia a las dos terceras partes de los miembros presentes.Estas disposiciones permiten concluir que, en aquellos casos en que la Constitución no alude a losmiembros presentes y establece mayorías especiales para la validez de las decisiones de las Cámaras delCongreso, tanto el quórum como esas mayorías deberán ser determinadas sobre la totalidad de las bancascubiertas.

Tanto la mayoría absoluta prevista por los arts. 39, 40, 64, 75 incs. 2º, 3º y 24; 79, 85, 99 incs. 3º; 101 y114, como la mayoría de las dos terceras partes contemplada por los arts. 30 y 75 inc. 22, se establecensobre la totalidad de las bancas y no sobre la totalidad de los legisladores presentes, aunque el número deasistentes supere la mayoría absoluta o. en su caso, los dos tercios de las bancas.

Esta solución es la que mejor se adecua al carácter restrictivo que tiene la interpretación de las normasreferentes a la reforma constitucional en el marco de una Constitución rígida. Además, considerando larelevancia que presenta el acto preconstituyente que declara la necesidad de la reforma constitucional, noes razonable que la mayoría se establezca sobre la totalidad de los miembros presentes, porque en unaCámara integrada por 100 miembros y con un quórum de 51 legisladores presentes, sería suficiente elvoto afirmativo de 34 de ellos, lo que desnaturalizaría la esencia de las mayorías extraordinarias previstas



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El art. 30 de la Ley Fundamental establece que la Constitución puede reformarse en el todo o encualquiera de sus partes, y que la declaración de necesidad de la reforma debe ser efectuada por elCongreso.

Al ejercer la función preconstituyente, el Congreso se limita a declarar la necesidad de la reformaIndicando las partes o artículos de la Constitución que, a su criterio, tendrían que ser modificados parasatisfacer las necesidades que motivan su actitud. Toda valoración sobre la necesidad, oportunidad y

conveniencia de la reforma es efectuada por el Congreso al ejercer la función preconstituyente, sinperjuicio del examen que sobre el particular realice la Convención Reformadora.La declaración del Congreso debe ser fundada precisando las razones que lo impulsan a sugerir la

reforma constitucional y los obstáculos que representan las normas constitucionales vigentes parasatisfacer los requerimientos de la sociedad.

En forma puntual o indirecta, la declaración que emita el Congreso debe precisar los puntos de laConstitución que deberían ser modificados por la Convención Constituyente. Esta última puede aceptarloso rechazarlos, pero no puede apartarse del temario establecido por el Congreso.

La Convención Constituyente puede examinar la necesidad declarada por el Congreso y rechazarla,absteniéndose de reformar la Constitución, pero si la acepta no podrá extenderla a otros puntos de laConstitución que no fueron previstos por el Congreso. La declaración de necesidad expresada por elCongreso es vinculante para la Convención Constituyente, en el sentido de que no puede apartarse de ellaentrando a considerar la reforma de partes de la Constitución sobre las cuales no se haya pronunciado el

Congreso.Al declarar la necesidad de la reforma, el Congreso puede indicar cuál tendría que ser el contenido delos artículos a modificar, pero esa sugerencia no es obligatoria para la Convención Reformadora.

La declaración de necesidad de la reforma es una potestad exclusiva del Congreso, sin que el PoderEjecutivo pueda ampliarla o restringirla. El Poder Ejecutivo puede expresar al Congreso su opinión sobrela reforma constitucional y solicitar que se incluyan o excluyan ciertos puntos, pero no puede modificar nivetar el acto declarativo de la necesidad.

Una vez declarada la necesidad de la reforma y habiendo entrado en vigencia el acto que convoca a laConvención Constituyente, concluye el ejercicio de la función preconstituyente, sin que el Congresopueda anular su declaración. Sin embargo, y hasta tanto se Integre la Convención Constituyente,entendemos que el Congreso puede ampliar el contenido de la declaración de necesidad de reformaconstitucional.

La declaración de necesidad y consecuente reforma de la Constitución puede abarcar todo su texto o

alguna de sus partes. Sin embargo, para los autores que participan del enfoque jusnaturalista, la reformano puede alterar los contenidos pétreos de la Constitución, porque en tal supuesto no se estaría enpresencia de una reforma sino de la sustitución del sistema político constitucional que presupone elejercicio del poder constituyente originario. En cambio, la hipótesis que prevé el art. 30 de la LeyFundamental se refiere al ejercicio del poder constituyente derivado con todas las limitaciones que elmismo representa.

7.1.4.1. Cuestiones que plantea LA LEY Nº 24.309

El art. 5º de la ley nº 24.309, que declaró la necesidad de la reforma constitucional, establece que lostemas Incluidos en su art. 2 bajo el titulo Núcleo de Coincidencias Básicasdeberán ser votados por laConvención Reformadora en forma conjunta. Agrega, que la votación afirmativa importará laincorporación de todas las reformas propuestas y que, la votación negativa, conducirá al rechazo en suconjunto de las propuestas con la consecuente subsistencia de los textos constitucionales vigentes.Nada dice la citada norma sobre cuál deberá ser la redacción definitiva que tendrá que atribuir laConvención Reformadora a los temas indicados en el art. 2º. En ningún momento establece que laConvención deberá aceptar las sugerencias formuladas por el Congreso con respecto a la redacción delnuevo articulado, sino que la totalidad de los temas enunciados en el art. 2º deberán ser objeto de reformaya que, en su defecto, deberán subsistir las cláusulas constitucionales vigentes.

Conforme al art. 30 de la Constitución Nacional, el Congreso ejerce la función preconstituyentedeclarando la necesidad de la reforma de la Ley Fundamental y. consecuentemente, detallando lascláusulas que la integran que, a su criterio, es necesario modificar.

Asimismo, la declaración de necesidad expresada por el Congreso es vinculante para la ConvenciónReformadora, pero solamente en el sentido de que no puede apartarse de ella entrando a considerar lareforma de partes de la Constitución sobre las cuales no se pronunció el Congreso.

Pero el poder constituyente derivado que ejerce la Convención Reformadora no es soberano niilimitado. Su funcionamiento está sujeto a las disposiciones de la Constitución y a los contenidos del acto



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Dejando de lado la polémica doctrinaria sobre si el acto por el cual el Congreso dispone la necesidad dela reforma constitucional es una“declaración” o una “ley”, lo cierto es que el Congreso se debe limitar aenunciar los artículos o cláusulas de la Constitución que considera necesario reformar. Las sugerenciasque formule sobre cuál debería ser la redacción o el sentido de las cláusulas a reformar no sonobligatorias para la Convención.

Precisamente, las discrepancias que se produjeron entre las Cámaras de Senadores y Diputados

versaron sobre el contenido que correspondía asignarle al entonces art. 48 y, actualmente, art, 56 de laConstitución. Pero no hubo discrepancias sobre la necesidad de reformar esa norma. De modo que,habiendo coincidido ambas Cámaras sobre la necesidad de reformar ese artículo, por el voto de los dostercios de la totalidad de sus miembros, la ley” o declaración” queda concluida porque las discrepanciassobre el contenido que había que asignar a la cláusula constitucional carecen de toda relevancia jurídica,ya que la decisión final incumbía exclusivamente a la Convención.

El Congreso declara la necesidad de la reforma y puede sugerir un nuevo texto. Pero esa sugerencia noes vinculante para la Convención que puede rechazarla, aceptarla o incorporar una versión diferente a lapropuesta. Lo que sí es vinculante para la Convención es el temario de la reforma, del cual no se puedeapartar.

El hecho de que la Cámara de Diputados no hubiera requerido la remisión del proyecto; el hecho de quela aprobación del Senado fuera remitida al Poder Ejecutivo; y la circunstancia de haber sido promulgadopor este último, significan que la interpretación que desarrollamos fue compartida por dichos órganos

políticos. Ello significa, además, que el Congreso aceptó Implícitamente que la Convención podíaapartarse de todas las sugerencias expuestas en la ley nº 24.309 sobre cuáles tenían que ser los nuevoscontenidos de las normas constitucionales cuya necesidad de reforma fue declarada por el Congreso.

La cuestión que describimos se planteó en el caso “Polino, Héctor y otro c/Poder Ejecutivo” que fueresuelto por la Corte Suprema de Justicia el 7 de abril de 1994. Sin embargo, la fundamentación acordadaen el voto de la mayoría se limitó a destacar la falta de legitimación procesal activa de los litigantes,quienes habían invocado sus condiciones de ciudadanos y diputados de la Nación. Por su parte, en losvotos de los Dres. Nazareno y Moliné O Connor, se añadió a la precitada fundamentación la circunstanciade que se trataba de una cuestión política extraña a la jurisdicción de los tribunales de justicia, aunque, enel considerando 11 del último de los citados se desarrolla superficialmente un argumento quecompartimos: “ ...las diferencias que señala el recurrente como fundamento de su agravio — a reforma del período durante el cual los senadores ejercen su mandato — , no traducen una contradicción que resulteinsuperable mediante la actuación de la Convención Constituyente, pues es factible la inclusión en el

texto constitucional de las modalidades propuestas por ambasCámaras”.En los votos en disidencia formulados por los jueces Fayt y Boggiano, se admitió la legitimaciónprocesal activa de los litigantes, se aceptó que la cuestión planteada era justiciable y, en el voto del Dr.Boggiano, se declaró la inconstitucionalidad del art. 2 de la ley nº 24.309 en cuanto incluía en el temariode reforma constitucional al entonces art. 48 de la Ley Fundamental.

7.1.5. La Convención Constituyente

El art. 30 de la Constitución Nacional distingue la función preconstituyente de la función constituyente,al establecer que la reforma de la Ley Fundamental solamente será efectuada por una Convenciónconvocada al efecto por el Congreso.

Conforme a los lineamientos de una Constitución rígida, se le asigna a un organismo especial, diferentede aquellos que tienen a su cargo el ejercicio de los poderes constituidos, la función constituyente.

Pero la Convención Constituyente, al ejercer el poder constituyente derivado, no es “soberana” niilimitada. Su funcionamiento está sujeto a las disposiciones de la Constitución y a los contenidos del actodeclarativo de la necesidad de la reforma.

Al ejercer el poder constituyente derivado, su actuación debe ajustarse a las normas establecidas en laConstitución. En tal sentido, la Convención sólo puede analizar los puntos de la Ley Fundamental cuyareforma fue declarada necesaria por el Congreso, porque caso contrario se estaría arrogando el ejerciciode la función preconstituyente conferida al Congreso, o la potestad propia del poder constituyenteoriginario que importaría la abrogación del sistema constitucional sobre cuya base fue dispuesta laconvocatoria.

No le corresponde a la Convención declarar la necesidad de la reforma ni establecer el temario de lasreformas a considerar, sino expedirse sobre el pronunciamiento del Congreso aceptando o desestimandoese acto, Asimismo, y en caso de aceptar la necesidad de la reforma, deberá decidir cuál será el nuevocontenido del punto de la Constitución que se modifica.



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El acto declarativo de la reforma puede precisar el lapso durante el cual funcionará la ConvenciónConstituyente. Así lo hizo el art. 12 de la ley nº 24.309 al indicar que la Convención debía funcionar enlas ciudades de Santa Fe y Paraná, y terminar su labor en el plazo de 90 días de su instalación sin que elmismo pudiera ser prorrogado.

Vencido el plazo, se opera la disolución de la Convención, sin que ella ni el Congreso puedan disponersu prórroga. Así como el Congreso no puede dejar sin efecto el acto declarativo de la necesidad de la

reforma una vez que está firme la convocatoria de la Convención, tampoco podría alterar su contenidomodificando el plazo previsto originariamente para el funcionamiento de la Convención porque el actodeclarativo de la reforma es único y no puede ser desdoblado en sus contenidos.

Por otra parte, el Congreso no está autorizado para establecer condiciones que subordinen a su voluntadel funcionamiento de la Convención Constituyente, o que cercenen sus poderes implícitos y necesariospara el ejercicio del poder constituyente derivado. El reglamento interno, las facultades financierasrazonables, la extensión a los convencionales de las prerrogativas que la Constitución les acuerda a loslegisladores, la designación de empleados y toda otra potestad razonablemente necesaria para elcumplimiento de su cometido, son atributos que no le pueden ser desconocidos a la ConvenciónConstituyente.

La Constitución no ha previsto en forma expresa cómo estará integrada la Convención Constituyente.Se limita a Indicar que ella será convocada por el Congreso, lo cual significa que se trata de un órganodiferente al que tiene a su cargo la función legislativa.

Tal redacción conduce a algunos autores a sostener que el Congreso puede convocar al cuerpo electoralpara que designe a los convencionales, o establecer directamente quienes serán los integrantes de laConvención. No compartimos esta última interpretación porque permitiría, en la práctica, desnaturalizarla separación entre el órgano legislativo y el órgano constituyente. Además, no sería razonable nidemocrático privar al pueblo de su potestad electoral en una materia de tan relevante importancia, niatribuir al Congreso una función, electiva que no le ha sido conferida por la Constitución. Al margen deno encuadrar esa solución en una interpretación teleológica y sistemática de la Ley Fundamental, tampocolo hace en una interpretación semántica, ya que convocar no es sinónimo de elegir.

En esta materia, la práctica constitucional coincide con los resultados que se obtienen de unaInterpretación finalista y sistemática de la Ley Fundamental, por cuanto los miembros de todas lasconvenciones constituyentes que fueron convocadas para reformar el texto constitucional de 1853/60fueron elegidos en comicios populares. A tal efecto, y a falta de previsión en el acto de la convocatoria, elnúmero de los convencionales debe ser igual al de los miembros de la Cámara de Diputados y su elección

deberá efectuarse con el sistema electoral vigente para la designación de estos últimos.El art. 9º de la ley nº 24.309 estableció que, en cada provincia y la Capital Federal, se debía elegir unnúmero de convencionales constituyentes igual al de legisladores que envían al Congreso Nacional. Encuanto al sistema electoral, su art. 10 estableció el implantado por la ley para la elección de diputadosnacionales.

Este procedimiento electoral, que prevé la participación directa de los ciudadanos para la elección delos convencionales constituyentes, es el que mejor se adecua a una interpretación sistemática de laConstitución. En efecto, en el Preámbulo de la Ley Fundamental los constituyentes invocaron sucondición de representantes del pueblo de la Nación Argentina para dictar la Constitución. Asimismo, laConstitución establece que los diputados son elegidos en forma directa y que representan al pueblo de lasprovincias, de la ciudad de Buenos Aires y de la Capital, que a tal fin son considerados como distritoselectorales de un solo Estado (art. 45).

De modo que la representación del pueblo, salvo previsión expresa en contrario de la Constitución, sematerializa en forma directa mediante un acto electoral que exteriorice la voluntad de los ciudadanos.Esta solución, que es la que mejor se compadece con el ejercicio del poder constituyente en un sistemapolítico democrático constitucional, es la sustentada por un amplio sector de la doctrina constitucional.

Mediante la interpretación sistemática, y a fin de asegurar la eficacia e independencia de la ConvenciónConstituyente, también arribamos a la conclusión de que les son aplicables a los convencionales lasdisposiciones constitucionales que en la materia rigen para los diputados nacionales. Los requisitos parala elegibilidad (art. 48), la Convención es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros encuanto a su validez (art. 64), las facultades disciplinarias (art. 66). el requisito del juramento (art. 67), lasprerrogativas referentes a la inviolabilidad e inmunidad de los convencionales (arts. 68 y 69), el desafuero(art. 70), el derecho a recibir explicaciones e informes de los ministros del Poder Ejecutivo (art. 71).

Una vez agotado el temario de la Convención o vencido el plazo para su funcionamiento, ella sedisuelve automáticamente. En cuanto a la entrada en vigencia de una reforma constitucional,consideramos que ella se opera en el momento de su aprobación, siendo sus disposiciones obligatorias a



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partir del momento en que se cumple con el requisito de la publicación de los actos del Estado, ineludibleen un sistema republicano.

7. 1.5.1. Requisitos PARA SER CONVENCIONAL

Consideramos aplicables a los convencionales constituyentes las incompatibilidades funcionales

previstas en la Constitución. La independencia que deben tener los convencionales frente a los órganosordinarios del gobierno no permite la incorporación a la Convención de aquellas personas que en esemomento Integran los órganos legislativo, ejecutivo y judicial de la Nación, salvo que renuncien a estoscargos.

Sin embargo, hemos presenciado que en la Convención Reformadora de 1994 no se dio cumplimiento atan elemental principio republicano. Muchos convencionales ejercieron, simultáneamente, cargos delegisladores nacionales y provinciales, de gobernadores y de ministros tanto en el orden nacional como enel provincial. Se desconoció, de tal manera, una de las herramientas esenciales de la democraciaconstitucional que es la doctrina de la división de los poderes.

Esa doctrina, expuesta por Locke y Montesquieu, y complementada con la teoría del control cuyasistematización realizó Karl Loewensteín considerado, justamente, como uno de los constitucionalistasmás relevantes del siglo actual, rechaza toda hipótesis de concentración del poder mediante la asunciónpor los componentes de un órgano del gobierno de funciones que corresponden a los integrantes de otro

órgano.Semejante Independencia funcional no se limita a los órganos ordinarios del poder — legislativo,ejecutivo y judicial — sino también a los extraordinarios como la Convención Reformadora que ejerce elpoder constituyente derivado para decidir si corresponde modificar la Constitución.

El art. 30 de la Ley Fundamental Indica que el único órgano competente para decidir sobre la reformade su texto es una convención que debe ser convocada por el Congreso. Nada dice explícitamente sobrequiénes serán sus integrantes y las condiciones que deben reunir. Sin embargo, a poco que se profundiceuna lectura superficial mediante la Interpretación se advertirá que la respuesta fluye claramente.

Los convencionales son representantes extraordinarios elegidos por el pueblo, porque así lo prescribe elPreámbulo de la Constitución y porque ese pueblo es el titular último del poder estatal que sólo ejerce através de los representantes por él elegidos (arts. 1º y 22 de la C.N.).

Si los convencionales representan al pueblo en el ejercicio de una, función extraordinaria, suscualidades deben ser iguales a las que prevé el art. 45 de la Constitución para los diputados nacionales

que también, aunque para el ejercicio de otra función, son representantes del pueblo a diferencia de lossenadores que representan a las provincias (art. 54 C.N.). De modo que la ley 24.309, que convocó a laConvención Reformadora, estableció correctamente que para ser convencional se requiere: 25 años deedad; 4 años de ciudadanía en ejercicio; ser natural de la provincia donde sea elegido o con 2 años deresidencia inmediata en ella. Tales cualidades se deben cumplir, no en el momento de la elección, sino enel de la designación que se opera cuando, la propia Convención, aprueba los diplomas de los candidatoselegidos (art. 64 C.N.).

Sin embargo, aunque el convencional cumpla aquellos requisitos, no podrá ejercer el cargo si estásujeto a alguna incompatibilidad constitucional establecida para garantizar la independencia entre losórganos del poder y la idoneidad de sus integrantes. Silos órganos ordinarios deben ser independientesentre sí, con mayor razón debe ser independiente un órgano extraordinario como la Convención paraevitar la concentración del poder y que, la función constituyente sea ejercida elípticamente por losintegrantes de los restantes órganos. Por tal razón, aunque la ley 24.309 sólo contemplaba laincompatibilidad para quienes ejercen funciones judiciales, a ellas se añaden otras resultantes de unaelemental interpretación sistemática de la Constitución. La Convención es un órgano de poderindependiente de los órganos ordinarios, de modo que una persona no puede ocupar simultáneamentecargos en dos órganos diferentes sin renunciar a uno de ellos. Tal es la doctrina que ya en 1887 expusoJohn Alexander Jameson en una obra clásica sobre las convenciones constitucionales en los EstadosUnidos.

La vigencia de la doctrina de la división de los poderes, hasta que no sea alterada por una eventualreforma como la que se propicia, conduce a sostener, por aplicación armónica de los arts. 29. 34, 66. 72,73. 105, 109 y 128, que el cargo de convencional es incompatible para quienes:1) Ejercen funciones judiciales de la Nación o las provincias.2) Ejercen la presidencia, vicepresidencia, funciones de ministros o integran el Poder Ejecutivo Nacional.3) Ejercen el cargo de gobernador o legislador provincial.4) Ejercen el cargo de legislador nacional.



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5) Revisten la condición de eclesiásticos regulares o que, a criterio de la Convención, estén alcanzadospor alguna inhabilidad legal, física o ética.

No se trata de incompatibilidades absolutas porque, las personas alcanzadas por ellas pueden renunciara los cargos que detentan en los órganos ordinarios antes de ser incorporados a la Convención. Sinembargo, entendemos que se añaden a ellas, y de manera absoluta, la incompatibilidad para todosaquellos que fueron legisladores al tiempo de ser declarada por el Congreso la necesidad de la reforma.

Caso contrario, las mismas personas que se expidieron sobre esa necesidad quedarían habilitadas parapronunciarse sobre el contenido de la reforma desvirtuando la razón constitucional que impone laconvocatoria de un órgano extraordinario y diferente para resolver esta última cuestión.

La proyección de las Incompatibilidades constitucionales a los convencionales, es la solución que mejorse compadece en una democracia constitucional” para preservar la división de los poderes, oponiendo unabarrera a la tendencia hacia la estratificación social de la dirigencia política puesta de manifiesto, en elcurso de la última década, mediante el ejercicio de las más diversas funciones gubernamentales, y durantelapsos breves, por el mismo elenco de personas. Pero, en una República, todo cargo público configura unapesada carga y un alto grado de responsabilidad en quien lo asume que, razonablemente, debe colmar suvocación de servicio a la comunidad por mas insignificante que sea ese cargo.

8. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN. CONCEPTO

En el marco del movimiento constitucionalista, uno de los procedimientos más eficaces para preservarla libertad y dignidad del hombre, objetivos fundamentales en todo sistema político personalista, ha sidoel principio de la supremacía de la Constitución y su secuela instrumental del control deconstitucionalidad.

En el ordenamiento jurídico de una sociedad política global sujeta a los principios del movimientoconstitucionalista, las normas que lo integran no están en un plano de igualdad. Existe una jerarquíanormativa destinada a afianzar la estabilidad del sistema, la seguridad de los individuos y el desarrollo delas relaciones sociales.

La Constitución, consecuencia del acto fundacional de la sociedad política global, es parte integrantedel derecho interno, pero simultáneamente condiciona la validez jurídica y creación de todas las normasque forman parte de ese derecho interno a su adecuación a los preceptos constitucionales. Todas lasnormas que se sancionan en virtud de la Constitución están subordinadas a ella, y ninguna de tales normaspuede estar por encima de la Constitución a menos que ella disponga lo contrario con referencia alejercicio del poder constituyente derivado.

La supremacía de la Constitución es una técnica sumamente eficaz para limitar el ejercicio del poderpor parte de los gobernantes. Las normas que ellos dicten como consecuencia del ejercicio del poder, sóloserán válidas y jurídicamente obligatorias cuando no se opongan a la supremacía material y formalresultante de una Constitución. Caso contrario, los gobernantes podrían modificar las reglas de juegofundamentales de una sociedad política, con su secuela de arbitrariedad e inseguridad en la regulación delas relaciones sociales.

El principio de la supremacía de la Constitución impone a gobernantes y gobernados la obligación deadecuar sus comportamientos a las reglas contenidas en la Ley Fundamental, cuya jerarquía jurídica estápor encima de las normas que puedan emanar de aquéllos.

La legalidad y estabilidad jurídicas que genera la supremacía de la Constitución, se expresan tanto enuna supremacía material como en una supremacía formal.

La supremacía material se relaciona con el contenido de una Constitución y se traduce en laimposibilidad jurídica de sancionar normas del derecho interno que se opongan a las disposiciones yobjetivos de la Ley Fundamental.

La supremacía formal consolida a la supremacía material, determinando los requisitos que debe cumplirel procedimiento aplicable para la sanción de las normas jurídicas.

La primera establece que la Constitución es la base del ordenamiento jurídico. La segunda estableceque el procedimiento para la sanción de las normas debe ajustarse a la Constitución, porque de ella derivasu validez externa.

El principio de la supremacía de la Constitución le atribuye a la Ley Fundamental el carácter de primerfundamento positivo del orden jurídico, del cual depende la validez de las restantes normas jurídicas. Suobjeto es el de brindar seguridad jurídica, garantizando la libertad y dignidad del hombre mediante lasumisión de los gobernantes al imperio de la Constitución. Es, asimismo, un principio propio de lasConstituciones rígidas y consecuencia de la división entre el poder constituyente y los poderesconstituidos.



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Entre los antecedentes del principio de supremacía constitucional, se suele citar a lagraphé paranomónque se aplicó en Atenas, al Justicia de Aragóncon las facultades que le fueron conferidas a partir de1283, la doctrina judicial formulada en 1610 por el juez británico Edward Coke, las disposicionescontenidas en el Agreement of the Peoplede 1647 y el Instrwnent of Govemment de 1653. Sin embargo,la formulación positiva del , principio, con las características que presenta actualmente, fue efectuada porla Constitución de los Estados Unidos, que en su artículo VI, párrafo segundo, establece:Esta

Constitución, las leyes deLos Estados Unidos que en su consecuencia se dicten, ytodos los tratadoscelebrados o a celebrarse bajo la autoridad de losEstados Unidos, serán La Ley suprema del país, y los jueces en cada Estado estaránsujetosa ella, no obstante cualquier disposición en contrariocontenida enla Constitución o en las leyes de cualquier Estado”.

Comentando esta disposición, Hamilton expresaba que la Constitución es una ley fundamental, y sillegara a presentarse una discrepancia entre ella y una ley proveniente del cuerpo legislativo, debepreferirse aquella que posee fuerza obligatoria y validez superior; en otras palabras, debe preferirse laConstitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios. Esto significaque el poder del pueblo es superior a los poderes constituidos, y que si la voluntad de la legislatura,declarada en sus leyes, se halla en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los juecesdeberán dar preferencia a esta última.

El principio de la supremacía de la Constitución se sintetiza en los siguientes puntos:1) la Constituciónes una ley superior y fundamental; 2) un acto legislativo es ley si está de acuerdo con la Constitución;3)

si un acto legislativo está en conflicto con la Constitución, no es ley por carecer de validez jurídica; 4) los jueces solamente pueden aplicar aquellos actos que son leyes por estar de acuerdo con la Constitución; 5)los jueces deben abstenerse de aplicar, aquellos actos legislativos que no reúnen las condiciones para sercalificados como leyes.

8.1. Análisis del art. 31 de la Constitución Nacional

El principio de la supremacía constitucional está expresamente establecido por la Constitución Nacionalen su art. 31. Esa norma establece:“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia sedicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación, ylas autoridades de cada provincia están obligadas a conformar- se a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provinciade Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859”.

La parte final del art. 31, referente al Pacto de San José de Flores, fue incorporada por la ConvenciónConstituyente de 1860, con motivo de la propuesta formulada por la Convención del Estado de BuenosAires. Como esta última no había formado parte de la Confederación Argentina cuando fue sancionada laConstitución de 1853, y como el Pacto reconocía Implícitamente la independencia del Estado de BuenosAires, se consideró necesario el agregado por ser una condición inherente al Pacto y una consecuencia deél.

La Constitución, en su art. 31, establece la supremacía absoluta de sus disposiciones sobre toda leynacional, tratado y Constitución o ley provincial. Asimismo, establece la supremacía del derecho federalsobre el derecho provincial, siempre que el primero tenga sustento constitucional.De ello se desprende que es Incorrecta una interpretación literal del art. 31 que ubique en un plano jerárquico de igualdad a la Constitución, las leyes nacionales y los tratados con los Estados extranjeros.Esto equivale a desconocer el principio de la supremacía constitucional, así como también la distinciónentre el poder constituyente y los poderes constituidos propia de una Constitución rígida.

El orden jerárquico del art. 31 presupone áreas de competencia nacional y provincial. En las áreas decompetencia nacional establecidas por la Constitución, las leyes y Constituciones locales estánsubordinadas a la Constitución Nacional y a las leyes del Congreso, incluyendo a los tratados. Pero en lasáreas de competencia provincial delimitadas por la Constitución Nacional, las leyes nacionales y lostratados están subordinados a las disposiciones constitucionales y legales de las provincias. Ello es así,porque el art. 121 de la Constitución establece que las provincias conservan todo el poder no delegado porla Ley Fundamental al Gobierno Federal.

8.2. Relacl6n entre los tratados internacionalesy la Constitución

El art. 31 de la Constitución hace referencia a los tratados celebrados con los Estados extranjeros en sucarácter de Ley Suprema de la Nación.

A igual que en el caso de las leyes nacionales, la validez constitucional de un tratado está supeditada asu adecuación a la Ley Fundamental mediante el cumplimiento de dos requisitos esenciales.



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En primer lugar, y en cuanto a la forma, es necesario que los tratados sean concluidos y firmados por elPoder Ejecutivo (art. 99, inc. 11), para luego ser aprobados por una ley del Congreso (art. 75, incs. 22 y24), ya que en este aspecto la Ley Fundamental se aparta del mecanismo previsto por la Constitución delos Estados Unidos, que requiere solamente la aprobación del Senado con el voto de dos tercios de susmiembros (art. II, sec. II, parág. 2). Además, una vez aprobado el tratado, el mismo debe ser objeto deratificación por parte del Poder Ejecutivo para integrar el derecho Internacional, lo cual constituye un

requisito para que pase a integrar el derecho interno.La Constitución equipara los tratados a las leyes en cuanto al procedimiento que deben seguir lasCámaras del Congreso para su aprobación, aunque pueden variar las mayorías de votos requeridas. Sinembargo, y a diferencia de las leyes, la incorporación de los tratados al derecho interno requiere ademásla ratificación internacional del Poder Ejecutivo y, tratándose de tratados que contienen compromisosrecíprocos, también es necesaria la ratificación del otro Estado contratante.

En segundo lugar, y en cuanto al fondo, es necesario que el contenido del tratado esté en conformidadcon los principios de derecho público establecidos en la Constitución (art. 27).

El principio de la supremacía constitucional subordina la validez de los tratados a su adecuación formaly sustancial al texto de la Ley Fundamental. De modo que la validez constitucional de un tratado nodepende solamente de su sanción conforme al procedimiento establecido por la Ley Fundamental, sinotambién de su conformidad con los principios de la Constitución, que puede reglamentar pero no alterar.

Constituye un grave error equiparar las cláusulas de un tratado a una norma constitucional. Semejante

conclusión resulta incompatible con el art. 27 de la Constitución y además, al subvertir el principio de lasupremacía constitucional, desconoce la distinción fundamental que existe entre el poder constituyente ylos poderes constituidos. La aceptación de aquella hipótesis conduce al absurdo de aceptar que, por obrade un tratado, sería posible modificar el texto constitucional al margen del procedimiento estatuido por elart. 30 de la Ley Fundamental.

Precisamente, en el caso Merck Química Argentina c/ Gobierno de la Nación”, resuelto en 1948, laCorte Suprema de Justicia sostuvo que la Constitución era plenamente aplicable en tiempos de paz, peroen caso de guerra ella quedaba subordinada a los principios resultantes del derecho internacionalaceptados por la Nación que se oponían al texto de la Ley Fundamental. Al convalidar la confiscación debienes pertenecientes a extranjeros, la Corte entendió que el estado de guerra presupone la supremacía delos tratados Internacionales sobre las normas de la Constitución. Semejante solución no se compadece conlos principios más elementales del movimiento constitucionalista y del Estado de Derecho, olvidando quela Constitución es un documento destinado a regir tanto en tiempos de paz como de guerra, en épocas

normales y anormales, a cuyo efecto consagra los remedios de excepción a los cuales deben acudir losgobernantes para encontrar las soluciones apropiadas para resolver los problemas que plantea unasituación de emergencia.

En una línea de pensamiento similar se enrola el fallo dictado por la Corte Suprema en el caso“Ekmekdjian c/ Sofovich”, resuelto el 7 de julio de 1992. La Corte sostuvo que el art. 27 de laConvención de Viena, aprobada por la ley 19.865, establece que los Estados no pueden invocar lasdisposiciones de su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado. Ello impone al Estadola obligación de asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma del derechointerno que resulte contraria. Sin embargo, no existe fundamento constitucional alguno para sostener quelos tratados son una especie de “super ley” a la cual está subordinada la propia Constitución.La doctrina del fallo citado en el párrafo anterior se apartó del criterio reiteradamente sostenido por laCorte Suprema, conforme al cual los tratados internacionales se encuentran en un plano de igualdad conlas leyes de la Nación. El Congreso, en forma expresa o implícita, podía dejar sin efecto el contenido deun tratado mediante la sanción de una ley.En tal caso, y sin perjuicio de que el tratado conservase su validez internacional, con la consecuenteobligación externa para el Estado, carecía de validez para el derecho interno. La Corte entendía que ni elart. 31, ni el actual art. 116 de la Constitución, atribuían prelación o superioridad a los tratados respectode las leyes válidamente sancionadas por el Congreso de la Nación y que, para ambas clases de normas,como integrantes del ordenamiento jurídico interno, regía el principio con arreglo al cual las normasposteriores derogan a las anteriores. Tal es, por otra parte, la doctrina secular de la Suprema Corte de losEstados Unidos:1) los tratados internacionales están en, un plano de igualdad con las leyes del Congreso;2) en caso de conflicto entre una ley federal y un tratado, debe prevalecer la norma de fecha posteriorporque, así como un tratado puede derogar a una ley anterior, una ley del Congreso puede igualmentederogar a un tratado anterior.

El criterio seguido por la Corte en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovlch fue reiterado en el caso “Fibraca”del 7 de julio de 1993. Destacó el Alto Tribunal que, por aplicación del art. 27 de la Convención deViena, corresponde asignar primacía a los tratados internacionales ante un eventual conflicto con



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cualquier norma interna contraria, siempre que aparezcan asegurados los principios del derecho públicoconstitucional. Máxime teniendo en cuenta que, en dicho caso, no había sido impugnadaconstitucionalmente la validez del tratado tal como había acontecido en el caso Cabrera c/ComisiónTécnica Mixta de Salto Grande”.

La tesis que compartíamos, sobre la Igualdad jurídica de leyes y tratados, fue objeto de severas críticasformuladas por prestigiosos juristas aunque, muchas veces, fruto de un apasionamiento dogmático que no

se compadece con la racionalidad científica que debe presidir a la hermenéutica constitucional.Un tratado inconstitucional por su forma o contenido no solamente carece de validez interna, sinotambién internacional. SI se admite que la prelación de la norma Internacional sobre el derecho internocede cuando existe “una violación manifiesta de una norma del derecho constitucional del Estado, queregule la competencia para celebrar tratados”, con mayor r azón ello debe acontecer cuando se violanprincipios o declaraciones que establece claramente la Constitución.

La invalidez de los tratados no sólo depende del incumplimiento de las formas estatuidas internamentepara su concertación, sino también, y fundamentalmente, porque no se han cumplido los contenidosesenciales de la Ley Fundamental.

Esta conclusión se impone, al menos en el sistema constitucional argentino, no solamente frente a lacategórica disposición del art. 27 con la eventual secuela de sanciones previstas en los arts. 29 y 36, sinotambién por imperio del art. 30. Esto es así, porque la sanción de cualquier norma, ley o tratado, quederogue o sustituya una cláusula constitucional, ya sea en forma expresa o implícita, importa el ejercicio

del poder constituyente derivado cuya función ha sido reservada exclusivamente a la ConvenciónReformadora. Caso contrario, la concertación de un tratado internacional respetando las formalidadesprescriptas por la Constitución, sería el instrumento idóneo para que, una transitoria mayoría política,pudiera establecer la forma unitaria de Estado, la forma monárquica de gobierno, la concentración de lospoderes constituidos o funciones de gobierno en un órgano único, o cualquier otra aberración a la luz delos principios rectores de la Constitución Nacional, Si esto fuera posible, el tratado internacional sería elinstrumento Idóneo para pervertir la supremacía constitucional y establecer el autoritarismo.

En este aspecto, y al menos en las relaciones concertadas entre Estados donde imperan sistemaspolíticos democráticos constitucionales, la validez Interna de un tratado tendría que ser requisitoineludible y determinante de su validez internacional para reflejar la conciencia jurídica de los pueblosmodernos y libres.

En la formulación de un tratado, que es una ley del país, intervienen en forma complementaria el PoderEjecutivo y el Congreso. La negociación, concertación y firma de un tratado son atribuciones políticas, y

judicialmente incontrolables del órgano ejecutivo (art. 99, inc. 11). Pero una vez firmado el documentointernacional, y aunque ello fuera suficiente para tener validez internacional, se impone su aprobación porel Congreso (art. 75, Incs. 22 y 24) mediante una ley, como uno de los requisitos constitucionales acumplir para que integre el derecho Interno. Esa aprobación importa el ejercicio de un control político yde constitucionalidad por parte del Congreso sobre la actuación del Poder Ejecutivo, al cual se añadirá,una vez que el tratado entre en vigencia como parte integrante del derecho interno, el control deconstitucionalidad que ejercerán los jueces.

Si bien el Congreso debe aprobar o desechar los tratados, ello no importa privarle de la facultad deformular observaciones parciales, enmiendas o reservas al texto del documento, que serán en definitivalas condiciones establecidas por el Congreso para brindar su aprobación. Formuladas las observaciones,no habrá una aprobación condicional del tratado, sino un rechazo del mismo que podrá Inclusive serexteriorizado a través de la sanción de una ley.

Otra cuestión importante para dilucidar es la referente a la operatividad de los tratados internacionales.Si un tratado o una convención internacional quedan Incorporados al derecho interno, su operatividad seconcreta después de su publicación y desde el día que se determine o, en su defecto, después de los ochodías siguientes al de su publicación oficial (art. 2 del Cód. Civil). Sin embargo, si el documentoInternacional condiciona su aplicabilidad interna a la sanción de una ley, o si el carácter programático desus cláusulas impone la necesidad de un acto político y discrecional del Congreso para precisarnormativamente sus contenidos, el tratado no tendrá aplicabilidad jurídica Interna hasta tanto se sancioneuna ley que le brinde operatividad.

Considerando que el principio de la supremacía constitucional es plenamente aplicable a los tratados yconvenciones internacionales, entendemos que no existen reparos para que los jueces ejerciten el controlde constitucionalidad en los casos concretos que les sean sometidos, y que declaren lainconstitucionalidad de aquellos documentos internacionales que alteren los principios, garantías yderechos establecidos por la Ley Fundamental por no estar en conformidad con sus arts. 27 y 28.

8.3. La jerarquía de los tratados internacionales en la Constitución Nacional



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Una de las reformas más importantes Incorporadas por la Convención Reformadora de 1994 en laConstitución Nacional, consiste en la implícita modificación de su art. 31.

Antes de la reforma, se entendía que los tratados internacionales se encontraban en Igual ubicación jerárquica que las leyes de la Nación, sin perjuicio de la corriente doctrinaria y jurisprudencial citadas enel punto anterior que le asignaban un rango superior a los primeros.

Tal situación ha variado sustancialmente a raíz de las disposiciones contenidas en los incs. 22 y 24 delart. 75 de la Constitución.Conforme a la Constitución, el manejo de las relaciones exteriores corresponde conjuntamente al Poder

Ejecutivo y al Congreso. El primero es el encargado de negociar, concluir y firmar los tratados,concordatos y convenciones, mientras que el segundo tiene a su cargo el rechazo o la aprobación de talesdocumentos.

La facultad del Presidente de la Nación resulta del art. 99, inc. 11, de la Constitución que, en líneasgenerales, mantiene [a redacción anterior expuesta en el entonces art. 86, inc. 14. La única diferenciasemántica reside en que el texto anterior enunciaba el contenido de los documentos Internacionaleshaciendo referencia a los “tratados de paz”, de comercio, de navegación, de alianza, de límites y deneutralidad”, aunque siempre se entendió que se trataba de una descripción enunciativa que no excluía laconcertación de tratados sobre materias diferentes a las explicitadas. Además, incorpora entre lascontrapartes a “las organizaciones internacionales”.

El texto actual, de manera más genérica, establece que el presidenteConcluye y firma tratados,concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con lasorganizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admitesus cónsules”.Pero la jerarquía constitucional de los tratados ya no está equiparada a las leyes del Congreso que, porexpresa disposición constitucional, quedan subordinadas a los primeros.

El Inc. 22 del art. 75 establece que corresponde al Congreso:“Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizac ionesinternacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquíasuperior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y suProtocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio: la

C onvención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, laConvención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convencióncontra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no deroganartículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de Losderechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de La totalidad de los miembros decada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para

gozar de la jerarquía constitucional”.A su vez, el inc. 24 del art. 75 asigna al Congreso la facultad de:

“Aprobar tratad os de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizacionessupraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y losderechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de latotalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la convenienciade la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de latotalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absolutade la totalidad de los miembros de cada Cámara”.

El análisis de estas disposiciones revela que:1. El manejo de las relaciones internacionales corresponde conjuntamente al Poder Ejecutivo (art. 99, inc.11. C.N.) y al Congreso.2. La aprobación de los tratados internacionales es facultad privativa del Congreso, que puede rechazarloso aprobarlos. La aprobación de los tratados se formaliza mediante una ley sujeta al procedimiento



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respeten los derechos humanos. El incumplimiento de tales recaudos posibilitará su descalificaciónconstitucional por la vía judicial pertinente.

Un aspecto fundamental a resolver es si los tratados sobre derechos humanos, a los cuales laConstitución asigna “jerarquía constitucional”, están o no subordinados a la Ley Fundamental. Está claroque su jerarquía es superior a la de las leyes, pero la duda se suscita respecto a su relación con la LeyFundamental.

El segundo y tercer párrafo del art. 75, inc. 22, destacan que los tratados internacionales sobre derechoshumanos tienen jerarquía constitucional aclarando, el primero de ellos, que“no derogan artículo algunode la primera parte de esta Constitución” en donde, precisamente, están enunciados los derechosconstitucionales.

Todos los derechos humanos disfrutan de reconocimiento en el articulado de la Constitución, ya sea enforma expresa o de manera implícita como consecuencia de la cláusula residual establecida por el art. 33.De manera que es imposible que un tratado añada nuevos derechos constitucionales, por la sencilla razónde estar ya previstos en la Ley Fundamental.

Lo que sí pueden efectuar los tratados internacionales es precisar ciertas modalidades bajo las cuales seexterioriza el ejercicio de tales derechos, siempre que ello no conduzca a la negación o desnaturalizaciónde cualquiera de los derechos constitucionales.

Por tal razón, el citado inc. 22 establece que un tratado internacional sobre derechos humanos, a pesarde tener jerarquía constitucional, no deroga artículo alguno de la primera parte de la Constitución. Y, si

no deroga artículo alguno de esa parte, significa que su jerarquía es inferior a la asignada a laConstitución Nacional por su art. 31.Además, el inc. 22 define claramente cuál es el alcance atribuido a los tratados internacionales con los

vocablos “tienen jerarquía constitucional”. Solamente “deben entenderse complementarios de losderechos y garantías” que reconoce la Constitución.

El carácter complementario significa que las estipulaciones de un tratado tienen carácter reglamentariode los derechos enunciados por la Ley Fundamental, que también pueden emanar de una ley del Congresoaunque, claro está, ella tendrá jerarquía inferior a las prescripciones de un tratado.

Si mediante un tratado de esta naturaleza no es viable la derogación de artículo alguno de la primeraparte de la Constitución, que además de enunciar derechos también formula declaraciones y principios deorganización estatal, significa que los tratados internacionales sobre derechos humanos, a pesar de tener“Jerarquía constitucional”, están subordinados a una Cons titución que no pueden modificar.

A esta interpretación se añade la cláusula del art. 27 de la Constitución que subordina la validez de los

tratados a los principios del derecho público establecidos en la Constitución, siendo que todos losenunciados que contiene una Constitución son necesariamente de derecho público.Por otra parte, si se llegara a aceptar que esta categoría de tratados está por encima de la Constitución o

equiparada a ella, se habría modificado el art. 30 de la Ley Fundamental que reserva, de manera expresa,el ejercicio de la función constituyente a una Convención Reformadora que debe ser convocada por elCongreso.

Finalmente, cabe recordar que el art. 7º de la ley nº 24.309 dispuso que la Convención no podíaintroducir modificación alguna a las declaraciones, derechos y garantías contenidos en la primera parte dela Constitución, y el artículo 6 sancionaba con la nulidad absoluta el acto de la Convención que seapartara de aquella disposición.

En síntesis, en virtud de los mes. 22 y 24 del art. 75. la escala jerárquica prevista en el art. 31 de la LeyFundamental es la siguiente:1) Constitución Nacional.2) Tratados sobre derechos humanos aprobados por el Congreso con el voto de las dos terceras partes dela totalidad de los miembros de cada Cámara.3) Los tratados de integración.4) Los restantes tratados internacionales.5) Las leyes del Congreso.

9. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

En el sistema de la Constitución Nacional, el principio de la supremacía constitucional se materializa através del control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Corresponde a los jueces verificar si unaley se adecua a las disposiciones de la Constitución y. en caso de que ello no acontezca, deben abstenersede darle aplicación.



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Se plantea un interrogante acerca de si ese control de constitucionalidad puede ser extendido al actodeclarativo de la necesidad de reforma constitucional y a la propia reforma que realice la ConvenciónConstituyente.

El control de constitucionalidad no es aceptable frente al ejercicio del poder constituyente originario,que por su propia naturaleza es ilimitado. Solamente es viable en el marco del enfoque jusnaturalista, porcuanto el poder constituyente originario carece de limitaciones provenientes de un derecho positivo

anterior. El poder constituyente ordinario presupone la inexistencia de un ordenamiento jurídico positivoanterior y por ende limitaciones a su ejercicio.Distinta es la situación respecto del poder constituyente derivado que se ejerce para reformar una

Constitución. En este caso, y aunque no se admita el enfoque jusnaturalista, el poder constituyente estálimitado por el derecho constitucional positivo vigente que determina las condiciones y contenidos de unareforma constitucional.

Para afirmar el control judicial de constitucionalidad de una reforma constitucional, se sostiene que,estando circunscripto a límites el ejercicio del poder constituyente derivado, no es concebible que por suintermedio ellos sean desconocidos, destruyendo las bases fundamentales de una Constitución. En talescasos cabe la intervención del organismo judicial encargado de efectivizar el control mediante ladeclaración de Inconstitucionalidad de la reforma.

Para negar ese control judicial, se sostiene que la reforma es un acto esencialmente político,insusceptible de revisión judicial. Caso contrario, la validez de toda reforma estaría condicionada a su

aprobación por los jueces, que sustituirían a los órganos políticos en el análisis y ponderación de materiasextrañas a las funciones constitucionales de los jueces.Consideramos que ambas posiciones, llevadas a sus extremos, conducen a soluciones erróneas. La

primera por politizar al organismo judicial. La segunda porque le asigna carácter abstracto al principio dela supremacía constitucional, impidiendo su efectiva concreción en aquellos casos en que la reforma seefectiviza al margen de lo dispuesto por la Ley Fundamental.

Para resolver si cabe declarar inconstitucional a una reforma de la Constitución, es necesario distinguirdos situaciones. La primera se relaciona con el control de constitucionalidad sobre el actopreconstituyente del Congreso que declara la necesidad de la reforma constitucional. La segunda sevincula con el control de constitucionalidad que puede recaer sobre el acto constituyente que haceefectiva una reforma constitucional.

El acto del Congreso declarando la necesidad de la reforma constitucional es susceptible de control judicial en orden al cumplimiento de los requisitos y procedimientos establecidos por la Constitución para

su dictado. Tales procedimientos, previstos en el art. 30 de la Ley Fundamental, condicionan la validez jurídica del acto emitido por el Congreso. La actuación separada de las Cámaras del Congreso, el quórumy las mayorías necesarias, la determinación de los artículos o partes de la Constitución cuya reforma sepropicia y la convocatoria de una Convención Constituyente, son aspectos formales que deben sercumplidos estrictamente por el Congreso y que son susceptibles de control judicial.

Pero lo que no pueden controlar ni revisar los tribunales es el juicio de valor político que formula elCongreso acerca de la necesidad de la reforma. La oportunidad, conveniencia y necesidad de la reformase integran con apreciaciones expuestas por el Congreso en un ámbito discrecional y político.

Tampoco son controlables las sugerencias que eventualmente manifieste el Congreso sobre loscontenidos de la reforma, tal como lo hizo la ley n9 24.309, por no ser vinculantes para la ConvenciónConstituyente.

Asimismo, el contenido sustancial del acto declarando la necesidad de la reforma, y aunque se proyectesobre una cláusula pétrea expresa, no es susceptible de control judicial, por cuanto la ConvenciónConstituyente puede respetar el texto o espíritu de esa cláusula. Lo que podrá ser inconstitucional en talcaso es la reforma, mas no la declaración de necesidad de esa reforma.

Con respecto al acto constituyente de la Convención estableciendo la reforma, entendemos que losórganos judiciales pueden descalificarlo constitucionalmente si no se cumplen los aspectos formalesestablecidos a tal efecto.

En cambio, los aspectos sustanciales de la reforma sólo serían revisables judicialmente si modifican lascláusulas pétreas establecidas expresamente con motivo del ejercicio del poder constituyente originario, osi la Convención se aparta del temario establecido por el Congreso modificando cláusulas de laConstitución cuya reforma no fue declarada necesaria.

La posibilidad de ser declarada judicialmente inconstitucional una reforma de la Ley Fundamental porel incumplimiento de las formas previstas para el funcionamiento del poder constituyente derivado, esaceptada por la doctrina. Otro tanto acontece con las reformas que se pretenden introducir en las cláusulaspétreas expresas de una Constitución. En cambio, es opinable si pueden ser declaradas inconstitucionales



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aquellas reformas que alteran los contenidos pétreos tácitos de la Constitución, destruyendo sus basesfundamentales.

La Constitución contiene ciertos principios fundamentales sobre los cuales se organiza jurídica ypolíticamente la sociedad, tales como la forma republicana y representativa de gobierno, la forma federaldel Estado, el reconocimiento de los derechos naturales del hombre, la división de los poderesconstituidos, el reconocimiento del pueblo como titular del poder, y otras bases necesarias y permanentes

para preservar la idea política dominante que nutre a la Ley Fundamental. Tales principios, según algunosautores, no pueden ser modificados a través del ejercicio del poder constituyente derivado, y si elloaconteciera el Poder Judicial estaría habilitado para declarar la inconstitucionalidad de la reforma.

En el caso Soria de Guerreo c/Bodegasy Viñedos Pulenta Hnos.”, resuelto el 20 de septiembre de I963,la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el control deconstitucionalidad de una reforma constitucional.

Se había cuestionado la validez del derecho de huelga establecido por el art. 14 nuevo de laConstitución, incorporado por la Convención Reformadora de 1957. El fundamento del reclamo residía enque, al ser sancionado dicho artículo, no se había dado cumplimiento a las normas del reglamento internode la Convención que exigían una reunión posterior de la Convención para aprobar el acta y la versióntaquigráfica de la sanción.

En el dictamen del Procurador de la Corte, el Dr. Ramón Lascano, se sostuvo que la cuestión erainsubstancial porque, habiendo la Corte reconocido en numerosas oportunidades la vigencia

Constitucional del derecho de huelga, no había razón valedera para aparta.rse de dichos precedentes,La mayoría del tribunal entendió que:1) Conforme a los antecedentes de la Corte, el control jurisdiccional no se extiende, en principio, alexamen del procedimiento adoptado en la formación y sanción de las leyes. Se trata de un principiogeneral, pero no absoluto.2) Como excepción, la cuestión es justiciable si se demuestra la falta de concurrencia de los requisitosmínimos e indispensables que condicionan la creación de una ley.3) Que semejante doctrina es aplicable al procedimiento seguido por una Convención Constituyente.4) En el caso concreto, no se advertía que la sanción de la norma constitucional quedara comprendida enlos supuestos de excepción que tornan viable el control de constitucionalidad.

En la disidencia del Dr. Luis Boffi Boggero se destacó que correspondía dar curso al recursoextraordinario denegado porque, si se niega la validez de un precepto constitucional, debido alincumplimiento del procedimiento establecido por la Convención, el juzgamiento del caso es una

atribución específica del Poder Judicial y no de los restantes órganos políticos del gobierno.Si bien el recurso fue rechazado por entender la mayoría que la cuestión no era justiciable, ella se encargóde admitir que, bajo determinadas condiciones, era viable el control de constitucionalidad de los actos deuna Convención Constituyente.

Tales conclusiones fueron enriquecidas con la doctrina adoptada por la Corte Suprema en el caso“Ríos”, resuelto el 2 de diciembre de 1993. En esa oportunidad había sido planteada lainconstitucionalidad parcial de la reforma introducida a la Constitución de la Provincia de Corrientes,porque se entendía que la Convención local se había apartado del temario establecido por la leydeclarativa de la necesidad de la reforma. El Superior Tribunal provincial consideró que la Convenciónhabía obrado dentro del marco establecido por la ley.

Planteada la cuestión ante la Corte Suprema, ésta destacó que “es menester poner de relieve que, deningún modo, los poderes conferidos a la Convención Constituyente pueden reputarse ilimitados, porqueel ámbito de aquéllos se halla circunscripto por los términos de la norma que la convoca y le atribuyecompetencia. En sentido coincidente, vale destacar, que las facultades atribuidas a las convencionesconstituyentes están condicionadas al examen y crítica de los puntos sometidos a su resolución, dentro delos principios cardinales sobre que descansa la Constitución” (Manuel Gorostiaga, Facultades de lasConvenciones Constitucionales,Estab. Cromo-Lito-Tipográfico J. Ferrazini y Cía., Rosario, 1898, págs.52 y 53).

Tras esta consideración, en la cual implícitamente la Corte admitió el control de constitucionalidad delas actuaciones de una Convención Constituyente, procedió a rechazar el recurso interpuesto por entenderque, en el caso concreto, se trataba de una cuestión de derecho local que había sido resuelta sinarbitrariedad a tenor de los fundamentos expuestos por el Superior Tribunal de Provincia.

Estos antecedentes, y el carácter restrictivo que debe imperar para la calificación de las cuestionespolíticas, permiten afirmar que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, admiten bajo ciertas condicionesde razonabilidad el control de constitucionalidad de una reforma constitucional.

10. REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN DE 1853/60



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provincia y la Capital Federal, elegidos en forma directa; el mandato presidencial se redujo a cuatro años,permitiendo su reelección una sola vez; la elección era directa y por mayoría absoluta de votos; el juiciopolítico para los jueces de los tribunales inferiores debía desarrollarse ante un jurado integrado pormiembros de los poderes Legislativo. Ejecutivo y por abogados; la duración de los mandatos de loslegisladores y gobernadores provinciales debía ser igual al de los cargos correlativos nacionales y suelección simultánea con la de éstos. Además, se preveían Importantes modificaciones destinadas a brindar

mayor agilidad a la actuación del Congreso. Estas reformas, con la salvedad de las electorales, aplicadasen los comicios de 1973, en la práctica no tuvieron vigencia.Dejando al margen la reforma de 1972 por su manifiesta inconstitucionalidad, a pesar de haber sido

avalada por algunos dirigentes políticos que, en 1994, se esmeraron por incorporar el actual art. 36 de laLey Fundamental, lo cierto es que a partir del año 1957 permanentemente se expresaron vocespropiciando la reforma de la Constitución Nacional. En ciertos casos, respondiendo a transitorias pasionespolíticas y. en otros, a concepciones ideológicas transpersonalistas totalmente extrañas a la doctrinahumanista o personalista que nutre a la Constitución vigente.

Pero ninguno de esos proyectos llegó a la etapa previa de convocatoria a una convención reformadora.La sanción de la ley nº 24.309, el 29 de diciembre de 1993, revirtió dicha situación aunque precedida yseguida por un proceso político cuyas anomalías resienten seriamente la legitimidad de la reforma que,solamente con el transcurso del tiempo y el acatamiento de la ciudadanía, será posible revertir.

Semejante conclusión es fácilmente verificable a la luz de los hechos. Recordemos, en primer lugar,

que durante el año 1993 el Senado de la Nación aprobó un proyecto de reforma constitucional cuyasustanciación presentó características muy particulares a raíz de la postura adoptada por un senador deSan Juan que, en pocos días, modificó sustancialmente su pensamiento sobre la oportunidad y necesidadde alterar la Ley Fundamental condicionando, con su voto, la obtención de la mayoría necesaria para laaprobación del proyecto.

Ese proyecto pasó a la Cámara de Diputados y nunca llegó a ser resuelto porque, en el ínterin, dosImportantes figuras de la política argentina arribaron sorpresivamente a un acuerdo sobre el contenidoque debía tener la reforma de la Constitución. En el llamado “Pacto de Olivos”, concertado sin debateprevio, sin publicidad, sin conocimiento de la ciudadanía y a espaldas de los partidos políticos queaquéllos representaban, quedaron especificados los temas para la reforma.

Ese acuerdo, que posteriormente mereció la aprobación coercitiva de las estructuras partidarias deaquellas figuras políticas, fue sometido a la Cámara de Diputados que, tras un breve y superficial debate,procedió a su aprobación. Otro tanto hizo el Senado, aunque con una ligera modificación respecto de la

duración del mandato de quienes integran ese cuerpo. Finalmente, fue promulgada la ley nº 24.309.En virtud de esa ley, y tal como constitucionalmente corresponde, la ciudadanía fue convocada a unacto comicial. En ese acto, según las opiniones vertidas por prestigiosos analistas del comportamientoelectoral, la votación estuvo más encaminada a premiar o castigar a ciertos dirigentes y partidos políticosque a emitir un juicio sobre la eventual reforma constitucional y su contenido.

A ello se añadió un total desconocimiento, por parte de la ciudadanía, no solamente sobre el contenidode la reforma propuesta, sino inclusive sobre los alcances y valores de la Constitución. Todo parecíacircunscribirse al problema de la reelección presidencial con explicita referencia a la persona que ejercíala Presidencia de la Nación y a la necesidad de preservar su protagonismo político por parte de un expresidente de la República.

Esa situación resintió la legitimidad del proceso reformador con los alcances asignados por la ley nº24.309, porque el concepto de legitimidad es de carácter político y no aritmético. Refleja un consensomanifiesto del pueblo sobre la oportunidad y necesidad de introducir ciertas modificaciones en laConstitución para suprimir los obstáculos que impiden alcanzar los fines perseguidos por una comunidadnacional. Pero mal puede existir ese consenso cuando no se conoce debidamente la Constitución ni elcontenido y efectos de la reforma propiciada.

Esto no significa que el proceso estuviera viciado de ilegitimidad sino que carece, hasta el momento, dela suficiente legitimidad — sin perjuicio de su validez jurídica — como para concluir en una LeyFundamental perdurable, eficaz y consentida. Probablemente, si se Intensifica la información que en unarepública corresponde brindar al pueblo, aquella necesaria legitimidad podrá ser verificada.

Realizado el acto comicial, en el cual numerosos de los candidatos ocupaban cargos ejecutivos ylegislativos, tanto a nivel nacional como provincial, quedó finalmente conformada la ConvenciónReformadora que se reunió, para su funcionamiento, en las ciudades de Santa Fe y Paraná.Fueron integrantes de ella:1. Por la Provincia de Buenos Aires:1.1.Como representantes del Partido Justicialista:Eduardo Duhalde, Alberto Plerri, Clara ServiniGarcía, Antonio Caflero, Héctor Masnatta, Maria del Carmen Faibo, Juan Carlos 1-lltters, Alberto



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García Lema, Hebe Marucco, César Arlas, Rodolfo Barra, Maria Susana Farías, Alberto Rocamora,Alberto Albamonte, Hilda Ancarani, Mariano Cavagna Martínez, Eduardo PetUgiani, Maríadel Carmen Casco, Juan Jose Mussl. Pascual Rampi, Olga Abraham, Juan de Jesús, Alberto Balestríni,María del Carmen FeIjóo Do Campo, Juan Atilio Barberena, Juan Mario Pedersoli,Leticia El Bacha, Alfredo Vivlant, Mariano West, Maria Cristina Vallejos, Alfredo Péculo, FedericoRusso, Carmen Salcedo, René Orsi y Oscar Di Llandro.

1.2.Por el Frente Grande:Fernando Solanas, María Sánchez García, Carlos Auyero, Juan Pablo Cañero,Maria Inés Brassesco, Ramón Torres Molina, Enrique Cardesa, Rina Leiva, Luis Montes de Oca, JuanSchroder. Ana Maria Plzzurno, Pablo Martinez Sameck, Daniel García y Vlviana Guido.1.3.Por la Unión Cívica Radical:Raúl Alfonsín, Elva Barreiro de Roulet, Pascual Cappelleri, HumbertoQuiroga Lavié, Enrique Palxao, Ángel Bassani, Elba Guz de Ezqulza, Roberto Irigoyen, Héctor Carattoll,María Cristina Azcueta. Jorge Carretoni, Enrique de Vedia y Nilda Romero.1.4.Por el MODIN:Aldo Rico, Roberto Etchenique, Dina Rovagnari. Fernando del Castillo, HilarioMuruzabal, Stella Maris Schiuma. Pablo Brava, José Luis Núñez, Iris Mazzeo y Enrique Dentice.

2. Por la Capital Federal:2.1.Corno representantes del Po.rtf do Justicialista:Carlos Corach, Alberto Iribarne, Vicente Brusca,Claudia Bello, Adelina Dalesio de Viola y Eduardo Valdez.2.2.Por el Frente Grande:Carlos Alvarez, Aníbal Ibarra, Graciela Fernández Meijide, EugenioZaifaroni, Eduardo Barcesat, Adriana Pulggros, Alicia Oliveira, José Miguez Bonino, Pedro Kesselman,

Cecilia Llpszyc y José Escudero.2.3.Por la Unión Cívica RadLcaLJesús Rodríguez, César Jaroslavskl, Dora Sachs de Repetto y VíctorHugo Salazar.2.4.Por el MODIN:Alejandro Vásquez.2.5.Por la Alianza Unidad Socialista:Alfredo Bravo y Norberto Laporta2.6.Por la UCeDé:Alvaro Alsogaray.

3. Por la Provincia de Catamarca:3.1.Como representantes del Partido Justicialista:Pilar ¡(cnt, Ricardo Moreno y Héctor Diaz Giménez.3.2.Por la Unión Cívica Radical:Simón Hernández, Maria T. Colombo, Augusto Acuña y RicardoGuzmán.

4. Por la Provincia de Córdoba:4.1.Como representantes del Partido Justicialista:Julio César Aráoz, Juan Carlos Maqueda, MaríaCasar!. Jorge Bucco, Esteban Llamosas, Beatriz Raijer y José Tanez Rufeil.

4.2.Por el Frente Grande:Luis Armando Rébora.4.3.Por la Unión Cívica Radical:Ramón Bautista Mestre. Antonio María Hernández, Blanca LelyaRoque, Ana María Dresslno, Jorge de la Rúa, Francisco Delich, Miguel Ortiz Pellegrini, Oscar Aguad,María Graciela Bercoff y Miguel Ángel Abella.4.4.Por la UCeDé:Germán Kammerath Gordillo y Roberto Comet.

5. Por la Provincia de Corrientes:5.1.Como representantes del Partido Justicialista:Ángel Pardo. José Martínez Llano e Isabel Viudes.5.2.Por la Unión Cívica Ro.dtcaLMiguel Alegre.5.3.Por el Pacto Autonomista liberal:José Romero Feris, Tomás Castillo Odena, Ana Maria Pando.Ricardo Harvey y Gustavo RevigatU.

6. Por la Plovlncia de Chaco:6.1.Corno representantes del Partido Justicialista:Rafael González, Atlanto Honcheruk, Elsa Gonzálezy Carlos Skidelsky.6,2. Por la Unión Cívica Radical: Elisa CaITIÓ, Eduardo Vyerlo y Fran cisc García.6.3.Por la Acción Chaqueño.:Jorge Winter y Ernesto Maeder.

7. Por la Provincia de Chubut 7.1.Corno representantes del Partido Justicialista:Marcelo Guinle, Dora Rocha Rhys y Eduardo deBernardi.7.2.Por la Unión Cívica Radical:Carlos Maestro, Ignacio Ferreira de Las Casas, Sara Fellcevich y NoraMarcolini.

8. Por la Provincia de EntreRíos:8.1.Como representantes del Partido Justicialista:Mario Moine, Jorge Busti, Teresita Serrat, AugustoAlasino y Hugo Baldoni.8.2.Por el Frente Grande:Ramón Dubini.8.3. Por la Unión Cívica RadicaL Pedro Perette, Rodolfo Parente y Susana Melo.8.4.Por el MODIN:Rodolfo Borini y María de las Mercedes Elordi.



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9. Por la Provincia de Formosa:9.1.Como representantes del Partido Justicialista..:Gildo Isfrán, Floro Bogado, Maria de las MercedesMartinez, Horacio Gorleri y Zulma Espíndola.9.2.Por la Unión Cívica Radical:Biblana Babbini y Mario Olmedo.

10.Por la Provincia de Jujuy:10.1.Corno representantes del Partido Justicialista:José Ficoseco y Maria Susana Mayans.

10.2.Por la Unión Cívica Radical:Humberto Salum y Héctor Tizón.10.3.Por la Rierza Republicana:Horacio Conesa Mones Ruiz y Hugo Marcone.10.4.Por el Movimiento Popular Jujeño:Cristina Guzmán y Sergio Stepman.

11. Por la Provincia de La Pampa:11.1.Como representantes del Partido Justicialista:Rubén Marín, Néstor Boslo, Zelmira Regazzoli yJosé Matilla.11.2.Por la Unión Cívica Radical:Miguel Ángel Nardillo, Antonio Berhongaray y Susana Sánchez deDemaria.

12.Por la. Provincia de La Rioja:12.1.Como representantes del Partido Justicialista:Eduardo Menem, Jorge Yoma, Isabel Salinas,Nicolás Fonzalida y Mario Santander.12.2.Por la. UniónCívica Radical. Ricardo Mercado Luna y Julio Luna.

13.Por la Provincia de Mendoza:

13.1.Como representantes del Partido Justicialista:Edgardo Diaz Araujo. Pablo Márquez, María LujánOlsina, Rodolfo Diaz y Carlos La Rosa.13.2.Por el MODITJ:Mauro Aguirre.13.3.Por el Partido Demócrata:Gabriel Llazo, Richard Baragnon, Teresa Peltier y Guillermo Pose.

14. Porla Provincia de Misiones:14.1.Como representantes del Partido Justicialista:Federico Puerta, Julio Humach, Emilia Juamik, JoséFabio y Ricardo Biazzi.14.2.Por la Unión CívicaRadical: Mabel Gómez de Marelli, Claudio Marín y Mario Del Castelli.14.3.Por el MODIN:Miguel Navarro.

15.Por la Provincia de Neuquén:15.1.Como representantes del Partido Justicialista:Daniel Baum y Ester Eschavoi.15.2.Por el Frente Grande:Jaime De Nevares y Edith Galarza.15.3.Por la Unión Cívica Radical:Hugo Prieto.

15.4.Por el Movimiento Popular Neuquino:Federico Brollo y Luis Sapag.16.Por la Provincia de Río Negro:16.1.Como representantes del Partido Justicialista:Rodolfo Ponce de León, Anahi Tapatta y CarlosLarreguy.16.2.Por la Unión Cívica Radical:Nelly Meana, Horacio Massaccesi, Santiago Hernández y PabloVerani.17.Por la Provincia de Santiago del Estero:17.1.Corno representantes del Partido Justicialista:Humberto Herrera, Domingo Schiavoni. NormaMazza. Enrique Bertolino y Marta Velarde.17.2. Porla. Unión Cívica Radical:José Luis Zavalla, Marlo Bonacina, Rosa Lludgar y José Piccinato.

18.Por la Provincia de Salta:18.1.Corno representantes del Partido Justicialista:Juan Carlos Romero, Alfredo Musalem, ZulemaDaher y Luis Glacosa.18.2. Por la Unión Cívica Radical Maria Figueroa Oliva.18.3.Por el MODIN:Jorge Jandula.

18.4.Por el Partido Renovador:Fernando Saravia Toledo, Pedro Pontussi y Ana Maria Vega Sainz.19.Por la Provincia de San Juan:

19.1.Corno representantes del Partido Justicialista:Tulio Abal del Bono.19.2.Por el Partido Bloqutsta:Leopoldo Bravo.19.3.Por Cruzada Renovadora:Nancy Avelin, Antonio Achem y Luis Varese.19.4.Por el Frente de la Esperanza:Jorge Escobar, Guillermo de Sanctls y Jorge del Bono.

20.Por la Provincia de San Luis:20.1.Como representantes del Partido Justicialista:Adolfo Rodríguez Saá, Oraldo Britos, Mario Merlo,Ida Garcia vda. de Barroso y Domingo Falco.20.2.Por la Unión Cívica RadIcaLAlberto Puchmuller y María Lucero.

21.Por la Provincia de Santa Cruz:21.1.Corno representantes del Partido Justicialista:Néstor Klrchner, Eduardo Arnold, Cristina



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Fernández de Kirchner, Pedro Miolina y Arturo Puricelil.21.2.Por la Unión Cívica Radical:Héctor Di Tullo y Luis Maria Aguilar Torres.

22. Porla Provincia de Santa Fe:22.1.Como representantes del Partido Justicialista:Carlos Reutemann, MIguel Ángel Robles, JuanIturraspe. Marta Martino, Hugo Rodríguez Sañudo, Evaristo Glordano, María Cristina Benzi, HoracioRosattl y Antonio Ciaurro.

22.2.Por el Frente Grande:Alberto Piccinini y José María Serra.22.3.Por la Unión Cívica RoriJcaLLuis Alberto Cáceres, Carlos Lorenzo y Carlos Spina.22.4.Por el MODIN:Rodolfo Frontera y Victor Repetto.22.5. Porla UCeDé:Iván Cullen.22.6.Por el Partido Honestidad, Trabajo y Eficiencia:Guillermo Estévez Boero.22.7.Por el Partido Demócrata Progresista:Alberto Natale, Carlos Caballero Martín y Pablo Cardinale.

23.Por la Provincia de Tierra del Fuego:23.1.Corno representantes del Partido Justicialista:Esteban Martínez, Carlos Manfredottl y MariaTeresa Méndez.23.2.Por la Unión Cívica RadicalJorge Amena.23.3.Por el Movimiento Popular Fueguino:José Estabulo, Elena Rubio de Mingorance y César AndradeMuñoz.

24.Por la Provincia de Tucumán

24.1.Como representantes del Partido Justicialista:Ramón Ortega, Julio Diaz Lozano, Julio Miranda,Antonio Guerrero y Estela Córdoba.24.2.Por la Unión Cívica Radical:Carlos Courel.24.3.Por la Fuerza Republicana:Antonio Bussi, Rafael Bulacio, Fernando López de Zavalía, Maria Plttede Landa y Luis Iriarte.

La Convención Reformadora comenzó a funcionar el 25 de mayo de 1994, concluyendo su labor con lasanción de las reformas y la redacción del texto constitucional ordenado, que fue publicado en el BoletínOficial del día 23 de agosto de 1994, entrando en vigencia al día siguiente de su publicación.

Con la reforma de 1994, la Constitución está integrada por 129 artículos, o si se quiere 130 con laInclusión del art. 14 nuevo, estando complementada por 17 Disposiciones Transitorias de vigencialimitada hasta que se opere la reglamentación o, en su caso, la operatividad de los arts. 37, 39, 54, 56. 75,incs. 2º y 30; 76, 90, 99, incis. 4º y 7º; 100, 101, 114, 115 y 129. A ellas cabe añadir la primeraDisposición Transitoria que ratifica la soberanía del Estado sobre las Islas Malvinas. Georgias del Sur,

Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, que se declaran parte Integrantedel territorio nacional.



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Capítulo IV Nuevos derechos y garantías SUMARIO:11. Los nuevos derechosy garantías en la ley declarativa de la necesidad de reformaconstitucional 11.1.Antecedentes constitucionales.11.2.Validez de la reforma constitucional.11.3.Concepto de libertad y derecho.11.4.Concepto de garantías constitucionales.12. Elordenconstitucional.12.1.Los actos de fuerza.12.2.Consecuencias de los actos de fuerza.12.3.El derecho de resistencia.12.4.Delitos contra el Estado.12.5.Ética pública.13. Derechos políticos. 13.1.Concepto de derechos

políticos.13.2.Concepto de soberanía popular.13.3.Concepto de sufragio.13.4.Concepto de voto.13.4.1.Universalidad del voto.13.4.2.Igualdad del voto.13.4.3.El voto secreto.13.4.4.Obligatoriedaddel voto.13.4.5.El voto en la legislación argentina.13.5.Igualdad de oportunidades entre hombres ymujeres.14. Los partidospolíticos.14.1.Características y funciones de los partidos políticos.14.2.El rolde La oposición.14.3.Regulación constitucional de los partidos políticos. 15. Formassemidirectas dedemocracia. 15.1.El derecho de Iniciativa.15.2.La consulta popular.16. Preservación del medioambiente. 17. Defensa del consumidor. 18. Amparo y hábeas corpus. 18.1.Amparo contra actos deautoridad pública.18.1.1.Concepto de autoridad pública.18.1.2.Lesión a los derechos y garantíasconstitucionales.18.1.3.Inexistencia de vías administrativas y judiciales Idóneas.18.1.4.El control deconstitucionalidad en el amparo.18.2.Amparo contra actos de particulares.18.3.Legitimación parapromover la acción de amparo.18.4.Hábeas data.18.4.1.Concepto constitucional de la libertad deIntimidad.18.4.1.1.Límites de la libertad de Intimidad.18.4.1.2.La Intimidad de los funcionariospúblicos.18.4.2.Presupuestos para el ejercicio del hábeas data.18.5.El secreto periodístico.18.5.1.

Concepto del secreto periodístico.18.5.2.Limites del secreto periodístico.18.6.Hábeas corpus.18.6.1.Regulación legislativa del hábeas corpus.18.6.2.Orden de arresto y autoridad competente.18.6.3.Tipología del hábeas corpus.18.6.4.Hábeas corpus y estado de sitio.18.6.5.Legitimación parapromover la acción de hábeas corpus.18.6.6.Declaración de Inconstitucionalidad y actuación de oficio.



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11. LOS NUEVOS DERECHOS Y GARANTIAS EN LA LEY DECLARATIVA DE LANECESIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL

Una de las afirmaciones más insistentemente vertidas por los protagonistas del llamado “Pacto deOlivos” es que la reforma constitucional de ninguna manera se iba a extender sobre la Primera Parte de laLey Fundamental.

Sin embargo, al ser sancionada la ley nº 24.309 fueron incluidos, en su art. 3º, temas relacionados con losderechos civiles y políticos de los habitantes del país. A tal efecto, el Congreso sugirió introducir unnuevo capítulo en la Primera Parte de la Constitución Nacional. Es así que la Convención Reformadoraincorporó, a esa Primera Parte, un Capítulo Segundo bajo el nombre de “Nuevos derechos y garantías”.

11.1. Antecedentes constitucionales

La Constitución Nacional en su texto, tanto anterior como posterior a la reforma de 1994, enunciagenerosamente todos los derechos y garantías que configuran la esencia de la libertad y dignidad del serhumano. Lo hace en lo que actualmente es el Capítulo Primero de su Primera Parte, desde el art. 1º hastael 35.

Algunos de esos derechos y garantías están previstos de manera expresa y categórica como, a título deejemplo, resulta de los arts. 14, 14 bis, 17, 18, 19, 20, 23, 28, 29 y 32.

Los restantes derechos y garantías estaban y están contemplados en la cláusula residual del art. 33. Unconocimiento incompleto sobre los orígenes y alcances de esta cláusula explican las razones queIndujeron a los Convencionales de 1994 para incorporar el actual Capitulo Segundo de la Primera Partede la Ley Fundamental. La única excepción la configuran las formas semidirectas de democracia,previstas en los arts. 39 y 40, que estaban vedadas a la luz de una correcta interpretación del art. 22 que, alestablecer la forma representativa de gobierno, dispone que“El pueblo no delibera n i gobierna, sino por medio de sus representantes y autorida.des creadas por esta Constitución...”

El art. 33 fue incorporado en 1860. En la sesión del 1º de mayo de 1860, de la Convención del Estadode Buenos Aires, le correspondió a Domingo F. Sarmiento informar sobre las razones que habíanimpulsado a propiciar la incorporación del art. 33 destacando, entre otros conceptos, que“todas lasConstituciones han repetido esta cláusula como indispensable para comprender en ella todas aquellasomisiones de los derechos naturales, que se hubiesen podido hacer, porque el catálogo de los derechosnaturaleses inmenso”.

Como el convencional Esteves Saguí consideró que la norma era innecesaria, pues reiteraba losprincipios incorporados a los arts. 14 y 19 de la Constitución, Bartolomé Mitre destacó que“Si el señor diputado que habló antes hubiera estudiado la filiación de la Idea, no habría partido deun punto de vistadistinto del que se ha colocado la comisión. Si el señor diputado hubiera consultado por los elementosdel derecho, y hubiera dividido las cosas, las personas y las acciones, habría prescindido de las personas y se habría fijado en las cosas; habría advertido quees unode los puntos en que el derecho moderno haenseñado más, porque no sólo Leg Isla para el individuo, sino para el pueblo como entidad colectiva nosólo legisla para la soberanía individual de cada hombre, sino para ese ser moral que se llama sociedad, y que científicamente hablando tiene derechos distintos, y distinto modo de legislar. Bien pues: todosestosderechos no pueden estar comprendidos en ese artículo que dice: ningún habitante del Estado estáobligado a hacer lo que la ley no manda. Eso es del derecho personal, pero los diversos ejemplos quecitan los miembros de la comisión, no provienen de acciones particulares, sino de facultades que puedenabrogarse los gobiernos respecto de los pueblos. Por ejemplo, el congreso de gobernadores de que salióel Acuerdo de San Nicolás. Las facultades extraordinarias acordadas a un ministro, no es la prohibiciónde un derecho acordado aun individuo: es la usurpaciónde los derechos de todoun pueblo. Así es que pido al señor diputado se fijeen esta distinción fundamental esto no es para los individuos, para lasacciones aisladas, ni para los derechos del ciudadano, sino para los derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se llama humanidad, y que ha consignado en el catálogo desus derechos, principiosinmortales, que son su propiedad, que son el resultado de la civilización, y a los cuales se subordinantodas las leyes, a la vez que domina la marcha de los gobiernos que le han dado para que los hagancumplir y respetar. El derecho que nos ocupa es una conquista de la humanidad, y debe consignarseexpresamente para hacerlo más firme y valedero, y para que la interpretación de lo contrario no lo anulede hecho”.

A su vez, en el informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal presentado a laConvención del Estado de Buenos Aires, se destacaba que“Los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza, como los derechos de los pueblos, que conservando su independenciase federan conotros, no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante de esa deficiencia de la letra de la



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ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razón delgénero humano, del objeto mismo de la reunión de los hombres en una comunión política, y del fin quecada Individuo tiene derecho a alcanzar. El objeto primordial de los gobiernos, es asegurar y garantir esos derechos naturales de los hombres y de los pueblos; y toda ley que los quebrantase, destruiría los fundamentos de la sociedad misma, porque iría contra el principio fundamental de la soberanía; porqueiría contra la voluntad de los individuos y de los pueblos, aun cuando para ello se invocase la inmolación

de los derechos individuales, como en algunas democracias de la antigüedad, el lucro de un gran bien público; porque los derechos individuales siempre deben ser salvados; porque tal es el fin primordial detoda sociedad. El derecho civil, el derecho constitucional, todos los derechos creados por las leyes, lasoberanía misma de los pueblos, puede variar, modificarse, acabar también, para reaparecer en otroderecho civil o en otro derecho político, o por el tácito consentimiento de la nación o por las leyes positivas: pero los derechos naturales, tanto de los hombres como de los pueblos constituidos por ladivina Providencia (según las palabras de la Ley Romana), siempre deben quedar firmes e inmutables.Ésta fue la solemne declara- clon del pueblo romano, aun en tiempo en que habían desaparecidosuslibertades. No era Indispensable, sinduda,la declaración expresa de tales derechos en la Constitución,desde que por el art. 101 los pueblos conservan todo el poder no delegado al gobierno federal. Así fueque la Declaración de los Derechos no se Incluyó en la Constitución de los Estados Unidos, cuando fue presentada a los diversos estados: y las enmiendas que ellos propusieron para salvar tales derechos, yque fueron aceptadas, tuvieron por objeto limitar la lata interpretación de algunos artículos

constitucionales, que podrían de alguna manera herirlo. Una declaración de los derechos intransmisiblesde los pueblos y de los hombres, en un gobierno que consiste en determinarlos poderes limitados por sunaturaleza, no podía ni debía ser una perfecta enumeración de los poderes y derechos reservados. Bastaba en todas cosas algún ejemplo de la enumeración de determinados derechos reservados, sin que por esto todos los derechos de los hombres y de los pueblos, quedasen menos asegurados que siestuviesen terminantemente designados en la Constitución; tarea imposible de llenar por los variadosactos que pueden hacer aparecer derechos naturales, así en los individuos como en la comunidad. Por lotanto, la enumeración que se hace en la primera parte de la Constitución de la Confederación, de losderechos y garantías de los individuos, que en algunos casos se hace extensiva a los pueblos comoentidades colectivas, no deben tomarse sino como ejemplos para ir de lo conocido y expreso, a lodesconocido o tácito: puesto que no es posible consignar en las Constituciones los que sonunaconsecuencia lógica del principio ya establecido. Pero para mayor claridad, para evitar todo avance delos poderes públicos, sobre los derechos individuales, la comisión aceptó dos de los artículos de

enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos, y son los siguientes...”, procediendo, acontinuación, a transcribir los textos de los arts. 33 y32 de la Constitución.Destacando la relación entre los contenidos de ambas normas, en el informe de la Comisión

Examinadora, y tras agotar el análisis del art. 33, se expresó:“Siendo la palabra escrita o hablada, unode los derechos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar, él se halla comprendidoentre los derechos intransmisibles de que se ha hablado”.

En igual sentido, en el número 6 deEl Redactor,se resaltó, con referencia al art. 33,“Que estadeclaración servía para fijar la interpretación de la Constitución misma, por sus principios fundamentales y objeto contra los que querrían suponer que la letra autoriza a restringir una libertad, oque lo que en la Constitución no está expresamente dicho, no es constitucional, ni tiene valor legal; conlo cual se pervierte el espíritu, y se falsea el fin que consultan las Constituciones”, agregando acontinuación y con referencia al art. 32,“Que estos mismos principios habían aconsejado sustraer a laacción del Congreso de los Estados Unidos, la legislación de la prensa, para asegurar así a la libertad de pensar un derecho anterior y superior a todaConstitución”.Tales documentos clarifican la Interpretación del art. 33 de la Constitución, en orden a que no aludesolamente a los derechos naturales de los Individuos, sino también a los derechos de la sociedadresultantes del principio básico de la soberanía política.

Sobre la base de tales antecedentes, la interpretación jurisprudencial y doctrinaria del art. 33, fácilmentese arriba a la conclusión de que los actuales arts. 36, 37, 38. 41, 42 y 43 de la Constitución Nacional yaestaban comprendidos en su art. 33.

11.2.Validez de la reforma constitucional

Entendemos que la incorporación del Capítulo Segundo de la Primera Parte de la Constitución, a pesarde los reparos doctrinarios que nos pueda merecer, disfruta de validez.



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Es cierto que, conforme a los arts. 6º y7º de la ley nº 24.309, se estableció categóricamente que sonnulas de nulidad absoluta todas las modificaciones que se Introduzcan sobre las declaraciones, derechos ygarantías contenidas en el actual Capitulo Primero de la Primera Parte de la Constitución.

Pero también es cierto que la ley nº 24.309 previó expresamente, entre los temas sometidos a laconsideración de la Convención Reformadora, la posibilidad de incorporar a la iniciativa y consultapopular; garantías de la democracia en cuanto a la regulación constitucional de los partidos políticos,

sistema electoral y defensa del orden constitucional; preservación del medio ambiente; defensa de lacompetencia, del usuario y del consumidor; y la consagración expresa del hábeas corpus y del amparo.Todo ello bajo la condición de no modificar los contenidos de los arts. 1º a 35 de la ConstituciónNacional.

La interpretación sistemática de estas normas y de los preceptos formulados por la ConvenciónReformadora, conduce a la conclusión de que la reglamentación e interpretación de estas últimas nopuede, en modo alguno, conducir a la modificación o derogación de los derechos y garantías que yaestaban contempladas, expresa o implícitamente, en la Ley Fundamental.

Esta interpretación está reforzada por el art. 75, inc. 22, de la Constitución que, al asignar jerarquíaconstitucional a ciertos tratados internacionales sobre derechos humanos, lo hace bajo la condición de queno derogan artículo alguno de la Primera Parte de la Ley Fundamental, y que solamente deben serentendidos como complementarios de los derechos y garantías que ella reconoce.

Esto no significa, claro está, que existan dos categorías de derechos y garantías: los enunciados en el

Capítulo Primero y los establecidos en el Capítulo Segundo de la Constitución. Todos ellos están en unplano de igualdad en su manifestación individual y social, aunque no necesariamente cuando se proyectansobre una dimensión institucional o estratégica como acontece, bajo ciertos supuestos, con la libertad deexpresión a través de los medios técnicos de comunicación social.

Sin embargo, y con la salvedad de las cláusulas establecidas por los arts. 39 y 40, que configuran unaextensión aclaratoria del art. 22, los derechos y garantías de los arts. 36, 37. 38, 41. 42 y 43 no podrán serinterpretados necesariamente como modificatorios o restrictivos de los principios enunciados en elCapitulo Primero de la Primera Parte de la Constitución. Deberán ser entendidos como complementariosde estos últimos conforme con los principios básicos emanados de los arts. 19 y 28 de la Constitución.

11.3.Concepto de libertad y derecho

La libertad, y la idea que ella representa en el pensamiento de cada individuo, constituye el concepto

que con mayor frecuencia aparece citado en el curso de la historia de la humanidad. Los documentos jurídicos, los discursos sociales, las obras doctrinarias, mencionan continuamente la palabra Libertad.Todos los sistemas políticos, tanto personalistas como transpersonalistas, proclaman que su objetivo es

la libertad, aunque los contenidos que se le asignan resulten inconciliables. Las leyes, las Constituciones,los actos de gobierno, las revoluciones, las conquistas más importantes del espíritu humano y los másabsurdos atentados contra la dignidad humana se gestaron y se producen invocando la libertad.

La libertad, como expresión de la necesidad espiritual y física más elemental del hombre, trasciende elmarco individual para proyectarse en la esencia de la organización política global, y constituir la razón deser de un Estado de Derecho en el proceso del movimiento constitucionalista.

A pesar de las dificultades que se presentan para definir el concepto de libertad, y a pesar de losmovimientos de los más variados significados que se le asignan a ese vocablo, le asiste la razón a LinaresQuintana cuando nos enseña quelibertad es una palabra tan antigua como la historia del hombre, y que lapropia historia de la humanidad puede ser sintetizada como la historia de la lucha eterna del hombre porla libertad.La libertad es una idea global comprensiva de la actividad humana que se desenvuelve en el ámbitoprivado y social. Es, sustancialmente, un concepto individual que se traduce en una fuerza, en una energíade que dispone el hombre para crear y ejecutar sus ideas con absoluta independencia. Para colmar susaspiraciones y el logro de su personalidad de acuerdo con las metas establecidas en su pensamiento.

Ese concepto individual se proyecta sobre la vida social generando las libertades civiles y políticas que,al desenvolverse en un marco de convivencia, están sujetas a una reglamentación razonable emanada delpoder político. El concepto individual de libertad se traduce así en un valor jurídico social que laorganización política debe preservar y coordinar.

Ese valor jurídico social presupone un orden normativo y una seguridad. Un orden normativo quediseñe los amplios espacios para el desarrollo armónico de las libertades individuales, y una seguridad jurídica traducida en las garantías tutelares de la actividad del hombre.

Si bien es cierto quelibertad es una palabra tan antigua como la historia del hombre, también es ciertoque su trascendencia cultural con un significado universal, aunque a veces difuso, se concreta a partir del



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siglo XVIII, con el desarrollo del movimiento constitucionalista. La libertad individual generó la libertadpolítica, y ésta, a su vez, la libertad social en sus más variadas expresiones. El arte, la filosofía, la música,la poesía, la educación y otras manifestaciones de la creatividad del hombre comenzaron a estarintensamente impregnadas por el concepto de libertad, desembocando en un cauce progresista que superacualquier tipo de trabas que se pretendan implantar y que conduce a situaciones enriquecedoras delespíritu humano.

La idea primaria que representa el concepto de libertad, se traduce en una oposición, en dos polosantagónicos que son la libertad como energía o fuerza para alcanzar un objetivo y la imposibilidad de suconcreción. Esa imposibilidad, como elemento negativo de la libertad, se manifiesta en tres órdenesdiferentes: en la violencia o fuerza. física o espiritual, que impide alcanzar el objetivo: en la sumisión oesclavitud del hombre frente a los impulsos externos o frente a su propia ineptitud espiritual para superarlas pasiones que anulan su libertad; en la necesidad que conduce al hombre a abandonar las metaselevadas que se pudo haber fijado en función de su dignidad natural.

Esa imposibilidad, al excluir la libertad, permite la tipificación de esta última, también en tres órdenesdiferentes: la libertad como exención de la violencia o como energía que supera las trabas impuestas porla violencia; la libertad como exención de la sumisión mediante un acto volitivo interno o mediante lacompulsión sobre la acción externa; la libertad como exención de la necesidad que se exterioriza cuandoel hombre tiene conciencia de ella y despliega su energía espiritual para superarla. En cada una de estastres hipótesis, la libertad, además de exteriorizarse en un acto voluntario, se traduce en conductas

impregnadas por el deseo del hombre de alcanzar un objetivo trascendente; de superar las barrerasinteriores o exteriores de la violencia, la sumisión o la necesidad por él conocidas mediante el desplieguede una actividad física o intelectual que le permite alcanzar los objetivos trascendentes que establece sunaturaleza o su raciocinio.

Si bien filosóficamente la libertad es una idea representativa de las aspiraciones individuales delhombre que se traduce en una presunta potestad para hacer o conseguir un resultado determinado, no setrata del concepto jurídico que tiene relevancia en el derecho constitucional. La libertad jurídica no essimplemente esa concepción metafísica, aunque con frecuencia ella es utilizada para caracterizar elconcepto jurídico de la libertad.

La libertad jurídica trasciende el marco subjetivo del individuo y está integrada por todo el conjunto deatributos naturales o positivos que la ley le asigna al hombre en función de la idea política dominante. Lalibertad es, así, el conjunto de atributos que la ley le confiere a una entidad que alcanza la jerarquía depersona, y que se hacen efectivos en las relaciones sociales mediante su corporización en derechos.

La libertad es el atributo de la persona, y el derecho es el procedimiento e Institución establecido por laley para hacer efectiva esa libertad jurídica. Así, la persona es titular de libertades jurídicas que setraducen en derechos dentro del ámbito de la convivencia social. La libertad filosófica es un idealindividual que puede tener aceptación colectiva. La libertad jurídica es la tipificación legal de aquellalibertad individual. El derecho es el instrumento para la concreción de la libertad en las relacionessociales.

La institucionalización de la libertad conduce necesariamente a forjar el derecho como instrumento quegarantiza su efectividad. El ordenamiento jurídico, al consagrar la libertad y su caracterización, ofrece alindividuo una amplia gama de posibles comportamientos normativos para cristalizar aquella libertad.Tales comportamientos reciben el nombre dederechos subjetivos,mediante cuyo ejercicio la personapodrá disfrutar de los beneficios de la libertad jurídica. La libertad es la esencia, y los derechos subjetivoslos medios legales para tornarla efectiva en la convivencia social.

La libertad jurídica, que puede no coincidir plenamente con la libertad filosófica, determina losatributos normativos de una persona y le confiere los Instrumentos, que son los derechos subjetivos, paraal ejercicio de esa libertad en sus relaciones con otras personas y con la organización política global.

Esto nos conduce a descartar aquellas definiciones de la libertad que la limitan a la idea de un hacer odejar de hacer. La libertad es un atributo que distingue a la persona y que se expresa en su potestad deexigir un comportamiento determinado del Estado y demás particulares mediante el ejercicio de losderechos subjetivos. La esfera de la autonomía individual es la libertad, y la potestad para hacerla efectivaes el derecho a la libertad. Pero esa autonomía y esa potestad no son las que concibe aisladamente en suseno el individuo, sino aquellas que aparecen reconocidas y consagradas en las normas jurídicas que, a losfines de su legitimidad, deberán reflejar fielmente la idea política dominante y el concepto de libertad quede ella emana.

La libertad, tal como la concibe el individuo en su ámbito personal, puede ser absoluta e incontrolable,o estar sujeta a limitaciones subjetivas carentes de generalidad. De existir tales limitaciones, ellas estaránimpuestas por las normas morales a las que se subordina el individuo. Pero la libertad constitucional, ensu condición de libertad jurídica, no presenta tales características.



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La libertad jurídica es esencialmente limitada y controlable, por cuanto se manifiesta en la convivenciasocial organizada. Sin un orden y sin límites para la libertad, es imposible que exista la libertadconstitucional. La relación armónica entre los individuos, y la relación armónica entre ellos y laorganización política global, impone necesariamente restricciones para la libertad, que son expresadas enlas normas jurídicas que la regulan.

En toda sociedad políticamente organizada la libertad aparece limitada en el orden que ella establece.

Pero en un sistema democrático constitucional esas limitaciones a la libertad deben ser razonables,respondiendo a la necesidad de salvaguardar los intereses individuales y los intereses de la comunidad. Espor ello que las limitaciones a la libertad no pueden conducir a su total desconocimiento, y que susregulaciones deben ser objeto de una interpretación restrictiva.

Si la libertad jurídica fuera absoluta, tal como puede ser concebida por algún pensamiento filosófico,sería imposible concretar una vida social en libertad. Por tal razón, la libertad constitucional estácondicionada a la adecuación del individuo al orden jurídico de la sociedad global. Sin esa subordinaciónal ordenamiento jurídico, no puede expresarse una sociedad organizada y la libertad constitucional no serátal. En tal caso no habrá libertad, sino libertinaje.

En el ordenamiento constitucional no existen las libertades absolutas. Ni siquiera la libertad de vivir,institucionalizada en el derecho a la vida, reviste carácter absoluto. Todas las libertades individuales,aunque Importen el reconocimiento de libertades naturales del hombre, así como también todas laslibertades sociales establecidas por la ley, están sujetas a reglamentaciones que, como tales, son

restricciones razonables a ellas, Impuestas para armonizar los intereses individuales y satisfacer el biencomún que motiva la creación de la organización política global.La relación entre la libertad constitucional y sus limitaciones, impuestas por el orden social, permite

precisar sus contenidos. Se trata de una libertad jurídica y no extrajurídica. Es una libertad relevante, encuanto tiene previstos efectos jurídicos. Es una libertad lícita, en cuanto no se concibe jurídicamente lapresencia de una libertad ilícita y sí los efectos antijurídicos de un comportamiento humano que es sucausa eficiente.

11.4.Concepto de garantías constitucionales

Las garantías constitucionales son todas aquellas instituciones que en forma expresa o implícita estánestablecidas por la Ley Fundamental para la salvaguarda de los derechos constitucionales y del sistemaconstitucional.

Si bien en el lenguaje corriente los vocablosderechosy garantías son empleados como sinónimos, sussignificados difieren completamente en el lenguaje jurídico.Los derechos son las regulaciones jurídicas de las libertades del hombre. Son la esencia jurídica de la

libertad, mientras que las garantías son los instrumentos Jurídicos establecidos para hacer efectivos losderechos del hombre.

En el marco constitucional, las garantías son los medios que la Ley Fundamental pone a disposición delos hombres para sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, los individuos y los grupossociales, y sin las cuales el reconocimiento de estos últimos será un simple catálogo de buenasintenciones. La garantía es el instrumento que la ley otorga al individuo para que, por su intermedio,pueda hacer efectivo cualquiera de los derechos que esa misma ley le reconoce, y el Instrumento que tieneel sistema constitucional para asegurar su subsistencia.

Es la protección práctica y concreta que se dispensa a los derechos del hombre, de modo que lainexistencia o fracaso de una garantía no significa la negación de un derecho, sino su inaplicabilidadpositiva por la inexistencia de aquélla, y la eventual suspensión de una garantía no significa la suspensióndel derecho respectivo, así como también la suspensión de un derecho Implica, necesariamente, lasuspensión de la garantía, al privar a ésta de su objetivo específico.

Como medios de defensa y protección de los derechos del hombre, las garantías son susceptibles dediversas acepciones. Así, se suele distinguir:1) enfoque restrictivo, que limita las garantíasconstitucionales a ciertos procedimientos judiciales. como el proceso sumarísimo, el amparo, el hábeascorpus, y a ciertas reglas procesales como la garantía de no declarar contra sí mismo o laautoincriminación;2) enfoque estricto que, además de los citados en el caso anterior, incluye también atodos los procedimientos judiciales destinados a proteger los derechos, tales como el juicio previo, lainviolabilidad de la defensa en juicio, el juzgamiento por juez natural;3) enfoque amplio, que abarcaademás a las garantías políticas como la división entre el poder constituyente y los poderes constituidos,la división de los poderes constituidos, la renovación de los gobernantes, la publicidad de los actosgubernamentales; 4) enfoque genérico, que comprende todos los medios o recursos establecidos por laConstitución para la defensa de los derechos individuales y de las Instituciones constitucionales.



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Un sector importante de la doctrina constitucional limita el ámbito de las garantías constitucionales alos remedios procesales que se hacen valer por ante el organismo judicial, encaminados a la protección yel amparo de todos los aspectos de la libertad. Tales remedios pueden ser invocados aunque no exista unaley que los reglamente y aunque la Constitución no los mencione en forma expresa, conforme a ladoctrina consagrada por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Sin”, al reconocer la garantía constitucional de la acción de amparo que no estaba contemplada en la legislación reglamentar1a.

Nosotros entendemos que las garantías constitucionales son todos los recursos establecidos en formaexpresa o implícita por la Constitución, y cuyos alcances no se limitan a la defensa de los derechosindividuales y sociales, sino que también se extienden a la defensa de las instituciones y del sistemaconstitucional. Su concreción práctica puede, frecuentemente, traducirse en remedios procesales que sehacen valer por ante los organismos judiciales, pero también puede ocurrir lo propio por vías extrañas alPoder Judicial, como en los casos del estado de sitio y la intervención federal, que son verdaderasgarantías del sistema constitucional.

La manifestación de una garantía constitucional presupone tres elementos:1) un interés legítimoasegurado por la Constitución, resultante de un derecho individual, un derecho social o del sistemainstitucional;2) un riesgo o peligro para el interés tutelado por la Ley Fundamental;3) un instrumento jurídico idóneo para disipar ese riesgo o peligro.

Las garantías constitucionales, como remedios constitucionales destinados a preservar las libertadesindividuales y el sistema constitucional, pueden ser objeto de diversas clasificaciones.

Así, se distingue entre las garantías específicas y las genéricas. Son garantías genéricas aquellas porcuyo intermedio pueden ser tuteladas todas las libertades constitucionales, como por ejemplo la garantíadel debido proceso. Son garantías específicas aquellas que se aplican con referencia a una libertad enparticular. Tal es lo que acontece con la prohibición de la censura previa para el ejercicio de la libertad deexpresión mediante los medios técnicos de comunicación social (art. 14 C.N.), o la inviolabilidad deldomicilio, de la correspondencia epistolar y de los papeles privados (art. 18 C.N.).

Las garantías también pueden ser individuales o colectivas, según que su sujeto sea un individuo o ungrupo social. También pueden ser personales o institucionales, según que su finalidad sea la de protegerlos derechos del individuo en su condición de titular natural de los mismos, o la de proteger ciertosámbitos de la conducta de los hombres debido al rol institucional que desempeñan. Entre estos últimoscabe citar la estabilidad en el empleo para los representantes gremiales (art. 14 nuevo C.N.), o lainviolabilidad congresional del art. 68 de la Constitución, o la intangibilidad de las remuneraciones queperciben los magistrados judiciales (art. 110 C.N.).

También cabe distinguir entre las garantías constitucionales de carácter civil y las políticas, teniendo encuenta la naturaleza de los derechos ejercidos por quienes disponen del instrumento tutelar previsto por laConstitución. Así, configura una garantía política la prohibición de la pena de muerte por causas políticasestablecida por el art. 18 de la Ley Fundamental.

Las garantías constitucionales están enunciadas a lo largo del texto de la Ley Fundamental, tanto en suprimera como en su segunda parte. Si bien en su primera parte se hace referencia a las Declaraciones,derechosy garantías, ello no significa que aquéllas no estén contempladas en el restante articulado de laConstitución. Asimismo, el reconocimiento de las garantías no requiere de una expresa previsiónconstitucional, por cuanto su art. 33 dispone que las garantías que enumera la Constitución no seránentendidas como negación de otras garantías no enumeradas, pero que nacen del principio de la soberaníadel pueblo y de la forma republicana de gobierno.

12. EL ORDEN CONSTITUCIONAL

En todo sistema político democrático constitucional, basado sobre los principios formulados por elmovimiento constitucionalista y la doctrina esquemática del Estado de Derecho, se aspira a concretar laperdurabilidad del orden constitucional. El orden constitucional, resultante de los principios rectoresconsagrados en la Ley Fundamental, debe prevalecer sobre las patologías del orden político gestadas porel comportamiento de gobernantes y gobernados.

Sin embargo, la experiencia política nos revela que, con lamentable frecuencia, se producen profundasalteraciones en el orden constitucional mediante diversos factores coercitivos.

Tales factores se pueden exteriorizar en una frontal y arbitraria desobediencia a la Constitución, ya seamediante la explícita negación del derecho, o mediante artificios doctrinarios que, bosquejando unaseparación artificial entre el Estado y la Constitución, justifican la violación de ésta mediante lainvocación de la llamada razón de Estado.

La manifestación de tales factores coercitivos y su aceptación por el pueblo son consecuencias de unacrisis institucional. Crisis en cuyo curso el hombre se aparta de los valores democrático constitucionales y



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los suplanta con elementos transpersonalistas que le brindan una aparente e inmediata seguridad. Elmedio para alcanzarlos, claro está, es la ruptura del orden constitucional.

Las crisis que afectan al orden constitucional pueden ser de diversas especies. Segundo V. LinaresQuintana, desarrollando el pensamiento de Paul Leroy, las sintetiza en las siguientes:1. Situaciones que ponen en peligro la subsistencia, Independencia o Integridad territorial del Estado.2. Situaciones generadas por una Intensa voluntad de modificar el régimen político mediante la

subversión e insurrección.3. Crisis económicas y sociales cuyas fuerzas de desenvolvimiento superan todos los límites establecidospor el orden constitucional.4. Crisis de las instituciones constitucionales por su funcionamiento deficiente en manos de gobernantesque carecen de idoneidad.La ruptura del orden constitucional como consecuencia de estas crisis se exterioriza en:1. La destrucción del orden constitucional mediante una revolución que suprime la Constitución vigente.2. La suspensión de la Constitución mediante un golpe de Estado que, por propia voluntad o por losfactores políticos en juego, no alcanza a destruir completamente al orden constitucional existente.3. La ruptura del orden constitucional como consecuencia de su incumplimiento por gobernantes ogobernados, que conduce a la transformación de una Constitución normativa en una Constituciónnominal.

Coadyuva a la ruptura del orden constitucional en el siglo XX un factor socio político al cual no se le ha

prestado la debida atención. Se trata del llamado proceso de desconstitucionalización que, por la ausenciade una adecuada educación democrática o por la insensibilidad de algunos dirigentes políticos para loscuales los medios antidemocráticos justifican el logro de los fines perseguidos, conducen en definitiva ala pérdida del valor jerárquico de una Constitución.

Sobre el particular, Karl Loewenstein afirma que en el proceso de desconstitucionalización semanifiestan dos fenómenos. “ El primero hace referencia al hecho de que la Constitución,aun en losEstados con tradición normativa, no será observada tan escrupulosamente por los detentadores del poder como lo era antes; no se actuará siempre de la manera que beneficie a la Ley Fundamental delEstado. El segundo se refiere a la alarmante indiferencia de la masa de los destinatarios del poder frentea la Constitución, actitud psicológica que puedeconducir, finalmente, a una atrofia de la concienciaconstituciorial”.

Los peligros que genera la crisis constitucional para la estabilidad y perdurabilidad del ordenconstitucional se remedian mediante el accionar de gobernantes idóneos y de remedios institucionales

que, dentro del marco del orden jurídico, permitan afrontar exitosamente las emergencias de la vidapolítica y social. Habrá entonces“la omnipotencia de una Constitución, pero no la omnipotencia de unhombre, y entonces habrá Limitaciones más o menos opresoras, pero nunca caprichosas, injustas,vejatorias. Lo peor del despotismo no es su dureza, sino su Inconsecuencia, y sólo la Constitución esinobjetable. La Patriase salvará por la ley y no por la razóndel Estado”.

Pero resulta sumamente pueril creer que tales peligros pueden ser remediados simplemente con lainserción de una cláusula constitucional que prohíba la ruptura del orden constitucional. En su momento,los textos constitucionales de El Salvador y Guatemala establecían queel derecho de Insurrección, queesta Constitución reconoce, no producirá en ningúncaso la abrogación de las leyes; queda limitado ensus efectos a separar, en cuanto sea necesario, a los funcionarios mientras se substituyen en la formalegal”, o que“el principio de alternabilidad en el ejercicio del cargo de presidente de la república esimprescindible para el sistema político nacional y el pueblo podrá recurrir a la rebelión cuando se osareconculcar dicho principio”.

Igual temperamento sigue el art. 136 de la Constitución de México, en el cual se inspiraron losconvencionales de 1994 para redactar el art. 36 de la Constitución Nacional. La norma mexicana dispone:“Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelión se interrumpa suobservancia. En caso de que por cualquier trastorno público se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad se restablecerá suobservancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados,así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión, como los que hubieren cooperado aésta”.

En el texto constitucional anterior a la reforma de 1994, no existía una disposición similar a la delactual art. 36. La ruptura del orden constitucional en las formas violentas, manifiestas y groserasproducidas en el curso del siglo XX, era un fenómeno inaceptable para los constituyentes imbuidos deuna profunda fe democrática que hacían extensiva a sus conciudadanos.



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Por tal razón, se limitaron a Insertar la cláusula categórica del art. 29 que asigna, a quienes incurran enla ruptura del orden constitucional“la pena de los informes traidores a la Patria”, sin perjuicio dedeclarara sus actos de una nulidad insanable”.

Las diversas hipótesis que contempla el actual art. 36 de la Constitución ya estaban contempladas en elart. 29 aunque, por imperio de los acontecimientos políticos, no llegaron a ser aplicadas. No hay razónalguna para pensar que no acontecerá lo propio con la actual cláusula 36, aunque hacemos votos para que

los males que ella prevé jamás se transformen en una triste realidad.El art. 36 dispone:“Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán Insanablemente nulos.Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el art 29, Inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente desusactos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerzaenunciados en este artículo.

Atentará asimismo contra el sistema democrático quien Incurriere en grave delito doloso contra elEstado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para

ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.

12.1. Los actos de fuerza

El art. 36 de la Ley Fundamental prevé la ruptura del orden constitucional por actos de fuerza. Un golpede Estado o un acto revolucionario por el cual se accede al ejercicio del poder, son los actos de fuerza queusualmente se producen en el curso del proceso político y que acarrean la ruptura del ordenconstitucional.

Sin embargo, también es viable la ruptura del orden constitucional por actos no violentos y carentes dela fuerza a que alude el art. 36. Proseguir en el ejercicio del mandato constitucional por miembros de lospoderes legislativo o ejecutivo, al margen de lo dispuesto por la Constitución, también son actos queproducen la ruptura del orden constitucional aunque estén desprovistos de fuerza o violencia. Inclusive,

tales actos pueden ser convalidados por un poder judicial dependiente de la voluntad de los órganospolíticos, pero no por ello quedarán exentos de la previsión finalista del art. 36.De modo que la referencia a actos de fuerza no puede ser objeto de una interpretación literal o

semántica, sino de una interpretación teleológica y sistemática. Atendiendo a la finalidad de esta cláusula,así como también a los arts. 22, 29 y 109 de la Constitución, la expresión “actos de fuerza” alude a todoprocedimiento por el cual se accede o conserva el poder gubernamental mediante cursos de acción reñidoscon los preceptos constitucionales y aunque no sean, propiamente hablando, actos de fuerza física o deviolencia.

No todo acto de fuerza, con el sentido que le atribuimos, está previsto en el art. 36. Toda violación de laConstitución o de sus leyes reglamentarias es un “acto de fuerza” en la medida que Impide, al menostransitoriamente, la plena vigencia de la Constitución. Vulnerar un derecho individual o social,desconocer una garantía constitucional en un caso específico, son comportamientos que lesionan a la LeyFundamental, pero que no harán pasibles a sus autores, ya sean gobernantes o gobernados, de lassanciones previstas en el art. 36.La norma exige que los “actos de fuerza” estén dirigidos contra el orden institucional y el sistemademocrático (primer párrafo), y que como consecuencia de ellos se produzca un resultado determinado:interrumpir la “observancia” de la Constitución Nacional.

El orden institucional es el que regula los cargos gubernamentales y la forma federal del Estado. Elsistema democrático abarca tanto aspectos políticos, reflejados en la participación del pueblo en laformación de la voluntad política estatal, como aspectos referentes a una forma de vida basada sobre elrespeto, la tolerancia, la armónica convivencia social y la plena vigencia de la libertad y dignidad delhombre.

Quizás, en lugar de hacer referencia a contra el orden institucional y el sistema democrático”, hubierasido preferible emplear una fórmula alternativa. Porque, tanto cuando se vulnera el orden institucional,como cuando se vulnera el sistema democrático, se opera la ruptura del sistema constitucional.

Sin embargo, acudiendo nuevamente a la interpretación finalista, consideramos que la previsión del art.36 es aplicable en cualquiera de las dos hipótesis: vulnerar el orden Institucional o vulnerar el sistema



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democrático.

12.2.Consecuencias de los actos de fuerza

El art. 36 de la Ley Fundamental prevé las consecuencias que traerán aparejados los actos de fuerzacontra el orden institucional y el sistema democrático.

Tales actos “ serán insanablementenulos”, lo cual importa privarles de toda validez con efectoretroactivo. Sin embargo, la nulidad de esos actos en el orden de las relaciones civiles que generen serárelativa o Inexistente, porque sería irrazonable desconocer la validez de las relaciones jurídicasestablecidas entre particulares, o entre ellos y el Estado, como consecuencia de la coacción proveniente deun gobierno Inconstitucional pero dotado de todos los atributos del poder.

Para los autores de tales actos de fuerza, el art. 36 establece tres sanciones:1. La sanción prevista por el art. 29 de la Ley Fundamental. La pena de los infames traidores a la Patria,que requiere la previsión por una ley reglamentaria y la debida tipificación de las conductas.2. La inhabilitación a perpetuidad para ocupar cargos públicos. Esta norma también requiere de una leyreglamentaria que atribuya al Poder Judicial la aplicación de la sanción correspondiente.3. La exclusión de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Se trata de una cláusula operativaque impide el ejercicio de las facultades pertinentes al Congreso Nacional y al Presidente de la República,siendo extensible a las autoridades provinciales.

El art. 36 no limita la aplicación de estas sanciones a los autores de los actos de fuerza contra el ordeninstitucional y el sistema democrático. Lo hace extensivo a todas las personas que, como consecuencia detales actos, usurpen las funciones previstas para las autoridades gubernamentales de la Nación o de lasprovincias.

Añade, para estos últimos, la responsabilidad civil y penal por los actos que ejecuten, disponiendo quelas acciones judiciales respectivas serán imprescriptibles. Si bien la norma contempla solamente lasituación de quienes asuman cargos gubernamentales como consecuencia del acto de fuerza, entendemosque ella también es aplicable a las personas que, sin llegar a ocupar cargos gubernamentales, fueron losartífices o protagonistas de dicho acto interruptivo del orden constitucional.

12.3. El derecho deresistencia

El art. 36 de la Constitución, en su cuarto párrafo, reconoce a todos los ciudadanos el derecho de

resistencia contra quienes ejecuten los actos de fuerza que interrumpen el orden constitucional. Estederecho debe considerarse extensivo frente a los actos que realicen quienes usurpen las funcionesasignadas a las autoridades nacionales o provinciales por las respectivas Leyes Fundamentales.

Es un tema opinable y de muy difícil decisión técnico jurídica, si es políticamente conveniente prever yregular el derecho de resistencia en un texto legal. Bien dice Linares Quintana que“el pueblo tiene underecho natural de resistencia a la opresión y un derecho natural de revolución., ninguno de los cuales puede ni debe ser encasillado jurídicamente: ya que existen no en virtud de la Constitución sino a pesar yal margen de ella, como facultades inherentes e inalienables del ser humano, derivadas de su libertad natural. Quienes lo ejercen, son responsables ante Dios y ante la historia por las consecuencias buenas omalas que puedan acarrear”.

El sistema democrático constitucional presupone su continuidad, de instituciones estables y de ungobierno que acate fielmente los preceptos de la Ley Fundamental. Sin embargo, la perversión de ungobierno constitucional o la destitución ilegal de las autoridades legítimamente constituidas, sonfenómenos políticos que se producen en todas partes del mundo y con lamentable frecuencia cuando noestán consolidados los valores personalistas de un sistema democrático.

En tales casos, con similar asiduidad, también se observa cómo los gobiernos inconstitucionales, ya seapor la forma en que ejercen el poder o por la forma en que accedieron a ese poder, son destituidos por laviolencia mediante la reacción espontánea u organizada de un pueblo.

El derecho de resistencia se ejerce tanto frente a un gobierno Inconstitucional como ante un gobiernodespótico. En ambos casos, es un derecho natural y subjetivo. Individual y social, por el cual se niegaobediencia al detentador del poder y se procura derrocarlo mediante el empleo de la fuerza. En presenciade un gobierno que se aparta de la ley, o de los fines enunciados por ella, los gobernados también seapartan de las normas legales que regulan la sucesión gubernamental procurando restablecer el ordenconstitucional alterado.

Si bien el art. 36 se limita a enunciar el derecho de resistencia, asignando su titularidad a todos y cadauno de los ciudadanos, entendemos por las razones apuntadas anteriormente que se trata del derecho deresistencia a la opresión”. Como destaca Romero Carranza: “ Para defender su libertad y dignidad, tanto



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los ciudadanos en forma particular corno los pueblos en forma colectivo, poseen el derecho natural ysubjetivo de no acatar las leyes ni las sentencias evidentemente injustas del Estado a que pertenecen, y delevantarse en armas contra el régimen gubernamental y los gobernantes que los oprimen, poseyendo,según algunos juristas, hasta el derecho de matar al tirano que pret ende esclavizarlos.”

El art. 36 admite el derecho de resistencia cuando se interrumpe la continuidad constitucional por actosde fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. En ambos casos, se opera una real

opresión en la medida en que se vulnera el orden constitucional cuyo fin último es preservar la libertad ydignidad del hombre. De modo que, constitucionalmente, la resistencia es viable tanto frente a ungobierno que accede al poder al margen de la ley, como de aquel que, habiendo asumido el gobierno porcauces constitucionales, se aparta en su accionar de la Ley Fundamental alterando el orden institucional oel sistema democrático.

Esta Interpretación se impone porque, si el derecho de resistencia sólo fuera aceptable por habersevulnerado el procedimiento de acceso al poder, el bien jurídico protegido sería simplemente una técnicaformal y no la esencia de un sistema democrático que es la libertad y dignidad del hombre.

12.4. Delitos contra el Estado

El párrafo quinto del art. 36 establece que también atentan contra el sistema democrático quienesincurran en un grave delito doloso contra el Estado, siempre que conlleve enriquecimiento.

Se trata de una norma que requiere, necesariamente, de una ley reglamentaria destinada a:1) determinarlos comportamientos graves en perjuicio del Estado;2) el significado y alcances del vocablo “conllevenenriquecimiento”.

En este caso, no se trata de actos delictivos en perjuicio del sistema democrático o del ordeninstitucional, sino del Estado y aunque no afecten aquellos valores.

Por otra parte se requiere que exista un enriquecimiento, que podrá ser para el autor o un tercero, y elconsiguiente perjuicio para el Estado.

Se trata de una previsión constitucional que apunta esencialmente hacia los funcionariosgubernamentales, aunque no se agota con ellos. El perjuicio para el Estado también puede ser obra de ungobernado. Si se limitara a los funcionarios gubernamentales podríamos sostener que, en última instancia,el bien jurídico protegido sería el sistema democrático constitucional cuyos valores se deterioran ante laciudadanía con motivo del comportamiento delictivo de los detentadores del poder.

El art. 36, para este caso particular, establece que la ley reglamentaria deberá prever el lapso durante el

cual los autores del hecho delictivo contra el Estado quedarán Inhabilitados para ocupar cargos o empleospúblicos.

12.5. Ética pública

El último párrafo del art. 36 de la Constitución establece que el Congreso deberá sancionar una ley queregule la ética pública para el ejercicio de las funciones gubernamentales.

Una ley semejante, siempre que sus disposiciones sean claras y precisas, constituirá una garantíasumamente eficaz para la consolidación de un sistema democrático constitucional. El incumplimiento delas normas tucas por los gobernantes ha sido y es uno de los factores más nocivos para la subsistencia delrégimen constitucional, y uno de los argumentos que con mayor frecuencia han utilizado sus adversariospara pretender demostrar su inconsistencia en función del bien común de la sociedad.

De todas maneras, cabe recordar que existen disposiciones legales que regulan, de manera parcial, laética pública republicana y numerosos proyectos de leyes sobre el particular que no merecieron la debidaconsideración por el Congreso Nacional.

Por otra parte, antes de la reforma, en modo alguno la Constitución impedía la sanción de una norma dela especie que ahora enuncia el art. 36.

La ética puede ser objeto de múltiples definiciones, atendiendo a la corriente filosófica en que se enrolael analista. Sin embargo, teniendo en cuenta que una Constitución no es una obra científica ni doctrinaria,sino una norma jurídica fundamental impregnada de realismo y sencillez, que es instrumento de gobiernoy símbolo de unidad nacional, sus palabras deben ser explicadas a la luz del lenguaje y pensamiento delciudadano común.

Desde esta óptica, la ética no es tanto una ciencia filosófica que estudia las normas a que debesometerse la conducta humana y las consecuencias que se derivan de su aplicación, sino un arte quetipifica comportamientos individuales y sociales encaminados al logro del bien.

No se trata de la ética independiente, positivista o religiosa, sino de la idea dominante en una sociedadsobre cuál debe ser el comportamiento de los gobernantes para alcanzar el bien común.



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En tal sentido, el concepto vulgar de la ética pública impone conductas al gobernante, tanto en su vidapública como en la privada cuando, esta, última, adquiere relevancia social.

La ética pública, en un sistema republicano y democrático de gobierno, impone a los funcionariospúblicos una carga y una obligación de servir a la comunidad y no de servirse del pueblo. Sanciona losprivilegios que se atribuyen los gobernantes; la designación de familiares para desempeñar funcionespúblicas no electivas; la recepción de dádivas o regalos en su condición de funcionarios; el ejercicio

autoritario de sus funciones con respecto a sus dependientes: el ejercicio de actividades profesionales oempresariales haciendo gravitar su condición de funcionarios; y una serie infinita de conductas que, ensus aspectos más relevantes, deben ser contempladas por la legislación reglamentaria que prevé el art. 36de la Constitución.

13. DERECHOS POLITICOS

Los arts. 37 y 38 de la Constitución Nacional enuncian ciertos derechos políticos, algunos de carácterindividual y otros colectivos.

A ellos se añaden los referentes a la iniciativa popular y a la consulta popular (arts. 39y 40), de loscuales nos ocuparemos más adelante.

El art. 37 establece:„Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de La

soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio esuniversal,igual, secreto yobligatorio. La igualdad real de oportunidadesentrevarones y mujeres para el acceso a cargos electivos y

partidarios se garantizará por acciones positivas en laregulaciónde los partidos políticos y en elrégimen electoral”.

El art. 38 dispone:“Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la quegarantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, lacompetencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y La difusiónde sus ideas.El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de susdirigentes.

Los partidos políticos deberándar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio”.A su vez, la Disposición Transitoria Segunda, referente al art. 37 de la Constitución, prescribe:„Las acciones positivas aque alude el art. 37 en su último párrafo no podrán ser inferiores a las vigentesal tiempo de sancionarse esta Constitución y durarán lo que la ley determine”.

13.1.Concepto de derechos políticos

La Constitución Nacional no distingue explícitamente las libertades civiles de las libertades políticas.No encontramos en ella una definición de esas categorías que nos permita tipificarlas sobre la base de unenfoque jurídico.

Tal circunstancia no es consecuencia de una deficiente técnica constitucional, porque una Constituciónno debe ser una obra doctrinaria o científica, sino esencialmente un documento realista, práctico einstitucional, destinado a encauzar la solución de los problemas cotidianos de una sociedad organizadapolíticamente y no a satisfacer las exigencias resultantes de las elucubraciones teóricas.Aplicando un enfoque realista, advertimos que la metodología constitucional es correcta, porque en elmarco personalista de la Ley Fundamental ambas libertades son especies de un género único. Tanto lalibertad civil como la libertad política son expresiones de la personalidad humana, y entre ellas no existendiferencias en orden a su naturaleza sino a su finalidad.

Las libertades civiles, cuya regulación por las normas jurídicas positivas origina los derechos civiles yla consecuente posibilidad de ejercerlos contando con la tutela legal, están sustancialmente destinadas asatisfacer los intereses legítimos de los individuos o de la sociedad, prescindiendo de la tipificación delsistema político en el cual se desarrollan. Pueden estar relacionadas, en algún caso concreto, con losfenómenos del poder, pero esa relación será esencialmente tangencial, porque su meta es la convivenciasocial, con prescindencia de la estructuración política de la sociedad.

Pero esas mismas libertades civiles asumen el rol de libertades políticas cuando el objeto de su ejerciciose relaciona con la conservación, conquista o control del poder político. La meta individual, que puede no



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perjuicio de las condiciones específicas que establece la propia Constitución al determinar, por ejemplo,los requisitos que se deben reunir para ejercer el derecho de acceder a determinados cargos públicos.

Pero la Constitución también contiene otras cláusulas específicamente aplicables respecto de laslibertades políticas, a las cuales se añaden las previstas en los arts. 37 y 38. Así, su art. 18 establece quequeda abolida para siempre la pena de muerte por causas políticas, prohibición que no se extiende a ladispuesta legalmente por causas civiles, sin perjuicio de lo prescripto por el art. 3º de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, en orden a que no se restablecerá la pena de muerte en los Estadosque la han abolido, que no se aplicará la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con lospolíticos, y que no se impondrá la pena de muerte a mujeres en estado de gravidez ni a las personas queen el momento de la comisión del delito tuvieren menos de dieciocho años o más de setenta.

En el orden internacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que todos losciudadanos tienen el derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o pormedio de representantes libremente elegidos; de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas,realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntadde los electores; de tener acceso, en condiciones generales de Igualdad, a las funciones públicas de supaís. Añade que la ley puede reglamentar el ejercicio de esos derechos y oportunidades exclusivamentepor razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condenapor juez competente en proceso penal (art. 23). Una disposición similar está contenida en el art. 25 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

13.2.Concepto de soberanía popular

En su primera parte, el art. 37 establece que la Ley Fundamental garantiza el pleno ejercicio de losderechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten enconsecuencia.

Se trata de una garantía constitucional aplicable a la amplia gama de derechos políticos que ellareconoce, de manera expresa o implícita.

Pero esa garantía se otorga con sujeción al principio de la soberanía popular y a las leyesreglamentarias.

Como ninguno de los derechos reconocidos por la Constitución reviste carácter absoluto, ese principiose extiende a los derechos políticos, cuyo ejercicio debe ser regulado por la legislación reglamentaria queposibilita la relación armónica entre todas las libertades del hombre. Claro está que esa legislación no

puede superar los límites establecidos por el art. 28 de la Ley Fundamental que vedan la prohibición odesnaturalización del derecho correspondiente.La Constitución, además de las leyes reglamentarias, también se refiere al “pri ncipio de la soberanía

popular” que, a nuestro entender, se equipara a la mención del art. 33 sobre la soberanía del pueblo”.Científicamente, ambas menciones son incorrectas. La soberanía es una cualidad del poder político

cuyo titular es un Estado independiente. El pueblo no es soberano, sino que lo es el Estado. Pero el titularde ese poder, a los fines de su ejercicio, es el pueblo que lo materializa por intermedio de sus gobernantesen un sistema representativo de gobierno como el que establece el art. 12 de la Ley Fundamental.

Pero ya hemos visto que en la interpretación de las palabras constitucionales debe prevalecer elsignificado vulgar y no el científico. Y, en esta acepción, soberanía popular equivale a soberanía delpueblo concebido como titular de la totalidad de los poderes políticos bajo cuyo ejercicio se desarrolla lavida política y social de una comunidad.

No son los gobernantes los titulares de ese poder. Ellos son simples mandatarios del pueblo que lesencomienda el ejercicio de un poder irrenunciable.13.3.Concepto de sufragio

La primera parte del art. 37 de la Constitución establece que “ el sufragio es universal, igual, secreto yobligatorio”.

Incurre en el error de confundir dos conceptos definitorios de realidades diferentes en un sistemarepresentativo, como son el sufragio y el voto.El sufragio es una función política ejercida por el cuerpo electoral en el marco de un sistema determinado,mediante el cual se procede a designar a los gobernantes.

El sufragio no es un derecho ni un deber, características que podrán corresponder al acto individual delvoto. Se trata de una función política ejercida por una fuerza política orgánica, que es el cuerpo electoral,por cuyo intermedio se integran los órganos gubernamentales que ejercen la representación de lacomunidad política.



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El sufragio no es sinónimo del sistema electoral. Este último constituye un procedimiento reglado conel propósito de establecer quién designa a los gobernantes y cómo son designados los mismos. Encambio, el sufragio es una función política que se ejerce en el marco de un sistema electoral, por unaentidad cuya composición varía en función de la Idea política dominante.

En la concepción electoral moderna, el sufragio ocupa una posición preferente. La vigencia de lademocracia constitucional no se concibe sin el funcionamiento efectivo del sufragio, acompañado de las

garantías que permitan la expresión plena de la libertad política, tanto en los individuos como en losgrupos sociales.En una democracia constitucional es necesario que los ciudadanos, identificados con el cuerpo

electoral, gobiernen directamente o por medio de sus representantes legítimos. En este último caso, laacción se concreta por los preceptos resultantes de la doctrina de la representación política que Impone elsufragio.

Tal representación es una consecuencia de la convivencia humana, la cual, para subsistir en formaorganizada, requiere de un núcleo de dirigentes. La convivencia en el marco de un grupo hace necesarioun conjunto de dirigentes que regule la actividad de los demás aplicando las normas preestablecidas. Así se comprende que en toda sociedad organizada políticamente exista una minoría a la cual se encomiendala conducción de los asuntos comunes y, simultáneamente, una técnica electoral que la comunidad poneen funcionamiento para seleccionar a la minoría dirigente sobre la base de los principios de razonabilidady capacidad.

De tal modo, la representación política se hace efectiva por medio del sufragio, y el sistema electoral seocupa de reglamentarlo fijando las condiciones bajo las cuales algunos de los integrantes de la sociedadpolítica deben o pueden ejecutar un acto político individual — el voto — a fin de integrar el cuerpoelectoral, al cual se le encomienda el ejercicio de la función del sufragio.

La importancia asignada al sufragio facilita la comprensión del tratamiento especial que merece todosistema electoral en la vida política. Basta tener presente que establece una técnica electoral determinaday le brinda su contenido. Consecuentemente, no se obtendrán los mismos resultados con la aplicación detécnicas diferentes, ya que cada una de ellas promoverá una organización, un régimen e inclusive unsistema político completamente distinto por sus características y por su esencia. Así, el grado de disputa olucha política que existe en las elecciones, permite distinguir a una sociedad pluralista de una sociedadunánime; a una sociedad donde hay libertad de opinión y de asociación, de otra en la que se desconocentales derechos sobre la base de una doctrina única y de aceptación obligatoria.

13.4.Concepto de votoLa racionalización del poder político confirma la necesidad impostergable de reconocer a todo

ciudadano, naturalmente capacitado, el derecho de participar, en un plano de igualdad, en el procesoelectoral, integrando a tal efecto el cuerpo al cual se le asigna la titularidad del sufragio.

Tal necesidad solamente se puede satisfacer estableciendo el voto con las modalidades impuestas por laidea política dominante. Por ello, el ejercicio del voto ya no puede ser limitado a un número reducido opreviamente seleccionado con criterio restrictivo de ciudadanos, sino que se extiende a un electoradonumeroso.

La idea política dominante impone que nadie puede ser excluido del cuerpo electoral, salvo en los casosexcepcionales fijados por razones elementales de inmadurez, indignidad o incapacidad política.El voto, como acto político individual por el cual los ciudadanos pasan a formar parte del cuerpoelectoral, presenta dos características democráticas esenciales — universalidad e igualdad — y doscaracterísticas circunstanciales — secreto y obligatoriedad — que no hacen a su esencia democrática.13.4.1. Universalidad del voto

Asignar al voto carácter universal significa que no se puede condicionar el ingreso de los ciudadanos alcuerpo electoral por razones físicas, económicas o sociales. Claro está que el carácter universal del votono significa que sea absoluto. Pero dicho carácter universal requiere que los impedimentos que seestablezcan a los ciudadanos para votar deben ser determinados por razones elementales de indignidad,inmadurez o incapacidad política.

La universalidad del voto hace referencia a las condiciones que debe reunir una persona para poderintegrar el cuerpo electoral, o los impedimentos sobre los cuales se basa su exclusión. TalesImpedimentos son generados por tres factores: Inmadurez, Indignidad e incapacidad política.La mayor omenor intensidad de tales impedimentos nos permite conocer el grado de universalidad del sistemaelectoral.



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Entre los Impedimentos que se engloban en el factor inmadurez, se destacan:1. Edad. Todos los sistemas electorales establecen una edad mínima a la cual se condiciona el ejerciciodel voto. La justificación de este impedimento reside en la conveniencia de reconocer el ejercicio del votosolamente a aquellas personas que han alcanzado el grado de discernimiento mínimo para evaluar laimportancia de los problemas políticos y sus soluciones. La existencia de esa aptitud se presume a partirde la edad que determina la ley. En general se advierte una tendencia hacia la reducción de la edad

necesaria para votar a los dieciocho años. Esto contribuye a reforzar el caudal electoral de lasagrupaciones políticas fundadas sobre postulados intransigentes y reformistas.2. Sexo.El reconocimiento del ejercicio del voto por las mujeres se generalizó durante el siglo XX conalgunas excepciones, poniendo fin al monopolio de la vida política, concedido tradicionalmente a loshombres. La negativa de tal derecho se fundaba en razones de inmadurez, derivado del escaso interésdemostrado por las mujeres en los asuntos políticos y en la estructuración, rigurosamente jerárquica, quepresentaba la familia. La participación de las mujeres en el proceso electoral ha contribuido prácticamentea duplicar la composición del cuerpo electoral, elevando consecuentemente el grado de universalidad delsistema electoral y su representatividad. Asimismo, se advierte que el voto femenino gravita de modoimportante en beneficio de las concepciones políticas moderadas y de las personalidades carismáticas.3. Analfabetismo.La importancia política de este impedimento depende del grado de analfabetismo queregistra un país. Su vigencia en países donde aquél es elevado reduce considerablemente al cuerpoelectoral y el índice de representatividad del sistema electoral, pudiendo ser factor desencadenante de

injusticias políticas y sociales. En cambio, en países que tienen un elevado índice de alfabetismo, suaplicación carece de relevancia electoral. En este impedimento se incluye al semianalfabetismo, cuyatrascendencia en el orden mundial es mayor. Sin embargo, son contados los sistemas que requieren de loselectores una prueba de capacitación intelectual como condición para votar.

Los impedimentos generados por el factor indignidad son aquellos que excluyen del cuerpo electoral alos individuos cuya conducta es calificada como deshonrosa por el sistema político.

Tal es lo que acontece con los autores de ciertos delitos o hechos cuya gravedad está determinada por lanaturaleza del acto o por la pena aplicada. En estos casos la inhabilitación puede ser permanente, tener unplazo determinado o determinable en función de la pena. La objetividad de esta causal se advierte en casitodos los sistemas democráticos, aunque puede encubrir verdaderas proscripciones políticas.

Los impedimentos derivados de la incapacidad política tienen un fundamento político que obedece a lasimposiciones de los valores e Ideas dominantes en la sociedad, integran esta categoría:1. Nacionalidad.Todos los sistemas electorales exigen que los votantes posean la nacionalidad del Estado

en donde se aplican, ya sea originaria o adquirida. Sin embargo, no siempre los sistemas electoralesfijaron esta condición para integrar el cuerpo electoral, sino que su aplicación y extensión se generalizó amedida que se fueron consolidando las comunidades nacionales. La intensidad de este requisito guardarelación con el carácter cerrado de la comunidad nacional, ya que en algunos sistemas políticos sereconoce a los extranjeros la facultad de votar en las elecciones municipales.2. Residencia.Casi todos los sistemas electorales requieren que los votantes tengan su domicilio en ellugar donde funciona el colegio electoral, aunque son muy amplias las variaciones en orden a laintensidad de este recaudo. El sistema puede exigir desde una residencia de varios años, hasta la simpleresidencia en el momento de la emisión del voto, condicionada a la inscripción en el padrón electoralrespectivo.3. Ejercicio de ciertas funciones públicas.Algunos sistemas electorales excluyen a aquellos individuosque ocupan ciertos cargos públicos o ejercen ciertas funciones. Se trata de una limitación funcional y nopersonal.4. Condiciones económicas.Uno de los impedimentos más antiguos para la integración de los cuerposelectorales es el que subordina el derecho de votar a la posesión de un caudal determinado de bienes, alpago de arancel o de ciertos impuestos. El fundamento de la restricción reside en la idea de que aquellosque más contribuyen al sostenimiento del Estado son los más interesados por su bienestar y progreso. Almargen de su fundamentación doctrinaria, este recaudo puede estar inspirado por políticasdiscriminatorias similares a las que motivan el requisito del alfabetismo, o como cuando se niega elderecho de votar a aquellos ciudadanos que no acrediten un trabajo útil para la sociedad, corriendo lacalificación por cuenta de los gobernantes. Los riesgos que produce la aplicación de este impedimentopara la libertad electoral y la representatividad del gobierno han determinado su supresión de los sistemaselectorales modernos.5. Razay religión.Con estos impedimentos se niega el derecho de votar a los individuos que pertenecen,o que no pertenecen, a determinada raza o religión. Su aplicación puede ser absoluta o parcial, comocuando se permite votar a quienes no pertenecen a la raza, o no profesan la religión protegida por elEstado, pero solamente para integrar cuerpos electorales con funciones secundarias.



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Conforme al Código Electoral, establecido por la ley nº 19.945 y sus modificatorias, el voto presentatodas las características necesarias que permiten su encuadre en la concepción de un sistema democráticoconstitucional. Así, se consagran los principios de universalidad. Igualdad y secreto del voto, aunque laley incluye una cuarta nota distintiva que es la obligatoriedad.

El art. 12 de la ley establece el deber de votar. Solamente se exime del cumplimiento de esta obligacióna los mayores de setenta años de edad, a las autoridades judiciales que deben controlar el acto electoral, a

los que el día de la elección se encuentren a más de 500 kilómetros del lugar donde están registrados paravotar, a los enfermos y todos aquellos que por razones de fuerza mayor no puedan concurrir al lugarindicado para votar, y a las personas que deban prestar servicios públicos durante el transcurso del actoelectoral.

La sanción fijada por la ley para aquellos que no cumplan con el deber de votar consiste en una multa yen la inhabilitación para desempeñar funciones o empleos públicos durante tres aÑos a partir de la fechade la elección (art. 125).

La finalidad perseguida mediante la Implantación del voto obligatorio consiste en fomentar el interés delos ciudadanos por la política, disminuir el ausentismo electoral y elevar el grado de representatividad delsistema asegurando la participación de un electorado numeroso. Sin embargo, debido a su caráctercompulsivo, la representatividad será aparente y no real, a menos que otros factores revelen lo contrario.Entre ellos, el más significativo reside en determinar el grado de Intervención del electorado en laselección de los candidatos.

Conforme a la ley nº 23.298, los partidos políticos monopolizan el proceso de selección de lascandidaturas, circunstancia esta última cuya constitucionalidad ha sido reiteradamente cuestionada. Sólopueden ser candidatos los ciudadanos elegidos por los partidos, y como el caudal de los electores afiliadosa ellos es muy bajo, y mucho menor el número de afiliados que participan votando en la selección de loscandidatos, se advierte que la concurrencia de un porcentaje elevado de ciudadanos al acto electoral nogarantiza la representatividad del sistema.

Esta representatividad también es lesionada por el sistema electoral de lista cerrada que se aplica para laelección de los diputados nacionales y electores de presidente y vicepresidente de la Nación. Talmecanismo anula toda posibilidad de verificar manifestaciones libres y espontáneas del electorado,fomenta las opciones y la permanencia de núcleos cerrados de dirigentes políticos. Como los candidatosson elegidos únicamente por los partidos, y como el elector no tiene posibilidad alguna de alterar las listaspresentadas por los mismos, la obligatoriedad del voto está distante de dotar representatividad al sistema.Con la cláusula establecida en el art. 37, los caracteres de universalidad, igualdad, secreto y

obligatoriedad del voto revisten naturaleza constitucional. De modo que, al margen de los reparoscientíficos que pueda merecer el voto obligatorio, su establecimiento se impone por expresa disposiciónconstitucional.

Sin embargo, cabe recordar que el art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanosdispone que el voto debe ser universal, igual y secreto. Disposición similar está contenida en el art. 25 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Ninguna de ellas impone la obligatoriedad del voto,tal como lo hace el art. 37 de la Ley Fundamental.

Hemos visto que el art. 75, Inc. 22, de la Constitución, asigna jerarquía constitucional a ambasconvenciones. De modo que, bajo la directriz de una interpretación literal o semántica. se podría entenderque la obligatoriedad del voto no es un requisito constitucional. A igual conclusión se arribaría si seentendiera que la Constitución Nacional está jerárquicamente subordinada a los tratados internacionales.

Tal como lo fundamos con anterioridad, consideramos que en la escala jerárquica del art. 31 de la LeyFundamental los tratados internacionales están subordinados a la Constitución. De modo que la exclusióndel carácter obligatorio del voto en los citados documentos internacionales en modo alguno impide laplena vigencia de la cláusula contenida en el art. 37 y en toda su extensión.

El carácter complementario de los tratados internacionales sobre derechos humanos y la circunstanciaque el art. 75. inc. 22, establece expresamente que aquéllos no derogan artículo alguno de la primera partede la Constitución, impone la supremacía del art. 37 de la Ley Fundamental sobre cualquier otra cláusulaopuesta de un tratado internacional.

13.5. Igualdad de oportunidades entre hombresy mujeres

El segundo párrafo del art. 37 de la Constitución dispone que la igualdad real de oportunidades entrevarones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios será garantizado con acciones positivasen la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral. Por su parte, la segunda de lasDisposiciones Transitorias de la Ley Fundamental aclara que esas acciones positivas no podrán ser



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Inferiores a las vigentes legislativamente al tiempo de ser reformada la Constitución y durante el lapsoque determinen las leyes respectivas.

La igualdad política entre hombres y mujeres resulta de una interpretación teleológica de laConstitución, complementada con una interpretación sistemática de su texto.

De esa Interpretación resulta claro que, por aplicación del principio de igualdad previsto en el art. 16 dela Constitución y del requisito de idoneidad como única condición exigible para el acceso a los cargos

públicos, que también prevé esa norma, será discriminatoria y por ende inconstitucional toda medida quepretenda efectuar una distinción entre las personas atendiendo al sexo de las mismas.Sin embargo, los convencionales de 1994 prefirieron darle rango constitucional expreso a esa

interpretación. Las discriminaciones que se operan en el seno de los partidos políticos que ellos integran,y la razonable presión ejercida por las mujeres cuya vocación política las conduce a participar en la vidapartidaria, determinaron la inserción de aquella cláusula constitucional.

La cláusula transitoria segunda, al hacer referencia a que las acciones positivas del art. 37 no podrán serinferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse la ley, parecen destinadas al sistema establecido por laley nº 24.012. Esa norma establece que las listas de candidatos que presenten los partidos políticosdeberán tener un mínimo del 30 % de mujeres y en proporciones con posibilidad de resultar electas. A suvez, el decr. 379/93, reglamentarlo de la ley, establece que en las listas partidarias se debe ubicar unamujer entre los tres primeros candidatos, y así sucesivamente. Asimismo, en caso de ser dos loscandidatos, uno de ellos debe ser mujer.

Es opinable si la escala del decr. 379/93 y la propia ley nº 24.012 son constitucionales en la medida enque imponen fórmulas arbitrarias con total prescindencia del principio de idoneidad y, en definitiva,pueden traducirse en mecanismos discriminatorios para el hombre y para la propia voluntad popular. Perose trata simplemente de una abstracción teórica que, en modo alguno, pretende relegar la participaciónIgualitaria de las mujeres públicas en la vida democrática.

14. LOS PARTIDOS POLITICOS

Los partidos políticos son asociaciones de Individuos, de carácter permanente, que agrupan a una partede la ciudadanía unida por un conjunto de ideas políticas comunes, con la finalidad de conquistar el poderpara aplicar esas ideas, o de controlar el ejercicio del poder para que la acción de los gobernantes y de lasfuerzas políticas no se aparte de ellas.

Si bien la incorporación de los partidos políticos a algunos textos constitucionales es relativamente

reciente, no acontece lo propio con las referencias a ellos contenidas en la doctrina constitucional. Ya lasencontramos en la antigüedad, y con mayor intensidad desde el siglo XVIII, aunque muchas veces sindistinguirlos de las facciones políticas y de los grupos de presión. A diferencia de los partidos, lasfacciones carecen de una organización y un programa estables, respondiendo a intereses particulares yesencialmente limitados en el tiempo. A su vez, los grupos de presión no aspiran a gobernar asumiendo laresponsabilidad correspondiente, sino a obtener decisiones gubernamentales específicas y favorables a losintereses sectoriales que representan.

Sin embargo, en la actualidad, tal confusión no se ha disipado aún totalmente, y en algunasoportunidades se prosigue asignando la condición de partidos políticos a simples grupos de interés, depresión, de opinión, o a facciones, sin advertir la separación que media entre ellos. Es que, aplicando unenfoque jurídico, se consideran como partidos políticos a ciertas agrupaciones que reciben taldenominación por obra de la ley, pero que solamente participan con aquellos en el objetivo común deconquistar el poder, lo que puede agotar a una facción, pero nunca a un partido político.Los partidos políticos consisten en la manifestación organizada de las fuerzas sociales cuya agrupación serealiza en torno de una idea política básica con el objeto de difundirla y conseguir que la accióngubernamental esté presidida por ella.

Respondiendo a esa meta global, los partidos políticos desarrollan una actividad encaminada al análisisy a la propuesta de soluciones para los problemas que pesan sobre la sociedad: la conquista del poder;ofrecer a los electores los candidatos para ocupar los cargos gubernamentales; formar dirigentes políticos;participar en el proceso político y en el ejercicio del poder, brindando su apoyo o formulando reparos a lapolítica desplegada por el gobierno; controlar el ejercicio del poder, instruir al electorado; desarrollar ypreservar la unidad nacional.

No son creaciones legales, aunque estén sujetos a una regulación legislativa. Son manifestaciones de laconducta social que canalizan las aspiraciones e inquietudes políticas de los individuos y los grupossociales. Su existencia es anterior a la ley que, al reconocerlos, no hace más que institucionalizar unarealidad. La legalización o constitucionalización de los partidos políticos marca uno de los supuestos enque se opera la capitulación del derecho ante la vida política.



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Soslayando las críticas, así como también los elogios, hoy se acepta que un sistema político no puedefuncionar en forma estable sin partidos políticos, tanto en un sistema democrático constitucional como enun sistema autocrático.

En aquellos sistemas políticos donde por imposición de una norma legal se prohíbe la presencia de lospartidos políticos, tal objetivo sólo se consigue formalmente. Las leyes pueden prohibir los partidospolíticos, pero no pueden impedir su existencia en el marco social. Ello obedece a que los partidos

políticos son una consecuencia de la lucha política, del instinto dominante del hombre y de la expresión,dentro de la sociedad global, de distintos enfoques por cuyo intermedio se pretenden solucionar susproblemas.

El campo más propicio para el desarrollo de los partidos políticos es la sociedad pluralista, en la cual elpluripartidismo concreta una lucha competitiva por la conquista del poder en forma abierta y pública, queconcluye con el triunfo de los más capaces en la actividad política agonal. En la sociedad uniforme, esalucha no desaparece, sino que es cerrada y oculta, quedando restringida a un número reducido deciudadanos que son los dirigentes del partido único sobre cuya estructura se consolida la concentracióndel poder como presupuesto Indispensable para la subsistencia del sistema autocrático. En los partidosúnicos la lucha política se expresa dentro del partido mismo, y sus protagonistas se preocupan por forjaruna Imagen favorable frente a la ciudadanía. La lucha por el poder se concentra dentro del partido, yquien conquista el partido conquista el poder en el Estado. Quien dirige el partido, conducirá también lapolítica del Estado, ya que existe una real identificación entre el partido y el Estado.

En un sistema pluripartidista, la competencia no se limita a los dirigentes de un partido, sino que seextiende a la competencia entre los partidos. Mientras que en los sistemas de partido único los dirigentespartidarios sólo valoran el juicio de los afiliados al partido o de la personalidad que los domina, en lossistemas pluripartidistas la valoración se extiende al electorado, y en particular a los ciudadanos que noestán afiliados a los partidos y que, mediante su voto, definen el resultado de una elección.

A diferencia de lo que ocurre en un sistema de partido único, en el pluripartidismo quien controla unpartido no controla al Estado, En el primer caso, el partido se identifica con el Estado; en el segundo elpartido se identifica solamente con una parte de la sociedad. En realidad, cuando existe jurídicamente elpartido único, habrá un sistema sin partidos, un apartidismo de hecho, ya que si la palabra partidosignifica una parte del todo, y no hay partes, sino unidad, no podrá haber un sistema de partidos.

Los partidos políticos son manifestaciones necesarias del comportamiento político del hombre. Frente ala diversidad de los problemas de toda índole que pesan sobre la sociedad, no hay coincidencia acerca delas soluciones. Si esa coincidencia no se presenta para solucionar los problemas de grupos sociales

reducidos, con mayor razón no se presentará en las sociedades globales. Sin embargo, como la sociedadno puede permanecer estancada, como el dinamismo de la vida social impone la necesidad de solucionarsus problemas como presupuesto de subsistencia, las diferentes opiniones convergen en la acción de losgobernantes respondiendo a uno o a varios partidos, cuyas ideas adoptan como resultado de la luchapartidaria, sin descalificar las provenientes de las fuerzas opositoras. Así, Alberdi destacaba que “ El presidente de un partido no es el presidente de la nación, ya que el partido sólo representa una parte del país. Gobernar con su partido y con lo que no es su partido, eso es gobernar con el país y para el país. Aquel que lo halle impracticable, deje de hablar deself government,de soberanía del pueblo, de sufragiouniversal, de república, de democracia y confiese lo que es: un turco digno de mandar a mahometanos.”Añadía que“La dive rgencia de opiniones, lejos de ser un mal, es un síntoma favorable si ella semanifiesta por la discusión desarmada. El mal no reside en la división de pareceres, sino en el modo deconducirlos: los hombres civilizados no se matan por la razón de que no se entienden: los bárbaros, loshombres de atraso, se dan de balazos porque no piensan del mismo modo. Luchar, pero luchar dentro dela ley, Luchar sin armas y sin sangre, es toda la vida en libertad”.Esta representación de la lucha por el poder que genera el pluripartidismo suele ser la fuente de lascríticas más intensas que se le formulan a los partidos políticos, olvidándose con lamentable frecuenciaque la inmoralidad, la corrupción, el escándalo o la indecencia que puede provenir de la lucha partidariano es imputable a los partidos políticos, sino, eventualmente, a la ambición de los hombres y a su ansia dedominación, que superan los límites de cualquier sistema de partidos. Desconocer que la agrupación confines políticos responde a la naturaleza humana, conduce a la creación de sistemas artificiales derepresentación y de participación política, cuya vigencia está condicionada a la eficacia de las fuerzasrepresivas que ahogan las manifestaciones humanas fundadas en la libertad.

14.1.Características y funciones de los partidos políticos

Los partidos políticos no son comunidades, sino sociedades constituidas voluntariamente para alcanzarun fin político determinado. Si bien existe una tendencia natural que conduce a la agrupación de los



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individuos que participan de ideas políticas comunes, respondiendo en cierto modo a una manifestacióndel instinto de conservación, esa agrupación no asume el rol de partido político hasta que concrete unaorganización sólida que le brinde estabilidad.

La asociación, para ser un partido político, debe ser permanente y no transitoria. El partido nocondiciona su constitución ni su subsistencia a un acto electoral o únicamente a la conquista del poder,sino que pretende perdurar indefinidamente como custodio de una idea política común.

Esa permanencia es la que distingue a los partidos de las facciones políticas, ya que el objetivo de estasúltimas es alcanzar el poder para satisfacer las aspiraciones personales de sus integrantes.Pero una vez alcanzado tal objetivo, la facción se disuelve, pudiendo eventualmente renacer con motivo

de una nueva contienda electoral, de un golpe de Estado o de cualquier acontecimiento susceptible deprovocar un cambio en la composición gubernamental. Aquí no hay una idea política básica, doctrina oideología, sino la simple y única finalidad de conquistar el poder que, al quedar satisfecha o frustrada,deja desprovista a la facción de la causa que le dio origen.

El móvil determinante de la agrupación en un partido político es una idea, y el móvil determinante desu actuación posterior es la conquista o el control del poder. Sin idea política, doctrina o Ideología no haypartido político. No es necesario que ella sea originaria o exclusiva de una agrupación. Es suficiente supresencia y que pueda servir de base para desarrollar las diversas soluciones concretas a la Infinidad deproblemas que pesan sobre la sociedad y el Estado.

La finalidad primaria del partido político, en función de la cual se organiza su actuación, es la conquista

del poder; el acceso al gobierno para aplicar el programa forjado sobre la base de la idea política quedeterminó la agrupación de un conjunto de individuos. A diferencia de los grupos de presión, que noaspiran a gobernar ni a asumir la responsabilidad por los actos gubernamentales, sino a obtener delgobierno respuestas satisfactorias para sus intereses sectoriales, los partidos políticos buscan el gobierno yasumen públicamente la responsabilidad por los actos gubernamentales. Asimismo, y hasta tanto noconquiste el poder, el partido político desarrolla simultáneamente una segunda actividad, que consiste encontrolar y fiscalizar la actuación del gobierno.

Los elementos constitutivos que necesitan los partidos políticos para subsistir y alcanzar sus objetivos,se reducen a dos. En primer lugar, necesitan de una organización, de una estructura que les permitadesenvolverse orgánicamente. En segundo lugar, requieren un programa en el cual se expresen lasinnumerables aplicaciones prácticas de su idea motriz y la forma de llevarlas a cabo.

El desarrollo de la actividad partidaria para el logro de su objetivo básico determina que los partidospolíticos den cumplimiento a una serie de funciones:

1. Detectar los problemas que presentan la sociedad y el Estado, y proponer las soluciones que deben seraplicadas para remediarlos.2. Educar políticamente a los ciudadanos, generando el interés de participación en la vida política, paraque asuman el rol de protagonistas y no de simples espectadores del proceso político.3. Actuar como intermediarios entre la ciudadanía y los grupos de opinión, por una parte, y el gobiernopor la otra, transmitiendo las necesidades e inquietudes de aquéllos y controlando las respuestasgubernamentales a las demandas de la sociedad.4. Controlar al gobierno para que no se aparte o no lesione la idea motriz del partido, función esta últimaque corresponde tanto a los partidos de oposición como al propio partido oficialista cuando advierte quelos gobernantes se apartan del programa político trazado.5. Formar dirigentes políticos y proponer a los candidatos para ocupar los diversos cargos electorales,haciéndolos conocer por la ciudadanía mediante su proyección a la vida pública.

14.2. El rol de la oposiciónLa esencia de una sociedad pluralista es la disparidad de opiniones y criterios acerca de las políticas a

implementar o de los medios a utilizar para el logro del bien común. Su presencia, fruto de la libreexteriorización del pensamiento, nos permite distinguir objetivamente a una sociedad democrática de unaautocrática.

En la primera imperan la tolerancia y el respeto recíprocos, que permiten la confrontación de opinionesopuestas de manera permanente y sin que ello perturbe el normal funcionamiento del sistema políticodemocrático, cuya base no es, paradójicamente, el consenso, sino el disenso institucionalizado; es decir, lavigencia de una regla de juego por todos aceptada, según la cual corresponde ejecutar la voluntad de lamayoría con pleno respeto por la voluntad de la minoría. El consenso recae sobre las reglas de juego, perono sobre las políticas a implementar desde el gobierno.

La libre exteriorización de esas opiniones y criterios dispares, propios del pluralismo, reviste relevanteimportancia, porque posibilita el efectivo funcionamiento de un mecanismo de control ante la actividad



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gubernamental. Junto con los controles clásicos resultantes de la separación de las funciones del poder ysu distribución entre los órganos del gobierno, aparece esta especie de control vertical que impide laconcentración del poder en los gobernantes, con su secuela inevitable de ejercicio abusivo o autocrático.

A diferencia de los partidos políticos oficialistas, que brindan su apoyo a la política gubernamental, lospartidos de oposición suelen propiciar el cambio y la reforma de la política gubernamental, lo cualpermite otorgar un mayor dinamismo a la vida social. Claro está que la actuación práctica, tanto de los

partidos oficialistas como de los de oposición, puede conducir a resultados negativos. Tal es lo que ocurrecon la corrupción gubernamental, cuya erradicación puede bloquear los partidos oficialistas cuandodefienden la subsistencia del estado de cosas con tal de preservar su cuota de poder, y con el dogmatismoinflexible en que pueden incurrir los partidos de oposición, que los lleva a propiciar el cambio por elcambio mismo, sin ponderar debidamente la situación general y la idea política dominante en la sociedad.Si bien la meta principal que impulsa a todo partido político es el acceso al poder para ejecutar el planpolítico que le sirve de base, también, tiene otra finalidad, no menos importante, que es la de desplegaruna actividad de control sobre el ejercicio del poder por parte de los gobernantes.

Los partidos políticos no oficialistas toman a su cargo la responsabilidad de ejercer la oposición, lo queen una sociedad auténticamente pluralista es tan importante como la responsabilidad de asumir elejercicio del gobierno. Es que desarrollar la oposición no significa obstruir arbitrariamente, sino participaren el gobierno de la comunidad mediante la formulación de una crítica constructiva que es indispensablepara el funcionamiento correcto de un gobierno representativo de todos los intereses sociales, mediante la

propuesta de alternativas concretas, reales y posibles, que se aparten del dogmatismo utópico.Los partidos políticos son verdaderos censores institucionalizados del gobierno y guardianes de losderechos y anhelos del pueblo que aspiran a representar. Sin la fiscalización de una oposición, el gobiernono tendría límites para hacer lo que quisiera, porque la ausencia de oposición es una situación propia delos sistemas políticos autocráticos, en los que opera la concentración del poder, precisamente, por lainexistencia de disparidad en las opiniones políticas formuladas en forma pública y libre.

Muchas veces se ha criticado injustamente el rol de la función opositora, olvidando que su eficaciadepende del grado de cultura y responsabilidad cívica de la ciudadanía. Los partidos políticos y susdirigentes no brotan por generación espontánea, sino que surgen del propio pueblo, con todas sus virtudesy con todos sus defectos. Un pueblo cívicamente poco evolucionado no puede pretender gobernantes ydirigentes superiores a su propio nivel. Un pueblo de escaso nivel cívico no solamente tendrá partidospolíticos deficientes, sino que también tendrá gobernantes ineptos. y ello ocurrirá aunque se supriman lospartidos políticos. De modo que la mayor o menor eficiencia de la oposición no dependerá de los partidos

políticos, sino del grado de cultura cívica de una sociedad política.14.3. Regulación constitucional de los partidos políticos

Antes de la reforma de 1994, la Constitución Nacional no preveía expresamente el funcionamiento delos partidos políticos. Sin embargo, esa omisión jamás fue Interpretada, doctrinaria y jurisprudencialmente, en el sentido de que ella los prohibía o que su existencia carecía de jerarquíaconstitucional.

El partido político es, esencialmente, una asociación que se constituye como consecuencia del ejerciciode derechos políticos subjetivos por una pluralidad de Individuos. Se trataba de una de las especies delgénero previsto por el art. 14 de la Ley Fundamental, cuando reconoce a todos los habitantes del país elderecho de asociarse con fines útiles.

Además, atendiendo al rol que desempeñan los partidos políticos en los modernos sistemasdemocráticos, la constitución y funcionamiento de los mismos también estaban contemplados por el art.33 de la Ley Fundamental, por tratarse de derechos que nacen del principio de la soberanía del pueblo yde la forma republicana de gobierno.

Finalmente, y en atención al rol que desempeñan en un sistema político representativo, los partidos seadecuan a la modalidad impuesta por el art. 1º de la Constitución, así como también a la exigencia de suart. 22 respecto al gobierno del pueblo por medio de sus representantes y autoridades creadas por la LeyFundamental y sus normas reglamentarias.

En esta normativa, si bien los partidos políticos son consecuencia del ejercicio de derechos políticosindividuales, especialmente del derecho de asociación con fines políticos, su existencia se proyecta sobreun plano Institucional, siendo elementos e instrumentos necesarios para el funcionamiento de un sistemarepresentativo de gobierno.

A esta tipificación de los partidos políticos, complementada por las leyes reglamentarias que regulan sufuncionamiento, es poco lo que añade el actual art. 38 de la Constitución.

Esa norma establece:„Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.



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Su creación y el ejercicio desusactividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la quegarantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, lacompetencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusiónde sus ideas.El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación desusdirigentes.

Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio”.Tales disposiciones ya están contempladas por la ley nº 23.298, que es la norma orgánica de lospartidos políticos. Sin embargo, la inserción en la Ley Fundamental de tales contenidos impide, en losucesivo, el desconocimiento o la desnaturalización de ellos. Así lo establece el art. 28 de la Constitución.Sobre tal base, la legislación reglamentaria deberá en lo sucesivo garantizar, tal como lo hace la ley nº23.298, las siguientes condiciones mínimas:1. Organización y funcionamiento democráticos, mediante la aplicación analógica que, sobre el particular,prevé la Constitución.2. Representación de las minorías internas de los partidos.3. Competencia para postular candidatos a los cargos públicos electivos. Es importante destacar que laConstitución no le asigna a los partidos el monopolio de semejante función republicana, aunque tampocoimpide que el mismo se materialice legislativarnente como lo hace la ley n2 23.298. Consideramos que,cuando más amplia sea la libertad para la postulación de candidatos a cargos públicos, siempre que se

realice de manera orgánica y razonable, mayor será la representatividad de los gobernantes sin que ello,claro está, implique la exclusión de los partidos políticos en semejante función. Sin embargo, comoexcepción a este principio, la nominación de candidatos para ocupar cargos en el Senado de la Nación hasido reservada por la Ley Fundamental y en forma exclusiva a los partidos políticos (art. 54 C.N.).4. Acceso a la información pública y la difusión de sus ideas, a través de mecanismos que deberáinstrumentar el Estado. El Estado, a través de los medios técnicos de comunicación social que seencuentran bajo su esfera de control económico y otras técnicas, deberá fomentar las ideas de todas lasagrupaciones políticas aunque, claro está, sin vulnerar los derechos individuales y sociales de loshabitantes del país y sin menoscabar el funcionamiento de los medios de prensa de propiedad privada.5. Contribuir al sostenimiento económico de las actividades de los partidos políticos y de la capacitaciónde sus dirigentes. La ley reglamentaria deberá ser redactada con suma prudencia y austeridad republicanapara evitar que, en definitiva, el desarrollo de las actividades políticas se constituya en una tarea lucrativaque contribuirá a la promoción de un grupo social privilegiado y su consecuente estratificación social.

Los privilegios que eventualmente se le concedan a la llamada „clase política pueden desvirtuar laesencia republicana del sistema constitucional conduciendo a un régimen oligárquico incompatible conaquél.

El párrafo final del art. 38 dispone que los partidos políticos deben dar a publicidad el origen y destinode sus fondos y patrimonio.

Es una norma que responde a fines similares a los establecidos en el art. 41 de la ley nº 23.298: dotar detransparencia al movimiento patrimonial de los partidos políticos para posibilitar su conocimientopúblico. La eficacia del propósito constitucional estará supeditada a un riguroso mecanismo público decontrol que no ha sido Instrumentado hasta el presente.

Corresponde destacar que las leyes reguladoras de los partidos políticos en el país han seguido loslineamientos del proyecto de Estatuto Orgánico elaborado en 1946 por la comisión integrada por los Dres.Benjamín Villegas Basavilbaso, Rodolfo Medina, José Manuel Astigueta y Segundo V. Linares Quintana,así como también el proyecto de ley orgánica de los partidos políticos elaborado por Segundo V. LinaresQuintana con la activa colaboración del Dr. Héctor R. Orlandi, que fuera sancionado por la ley nº 16.652.Esta ley fue considerada en su momento como la más perfecta en la materia por Francisco Leoni.

15. FORMAS SEMIDIRECTAS DE DEMOCRACIA

Las formas semidirectas de democracia son mecanismos complementarios en un sistema representativode gobierno, como el que prevé el art. 1º de la Constitución, que le asignan al pueblo una participacióninmediata en la conformación de ciertos actos gubernamentales.

Las formas semidirectas de democracia, que pueden versar sobre actos políticos, constituyentes,legislativos, administrativos o judiciales, consisten en dar intervención al pueblo expresado en el cuerpoelectoral, para que adopte decisiones gubernamentales directa o indirectamente obligatorias. Son

procedimientos de raíz parlamentaria que „están previstos en varias Constituciones europeas y en algunasamericanas.



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Cabe sintetizarlas en las siguientes:1. El plebiscito, que consiste en el pronunciamiento sobre la viabilidad de actos políticos de gobierno.2. El referéndum, que es la potestad de ratificar o rechazar proyectos o actos del gobierno.3. La Iniciativa, que es la facultad otorgada a un determinado número de ciudadanos para imponer laaplicación del referéndum o el tratamiento de un proyecto de ley.4. La revocatoria, que es el derecho político reconocido al pueblo para decidir por votación popular la

destitución de un gobernante o la abrogación de un acto de gobierno.Son varias las bondades teóricas y los defectos prácticos que presentan estos mecanismos, en especial elplebiscito. Su Inserción en las Constituciones europeas sancionadas después de la Primera GuerraMundial respondieron al propósito teorizante de consolidar las nuevas democracias mediante unaintervención más activa y directa del cuerpo electoral. Sin embargo. no se le asignó la debida importanciaa las experiencias resultantes de los plebiscitos constitucionales impuestos en Francia por Napoleón 1(1799. 1802 y 1804) y por Napoleón III (1851, 1852 y 1870).

El excesivo optimismo. o la ingenuidad de sus autores — a quienes Alcalá Zamora imputó el vicio dehaber sido más cultos que sabios y más sabios que prudentes — les Impidió prever las funestasconsecuencias de tal mecanismo, que fue herramienta decisiva para el surgimiento de regímenestotalitarios en varios países europeos, algunos de los cuales condujeron a la humanidad a una de las etapasmás nefastas de sus historias.

Fueron elecciones plebiscitarias las que concedieron un poder absoluto a Mussolini en Italia (1922) y a

Hitler en Alemania (1932 y 1933). El plebiscito constitucional de 1933 consolidó el autoritarismo deOliveira Zalazar en Portugal. Las elecciones plebiscitarias y fraudulentas realizadas en Bulgaria.Checoslovaquia, Hungría. Polonia y Rumania avalaron la instalación de las autocracias comunistasimpuestas por la entonces Unión Soviética. También, por ley del 22 de octubre de 1945. el franquismointrodujo esa técnica en España.

Estos resultados determinaron que, en las Constituciones europeas posteriores a 1945 que Implantaronsistemas democrático constitucionales, fueran limitadas considerablemente las técnicas de democraciasemidirecta.

Los constituyentes argentinos de 1853/60 tenían pleno conocimiento sobre las formas semidirectas dedemocracia. Muchos de ellos las habían padecido en carne propia con motivo del plebiscito consultivo de1835 que confirmó la concesión, a Juan Manuel de Rosas, de la suma del poder público. En esa especiede consulta popular votaron 9.326 vecinos, de los cuales solamente 4 se pronunciaron contra elotorgamiento de tales potestades: Juan Bosch, Juan Escobar, Gervasio Espinosa y Jacinto Rodríguez

Peña.Seguramente esa experiencia, y sus secuelas dolorosas para una vida en libertad, impulsaron a losconstituyentes de 1853/ 60 a descalificar las formas semidirectas de democracia, estableciendo una formade gobierno republicana y representativa (art. 1 C.N.) y disponiendo categóricamente que el pueblo nodelibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitución (art.22 C.N.).

Los convencionales de 1994, apartándose de estos antecedentes nacionales e internacionales, optaronpor seguir el temperamento prudente adoptado por algunas Constituciones parlamentarias europeasposteriores a la Segunda Guerra Mundial, e incorporaron, en los arts. 39 y 40 de la Ley Fundamental, elderecho de iniciativa y la consulta popular.

El art. 39 establece:“Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses.El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoralnacional dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir lainiciativa.

No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional tratadosinternacionales, tributos, presupuesto y materia penal”.

Por su parte, el art. 40 de la Constitución dispone:“El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá so meter a consulta popular un proyecto deley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.El Congreso o el Presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar aconsulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular”.



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Al margen de las acciones que puedan desarrollar los particulares y las asociaciones que los agrupen, elEstado tiene el deber de protegerlos proveyendo a las siguientes medidas:1. Educación para el consumo.2. Prevenir y evitar toda forma de distorsión de los mercados.3. Controlar los monopolios naturales y legales.4. Promover la calidad y eficiencia de los servicios públicos.

5. Proveer a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios.Con respecto a este aspecto final, cabe destacar que en el curso de los últimos años se han constituidovarias agrupaciones destinadas a defender los consumidores y usuarios. Han cumplido y cumplen sumisión con sugestiva eficiencia sin que fuera necesaria intervención o colaboración alguna del Estado.Menos aún una regulación de tales entidades. Esta realidad deberá ser debidamente valorada por ellegislador evitando que la inserción del Estado en emprendimientos privados conduzca, como acontececon lamentable frecuencia, a la desnaturalización de los objetivos constitucionales y a la creación degravosos e ineficientes organismos burocráticos.

18. AMPARO Y HÁBEAS CORPUS

El amparo es una garantía de raíz constitucional que tiene por objeto proteger los derechos reconocidospor la Constitución y su ejercicio contra toda limitación, restricción o amenaza arbitraria o contraria a la

ley, generada por la actividad de órganos estatales o por particulares. Se trata de una garantía destinada asalvaguardar todas las libertades del hombre, con la sola excepción de la libertad física que está tuteladapor el hábeas corpus.

Si bien la Constitución no establecía expresamente la garantía del amparo, ella tenía jerarquíaconstitucional, por cuanto su construcción es una consecuencia lógica, razonable y necesaria que emanade una Interpretación teleológica y sistemática de los preceptos que integran la Ley Fundamental.

Habiendo la Constitución reconocido una amplia gama de libertades, propias de la esencia de unsistema personalista, no es razonable admitir que ellas puedan ser vulneradas por la sola circunstancia deno haber sido previsto un remedio procesal idóneo que impida la desconstitucionalización del sistema.117Si fuera así, la inactividad del legislador conduciría al absurdo de subordinar en los hechos el poderconstituyente a los poderes constituidos.

Por otra parte, diversos artículos de la Constitución avalaban la operatividad del amparo ya antes de lareforma de 1994. Así, su art. 28 establece que los derechos reconocidos por ella no pueden ser alterados

por las leyes que reglamenten su ejercicio. Ello significa que los derechos reconocidos por la Constituciónson, como regla general, operativos, sin que sea necesaria una legislación reglamentaria. Si esalegislación altera tales derechos, se Impone la necesidad de restablecer el equilibrio impuesto por laConstitución mediante la intervención del órgano judicial competente (art. 116 C.N.).

Asimismo, el art. 33 dispone que las garantías que enumera la Constitución no serán entendidas comonegación de otras garantías no enumeradas, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y dela forma republicana de gobierno. Entre ellas, cabe incluir el amparo como instrumento eficaz paraconcretar con celeridad el restablecimiento de las libertades constitucionales conculcadas de maneraarbitraria o ilegal, y evitar la desconstitucionalización del sistema político personalista.

Finalmente, el art. 19 de la Ley Fundamental ordena que ningún habitante de la Nación será obligado ahacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. Si aceptamos que solamente sonnormas jurídicas válidas aquellas que están de acuerdo con la Constitución, todos aquellos actos que no sebasan sobre dichas normas no podrán perturbar las libertades constitucionales y, si lo hicieran,corresponderá restablecer la plena vigencia de la Constitución, nulificando tales actos y sus efectos.Las libertades constitucionales siempre disfrutaron, en el marco procesal argentino, de la debidaprotección legal. Sin embargo, ella resultaba insuficiente cuando se Imponían soluciones urgentes yrápidas para reparar violaciones manifiestamente arbitrarias. Con la salvedad del hábeas corpus, limitadoa la protección de la libertad física, las restantes libertades constitucionales carecían de una garantíasimilar en el ordenamiento legislativo reglamentarlo.

Reiteradamente, la Corte Suprema de Justicia había sostenido la inaplicabilidad de la acción de hábeascorpus para tutelar libertades extrañas a la libertad física, así como también que la existencia de víasprocesales ordinarias establecidas por el legislador para la defensa de aquellas libertades obligaba a laCorte a sujetarse a ellas.

Esa jurisprudencia fue modificada el 27 de diciembre de 1957, cuando la Corte resolvió el célebre caso“Siri”.A comienzos de 1956, Ángel Sin fue detenido por la policía bonaerense, que clausuró el diario Mercedesque él dirigía y administraba. Tras recuperar la libertad, y como se mantenía la clausura del periódico



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mediante custodia policial en el local del mismo. Sin consideró que se vulneraba su libertad de imprenta yde trabajo, requiriendo al juez la indagación sobre los motivos de la custodia del local del diario y el cesede la clausura. Su petición, en primera y segunda instancia, fue denegada, por entenderse que el caso noencuadraba en la acción de hábeas corpus, que sólo protege la libertad corporal de las personas.

Planteado el recurso extraordinario ante la Corte, y tras verificar que subsistía la clausura del diario yque no existía constancia de que ella hubiera sido dispuesta por autoridad competente y con causa, la

Corte hizo lugar al reclamo del peticionario, instaurando por vía jurisprudencial la acción de amparocontra actos de la autoridad pública.En esa oportunidad la Corte sostuvo que, verificada la manifiesta restricción a una libertad

constitucional sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa que Justifique esa restricción,corresponde que los jueces, de manera inmediata, restablezcan la libertad vulnerada en su integridad, sinque sea obstáculo para ello la inexistencia de una ley que regule el procedimiento para hacer efectiva lagarantía. Las garantías existen por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución eindependientemente de las leyes reglamentarias, ya que caso contrario serían simples fórmulas teóricascarentes de fuerza obligatoria para los Individuos y las autoridades.

El 5 de septiembre de 1958, al resolver el caso “Kot”, la Corte extendió la viabilidad del amparo contraactos de particulares. En junio de ese año, con motivo de un conflicto gremial, fue ocupada la fábrica deSamuel Kot S.RL. por un grupo de obreros, paralizando su actividad. La empresa formuló una denunciapor usurpación y reclamó la entrega del inmueble, que fue denegada por el juez interviniente al decretar el

sobreseimiento definitivo en la causa. Esa resolución fue confirmada por el Tribunal de Alzada, y elrecurso extraordinario interpuesto contra ella fue rechazado por la Corte. Sin embargo, poco antes dehaber dictado su pronunciamiento el Tribunal de Alzada, la empresa del peticionario había planteado anteese tribunal un amparo para obtener la desocupación del inmueble. La Cámara de Apelaciones rechazó elpedido, por entender que el hábeas corpus no podía ser extendido a la protección de otros derechos que nofueran la libertad personal o corporal, debiendo aquella petición ser tramitada conforme a losproced1miento creados por las leyes procesales. Contra esa sentencia, el Interesado interpuso recursoextraordinario, que motivó el pronunciamiento de la Corte aceptando la vigencia del amparo contra actosde particulares.

En su sentencia, la Corte destacó que Kot no había deducido un recurso de hábeas corpus, sino deamparo, invocando los derechos constitucionales de la libertad de trabajo, de la propiedad y de la libreactividad. Planteó así una garantía distinta de la que protege la libertad corporal y que, a semejanza delhábeas corpus, procura un remedio expeditivo y rápido que emana directamente de la Constitución.Destacó que, si bien en el caso “Sirl” la restric ción Ilegítima procedía de la autoridad pública y no deactos de particulares, esa distinción no es esencial para la protección constitucional, ya que, admitiendoque existe una garantía implícita que protege todas las manifestaciones de la libertad individual (art. 33C.N), ninguna reserva cabe establecer que excluya toda restricción proveniente de personas privadas.

La Corte añadió que siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restriccióna alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaríaremitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía del amparo,porque de otro modo habría que concluir que esos derechos esenciales carecen en el derecho argentino delas garantías indispensables para su existencia y plenitud, y semejante conclusión no puede ser admitidasin serio menoscabo de la dignidad del orden Jurídico.

Esta modificación de la jurisprudencia de la Corte Suprema motivó que el 20 de octubre de 1966 fuerasancionada la ley nº 16.986 sobre amparo contra actos de autoridad pública. Posteriormente, la garantíafue extendida frente a los actos de los particulares por el art. 321 del Código Procesal Civil y Comercialde la Nación, sancionado el 20 de septiembre de 1967.

Como se advierte, el amparo disfrutaba de un amplio reconocimiento en el sistema, constitucionalargentino que se había proyectado a su legislación reglamentaria.

Sin embargo, los convencionales de 1994, siguiendo los lineamientos del art. 53 de la Constituciónespañola de 1978, optaron por incorporar una cláusula específica sobre el particular en el texto de la LeyFundamental. Se trata del art. 43 que establece:“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más Idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en formaactual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, cori arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrádeclarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.Podráninterponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechosque protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor,así como a los derechos de



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obedeciera al incumplimiento de los requisitos formales previstos por la ley. Pero ello no impide laulterior sustanciación de las cuestiones de hecho y de derecho debatidas en el amparo, al igual que susconsecuencias, dentro del marco de un procedimiento judicial diferente.

18.1.1. Concepto de autoridad pública

La interpretación de las leyes reglamentarias de los preceptos constitucionales debe propender aafianzar las libertades individuales y los derechos sociales, para dar fiel cumplimiento a los finespersonalistas de la Ley Fundamental. Incluso, en caso de duda, la interpretación debe beneficiar a lalibertad por aplicación del principioin dubio pro libertate.

Considerando que el amparo es una garantía fundamental para concretar la vigencia de los derechosreconocidos por la Constitución, la interpretación de las normas legales que lo regulan debe ser efectuadacon la amplitud suficiente para salvaguardar esos derechos, y nunca con un criterio restrictivo que impidasu debida protección. Es cierto que el amparo es un remedio excepcional aplicable en casos de notoriagravedad, pero acreditada esta última, los criterios para su sustanciación y concesión no pueden serrestrictivos.

Por tal razón, el significado de la expresiónautoridad públicacomo generadora del acto u omisiónlesivo para los derechos constitucionales, debe ser amplia y comprensiva de todo organismo estatal y detoda entidad investida legalmente de las funciones cuyo cumplimiento o control corresponde al Estado.

Mediante este enfoque interpretativo, reviste el carácter de autoridad pública, a los fines del amparo,todo organismo dependiente de los órganos legislativo, ejecutivo y judicial del gobierno, laadministración central, las entidades autárquicas, sociedades del Estado, los concesionarios de serviciosestatales, y todos los funcionarios, agentes y empleados estatales que, en el ejercicio de su rolinstitucional, incurran en actos u omisiones lesivos para los derechos constitucionales.

18.1.2. Lesión a los derechos y garantías constitucionales

La procedencia de la acción de amparo está condicionada a una lesión, restricción, alteración oamenaza para los derechos o garantías reconocidos por la Constitución, los tratados y las leyes, que seaactual o Inminente y que revista arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

La ley nº 16.986, apartándose de todo criterio restrictivo, establece la procedencia del amparo respectode todos los derechos y garantías reconocidos, de manera explícita o implícitamente, por la Constitución.

No se limita a las libertades del hombre corporizadas por la Ley Fundamental y sus normasreglamentarias en los derechos positivos, sino que también se extiende a las técnicas o garantíasestablecidas para preservar el ejercicio de esos derechos.

Aunque se trate de derechos o garantías tipificados en una ley o norma de jerarquía inferior a la de laConstitución, ellos serán objeto de la tutela dispensada por la acción de amparo, por cuanto esas leyes onormas, por aplicación de los arts. 28. 31 y 33 de la Ley Fundamental, estarán desarrollando y dotando deoperatividad a los contenidos implícitos de la Constitución. Conclusión expresamente establecida por elart. 43 de la Constitución.

Solamente queda excluida del marco de la acción de amparo la libertad física o corporal, no porque elladeba quedar desprovista de protección, sino por hallarse debidamente tutelada por la acción de hábeascorpus.

La restricción a los derechos y garantías constitucionales puede ser real o potencial, así como total oparcial. Puede consistir en un acto u omisión de la autoridad pública que desemboque en la efectivaprivación de un derecho o garantía, o simplemente en el peligro, serio y cierto, de que se concrete un actoo una omisión que se traducirá de manera inminente en alguna de esas restricciones.

Una restricción a los derechos y garantías no es necesariamente contraria a la Constitución y, aunquellegara a ser tal, no determina automáticamente la viabilidad del amparo. Para ello se requiere que el actoo la omisión de la autoridad pública restrictivo del derecho o garantía sea manifiestamente ilegal oarbitrario en el caso concreto. Debe ser notoriamente opuesto a una norma jurídica de jerarquía superioro, aunque tenga fundamento normativo, estar desprovisto de la más elemental razonabilidad.

Cuando la arbitrariedad o la Ilegalidad son manifiestas, resulta innecesario someter la controversia a unmarco más amplio de debate y prueba. Pero cuando alguna de estas características no tiene notoriedadsuficiente, la celeridad que Impera en el procedimiento del amparo resulta desaconsejable para eltratamiento de la cuestión, si es que se aspira a resguardar los principios que configuran el debido procesolegal. Tal es la razón que justifica la inaplicabilidad de las reglas del amparo en aquellas cuestionesdudosas o complejas que, para una correcta administración de la justicia, requieren de un marco ampliopara el desarrollo del debate y el ofrecimiento y producción de las pruebas.



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18.1.3. Inexistencia de vías administrativas y judiciales idóneas

La procedencia del amparo está condicionad& a que el peticionario no disponga de vías administrativaso judiciales, previas o paralelas al amparo, que le permitan satisfacer sus intereses legítimos en formaIdónea.

Este requisito, establecido por la ley nº 16.986 (art. 22, Inc. a), y que reproduce el art. 43 de la LeyFundamental, significa que, aunque se cumplan el presupuesto consistente en la acción u omisión de laautoridad pública que, de manera actual o Inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, conarbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías de una persona, el amparo carecerá deviabilidad si el interesado no agotó las vías previaso paralelas establecidas por la ley, mediante las cualespuede alcanzar el reconocimiento de sus derechos y garantías.

Se ha cuestionado la razonabilidad de este requisito por cuanto, si la restricción o amenaza para losderechos o garantías es real, en forma actual o inminente, y si ella proviene de un acto manifiestamenteilegal o arbitrario, no resulta atinado privar al justiciable de un remedio judicial dotado de celeridad por lasola circunstancia de que no hubiera agotado las vías administrativas previas o recurrido a los canalesprocesales ordinarios establecidos por la ley.

Pero también se ha entendido que, siendo la acción de amparo un remedio excepcional, aquellarazonabilidad no puede ser analizada dejando al margen la aptitud de las vías previas o paralelas y el

interés jurídico por obtener una decisión judicial con la celeridad indispensable para salvaguardar losderechos o garantías.Si bien el requisito no puede ser tachado de inconstitucional, entendemos que obstaculiza la concreción

de la seguridad jurídica al dilatar la resolución de conflictos que, a tenor de los elementos de hecho yderecho existentes en cada caso, pueden ser concluidos en forma Inmediata y acorde con las exigencias dela celeridad procesal. Su aplicación sólo podría justificarse por las insuficiencias que presenta laestructura del Poder Judicial para absorber con eficacia la sustanciación de procedimientos sumarísimos.

Sin embargo, el requisito establecido por la ley n2 16.986 no es absoluto. En principio, si la ley Imponela obligación de canalizar los reclamos a través de la vía administrativa o de una vía procesal ordinaria, taldisposición no es cuestionable constitucionalmente y debe ser acatada. Solamente se podrá ejercer laacción de amparo si la ley no llegara a prever esas vías previas o paralelas, o si agotadas esas vías nohubieran sido satisfechos los intereses legítimos del peticionario y siempre que, en el caso concreto, no seregistrara una cosa juzgada judicial.

Pero, aunque existan esas vías previas o paralelas, si ellas no son idóneas para resolver en tiempooportuno la controversia suscitada, es procedente la acción de amparo. Así, corresponde prescindir de lasvías previas establecidas por la ley y de los procedimientos ordinarios, cuando ellos configuran unritualismo inútil o cuando son insuficientes para concretar la protección requerida, conduciendo a unperjuicio irreparable. En tales casos, corresponderá al interesado acreditar que el amparo es la única víaidónea para la salvaguarda de sus derechos o garantías en tiempo oportuno, y que su inaplicabilidadproducirá un daño irreparable bajo elementales condiciones de razonabilidad.

18.1.4. El control de constitucionalidad en el amparo

El art. 2º, inc. d, de la ley nº 16.986 establece que la acción de amparo no será admisible cuando ladeterminación de la eventual invalidez del acto u omisión requiera la declaración de inconstitucionalidadde leyes, decretos u ordenanzas, solución de la cual se aparta, acertadamente, el art. 43 de la Constitución.

Consideramos que el control de constitucionalidad es una función esencial que, en el marco de ladoctrina de la división de los poderes constituidos, ha sido atribuida por la Ley Fundamental al organismo judicial. Los jueces tienen el deber de aplicar la Constitución y las normas jurídicas dictadas en suconsecuencia, y también tienen el deber de abstenerse de aplicar aquellas normas que se opongan a la LeyFundamental en salvaguarda del principio de la supremacía constitucional (art. 31 C.N.).

Tratándose de una función constitucional, el legislador no puede desconocerla o restrIngirla.Imponiendo a los magistrados judiciales la obligación de aplicar normas que estos últimos estimancarentes de validez constitucional. SI el magistrado judicial está persuadido de la Inconstitucionalidad delacto u omisión de la autoridad pública, o de la norma sobre cuya base fue dictado el acto o se incurrió enla omisión, tiene el deber ineludible de negar su aplicación al caso concreto.

La Corte Suprema de Justicia, en los casos “Outón” y “Mate Larangeira Mendes S.A.”, resueltos en1967, estableció que el principio contenido en la ley n2 16.986 no es absoluto. Sostuvo que cuando lasdisposiciones de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorias de alguno de los derechosconstitucionales, no puede haber obstáculo para que se restablezca Inmediatamente a la persona el goce



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de ese derecho. Caso contrario, bastaría que la autoridad precediera su acto arbitrario con la sanción deuna norma inconstitucional que le diera sustento, para frustrar en sede judicial una inmediata restitucióndel derecho o garantía desconocido. De esta manera, la propia legislación reguladora del amparo estaríadestruyendo la esencia y razón de ser de esa garantía constitucional. La viabilidad del control deconstitucionalidad en el procedimiento del amparo fue reiterada por la Corte Suprema de Justicia alresolver, el 27 de diciembre de 1990, el caso “Peralta”. Entendió la Corte que el amparo, establecido

jurisprudencialmente por aplicación directa de las cláusulas constitucionales y cuya finalidad es la deasegurar la efectiva vigencia de la Ley Fundamental, no puede ser limitado por una ley que impida elcumplimiento de su finalidad esencial cuando, para ello, se requiera el ejercicio de la más elevada de lasfunciones judiciales, como es el control de constitucionalidad de las normas. Ninguna ley, y con mayorrazón una norma meramente procesal, puede alterar las funciones judiciales atribuidas por la Constitucióna los organismos pertinentes.

Agregó la Corte que el art. 2, inc. d, de la ley nº 16.986, no puede ser entendido en forma absoluta. Paraque esta norma guarde una relación armónica con la Ley Fundamental y, en definitiva, para que pueda serconsiderada como constitucional, es necesario interpretarla en el sentido de admitir el debate sobre lavalidez Constitucional de todas las normas legales y reglamentarias sean de carácter general o individual,cuando en el momento de dictar sentencia se pueda determinar con precisión si las disposicionesimpugnadas resultan o no claramente violatorias de los derechos y garantías constitucionales protegidosmediante el amparo. Impedir ese análisis de manera absoluta Importaría desconocer al Poder Judicial su

función de control, destinada a preservar la supremacía constitucional (arts. 31 y 116 C.N.).Esta interpretación doctrinaria y judicial ha sido expresamente incorporada al art. 43 de la Constitución,al disponer que“el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto uomisión lesiva”.

18.2. Amparo contra actosde particulares

La procedencia del amparo contra actos de particulares, cuyo antecedente jurispruciencial es el fallodictado por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Kot, 2 6 fue dispuesta y reglamentadalegislativamente con la sanción, el 20 de septiembre de 1967, del Código Procesal Civil y Comercial de laNación.

Su art. 321 establece un procedimiento sumarísimo para la sustanciación de las causas donde se reclamacontra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o

amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta alguna garantía o derecho explícita o implícitamentereconocido por la Constitución, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o lacesación Inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse poralguno de los procesos establecidos por ese Código u otras leyes.

De acuerdo con esta disposición, la procedencia del amparo está condicionada al cumplimiento de lossiguientes requisitos:1. Acto u omisión que emane de un particular.2. De manera actual o inminente debe lesionar, restringir, alterar o amenazar un derecho o garantíaconstitucional.3. Manifiesta arbitrariedad o ilegalidad de la acción u omisión en cuanto sus efectos perjudiciales para losderechos o garantías constitucionales.4. Necesidad urgente de reparar los perjuicios, de hacer cesar los efectos del acto o de prevenir susconsecuencias.5. Inexistencia de otras vías procesales idóneas para concretar la debida tutela del derecho o garantíaconstitucional.

Si bien las más graves y notorias lesiones a los derechos constitucionales han sido provocadas por laactividad estatal, a través de un ejercicio arbitrario o ilegal del poder político, ellas también puedenprovenir del comportamiento de los particulares.

La Constitución reconoce una amplia gama de derechos y garantías, disponiendo la debida protecciónde todos ellos tanto frente al comportamiento de los órganos gubernamentales como de los grupossociales y de los Individuos. No interesa el origen de la restricción sino el desconocimiento del mandatoconstitucional. De manera que siempre que resulte, en forma clara y manifiesta, la arbitrariedad oilegalidad de la restricción Impuesta, o que se pretende imponer. a un derecho o garantía constitucional,que produce un daño grave e irreparable mediante el examen de la cuestión por vía de los procedimientosordinarios, corresponde que los jueces restablezcan la vigencia del derecho o garantía por elprocedimiento sumarísimo del amparo.



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En términos generales, el art. 321 reproduce las disposiciones básicas de la ley n9 16.986. Sin embargo,su redacción goza de mayor precisión técnica y. además, no veda el control de constitucionalidad por lavía del amparo, conforme al art. 43 de la Constitución, ni establece un plazo de caducidad para elejercicio de la acción.

Si bien el art. 321 es aplicable a las cuestiones en que se ventilan materias de índole civil o comercial,entendemos que cabe su extensión a otras áreas del derecho en las cuales no esté previsto un

procedimiento similar respecto de actos de particulares.18.3. Legitimación para promover la acción de amparo

El art. 5º de la ley nº 16.986, con referencia al amparo contra actos de autoridad pública, reconoce latitularidad de la acción a toda persona física o jurídica que se considere afectada por un acto u omisiónque, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidadmanifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución, conexcepción de la libertad individual que tutela el hábeas corpus.

La amplitud del texto legal incluiría no solamente los derechos subjetivos que corresponden alaccionante, sino también la hipótesis de los intereses difusos.

La segunda parte del citado artículo también reconoce la titularidad de la acción a toda asociación que,sin presentar el carácter de persona jurídica, justifica, mediante la exhibición de sus estatutos, que su

constitución y finalidad no se oponen a los elementos que configuran el concepto de bien común. Se tratade las entidades previstas en el art. 46 del Cód. Civil.Tales disposiciones en modo alguno se oponen al art. 43 de la Constitución, aunque sus contenidos

deberán ser ampliados a la luz de esta norma.El segundo párrafo del art. 43 reconoce la acción de amparo al afectado, al defensor del pueblo y a las

asociaciones contra:1. Cualquier forma de discriminación.2. Cualquier acto relacionado con los derechos que protegen el ambiente.3. Cualquier acto relacionado con el derecho a la competencia.4. Toda lesión a los derechos del usuario y consumidor.5. Toda lesión a los derechos de incidencia colectiva.En estos casos, la cláusula que reconoce el ejercicio de la acción de amparo al afectado y al defensor delpueblo reviste carácter operativo.

No acontece lo propio cuando la acción se reconoce a las asociaciones constituidas para propender laeliminación de toda forma de discriminación, la defensa del ambiente, de la competencia, del usuario, delconsumidor o de cualquier derecho que tenga incidencia colectiva. En este caso, el reconocimiento de laacción de amparo está condicionado por la Ley Fundamental a que tales asociaciones estén registradasconforme a una ley que determinará los requisitos y formas de su organización.

La Constitución no se remite a la legislación que pudiera existir sobre la materia y que permitiría suaplicación extensiva a los casos contemplados en el segundo párrafo del art. 43, sino que exige la sanciónde una ley reglamentaria y específica.

18.4. Hábeas data

El párrafo tercero del art. 43 de la Ley Fundamental contempla un caso específico y novedoso para lainterposición de la acción de amparo, que es el hábeas data.

Establece que:“Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos aella referidos y desu f inalidad que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privadosdestinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión,rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentesde información periodística”.

Es fuente de este párrafo el art. 35 de la Constitución portuguesa de 1976. También se inspira en el inc.4º del art. 18 de la Constitución española de 1978, aunque éste solamente establece que“La ley limitaráel uso de la información para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos yel pleno ejercicio desusderechos”.

El texto adoptado por los constituyentes de 1994 es mucho más reglamentario que el español, yvirtualmente reproduce el contenido del art. 35 de la Ley Fundamental portuguesa sancionado bajo laclara inspiración de concepciones marxistas. Dispone:“Todos los ciudadanos tienen el derecho de Informarse sobre los contenidos de los bancos de datos que les conciernen y sobre el uso que se les pretenda asignar. Están autorizados para exigir que esos contenidos sean corregidos y actualizados. Los



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familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación; toda personatiene derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias o ataques.

18.4.1.1. LIMITES DE LA LIBERTAD DE INT1MIDAD

Desde nuestra óptica, la libertad de intimidad consiste en los aspectos personales y reservados de la

existencia del hombre que, por estar marginados de la relación social, no pueden ser objeto de laintromisión del Estado o de los particulares sin el consentimiento del titular de aquélla. Se trata de unalibertad que se traduce en un derecho natural, reconocido por la ley, que tiene toda persona para preservarla invulnerabilidad de aquellos matices de su vida privada que no se introducen en el marco de laconvivencia social.

El hombre enriquece su vida espiritual bajo el manto protector del secreto y la reserva que resuelvedispensar a los aspectos más íntimos de su existencia desconectados de la vida social. Pero, además devivir con dignidad, necesita convivir respondiendo a un imperativo de su condición de ser social. Y en elmarco de esa convivencia gran parte de su intimidad se exterioriza quedando sujeta a actitudes,conceptos, juicios y opiniones emanadas de terceros.

El pluralismo de las libertades individuales que establece la Constitución impone la necesidad dearmonizarlas para evitar que el ejercicio de algunas de ellas desemboque en la negación de otras. Lapropia Constitución desconoce las libertades absolutas en la dimensión individual de las libertades,

prescribiendo que todas ellas deben ser ejercidas conforme a las leyes reglamentarias (art. 14 C.N.). Peroesas leyes reglamentarias no pueden tener una extensión tal que conduzca a la alteración odesconocimiento de la libertad regulada (art. 28 C.N.).

El principio que establece la inexistencia de libertades individuales absolutas se extiende a la intimidad.Por más importante que sea esa libertad, su jerarquía es igual a la de las restantes libertadesconstitucionales en la dimensión individual. Todas ellas son especies de un género único:la libertad.Demodo que el reconocimiento de la intimidad no puede conducir al exceso de anular otras libertadesconstitucionales, ni tampoco el ejercicio de cualquiera de estas últimas puede desembocar en elcercenamiento liso y llano de la intimidad.

Los conceptos de vida privada y de intimidad, como tantos otros, son esencialmente relativos.Dependen de la gravitación dinámica de una serie de factores políticos, económicos y sociológicos querelativizan sus fronteras, imponiendo una correcta y definitiva interpretación constitucional que permitaarmonizar la libertad de intimidad con las necesidades sociales y con la estructura de la organización

política.Sobre el particular, y al resolver el caso “Ponzetti de Balbin”, la Corte Suprema de Justicia tuvooportunidad de expresar que el derecho a la intimidad previsto por el art. 19 de la Constitución ampara laautonomía individual integrada por sentimientos, hábitos, costumbres, relaciones familiares, posicióneconómica, creencias religiosas, la salud mental y física, y todos los hechos o datos que integran el estilode vida de una persona que la comunidad considera reservadas al individuo y cuyo „conocimiento odivulgación significa un peligro para la Intimidad. Agregó que, en tales casos, la intromisión sólo se justifica si está avalada por la ley y en función de un interés superior que resguarda la libertad de losterceros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la investigación de un delito.

En ese pronunciamiento, la Corte adecuó al caso particular los principios generales que habíadesarrollado en el caso “Viñas”, donde expresó que las acciones privadas son las que arraigan ypermanecen en la interioridad de la conciencia de las personas, y que sólo a ellas conciernen sinconcretarse en actos exteriores que puedan incidir en los derechos de otros o afectar directamente laconvivencia social, el orden y la moral pública, y las instituciones básicas en que ellas se asientan. Añadióque las acciones humanas integran la intimidad cuando pertenecen al ámbito de la moral individual yestán reservadas sólo al juicio de la propia conciencia, escapando a la regulación de la ley positiva y a laautoridad de los magistrados.

Tales acciones, a las cuales la Corte calificó de “ajurídicas”, difieren de aquell as que, naciendo de laIntimidad, se traducen en comportamientos externos con incidencia sobre derechos ajenos y proyeccióncomunitaria, ingresando en el campo de las relaciones sociales objetivas.

La vida privada y la Intimidad no configuran una libertad absoluta. La Constitución, cuando en su art.19 menciona a la vida privada, distingue dos situaciones.

La primera está representada por las acciones privadas que permanecen en la conciencia de las personassin manifestarse en actos exteriores. La segunda es la que engloba las acciones privadas que se traducenen comportamientos externos, potencialmente aptos para generar relaciones sociales. Las acciones queintegran la primera situación están al margen del ordenamiento jurídico y pertenecen a la moralindividual. En cambio, la segunda situación, sin dejar de integrar la vida privada, importa conductas que



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se proyectan sobre la comunidad y las libertades individuales de las restantes personas. Cuando esaproyección es efectiva, el derecho a la Intimidad debe ser armonizado con las restantes libertadesconstitucionales.

Así, el derecho a la vida privada y a la intimidad puede ser reglamentado y limitado por la ley cuandosu ejercicio se relaciona con el orden público, la moral pública o con las libertades de un tercero. Laslimitaciones que se establezcan en tales casos tendrán validez constitucional en la medida en que sean

razonables y se adecuen a los presupuestos contemplados en el art. 28 de la Constitución.En resguardo de la vida privada, la Constitución ofrece ciertas garantías específicas. De tal manera,además de declarar inviolable al domicilio, añade que también lo son la correspondencia epistolar y los

papeles privados. Una ley determinará en qué casos y „con qué justificativos podrá procederse a suallanamiento y ocupación (art. 18 C.N.). Se trata de una norma aplicable frente a los actos de la autoridady de los particulares. Ella protege el carácter reservado y confidencial de los papeles privados y de lacorrespondencia y. en este último caso, tanto respecto del destinatario como de su autor. Su violaciónimporta esencialmente una lesión para el derecho a la Intimidad que está sancionada por los arts. 153, 154y 155 del Código Penal.

18.4.1.2. LA INTIMIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

Se plantea una situación particular con la vida privada de los hombres públicos y de los funcionarios

públicos. Si bien no cabe negarles el derecho a la intimidad, su condición social o su función política enun sistema republicano reducen sensiblemente su derecho a la intimidad.El conocimiento de algunos aspectos de su intimidad responde a un derecho legítimo de la sociedad

para poder calificar la idoneidad moral del funcionario y decidir si el mismo participa de los valoreséticos del pueblo que representa.

De esta manera, no solamente se satisface el recaudo de la idoneidad, previsto en el art. 16 de laConstitución, sino también la necesidad de dar información a los ciudadanos para que, en un sistemarepublicano y representativo, puedan participar eficientemente en el proceso político seleccionando a susgobernantes y velando para que ellos, en su vida privada, mantengan el recato impuesto en la vidapública. Ello es así porque la vida pública de un funcionario es inseparable de su vida privada, cuandomayor sea la importancia política del cargo que desempeña.

En tal sentido, Linares Quintana enseña que se ha dicho que el hombre público no tiene vida privada,porque su actuación pública se proyecta inexorablemente sobre su intimidad, Ossorio y Gallardo observa

con razón que la persona que ejerce vida pública tiene muy limitado el derecho de resguardar de las mirasgenerales su vida íntima. Apenas si se reservan sus afecciones y sentimientos. Esto es inevitable yconveniente, pues quien ejerce ministerio de concejal, diputado, senador, gobernador, ministro, etcétera,se compromete a soportar la atención pública en todos los órdenes de su actividad. Esa diferenciación quesuele establecerse entre la vida pública y la privada es Inaceptable porque frecuentemente cubre laInmoralidad. Quien es merecedor de la confianza de sus conciudadanos que lo han honrado con eldesempeño de una función pública, debe responder a esa confianza y a ese honor guardando en su vidaprivada el recato debido; lo que no se compadece con la ostentación de riquezas o comodidadessuperfluas, la frivolidad manifiesta, o los viajes numerosos e innecesarios. Con su característica y llanasabiduría, escribió alguna vez Azorín: “EI escándalo es el mayor enemigo de los hombresde bien: tantomás alto estará el que sea su víctima, tanto mayor será el círculo del escándalo y tanto más será el dañoque produzca. Evite a toda costa el escándalo el político”.

Esta limitación a la vida privada de los funcionarios y hombres públicos no importa la negación de esederecho sino, solamente, reducir el ámbito de su libertad a la intimidad por razones de orden público,moral pública y las que son propias de un sistema representativo y republicano de gobierno. Tales razonesprivan de arbitrariedad a ciertas ingerencias en la vida privada de los funcionarios y hombres públicos.

1.4.2. Presupuesto para el ejercicio del hábeas data

El ejercicio del hábeas data, y sin perjuicio de la remisión constitucional a la acción de amparo,requiere necesariamente de una ley reglamentaria destinada a precisar sus alcances. Ello se impone comoconsecuencia de la inevitable colisión que producirá el hábeas data con la inviolabilidad del domicilio, lainviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados, la seguridad del Estado y el sistemademocrático constitucional, el secreto profesional, el secreto comercial, el secreto industrial y otrasmanifestaciones de la vida humana que disfrutan de expresa o implícita protección constitucional ensalvaguarda del valor fundamental de la Constitución:la libertad.



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periodista la violación de su secreto profesional, o el deber de revelar la fuente de información, sonaspectos que exteriorizan el ejercicio de la censura. Así, ya en 1952, el Primer Congreso Mundial dePeriodistas, reunido en Santiago de Chile, enumeró entre las restricciones a la libertad de prensa decarácter profesional a la prisión y las sanciones que se aplican a los periodistas para obligarlos a revelarlas fuentes de su información.

Asimismo, aunque considerando como unidad de análisis el derecho al silencio o el derecho a la

confidencialidad, también se ha destacado la estrecha relación que media entre el secreto profesional y lalibertad de expresión.Precisando el contorno jurídico del secreto profesional, el Consejo de Europa, en 1973, estableció que

el secreto profesional consiste en el derecho del periodista a negarse a revelar la identidad del autor de laInformación a su empleador, a los terceros y a las autoridades públicas o judiciales. Pero también es eldeber que tiene el periodista de no revelar públicamente las fuentes de la información recibida en formaconfidencial.

Al margen de las referencias que encontramos en algunos textos provinciales, el art. 156 del CódigoPenal sanciona a quien, habiendo obtenido una noticia por razón de su estado, oficio, empleo, profesión oarte, que constituye un secreto cuya divulgación pueda causar daños, procede a revelarla sin justa causa.Asimismo, el art. 232 del Código Procesal Penal de la Nación establece que no pueden ser admitidoscomo testigos, entre otros, todos aquellos cuya declaración deba versar sobre hechos que les han sidorevelados por razón de su profesión.

Estas disposiciones, unidas al rol institucional de la libertad de prensa, evidencian la particularprotección que merece el secreto profesional de los periodistas y que, lamentablemente, no ha merecido ladebida consideración por parte de los jueces.

El fundamento racional del secreto profesional también resulta de un interés de orden público. Delinterés que tiene la sociedad, en un sistema democrático constitucional, por preservar la efectividad yconfianza que debe merecer la prensa, cuando se trata de datos confidenciales. Es cierto que en unasociedad ideal, nadie tendría que temer que se divulgue su nombre como fuente de información. Sinembargo, en la práctica, no podemos exigir conductas heroicas, de modo que cada generador de noticiastiene derecho a condicionar la difusión de los hechos que conoce a que se mantenga el anonimato de supersona.

18.5.2. Limites del secreto periodístico

¿El derecho a no revelar la fuente de la información es de carácter absoluto? Se trata de un interrogantecuya respuesta puede variar según las circunstancias de cada caso.Jorge Vanossi, realizando una brillante síntesis, destaca que es necesario distinguir tres situaciones.

Cuando se trata de la expresión de opiniones, nadie puede ser obligado a revelar su origen aunque ellasImporten un severo ejercicio del derecho de crítica. Cuando se trata de datos, no de opiniones, quecarecen de relación con causas penales, tampoco puede haber obligación de revelar la fuente deinformación. En cambio, cuando se trata de datos relacionados con la sustanciación de una causa penal,cede el carácter absoluto de la confidencialidad cuando hay un interés social comprometido que puededesembocar en la impunidad o en la condena de un inocente.

Comparto parcialmente la opinión de ese Jurista, aunque puntualizando los siguientes aspectos:1. En principio, el secreto profesional tiene carácter absoluto y, como regla general, nadie puede serobligado a revelar la fuente de su información.2. La información debe ser obtenida en forma legítima, en lo que hace a la relación entre el informante yel periodista. La vía ilegítima por la cual el informante pudo haber obtenido los datos, no se extiende alperiodista.3. El periodista no puede ser obligado a suministrar la fuente de los datos, cuando ello pueda conducir aun supuesto de autoincriminación. Aquí funciona la garantía del art. 18 de la Constitución que prohíbeque alguien pueda ser obligado a declarar contra sí mismo.4. Es plenamente aplicable al caso la doctrina sobre objeción de conciencia que desarrolló la CorteSuprema de Justicia al resolver, el 18 de abril de 1989, el caso “Portillo”. En esa oportunidad la Corteexpresó que, atendiendo a las circunstancias particulares de un caso, es eximente del cumplimiento de unaobligación legal la restricción que se establezca sobre el derecho a la libertad. Agregó que“En tal sentidoel ámbito de posible violencia estatal al fuero interno se amplía con forma considerable, abarcando elsistema de valores no necesariamente religiosos en los que el sujeto basa su propio proyecto de vida.Una interpretación diferente nos llevaría al contrasentido de proteger el derecho a la libertad de cultos,como una forma de exteriorización del derecho a la libertad de conciencia, y no atender a este últimocomo objeto de protección en si mismo”. Considerando que la objeción de conciencia, en su sentido



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amplio, resulta del art. 33 de la Constitución, la Corte expuso“Que, p or lo demás, cabe poner especialmente de relieve que en el caso no existe contradicción entre derechos propiamente dichos, sinoentreunderecho y una obligación legal, y que el incumplimiento estricto de esta obligación legal noconlleva un peligro graveo inminente a los intereses protegidos por el Estado… y no requiere,necesariamente, limitar la libertad de conciencia, si es posible hallar alternativas que no eximan alsujeto obligado de sus deberes para con el Estado, pero que tampoco violenten sus convicciones con

grave riesgo de su autonomía”.5. El secreto profesional es un supuesto de conciencia individual, que difícilmente puede ser apreciadopor un tercero o un juez. De modo que, en salvaguarda de la conciencia del periodista profesional y de lalibertad institucional de prensa, su protección sólo podría ceder con la conformidad expresa del periodistay prescindiendo de los intereses privados o públicos comprometidos.6. La individualización de la fuente exime de toda responsabilidad civil y penal a los medios de difusión.Sujeto a la estricta aplicación de tales reglas, la garantía del secreto para el periodista solamente podríaceder en causas penales cuando:1) la Información fue obtenida ilegalmente por el periodista:2) laInformación no esobtenida a través de un auténtico ejercicio profesional. Pero, en cualquiera de estashipótesis, no sería ilícito abstenerse de revelar la fuente informativa cuando ello importe un caso deautoincriminación o ponga en peligro real y cierto a la seguridad del periodista.

18.6. Hábeas corpus

El párrafo final del art. 43 de la Constitución establece que“Cuando el derecho lesionado, restringido,alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma ocondiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podráser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durantela vigencia del estado de sitio”.

Su fuente es el art. 17 de la Constitución española de 1978, aunque el Instituto está contenido ennumerosos textos constitucionales. Los orígenes del hábeas corpus son remotos e imprecisos, aunque caberecordar su mención específica en el “Hábeas Corpus Amendment Act” de 1679 qu e complementó laregulación resultante de la Carta Magna inglesa de 1215.

El hábeas corpus consiste en una garantía constitucional destinada a brindar la protección judicial paratoda persona que es privada de su libertad física o su libertad ambulatoria, o bien las encuentrarestringidas, agravadas o amenazadas ilegalmente, Por su intermedio se procede a examinar judicialmente

la situación jurídica o de hecho de la persona afectada, real o potencialmente, en su libertad, y se dispone,en caso de ser Ilegal o arbitraria la privación, el cese inmediato de aquellos actos que la lesionan operturban.

El términohábeas corpus,que significa traer personalmente a un individuo ante un juez para que éstese pronuncie sobre la legalidad del acto restrictivo de su libertad física, registra lejanos antecedentes quese remontan a la Carta Magna Inglesa de 1215 y especialmente, al juicio de manifestación establecido en1428 en el Reino de Aragón. En la actualidad, la garantía del hábeas corpus está contemplada por laslegislaciones de todos los sistemas políticos personalistas como uno de los instrumentos más eficaces paratutelar la libertad física frente al ejercicio abusivo del poder.

El fundamento constitucional del hábeas corpus se encuentra en el art. 18 de la Ley Fundamental, elcual establece que ningún habitante de la Nación puede ser arrestado sino en virtud de orden escritaemanada de autoridad competente. Una interpretación teleológica y sistemática de la Constitución permiteinsertar al hábeas corpus en aquella cláusula constitucional, sin perjuicio del aval resultante del art. 33 encuanto a la vigencia de todas aquellas garantías que, aunque no estén enumeradas expresamente en laConstitución, conforman la esencia de un sistema político personalista.

A ello se agrega la cláusula del art. 43 de la Constitución, cuyo contenido no se opone al contempladopor la ley reglamentaria nº 23.098.

18.6.1. Regulación legislativa del hábeas corpus

En el orden federal, el hábeas corpus estuvo regulado por el art. 20 de la ley nº 48, mientras que en elámbito de la Capital Federal y los territorios nacionales lo estuvo por las disposiciones correspondientes ala ley nº 2372 que sancionó el Código de Procedimientos en Materia Penal. Estas disposiciones fueronderogadas por la ley nº 23.098, promulgada el 19 de octubre de 1984, la cual regula ciertos aspectossustanciales del hábeas corpus, así como también las vías procesales para su tramitación.

Si bien se trata de una norma de procedimiento, contiene ciertas disposiciones de fondo que, conformeal art. 75, inc. 12. de la Ley Fundamental, son de aplicación en todo el territorio del país.



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En tal sentido, la ley nº 23.098 establece que su capítulo primero tiene vigencia en todo el territorio dela Nación. Ese capítulo prevé la jurisdicción de aplicación, los supuestos en que procede elfuncionamiento de la garantía, su relación con el estado de sitio, la legitimación para promover la acciónde hábeas corpus, la declaración de inconstitucionalidad en el procedimiento del hábeas corpus y laviabilidad del recurso de inconstitucionalidad contra las sentencias que dicten los tribunales superiores(arts. 1º a 7º).

El capítulo primero tiene vigencia en todo el país, pero la ley dispone que ello no obstará a la aplicaciónde las Constituciones y leyes provinciales cuando ellas otorguen una protección más eficiente para lalibertad tutelada por el hábeas corpus (art. 1º). En tales casos, y dentro de cada jurisdicción provincial,deberá darse preferencia a la ley local correspondiente.

El resto del articulado de la ley regula el procedimiento aplicable durante la sustanciación del hábeascorpus ante los jueces federales y de la Capital Federal. En el ámbito provincial son aplicables las normaslocales de procedimiento judicial.

18.6.2. Orden de arresto yautoridad competente

La garantía constitucional del hábeas corpus funciona en aquellos supuestos en que se opera una lesiónilegal para la libertad física o ambulatoria de una persona. La Ley Fundamental, en su art. 18, condicionala legalidad del acto restrictivo al cumplimiento de dos requisitos:1) una orden escrita;2) emanada de

autoridad competente.Cuando la Constitución dispone que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita emanadade autoridad competente, no determina exactamente cuál es esa autoridad. Ello conduce a la necesidad deefectuar una interpretación teleológica y sistemática de la Ley Fundamental que permita concretar unequilibrio razonable entre la libertad individual y la protección que corresponde dispensar a la sociedad enfunción del bien común.

Cuando la restricción a la libertad física constituye una sanción, entendemos que ella solamente puedeser dispuesta por la autoridad judicial. Pero cuando no es tal, y sin perjuicio de la ulterior Intervención dela autoridad judicial, puede ser dispuesta tanto por ésta como por cualquier otra autoridad facultada por laley.

En principio, la autoridad constitucionalmente competente para ordenar restricciones a la libertad físicaque no configuran sanciones es la autoridad judicial. Los jueces de cualquier fuero, en el marco de susrespectivas competencias, pueden ordenar arrestos o restricciones específicas para la libertad de una

persona. En tales casos, no es procedente la acción del hábeas corpus porque, habiendo intervenido laautoridad judicial y estando la persona sometida a la consideración de ella, se agota el objetivo del hábeascorpus, que es precisamente traer a una persona ante un juez competente para que se pronuncie sobre lalegalidad del acto restrictivo de su libertad física.

Es posible que la restricción a la libertad física fuera dispuesta por juez incompetente, o que su ordensea arbitraria o carente de legalidad. Sin embargo, en estas hipótesis no es viable la acción del hábeascorpus, por cuanto no se trata de un medio destinado a revisar decisiones judiciales. Sí la restricción esarbitraria o ilegal, la resolución judicial que la imponga podrá ser cuestionada por las vías procesalesordinarias, aunque no por la del hábeas corpus.

Además de la autoridad judicial. tamb1n so competentes para disponer restricciones a la libertad físicade las personas todas aquellas autoridades que están facultadas por la Constitución y sus leyesreglamentarias.

Entre las primeras, cabe citar al Presidente de la República, quien, bajo la vigencia del estado de sitioprevisto en el art. 23 de la Constitución, puede arrestar o trasladar a la personas de un punto a otro delpaís, sin perjuicio del control Judicial de razonabilidad.

Entre las segundas, están comprendidas todas aquellas personas u organismos que, por disposición de laley, revisten el carácter de autoridad competente. Tal calidad la presentan las Cámaras del Congreso, suscomisiones ordinarias y especiales debidamente facultadas, la autoridad policial en el ejercicio de susfunciones legales. la autoridad militar, las fuerzas de seguridad, los organismos dependientes del PoderEjecutivo, y hasta todo particular en casos dein fragantidelito. Lo que se requiere en todos los casos es laautorización legal y que la restricción a la libertad física o ambulatoria no revista el carácter de sancióndefinitiva aplicada sin la debida intervención de un organismo judicial. Además, una vez hecha efectiva larestricción a la libertad, corresponde dar inmediata Intervención a la autoridad judicial.

Considerando que la garantía del hábeas corpus tutela la intangibilidad de la libertad física oambulatoria, y que los actos lesivos para ella pueden emanar tanto de la autoridad pública como de losparticulares, el art. 2 de la ley n2 23.098 establece la procedencia del hábeas corpus cuando el acto lesivoemane de un particular y conforme a las condiciones que establezca la ley respectiva. A diferencia de lo



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que acontece en algunas provincias, en el orden federal no ha sido sancionada una ley específicaregulatoria del hábeas corpus contra actos de particulares. Sin embargo, considerando la operatividad delas cláusulas contenidas en el art. 18 de la Constitución, entendemos que es plenamente aplicable lagarantía del hábeas corpus cuando la lesión a la libertad física o ambulatoria proviene de actos departiculares, sin perjuicio de la tipificación penal que pueda merecer.

A ello se añade la circunstancia de que el art. 43 de la Constitución no formula distinción alguna

respecto de los caracteres que debe reunir el autor de los actos que condicionan la viabilidad del hábeascorpus.El art. 18 de la Ley Fundamental exige que la restricción a la libertad física sea dispuesta por autoridad

competente y, además, que la orden se formule por escrito.Se trata de una garantía, reproducida por el art. 3.1. de la ley nº 23.098, que impone una forma

específica para 1a orden restrictiva de la libertad. Ella debe ser escrita, individualizando a la persona cuyalibertad será restringida y a la autoridad que la ordena, y especificando además la razón o fundamentolegal que la motiva.

Sin embargo, se ha entendido que la exigencia de la forma escrita no es indispensable cuando existenrazones de orden práctico que justifiquen razonablemente prescindir de ella. La eficacia de la funciónpreventiva o represiva en materia penal autoriza, en determinados supuestos, la concreción de un arresto odetención que no esté precedido de una orden escrita, y siempre que ella se expida con posterioridad alacto convalidando su contenido.

18.6.3. Tipología del hábeas corpus

En su forma tradicional, la garantía del hábeas corpus tenía un carácter reparador, porque se aplicaba enaquellos casos en que una persona había sido privada de su libertad sin orden emanada de autoridadcompetente. Mediante la Intervención judicial se disponía la Inmediata libertad de la persona detenida sincausa legal.

Con el propósito de brindar una protección más amplia a la libertad física y ambulatoria de laspersonas, que se adecua plenamente a los fines personalistas de la Ley Fundamental, la aplicación de lagarantía constitucional fue extendida a otras hipótesis. Ellas son el hábeas corpus preventivo, el correctivoy el restringido que prevé el art. 43 de la Ley Fundamental.

El hábeas corpus preventivo, que está previsto expresamente en la ley nº 23.098 (art. 3.1.) se aplica enaquellos casos en que existe una amenaza sobre la libertad física o ambulatoria de una persona que,

debido a su inminencia y seriedad, justifican la Intervención judicial para evitar la comisión de un actorestrictivo de aquélla carente de causa legal. Si mediante la garantía del hábeas corpus se reparan losefectos de un acto ilegal, no existen impedimentos constitucionales para que aquélla se extienda evitandola producción del acto y sus efectos.

El hábeas corpus correctivo, que puede ser reparador o preventivo, se aplica en aquellos casos en queuna persona cuya libertad física o ambulatoria ha sido restringida conforme a derecho, es sometidaIlegalmente a una situación agravada respecto de aquella en que tendría que encontrarse. Agravar lascondiciones de detención o arresto, o modificar en perjuicio del individuo las modalidades impuestas porel acto restrictivo de su libertad ambulatoria, son presupuestos que tornan viable el hábeas corpuscorrectivo cuando aquellos actos carecen de legalidad. En tal sentido, la ley nº 23.098 dispone queprocede el hábeas corpus cuando se opera la agravación Ilegítima de la forma y condiciones en que secumple la privación de la libertad (art. 3.2.).

El hábeas corpus restringido, que también puede ser reparador o preventivo, funciona frente a todos losactos ilegales que, sin llegar al extremo de privar de su libertad física a una persona, configuranrestricciones para su libertad ambulatoria. Tal es lo que acontece con la prohibición de acceder adeterminados lugares, de ser sometido a vigilancias y seguimientos, o el deber de trasladarse a ciertossitios, cuando tales actos perturban la libertad ambulatoria de una persona sin que exista causa legal quelos justifique. El hábeas corpus restringido está previsto en la ley nº 23.098 cuando, de manera genérica,se refiere a la limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria (art. 3.1.) sin orden escrita deautoridad competente.

18.6.4. Hábeas corpus y estado de sitio

Entendemos que la facultad de declarar el estado de sitio previsto en el art. 23 de la Constitución seconcreta en un acto político que no es susceptible de revisión judicial. La necesidad, oportunidad,alcances y razones políticas que motivan la decisión de los órganos constitucionalmente competentes para



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declarar el estado de sitio, no pueden ser revisados por el Poder Judicial sin alterar el equilibrio resultantede la doctrina de la división de los poderes constituidos.

Sin embargo, los actos concretos dictados bajo la vigencia del estado de sitio, en la medida en quelesionen de manera arbitraria o irrazonable los derechos subjetivos de alguna persona, sí son susceptiblesde revisión judicial, por aplicación de la técnica del control de constitucionalidad y por expresadisposición del art. 43 de la Ley Fundamental.

El estado de sitio no suspende la Constitución, sino que solamente limita la extensión de las libertadesconstitucionales frente a una situación de emergencia y con el propósito de salvaguardar al sistemaconstitucional. Durante su vigencia subsiste la Constitución y el ejercicio del control deconstitucionalidad por el órgano judicial, de manera que resulta necesario que, en cada caso concreto, eseorganismo verifique si aquella limitación es razonable en la medida de los fines perseguidos.

El art. 23 de la Ley Fundamental dispone que durante el estado de sitio el Presidente de la República nopuede condenar por sí ni aplicar penas, y que su poder respecto de las personas se limitará al dearrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territoriodel país. Declarado el estado de sitio, el Presidente reviste el carácter de autoridad competente paralimitar, total o parcialmente, la libertad física o ambulatoria de las personas. Pero, en cada caso concreto,el ejercicio de esa facultad estará sujeto al control de constitucionalidad en la medida en que lesionearbitrariamente la libertad física de una persona.

Eso significa que la garantía del hábeas corpus no queda suspendida durante el estado de sitio. En tal

sentido, el art. 4º de la ley nº 23.098 establece que cuando se limite la libertad de una persona bajo lavigencia del estado de sitio, el procedimiento del hábeas corpus podrá tender a comprobar, en el casoconcreto, las siguientes circunstancias:1. La legitimidad de la declaración del estado de sitio. Entendemos que el vocablolegitimidad nosignifica autorizar a los jueces para pronunciarse sobre la oportunidad y conveniencia de la declaracióndel estado de sitio, sino solamente sobre la validez formal del acto declarativo y sobre la razonabilidad delos actos específicos dictados durante el estado de sitio. Si se le llegara a asignar otro significado alvocablolegitimidad,que le permitiera a los órganos judiciales valorar las motivaciones políticas de ladeclaración del estado de sitio, se estaría alterando la doctrina constitucional de la división de los poderesy, por aplicación del principio de supremacía constitucional (art. 31 C.N.), corresponderá declarar suinvalidez. Sin embargo, como las leyes deben ser interpretadas de manera tal que no entren en colisióncon los preceptos constitucionales, el significado del control judicial de la legitimidad debe limitarse a:a)verificar la competencia del órgano para declarar el estado de sitio y el cumplimiento de las formas

constitucionales para la emisión del acto declarativo;b) la razonabilidad del acto específico por el cual selimita la libertad física o ambulatoria de una persona, situación esta última a la cual hace expresareferencia el art. 4º, inc. 2, de la ley nº 23.098. Tales fueron los alcances que le atribuyó la Corte Supremade Justicia ala ley nº 23.098 al resolver, el 3 de diciembre de 1985, el caso Granada”.L40 Destacó en talsentido que“rio cabe entender que haya sido Intención del Legislador apartarse de la reiterada jurisprudencia del Tribunal que ha reconocido como facultades privativas de Los podereslegislativo yejecutivo las referentes a apreciar las circunstancias de hecho que toman aconsejable La adopción de talrecurso, por lo cual la decisión de dichos poderes que instaura el estado de sitio no resulta revisable por los jueces”. Añadió queno parece razonable estimar que la intención del Legislador haya sido la deapartarse de La inteligencia del art. 23 que esta Corte mantiene”, y que„el juicio de legitimidad al queremite el art 4º de la Citada ley 23.098 no ha de versar, pues, sobre las características de la situación enla cual se proclama el estado de sitio, sino sobre otros elementos que son realmente referibles alconcepto de legitimidad”. Finalmente, la Corte destacó que, excluido el examen de fondo, atinente a laapreciación de los hechos determinantes del acto,resta el juicio que concierne a los requisitos decompetencia y deforma en el cual queda incluido lo relativo rio sólo a las modalidades extrínsecas de Laley o el decreto declarativos del estado de sitio,sinotambién a posibles requisitos sobre el contenidonecesario del acto, corno losonel plazo expreso y la determinación del lugar, puntos estos últimosreiteradamente considerados en la jurisprudencia del Tribunal”.2. La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaracióndel estado de sitio. Se trata de la razonabilidad, en el caso concreto, de la limitación impuesta a la libertadfísica o ambulatoria de una persona, a la cual nos hemos referido en el párrafo anterior.3. La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, que enningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas.4. El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en el art. 23 de la Ley Fundamental. El estado desitio no suspende el derecho que tiene toda persona, detenida bajo su vigencia y con motivo de ladeclaración, para salir del país.



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18.6.5. Legitimación para promover la acción de hábeas corpus

El art. 43 de la Constitución establece que la acción de hábeas corpus puede ser interpuesta por lapersona directamente interesada en tutelar su libertad física o ambulatoria, o por cualquier otra personaque lo realice en su favor. Similar criterio sigue el art. 5º de la ley nº 23.098.

La ley faculta para iniciar el juicio de hábeas corpus tanto a la persona que ha sido lesionada oamenazada en su libertad física, como a cualquier persona, aunque no tenga relación jurídica alguna conel titular de la libertad comprometida.

La necesidad de preservar la libertad corporal de las personas justifica plenamente la solución legal.Ella impide toda dilación o negativa de índole procesal para sustanciar la acción de hábeas corpusfundada sobre el interés legítimo o la personería del peticionario.

18.6.6. Declaración de inconstitucionalidad y actuación de oficio

El art. 6 de la ley nº 23.098 faculta a los jueces para declarar de oficio, en el caso concreto, lainconstitucionalidad de una norma cuando la limitación de la libertad se concreta en virtud de ordenescrita de una autoridad que obra sobre la base de un precepto legal contrario a la Constitución Nacional.

La norma consagró legislativamente dos innovaciones sumamente eficaces para preservar la libertad y

la constitucionalidad del orden jurídico. Una de ellas consiste en legalizar el ejercicio del control deConstitucionalidad en el marco de un proceso sumarísimo como lo es el del hábeas corpus. La otraconsiste en facultar a los jueces para declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma, es decir,aunque no medie petición de parte interesada.

Uno de los requisitos tradicionalmente exigidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justiciapara el ejercicio del control de constitucionalidad de las normas, es la petición oportuna de parteinteresada. Ello Importa descalificar aquellos pronunciamientos judiciales en los cuales se declara deoficio la inconstitucionalidad de las normas con relación al caso concreto.

Sin embargo, siendo que la función de los jueces es la de aplicar aquellas normas jurídicas que seadecuan a la Constitución, velando por la supremacía de la Ley Fundamental, no resulta razonable quedeban abstenerse de declarar su inconstitucionalidad cuando ella es manifiesta. Si la función de los jueceses la de resolver los casos sometidos a su consideración mediante la aplicación de la ley, y si solamentepuede ser calificado como ley un acto legislativo que no se opone a la Constitución de la cual emana la

autoridad de los jueces, mal pueden ellos ser compelidos a aplicar actos que no son leyes, en sentidosustancial, cuando advierten que no se compadecen con la Ley Fundamental. Igual criterio es aplicablepara los decretos del Poder Ejecutivo y para todo acto de autoridad destinado a regular el comportamientosocial.

Entendemos que, medie o no petición de parte interesada, los jueces no pueden aplicar al caso concretosometido a su consideración aquellas normas que, a su criterio, carecen de validez constitucional. En talessupuestos, deben abstenerse de aplicar la norma inconstitucional y resolver el caso conforme a las leyes oprincipios del derecho que respetan la escala jerárquica del art. 31 de la Constitución.

También resulta plausible la solución establecida por el art. 11 de la ley nº 23.098 que, en el ordenfederal, faculta a los Jueces para declarar de oficio el hábeas corpus. Pueden ejercer esa facultad cuandotienen conocimiento de que alguna persona es mantenida en custodia, detención o confinamiento. y existeel riesgo de que sea trasladada fuera de su jurisdicción, o que se le haga sufrir un perjuicio irreparableantes de que pueda ser socorrida mediante un auto de hábeas corpus. En tales casos, declarado de oficio elhábeas corpus, la persona detenida o amenazada deberá ser llevada inmediatamente en presencia del juezpara que éste decida lo que por derecho corresponda.



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Capítulo V

Organización del Congreso de la Nación SUMARIO:19. El sistema bicameral 20. La Cámara de Diputados de la Nación. 21. La Cámara deSenadores. 22. Disposiciones comunes a ambas Cámaras. 23. Facultades privativas de las Cámaras.23.1.Facultades privativas de la Cámara de Diputados.23.2.Facultades privativas de la Cámara deSenadores.24. Quórumy régimen demayorías.24.1.Mayorías especiales sobre la totalidad de lospresentes.24.2.Mayoría especial sobre la totalidad de los miembros existentes.24.3.Mayoría absolutasobre la totalidad de los miembros existentes.25. El Juicio político. 26. El procedimiento para la sanciónde las leyes. 27. Delegación de facultades legislativas. 28. Atribuciones del Congreso. 28.1.AtribucionesJurídicas.28.1.1.El inc. 12 del art. 75.28.1.2.El Inc. 23 del art. 75.28.1.3.El inc. 30 del art. 75.28.2.Atribuciones económicas y financieras.28.2.1.El inc. l del art. 75.28.2.2.El Inc. 2 del art. 75.28.2.3.Elinc. 32 del art. 75.28.2.4.El Inc. 6 del art. 75.28.2.5.El Inc. 8 del art. 75.28.2.6.Los incs. 10, 13 y 14del art. 75.28.3.Atribuciones de política Internacional.28.4.Atribuciones de seguridad nacional.28.4.1.Los incs. 16, 26 y 27 del art. 75.28.4.2.El inc. 31 del art. 75.18.5.Atribuciones de administración.28.6.

Atribuciones organizativas.28.7.Atribuciones preconstituyentes.29. El eslabón perdido. 30. La Auditoria Generalde la Nación. 31. El Defensor del Pueblo.



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19. EL SISTEMA BICAMERAL

La Constitución Nacional ha establecido el sistema bicameral para la organización del organismo quetiene a su cargo el ejercicio de la función legislativa. Se trata de un sistema que ha sido adoptado por laamplia mayoría de las Constituciones vigentes en los más diversos países, y que aparece expuesto en lacasi totalidad de los precedentes constitucionales del país.

El Proyecto de Constitución para las Provincias del Río de la Plata redactado por la comisión nombradapor decreto del 4 de noviembre de 1812, el Proyecto de Constitución para las Provincias Unidas del Riode la Plata en la América del Sur presentado por la Sociedad Patriótica en 1813, el Proyecto deConstitución formulado por el Congreso de Tucumán el 25 de mayo de 1818, la Constitución de 1819, laConstitución de 1826, el Proyecto de Constitución de Juan Bautista Alberdi, entre otros, preveían elfuncionamiento de un sistema bicameral.

En el marco de la tradicional doctrina de la división de los poderes constituidos, formulada comotécnica eficaz para evitar la concentración del poder y su consecuente ejercicio abusivo en desmedro de lalibertad y dignidad del hombre, el sistema bicameral presupone que el ejercicio de la función legislativaes asignado a un organismo que está compuesto por dos Cámaras. El funcionamiento complementario,armónico y coordinado de esas Cámaras permitirá la expresión dotada de validez del órgano que integran.

Son varios los presupuestos sistematizados por la doctrina constitucional que condicionan elfuncionamiento eficiente del sistema bicameral a la luz de la doctrina de la división de lospoderes. Entre ellos, podemos mencionar a los siguientes:1. Independencia funcional de las Cámaras para que cumplan su labor sin estar sujetas a las interferenciasde otros órganos gubernamentales o de los poderes de hecho.2. Autonomía funcional que les permita emitir sus propias reglamentaciones internas.3. Equilibrio de atribuciones entre ambas Cámaras.4. Suprimir toda posible intervención de los poderes ejecutivo y judicial en la designación de losmiembros de las Cámaras.5. Restringir el poder del órgano ejecutivo para condicionar el funcionamiento de las Cámaras, ya sea ensesiones ordinarias, extraordinarias, de prórroga o preparatorias.6. Suprimir las presiones sobre los miembros de las Cámaras mediante el reconocimiento constitucionalde inmunidades y prerrogativas, tanto individuales como colectivas.7. Establecer requisitos mínimos y razonables para tipificar las condiciones que deben cumplir laspersonas a fin de ser elegidas miembros de las Cámaras.8. Prohibir el desempeño simultáneo de cargos legislativos y de otras funciones ejecutivas, legislativas,provinciales o municipales, así como también el desempeño de funciones extraordinarias como son lasque corresponden a una Convención Constituyente.

Tales presupuestos, formulados por la doctrina constitucional sobre la base del análisis de la historiaconstitucional de los pueblos, permiten corroborar las bondades del sistema bicameral frente a un sistemade asamblea legislativa o de Cámara única, donde se diluye la gravitación de los controles horizontalesintraórgano del poder.

Sin mengua de la importancia de tales factores que revelan la conveniencia de un sistema bicameral, aellos se añade una nota adicional. Se trata del régimen federal de Estado que consagra la Constitución jurídica siguiendo las sabias experiencias de la llamada constitución histórica del país.

El funcionamiento de dos Cámaras, que se controlan y complementan recíprocamente, permite laInserción representativa del federalismo mediante una solución relativamente sencilla. Una de lasCámaras, la de Diputados, representa a los ciudadanos de la Nación, mientras que la otra, el Senado,asume la representación de las provincias en un plano de igualdad.

El sistema bicameral argentino está expresado en el art. 44 de la Constitución, con el cual comienza suSegunda Parte denominada “Autoridades de la Nación”. Su Titulo Primero, “Gobierno Federal”, constade una Sección Primera, “Del Poder Legislativo”, en la cual está incluido un solo artículo que es el antescitado.El art. 44 dice:“Un Congreso compuesto d e dos Cámaras, una de diputados de la Nación y otra de senadores de las

provincias y de la ciudad de Buenos Aires, será investido del Poder Legislativo de la Nación”.La redacción es similar a la del anterior art. 36. La única diferencia reside en que este último hacia

referencia i la ciudad “Capital” en lugar de “ciudad de Buenos Aires”.



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sucesivo, el número de senadores será de 72. En cambio, el texto anterior asignaba dos senadores a cadadistrito, totalizando 48 legisladores.2. Se le asigna expresamente a la ciudad de Buenos Aires una representación en el Senado igual a la delas provincias. Antes de la reforma, Buenos Aires estaba representada en el Senado en su condición deciudad Capital de la República, pero no por ser un distrito autónomo. Cabe destacar que, si Buenos Airesperdiera su condición de ciudad Capital, la ciudad que la sustituya no tendrá representación en el Senado,

a diferencia de la solución prevista por el art. 45 para la , elección de diputados nacionales.3. La elección de los senadores será directa y estará a cargo del pueblo de cada provincia o, en su caso, dela ciudad de Buenos Aires. En su texto anterior (art. 46) la elección era indirecta y la realizaba lalegislatura provincial por simple pluralidad de sufragios. En el caso de la Ciudad Capital, la eleccióntambién era indirecta y estaba a cargo de un cuerpo de electores designado en forma similar a la quepreveía la Constitución para el nombramiento del Presidente de la República.4. La postulación de candidatos a senador nacional queda reservada a los partidos políticos.5. El sistema para la elección de los senadores es igual al que había contemplado la reformainconstitucional de 1972 efectuada por un gobierno de facto sin recurrir a la convocatoria de unaConvención Reformadora. Dos bancas corresponden al partido político que obtiene mayor número devotos y, la restante, al partido que los siga en el número de votos.

Con respecto a la duración del mandato de los senadores, el art. 56 lo establece en seis años, tres menosa los previstos en el texto anterior (art. 48). Son reelegibles indefinidamente, a igual que los diputados,

pero el Senado se renueva por tercios cada dos años. Antes, la renovación también era por tercios, aunquecada tres años.Uno de los temas que seguramente generará una amplia polémica doctrinaria es el referente a la

titularidad de las bancas en el Senado. El art. 54 de la Ley Fundamental se las asigna a los partidospolíticos contrariando uno de los principios más elementales de la representación política. Quizás, unacorrecta interpretación sistemática de la Constitución permita descartar la que emana de su interpretaciónliteral que, como sabemos, es la menos recomendable en materia constitucional.

Los arts. 54 y56 de la Constitución están acompañados por las Disposiciones Transitorias 4y 5,formuladas con el propósito de aclarar cómo se concretará el funcionamiento de aquellas normasrespetando la duración del mandato de los senadores que, actualmente, están en posesión de sus cargos.

La Disposición Transitoria 4 dice:“Los actuales integrantes del Senado de la Nación desempeñarán su cargo hasta la extinción del mandato correspondiente a cada uno.

En ocasión de renovarse un tercio del Senado en mil novecientos noventa y cinco, por finalización de losmandatos de todos los senadores elegidos en mil novecientos ochenta yseis,será designado además untercer senador por distrito por cada Legislatura. El conjuntode los senadores por cada distrito se Integrará, en lo posible, de modo que correspondan dos bancas al partido político o alianza electoralque tenga el mayor número de miembros en la Legislatura, y la restante al partido político o alianzaelectoral que le siga en número de miembros de ella. En caso de empate, se hará prevalecer al partido político o alianza electoral que hubiera obtenido mayor cantidad de sufragios en la elección legislativa provincial inmediata anterior. La elección de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencen en mil novecientosnoventa y ocho,así como la elección de quien reemplace a cualquiera de los actuales senadores en casode aplicación del art 62, se hará por estas mismas reglas de designación. Empero, el partido político oalianza electoral que tenga el mayor número de miembros en la Legislatura al tiempo de la elección delsenador, tendrá derecho a que sea elegido su candidato, con la sola limitación deque noresulten Lostres senadores de un mismo partido político o alianza electoral.Estas reglas serán también aplicables a la elección de los senadores por la ciudad de Buenos Aires, enmil novecientos noventa y cinco por el cuerpo electoral, y en mil novecientosnoventa y ocho, por elórgano legislativo de la ciudad. La elección de todos los senadores a que se refiere esta cláusula se llevará a cabo con una anticipaciónno menor de sesentani mayor de noventa días al momento en que el senador deba asumir su función.En todos los casos, los candidatos a senadores serán propuestos por los partidos políticos o alianzaselectorales. El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias para ser proclamado candidato serácertificado por la Justicia Electoral Nacional y comunicado a la Legislatura.Toda vez que se elija un senador nacional se designará un suplente. quien asumirá en los casos del art 62. Los mandatos de los senadores elegidos por aplicación de esta cláusula transitoriaduraránhasta elnueve de diciembre del dos miluno”.

La Disposición Transitoria 5 dice:



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“Todos los Integrantes del Senado serán elegidos en la for ma indicada en el art 54 dentro de los dosmeses anteriores al diez de diciembre del dos mil uno, decidiéndose por la suerte, luego que todos sereúnan, quienes deban salir en el primero y segundo bienio”.Conforme a estas normas aclaratorias resulta:1. Se respeta el mandato de nueve años que tienen los senadores que actualmente integran la Cámara yque cesarán, según los casos, en el mes de diciembre de 1995, 1998 y 2001.

2. Cuando se renueve un tercio del Senado en 1995, por finalizar los mandatos que dieron comienzo en1986, en tales distritos se elegirán dos senadores y, en los restantes donde no se opere la renovación, seelegirá a un senador.3. Estos senadores serán elegidos por las legislaturas provinciales, y el conjunto de tres senadores quecorrespondan a cada distrito se distribuirán de modo tal que, en lo posible, dos bancas correspondan alpartido político que tenga mayor número de miembros en la legislatura provincial, y el restante al que losiga en el número de miembros. A su vez, en caso de empate en el número de miembros en la legislaturaprovincial, se hará prevalecer al partido que obtuvo mayor cantidad de votos en la última elecciónlegislativa provincial.4. Cuando en 1998 finalicen los mandatos de los senadores que dieron comienzo en 1989, se aplicará elmismo procedimiento. Pero el partido que tenga el mayor número de miembros en la legislaturaprovincial, tendrá derecho a elegir al tercer senador, salvo que resulte que los tres senadores correspondanal mismo partido político.

5. En la ciudad de Buenos Aires se aplicarán las mismas reglas. Pero la elección en 1995 será efectuadapor el cuerpo electoral mientras que la de 1998 por el órgano legislativo que, para ese entonces, deberáfuncionar en dicha ciudad.6. La elección de todos los senadores conforme a la Disposición Transitoria 4 se hará con unaanticipación no menor de sesenta ni mayor de noventa días al momento en que el senador deberá asumirsu función.7. Todos los mandatos de los senadores que se elijan por aplicación de la Disposición Transitoria 4durarán hasta el 9 de diciembre del año 2001 y. para los elegidos cuyos mandatos comiencen el 10 dediciembre de ese año, se efectuará un sorteo para decidir quiénes concluirán sus mandatos en el primerbienio y quiénes en el segundo bienio, a los fines de la renovación por tercios de la Cámara según el art.56 de la Constitución.8. Las elecciones de los senadores conforme al mecanismo establecido por las Disposiciones Transitorias,será acompañada con la elección de un suplente que los sustituirá en los casos previstos por el art. 62 de

la Constitución. Sin embargo, para las elecciones que se realicen a partir del año 2001 no regirá estacláusula y se aplicará la solución del art. 62: convocar a elección para la cobertura de la vacante.El art. 55 de la Constitución reproduce al anterior 47 estableciendo los requisitos para ser elegido

senador. A diferencia de los miembros de la Cámara de Diputados, donde las condiciones a cumplir paraocupar el cargo respectivo se deben concretar al momento de la Incorporación a la Cámara (art. 48 C.N.),los senadores deben colmar los requisitos constitucionales en el momento de su elección. Ellos son: tenertreinta años de edad: haber sido seis años ciudadano de la Nación; tener una renta anual de dos mil pesosfuertes o una entrada equivalente; y ser natural de la provincia que lo elija o con dos años de residenciaInmediata en ella.

El vicepresidente de la Nación ejerce la presidencia del Senado, aunque carece de voto salvo en caso deproducirse un empate en la votación (art. 57 C.N.). Además, el Senado designa a un presidente provisorioque preside a la Cámara por ausencia del vicepresidente de la Nación, o cuando es llamado a ejercer lasunciones de la presidencia de la República (art. 58 C.N.).

22. DISPOSICIONES COMUNES A AMBAS CÁMARAS

El art. 63 de la Ley Fundamental ha aumentado la extensión de las sesiones ordinarias del Congresoestableciendo, expresamente, que las Cámaras se autoconvocarán para funcionar en ese tipo de sesiones.

Las sesiones ordinarias comienzan el primero de marzo y se extienden hasta el treinta de noviembre. Suduración en el texto anterior (art. 55), comenzaba el primero de mayo y concluía el treinta de septiembrede cada año.

Se mantiene el sistema anterior referente a las sesiones extraordinarias y de prórroga. El art. 63 disponeque el Congreso puede ser convocado a sesiones extraordinarias por el Presidente de la Nación oprorrogadas sus sesiones. A su vez, el art. 99. inc. 9º, atribuye al Presidente la facultad de prorrogar lassesiones ordinarias del Congreso y de convocarlo a sesiones extraordinarias cuando, a su criterio, lorequiera un grave interés de orden o progreso para la Nación.



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En nuestra práctica institucional, la convocatoria del Congreso a sesiones extraordinarias y de prórrogasiempre fue dispuesta por el Poder Ejecutivo. Sin embargo, un sector de nuestra doctrina constitucional,al cual nos adherimos, entiende que, sin perjuicio de la facultad presidencial para convocar al Congreso asesiones extraordinarias o de prórroga, el Congreso tiene la potestad de autoconvocarse para funcionar enesos tipos de sesiones.

El art. 64 de la Constitución, reproduciendo al anterior art. 56, establece el quórum para el

funcionamiento de las Cámaras del Congreso. Se trata de una norma general que admite excepciones enlas cuales se amplía el quórum usual. Ella establece que las Cámaras solamente podrán entrar en sesionescon la presencia de la mayoría absoluta de sus miembros, aunque un número menor puede compeler a suscolegas para que concurran bajo los términos y penalidades que cada Cámara establece en su reglamentointerno.

La Constitución mantiene las disposiciones que establecen el funcionamiento simultáneo de lasCámaras (art. 65); la facultad de dictar un reglamento interno, sancionar, remover o aceptar la renuncia desus miembros (art. 66); la inviolabilidad de sus personas y opiniones (art. 68); el desafuero (arts. 69 y 70);la potestad para requerir la presencia de los ministros del Poder Ejecutivo (art. 63), y la prohibición, paratodo miembro del Congreso, de recibir empleos o comisiones del Poder Ejecutivo, sin previoconsentimiento de la Cámara respectiva (art. 72), y la Inhabilidad de los eclesiásticos regulares ygobernadores de provincia para ser miembros del Congreso (art. 73).

23. FACULTADES PRIVATIVAS DE LAS CÁMARASLa Constitución Nacional, en su redacción anterior, otorgaba a cada una de las Cámaras del Congreso,

ciertas facultades privativas. Tales potestades fueron mantenidas y ampliadas con la reforma de 1994.

23.1.Facultades privativas de la Cámara de Diputados

Las facultades privativas de la Cámara de Diputados que prevé la Constitución Nacional son lassiguientes:1. El art. 53, a igual que el anterior art. 45, reserva a la Cámara de Diputados la facultad de acusar ante elSenado, a los fines del juicio político, a los funcionarios que enuncia.2. El art. 66, a igual que el anterior art. 58, le asigna la facultad de dictar su reglamento interno; decorregir, sancionar y destituir a sus miembros, y de aceptar las renuncias que ellos presenten.

3. El art. 70, a igual que el anterior 62, le permite suspender en sus funciones a uno de sus miembros porestar involucrado en un proceso penal.4. El art. 40 establece que corresponde exclusivamente a la Cámara de Diputados la iniciativa parasometer a consulta popular vinculante un proyecto de ley. La Cámara de Senadores intervendrá en estecaso pero como Cámara revisora.5. El art. 52, manteniendo la redacción del anterior art. 44, dispone que le corresponde a la Cámara deDiputados la iniciativa para el tratamiento y la aprobación de los proyectos de leyes sobre contribucionesy reclutamiento de tropas.

23.2.Facultades privativas de la Cámara de Senadores

Las facultades privativas del Senado, establecidas por la Ley Fundamental, son las siguientes:1. El art. 59, a igual que el anterior 51, determina que corresponde al Senado juzgar en juicio político alos funcionarios acusados por la Cámara de Diputados.2. El art. 61, a igual que el anterior 53, reserva al Senado la facultad de autorizar al Presidente de laNación para declarar el estado de sitio en caso de ataque exterior.3. El art. 66, reproduciendo al anterior art. 58, le confiere al Senado y respecto de sus miembros, la mismafacultad otorgada a la Cámara de Diputados que mencionamos en el punto 23.1.4. El art. 70, como el anterior 62, le asigna a la Cámara de Senadores y respecto de sus miembros, lafacultad de suspenderlos en sus funciones por estar involucrados en un proceso penal.5. El art. 99, inc. 42, establece que el Presidente designa a los miembros de la Corte Suprema de Justiciacon acuerdo del Senado.6. El Inc. 7º del art. 99 dispone que el Presidente de la República nombra y remueve a los embajadores,ministros plenipotenciarios y encargados de negocios integrantes del servicio exterior, con acuerdo delSenado.7. El art. 99, inc. 16, reproduciendo y ampliando el contenido del art. 61, establece que la declaración delestado de sitio por el Poder Ejecutivo, en caso de ataque exterior, debe ser hecha por un término limitado



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y con acuerdo del Senado.8. El art. 75, inc. 2º, dispone que las leyes convenio en materia impositiva tendrán como Cámara deorigen al Senado. Se trata de una disposición que no estaba contenida en el texto anterior y que configurauna excepción al principio del art. 52 que atribuye a la Cámara de Diputados la condición de Cámara deorigen para el tratamiento de los proyectos de leyes sobre materia impositiva.9. El art. 75. Inc. 19, establece que el Senado será Cámara de origen para la consideración de proyectos de

leyes referentes al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio: la promoción depolíticas diferenciales para equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias y regiones.Del conjunto de disposiciones que atribuyen facultades privativas a cada una de las Cámaras del

Congreso, las más significativas de las incorporadas en 1994, dejando al margen el instituto del juiciopolítico referente a los magistrados judiciales, son las referentes a la calificación, de cada una de ellas,como Cámara de origen para la tramitación de determinados proyectos de leyes.

En el art. 52 se mantiene, para la Cámara de Diputados, su condición de Cámara originaria en materiade leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas.

Pero en el art. 40 se establece que ella será Cámara de origen para considerar todo proyecto quepropicie la convocatoria de la ciudadanía a una consulta popular vinculante con respecto a una ley. No esCámara de origen para sancionar la ley reglamentaria del instituto de la consulta popular vinculante, nitampoco para convocar a la ciudadanía para una consulta popular no vinculante. Pero silo es en aquelloscasos en que la voluntad de los ciudadanos otorgue fuerza de ley a un proyecto sometido a su

consideración.24. QUÓRUM Y RÉGIMEN DE MAYORÍAS

La palabra quórum designa al número mínimo de miembros de un cuerpo colegiado, cuya presencia esnecesaria para que el organismo pueda funcionar y adoptar decisiones válidas.

Si bien en un sistema republicano el ideal está representado por la asistencia de todos los miembros queforman parte de una asamblea, en la práctica, y por diversas razones, ello resulta imposible o muy difícilde concretar. Aceptando esa realidad, y a fin de no tomar inoperantes a los órganos colegiados, resultaconveniente exigir la asistencia de un número inferior al de la totalidad de sus miembros para que elorganismo pueda sesionar válidamente.

El art. 64 de la Constitución, que es el anterior art. 56, dispone que ninguna Cámara entrará en sesiónsin la mayoría absoluta de sus miembros, reconociendo a un número menor de sus integrantes paracompeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones.

Entendemos que esa disposición alude a una mayoría que debe determinar sobre la totalidad de bancasde cada Cámara y no de los miembros existentes, Si en un organismo colegiado hay cien escaños, lamayoría absoluta a los fines del quórum es la de cincuenta y un miembros. De modo que, si por diversascircunstancias, no están cubiertas todas las bancas del organismo, el quórum no se determinará sobre losmiembros existentes, sino sobre la totalidad de aquéllas.

Esta interpretación evita el absurdo de que habiendo, por ejemplo, sólo veinte miembros y estandovacantes las restantes ochenta bancas, el organismo tuviera quórum con la sola presencia de once de susintegrantes.

Sin embargo, las restantes mayorías que exige la Constitución para que las Cámaras del Congresoadopten decisiones válidas, deben ser determinadas sobre la totalidad de los miembros existentes y nosobre la totalidad de bancas, siempre que se cumpla con el quórum exigido por el art. 64.

Para que las decisiones de las Cámaras del Congreso sean válidas, y como regla general, laConstitución exige que ellas sean adoptadas por la mayoría absoluta de los miembros presentes y siempreque, reitero, se cumpla con el quórum Impuesto por el art. 64 de la Ley Fundamental.

Sin embargo, existen excepciones a ese principio general. En ciertas ocasiones la Constitución requierede mayorías especiales que, en algunos casos, se determinan sobre la totalidad de los miembros presentesy, en otros, sobre la totalidad de los miembros de la Cámara incluyendo a los ausentes.

24.1. Mayorías especiales sobre la totalidad de los presentes

Una mayoría especial sobre la totalidad de los miembros presentes está prevista en los siguientes casos:1. El art. 53 establece que se requiere el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de laCámara de Diputados para hacer lugar a la sustanciación del juicio político, y acusar ante el Senado, alpresidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la CorteSuprema de Justicia.2. El art. 59 dispone que el fallo condenatorio del Senado, en el juicio político, debe ser adoptado por los



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dos tercios de los legisladores presentes.3. El art. 66 exige dos tercios de votos sobre la totalidad de los presentes para que, cada Cámara, corrija asus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o los remueva por inhabilidadfísica o moral sobreviniente a su incorporación.4. El art. 70 exige dos tercios de votos sobre la totalidad de los presentes para el desafuero de uno de losmiembros de la Cámara que integre.

5. La mayoría prevista por los arts. 81 y 83 durante el proceso de la sanción de las leyes, son los dostercios de los miembros presentes de cada Cámara.6. El art. 86 establece que el Defensor del Pueblo debe ser nombrado y removido por el Congreso con elvoto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada Cámara.7. El art. 99, Inc. 42, dispone que el Presidente de la Nación nombra a los magistrados de la CorteSuprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes.

24.2 Mayoría especial sobre la totalidad de los miembros existentes

Una mayoría especial, sobre la totalidad de los miembros que integran el organismo colegiado, esexigida en los siguientes casos:1.El art. 30 exige una mayoría de las dos terceras partes sobre la totalidad de los miembros para que, cadaCámara, formule la declaración sobre la necesidad de la reforma constitucional.

2. El art. 75. Inc. 22, establece que los tratados internacionales que menciona sólo pueden ser denunciadospor el Poder Ejecutivo previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros decada Cámara. Igual mayoría se exige para que los demás tratados y convenciones sobre derechoshumanos que se sancionen en el futuro puedan tener jerarquía constitucional.

24.3. Mayoría absoluta sobre la totalidad de los miembros existentes

Son varias las disposiciones de la Constitución que exigen el voto coincidente de la mayoría absoluta dela totalidad de los miembros que registra cada Cámara del Congreso:1. El art. 39 dispone que la sanción de la ley reglamentaria de la iniciativa popular debe ser aprobada porla mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.2. El art. 40 establece que la sanción de la ley reglamentaria de la consulta popular se hará efectiva con elvoto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

3. El art. 75. Inc, 2, establece, en su cuarto párrafo, que las leyes convenio en materia impositiva debenser sancionadas por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, siendo Cámarade origen el Senado.4. El art. 75, inc. 32, dispone que el establecimiento y modificación de asignaciones específicas derecursos coparticipables será por tiempo determinado y por ley especial aprobada por la mayoría absolutade la totalidad de los miembros de cada Cámara.5. El art. 75, inc. 24, establece que la aprobación de los tratados de integración con Estados deLatinoamérica requiere la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada Cámara. Igual mayoríase requiere para la aprobación de los tratados de integración con otros países, la cual se podrá expresaruna vez que transcurran ciento veinte días de haber declarado el Congreso, por el voto de la mayoríaabsoluta de los miembros presentes, la conveniencia de aprobar el tratado.6. El art. 79 establece que cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede delegar ensus comisiones la aprobación en particular de los contenidos del proyecto, con el voto de la mayoríaabsoluta del total de sus miembros. Igual mayoría se exige para que la Cámara deje sin efecto ladelegación y asuma directamente la tramitación en particular del proyecto de ley. Asimismo, laaprobación en el seno de las comisiones, requiere del voto de la mayoría absoluta de la totalidad de susmiembros.7. El art. 85 establece que la ley que reglamente la creación y funcionamiento de la Auditoría General dela Nación debe ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara.8. El art. 99, inc. 32, dispone que una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad delos miembros de cada Cámara regulará los alcances y el trámite de la intervención del Congreso enaquellos casos en que el Presidente de la Nación dicte decretos de necesidad y urgencia que versaránsobre materias legislativas, aunque no podrán abordar cuestiones relacionadas con la materia penal,tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos.9. El art. 101 establece que el jefe de gabinete de ministros puede ser interpelado para el tratamiento deuna moción de censura por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquierade las Cámaras. Asimismo, podrá ser removido por el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad de



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miembros de cada una de las Cámaras.10.El art. 114 dispone que el Consejo de la Magistratura será regulado por una ley especial sancionadapor la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

25. EL JUICIO POLITICO

El juicio político, establecido por los arts. 53, 59 y 60 de la Constitución, tiene por objeto hacer efectivala responsabilidad política del presidente, vicepresidente, jefe del gabinete de ministros, ministros y jueces de la Corte Suprema de Justicia por mal desempeño de sus cargos, o por la comisión de delitos enel ejercicio de sus funciones, o por la comisión de delitos comunes.

Los arts. 59 y 60 no fueron alcanzados por la reforma de 1994. En cambio, el art. 53 sufrió dosmodificaciones. Por la primera de ellas se incluye, entre los funcionarios que pueden ser sometidos a juicio político, al jefe de gabinete de ministros que prevén los arts. 100 y 101 de la Ley Fundamental. Porla segunda, fueron excluidos del juicio político los magistrados judiciales de Inferior jerarquía cuyaremoción, por iguales causales a las expresadas en el art. 53, sólo puede ser efectuada por el jurado deenjuiciamiento previsto en el art. 115 de la Ley Fundamental.

De todas maneras, y hasta tanto que la ley reglamentaria no determine la integración y funcionamientodel jurado de enjuiciamiento (art. 115 C.N.) y del Consejo de la Magistratura (art. 114 C.N.), los juecesinferiores seguirán sometidos al procedimiento del juicio político.

La Institución del juicio político es un instrumento mediante el cual, los legisladores, pueden velar porla efectividad de uno de los principios básicos de un sistema republicano de gobierno:la idoneidad requerida por el art. 16 de la Ley Fundamental.

Corresponde a la Cámara de Diputados, por el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes(art. 53 C.N.), disponer la formación de la causa explicitando los cargos que se imputan al acusado. Enese momento comienza el juicio político. A su vez, la Cámara de Senadores (arts. 59 y 60 C.N.) juzga laconducta de los acusados pudiendo, también con el voto de las dos terceras partes de sus miembrospresentes, declararlos culpables.

Como se trata de un juicio donde sólo se considera la responsabilidad política del funcionario, resultarazonable que el juzgamiento se atribuya a un órgano político y representativo, y que el fallocondenatorio se limite a producir la destitución del acusado y. eventualmente, su Incapacidad para ocuparcargos públicos en el futuro. La responsabilidad jurídica del ex funcionario sólo puede ser juzgada por lostribunales judiciales ordinarios.

La Constitución prevé tres causales para la promoción del juicio político:1) mal desempeño del cargo,por ausencia de idoneidad técnica o moral, y sin que ello importe necesariamente la imputación de unaconducta voluntaria, dolosa o maliciosa al funcionario;2) comisión o participación en la ejecución deactos delictivos en el ejercicio de la función pública;3) comisión o participación en la ejecución dedelitos comunes que, por su envergadura, gravedad o trascendencia social, justifiquen la destitución delfuncionario.

En nuestra práctica constitucional, y con motivo de una errónea Interpretación de la Ley Fundamental,la sustanciación del juicio político se ha basado sobre la primera causal. Ello es así porque, para que sesustancie un juicio político por la comisión de delitos, es necesario que previamente el funcionario seasometido a un juicio ordinario que concluya con una condena jurídica. Por aplicación del art. 18 de laConstitución, a nadie se le puede atribuir responsabilidad penal por un hecho delictivo sin previo juiciorevestido con las garantías del debido proceso legal que concluya con una sentencia emitida por un juezdel Poder Judicial.

Como tanto a los jueces como Integrantes del órgano ejecutivo se les ha extendido en la práctica laprerrogativa que la Constitución contempla exclusivamente para los legisladores (arts. 69 y 70 C.N.), seha entendido que los funcionarios previstos en el art. 53 no pueden ser sometidos a un juicio penalordinario sin antes haber sido separados de sus cargos por un juicio político.

No compartimos esta conclusión por entender que ella se aparta del principio de igualdad republicanadel art. 16, y por brindar una interpretación extensiva a las prerrogativas de los arts. 69 y 70 cuando, unode los principios elementales en materia de interpretación constitucional es, precisamente, lainterpretación restrictiva de las prerrogativas y privilegios.

Si bien aquellos funcionarios pueden ser sometidos a un proceso penal, sus consecuencias en modoalguno pueden impedir o limitar las potestades resultantes del cargo que ejercen. Esto significa que ellosno pueden ser privados de su libertad y, en caso de mediar una sentencia condenatoria firme privativa delibertad, su ejecución debe quedar suspendida hasta el momento en que el funcionario cese en el cargocon motivo de un juicio político o por cualquier otra circunstancia.



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Esta interpretación, que estimamos se compadece con la esencia de un sistema republicano, tornaríamucho más eficiente al juicio político. En efecto, frente a una sentencia penal condenatoria, loslegisladores quedarían sujetos a una importante presión social que les impediría evitar la promoción del juicio político para el funcionario involucrado.

A pesar de la claridad de las disposiciones constitucionales, se presentan discrepancias, muchas vecesfundadas sobre motivaciones políticas, acerca de los efectos que tiene sobre el juicio político la renuncia

del funcionario involucrado. Se han propuesto tres soluciones:1. La renuncia del funcionario, siempre que su aceptación sea anterior al fallo del Senado, determina laterminación del juicio político. Esta postura desnaturaliza al juicio político, permitiendo que su curso separalice por la voluntad del propio imputado que se impondría a la voluntad de los representantes delpueblo.2. El juicio político se puede promover después de haber cesado el funcionario en el cargo. De modo quela renuncia no es impedimento para que la Cámara de Diputados disponga la promoción de la causa nipara que el Senado dicte su fallo. Esta solución incurre en el error de asimilar el juicio político al juicio deresidencia que rigió en la época colonial, y se aparta del art. 53 de la Constitución, que hace referenciaimplícita a funcionarios que se encuentran en sus cargos como presupuesto para la acusación que formulela Cámara de Diputados.3. La renuncia del funcionario, si es aceptada con posterioridad a la decisión de la Cámara de Diputadosde promover la causa, no puede impedir la prosecución y culminación del juicio político. Si bien no será

posible materializar la destitución del funcionario por haberse apartado del cargo, sí será posible que elSenado se pronuncie sobre la inhabilidad del ex funcionario para ocupar cargos públicos en el futuro.Esta última solución se amolda a la letra y espíritu de la Constitución, satisfaciendo las sanas

expectativas de los grupos de opinión pública. Ella ha merecido el reconocimiento de la Corte Supremade Justicia en el caso “Yrigoyen”.

En el caso, se cuestionaba la competencia de los juzgados penales para someter a proceso al exPresidente de la Nación por no haber sido separado del cargo por un juicio político. La Corte no aceptóesta defensa entendiendo que Yrigoyen había renunciado al cargo presidencial sin que le hubierapromovido juicio político alguno. Destacó el Alto Tribunal que no es procedente el juicio político cuandola renuncia es aceptada antes de la iniciación del mismo, pero si la renuncia se formula y es aceptadaantes de Iniciado el juicio político con la acusación de la Cámara de Diputados, “ en tal caso claro es querio puede estar en manos del funcionario evitar el castigo e inhabilitación mediante la renuncia”.

Postura similar fue adoptada por el Senado cuando, el 30 de abril de 1947, dictó su fallo en el

bochornoso juicio promovido a cuatro ministros de la Corte y a su procurador general por la circunstanciade no estar enrolados en la ideología política del entonces gobernante de turno. Al considerar el caso delDr. Roberto Repetto, cuya renuncia había sido presentada y aceptada antes de la iniciación del juicio conla acusación de la Cámara de Diputados, el Senado determinó que no estaba sujeto a su jurisdicción porhabérsele aceptado su renuncia con anterioridad a la iniciación del juicio político.

Sobre la base de tal antecedente, fue correcta la decisión del Senado al no sustanciar en 1990 el juiciopolítico del ex juez Remigio González Moreno, ya que su renuncia había sido aceptada antes de que laCámara de Diputados decidiera impulsar el juicio político y, según el art. 53 de la Ley Fundamental, no sepuede promover un juicio de esa naturaleza contra quien no ostentaba, a ese momento, el cargo públicodel cual se lo pretendía remover.

Sin embargo, no aconteció lo propio con la postura adoptada por algunos senadores respecto del ex juezJuan Miguel Zitto Soria, porque su renuncia, aceptada el 29 de enero de 1991, fue posterior al acto depromoción del juicio político dispuesto por la Cámara de Diputados, cuyo curso Institucional no puedeser detenido por otro poder gubernamental y menos aún por un acto del propio interesado.El mecanismo del juicio político es un procedimiento prudente y eficaz para analizar la responsabilidadpolítica de ciertos gobernantes en salvaguarda del principio de idoneidad, tan caro y esencial para lasubsistencia de un sistema democrático constitucional.

Que la herramienta no se aplique con la frecuencia que algunos desean o con la celeridad que le espropia, no configura defectos propios del juicio político sino una consecuencia no deseadaconstitucionalmente y que generan quienes deberían darle fiel cumplimiento.

26. EL PROCEDIMIENTO PARA LA SANCIÓN DE LAS LEYES

El proceso para la formación y sanción de las leyes se desarrolla en el seno del Congreso de la Naciónpudiendo, en principio, tener origen en cualquiera de sus Cámaras.Como excepción al principio anterior, la Constitución le asigna de manera exclusiva a la Cámara deDiputados la iniciativa para:



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1. Considerar el sometimiento a una consulta popular vinculante de un proyecto de ley (art. 40 C.N.).2. El tratamiento y aprobación de los proyectos de leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas(art. 52 C.N.).Asimismo, y también de manera exclusiva, solamente el Senado puede ser la Cámara de origen para:1. El tratamiento y aprobación de las leyes convenio en materia impositiva (art. 75, inc. 2, C.N.).2. El tratamiento y la aprobación de los proyectos de leyes referentes al crecimiento armónico de la

Nación y al poblamiento de su territorio; la promoción de políticas diferenciales tendientes a equilibrar eldesigual desarrollo relativo de las provincias y regiones (art. 75. Inc. 19. C.N.).El art. 77 de la Ley Fundamental, con las salvedades apuntadas, establece que los proyectos de leyes

pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras. Añade que tales proyectos de leyes deben serpresentados por sus miembros o por el Presidente de la República. Esto no significa que los individuos. olos grupos sociales, no puedan propiciar todo tipo de proyecto de ley, sino que será necesario que supresentación formal ante las Cámaras sea efectuada por algún legislador, en su condición de representantedel pueblo o de las provincias, o por el Poder Ejecutivo.

Para el tratamiento de un proyecto de ley se requiere que cada Cámara cumpla con el quórumestablecido por el art. 64 de la Constitución.

Como regla general, y salvo los casos en que la Constitución exige mayorías especiales, todo proyectode ley aprobado por ambas Cámaras con el voto de la mayoría absoluta de sus miembros presentes, pasaal Poder Ejecutivo para su examen. y si también obtiene su aprobación, lo promulga como ley (art. 78

C.N.).Si un proyecto de ley es rechazado totalmente por una de las Cámaras, no podrá ser nuevamenteconsiderado en las sesiones del año en curso (art. 81 C.N.).

Para dotar de mayor eficiencia y celeridad al procedimiento para la sanción de las leyes, la reforma de1994 ha simplificado su tramitación. En el art. 81 la Constitución ha previsto los pasos siguientes:1. La Cámara de origen no puede rechazar totalmente un proyecto que, habiendo sido aprobado por ella,merezca modificaciones o adiciones por la Cámara revisora.2. Cuando la Cámara revisora realiza modificaciones o adiciones en el proyecto de ley aprobado por laCámara de origen, se deberá dejar constancia si aquéllas fueron establecidas por la mayoría absoluta delos legisladores presentes o por las dos terceras partes de los miembros presentes.3. Al retomar el proyecto a la Cámara de origen, ésta puede:3.1.Aprobar las modificaciones introducidas por la Cámara revisora.3.2. Insistir por el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes, en que se mantenga el texto

originario siempre que las modificaciones propuestas por la Cámara revisora fueran aprobadas por igualmayoría en el seno de esta última.3.3.Si las modificaciones efectuadas por la Cámara revisora lo fueran con el voto de las dos terceraspartes de sus miembros presentes, la Insistencia de la Cámara de origen requerirá de igual mayoría paraque se mantenga el texto originario. Caso contrario, el proyecto de ley pasa al Poder Ejecutivo para supromulgación.4. La Cámara de origen no puede introducir nuevas modificaciones, adiciones o correcciones a lasrealizadas por la Cámara revisora. Solamente se puede expedir sobre las formuladas por esta última.

El art. 82 de la Ley Fundamental establece que la voluntad de cada una de las Cámaras debemanifestarse en forma expresa y que, en todos los casos, no se acepta la sanción tácita o ficta.

El art. 83 de la Constitución, que reproduce el texto del anterior art. 72, establece que si el proyecto deley es vetado por el Poder Ejecutivo, en el todo o en alguna de sus partes, se reanuda su tratamiento porlas Cámaras del Congreso con las consecuencias siguientes:1. El proyecto de ley pasa a la Cámara de origen para que ésta discuta las objeciones formuladas por elPoder Ejecutivo, y si adopta una decisión por la mayoría de los dos tercios de sus miembros presentes, elproyecto pasa a la Cámara revisora. Si esta última adopta igual decisión, también por el voto de los dostercios de sus miembros presentes, el proyecto pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación.2. Si las Cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto de ley no podrá ser nuevamente consideradoen el curso de las sesiones del año.

La reforma constitucional de 1994 ha introducido un nuevo sistema para el tratamiento en particular delos contenidos de un proyecto de ley, que no requiere la intervención plenaria de ambas Cámaras delCongreso.

Conforme el art. 79 de la Ley Fundamental, una vez que el proyecto de ley fue aprobado en general poruna Cámara, ella puede delegar su tratamiento en particular a las comisiones internas.

Las comisiones internas son nombradas por cada Cámara e integradas por sus miembros, con el objetode racionalizar el ejercicio de sus funciones. Esas comisiones, que pueden ser permanentes o especiales,



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tienen a su cargo el estudio de los proyectos de leyes, resoluciones, declaraciones y demás actos quedeban ser resueltos por las Cámaras en pleno.

Para que sea viable el tratamiento en particular del proyecto de ley por una o varias comisiones, serequiere una decisión en tal sentido adoptada por la mayoría absoluta del total de miembros de la Cámararespectiva. Asimismo, y por igual mayoría, la Cámara puede dejar sin efecto la delegación y retomar eltratamiento en particular del proyecto de ley.

El tratamiento en particular que sea aprobado por las comisiones intervinientes, por el voto de lamayoría absoluta del total de sus miembros, tendrá las mismas consecuencias jurídicas que si laaprobación hubiera emanado de la Cámara en pleno.

27. DELEGACIÓN DE FACULTADES LEGISLATIVAS

En el esquema tradicional de la Constitución, basado sobre la estricta separación y distribución de lasfunciones gubernamentales, resultaba inadmisible la delegación de facultades legislativas en el órganoejecutivo.

En varias ocasiones, la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de descalificar actos legislativospor los cuales el Congreso confería al Poder Ejecutivo potestades que superaban, Holgadamente, a lamera función reglamentaria. Claramente destacó que existía una distinción fundamental entre ladelegación del poder para hacer la ley, y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo a fin de reglarlos pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla. Lo primero estaba vedado por laConstitución, mientras que lo segundo quedaba englobado en la potestad reglamentaria de las leyesconferida al Poder Ejecutivo.

Por otra parte, en el marco de un sistema presidencialista como el que establece la Ley Fundamental, noresulta aceptable plantear las presuntas bondades que semejante delegación presentaría en los sistemasparlamentarios. En estos últimos, el órgano ejecutivo es integrado por el Parlamento que ejerce un estrictocontrol sobre el primero pudiendo, inclusive, proceder a su remoción en cualquier momento.

Sin embargo, en la reforma constitucional de 1994, se resolvió incorporar esta institución parlamentariaen la Ley Fundamental considerando que, con ello, se le asigna una dinámica mayor al procesolegislativo.

De todas maneras, y atendiendo al carácter excepcional de esa delegación, su interpretación deberá sersumamente restrictiva y jamás podrá conducir al absurdo de anular, en la práctica política, no solamentela doctrina de la división de los poderes sino también la jerarquía del Congreso y su razón de serconstitucional.

El principio general para el análisis de la delegación legislativa resulta del art. 99, inc. 3º, de la LeyFundamental que, en su segundo párrafo, establece que “ E1 Poder Ejecutivo no podrá en ningún casobajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”.

Este principio general lo reitera el art. 76, precisando las condiciones y alcances de la delegaciónlegislativa. Dicha norma establece:„Se prohíbe la delegación Legis lativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas deadministración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de ladelegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión delas relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de La delegaciónlegislativa”.

La Constitución no impone una mayoría especial para tornar viable la delegación de facultades por elCongreso en el Presidente de la República. Se limita a exigir:1. Que la delegación recaiga sobre materias determinadas de administración o de emergencia pública.2. La fijación de un plazo durante el cual el Poder Ejecutivo podrá ejercer las potestades delegadas.3. En el acto por el cual se establezca la delegación, el Congreso deberá precisar los contenidos y alcancesgenéricos que tendrá el acto legislativo que emita el Poder Ejecutivo.4. Los actos legislativos del Poder Ejecutivo que sean consecuencia de la delegación deben serrefrendados por el jefe de gabinete de ministros (art. 100. inc. 12. C.N.).5. Los actos legislativos del Presidente están sujetos al control de una Comisión Bicameral Permanente(art. 100, inc. 12, C.N.), cuyo funcionamiento deberá ser similar al previsto en el art. 99. inc. 39, para losdecretos de necesidad y urgencia que dicte el Poder Ejecutivo.

Considerando que la delegación de facultades legislativas prevista por la Constitución tiene carácterexcepcional, entendemos que ella no podrá recaer sobre materias de naturaleza penal, tributaria, electoralo sobre el régimen de los partidos políticos. Tal es la solución prevista por el art. 99, inc. 39, tratándose dedecretos de necesidad y urgencia emitidos por el Poder Ejecutivo sobre materias cuya regulación compete



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al Congreso. A la luz de una interpretación sistemática de la Ley Fundamental, no cabe ampliar estapotestad legislativa extraordinaria que se le confiere al Poder Ejecutivo.

El segundo párrafo del art. 76 prevé la existencia de un plazo de caducidad para los actos legislativosdelegados del Presidente de la República. Ese plazo comprende dos aspectos:1. En el acto de delegación se debe prever el plazo durante el cual el Poder Ejecutivo podrá ejercitar laspotestades legislativas conferidas.

2. También se debe prever un plazo dentro del cual el Congreso deberá ratificar esos actos legislativospara que conserven su vigencia. De no establecerse este último plazo, consideramos que es aplicable el decinco años previsto en la Disposición Transitoria 8 que dispone: “ La legislación delegada preexistenteque no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de estadisposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley”.

Las relaciones jurídicas nacidas conforme a las normas dictadas como consecuencia de la delegaciónlegislativa, no caducan por el vencimiento del plazo que se hubiera previsto para su ratificación. Si bien, apartir de ese momento, cesan las atribuciones legislativas del Presidente, los jueces no podrán revisar portal circunstancia a dichas relaciones jurídicas. Claro está que ello no obsta al control de constitucionalidadde tales actos legislativos, cuyos contenidos deberán adecuarse a la Constitución y los tratadosinternacionales.

Si bien la Constitución no lo prevé expresamente, consideramos que tampoco es viable la delegación defacultades legislativas en todos aquellos casos en que se requieren mayorías especiales para la sanción de

actos legislativos por el Congreso. Toda vez que la Ley Fundamental Impone mayorías de dos terciossobre los miembros presentes, dos tercios sobre la totalidad de miembros o la mayoría absoluta de latotalidad de miembros de las Cámaras del Congreso, la delegación legislativa no será constitucionalmenteviable.

28. ATRIBUCIONES DEL CONGRESO

Las atribuciones constitucionales del Congreso están detalladas en el art. 75, sin perjuicio de diversasreferencias explícitas insertadas en el resto del articulado de la Ley Fundamental.Esas atribuciones pueden ser agrupadas en siete categorías:1) jurídicas;2) económicas y financieras;3) de política internacional; 4) de seguridad nacional;5)administrativas; 6) de organización; 7) preconstituyentes.

28.1. Atribuciones jurídicas

Las atribuciones específicas en materia jurídica están enunciadas en los incs. 12. 23, 30 y 32 del art. 75.Estas atribuciones fueron modificadas o incorporadas por la Convención Reformadora de 1994, con la

salvedad del Inc. 32 que, reproduciendo al anterior art. 67, inc. 28, dispone que corresponde al Congreso“Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderesantecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación

Argentina”.

28.1.1. El inc. 12 del art. 75

Reproduce sustancialmente el contenido del anterior art. 67. inc. 11, que confiere al Congreso lapotestad de sancionar la legislación de fondo que rige en todo el país.

La reforma de 1994 Introdujo dos modificaciones.Al facultar al Congreso para dictar los Códigos Civil. Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y

Seguridad Social, establece que ellos pueden ser contenidos en cuerpos unificados o separados”. Lacláusula del anterior art. 67, inc. 11, fue interpretada en el sentido de que el Congreso no solamente podíasancionar Códigos sobre las materias detalladas, sino también leyes aunque no estuvieran formalmenteincorporadas a esos Códigos.

Un Código es un cuerpo legal que contiene un conjunto de normas dispuestas en forma metódica ysistemática, de modo que no era razonable interpretar que una norma, por el solo hecho de no integrar esecuerpo, quedaba excluida del ámbito de la competencia del Congreso a pesar de referirse a una materiacivil, comercial o cualquiera de las otras enunciadas por la Constitución.

En la interpretación constitucional, el enfoque sistemático debe prevalecer sobre el enfoque literal. Lofundamental es que la norma, Integre o no un Código, recaiga sobre alguna de las materias citadas por la

Constitución, En tal caso, solamente el Congreso será competente para dictarla porque, lo esencial no esla forma bajo la cual se establece la norma sino la materia que regula.



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El agregado dispuesto en la reforma de 1994 no hace más que ratificar esa interpretación que, inclusive,se extendía a los llamados Códigos mixtos que contienen materias propias de diferentes ramas delderecho o comunes a ellas.

En su versión anterior, el texto constitucional facultaba al Congreso para sancionar leyes “sobrenaturalización y ciudadanía, con sujeción al principio de la ciudadanía natural” (art. 67, Inc. 11).

Después de la reforma, su texto dispone:“Sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al

principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina”.La población o los habitantes que constituyen el elemento humano sobre el cual se ejerce el podersoberano de un Estado pueden dividirse en tres categorías:extranjeros, nacionalesy ciudadanos.

Los extranjeros son aquellas personas que, en virtud de la Constitución y sus normas reglamentarias nointegran la comunidad política nacional. Su situación jurídica, tanto en el derecho civil como en elderecho político, puede diferir de la correspondiente a los nacionales y ciudadanos, siempre que no setraduzca en un desconocimiento de la dignidad y condición humana. En tal sentido, las libertades civilesson reconocidas por la Constitución a todos los habitantes del país, sin distinguir entre nacionales yextranjeros. Asimismo, reforzando esa conclusión, el art. 20 de la Ley Fundamental establece que losextranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles de los ciudadanos, pudiendoejercer su Industria, comercio y profesión, poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos, navegar losríos y costas, ejercer libremente su culto, testar y casarse conforme a las leyes, y que no están obligados aadmitir la ciudadanía ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Tal cláusula, de ejemplar

generosidad, constituye la aplicación práctica del Preámbulo de la Ley Fundamental, cuando dispone quelos beneficios, garantías y libertades por ella establecidos lo son, entre otros, para todos los hombres delmundo que quieran habitar en el suelo argentino.

La nacionalidad, si bien es un concepto político, define una relación de derecho civil entre el individuoy una organización política global, por la cual se afirma su pertenencia a la comunidad nacional sobre lacual se sustenta el elemento humano de un Estado. Esa relación genera derechos, deberes y garantías denaturaleza civil que colocan al individuo en una condición o estado que puede diferir de la quecorresponde a los extranjeros que habitan un país. Así, por vía reglamentaria de la Constitución y en unmarco de razonabilidad, la ley puede vedar a los extranjeros y reservar a los nacionales el acceso a ciertosempleos o el ejercicio de algunas actividades estrechamente vinculadas con la seguridad del Estado.

La ciudadanía, que presupone la nacionalidad, define una relación de derecho político entre el individuoy una organización política global, que lo habilita legalmente para participar en el proceso del poderejerciendo institucionalmente las libertades políticas que prevé la Constitución.

Los vocablosnacionalidad y ciudadaníadefinen dos situaciones diferentes. A pesar de la vinculaciónque existe entre ellos, por cuanto la ciudadanía presupone la nacionalidad, y a pesar de ser empleadosfrecuentemente como sinónimos, los conceptos de nacionalidad y ciudadanía describen distintasrealidades jurídicas y políticas. La nacionalidad se proyecta sobre las libertades civiles; en cambio laciudadanía, además de comprender aquéllas, se proyecta también sobre los derechos políticos.

La distinción entre la nacionalidad y la ciudadanía, asignando a la primera un contenido de derechocivil y a la segunda un contenido de derecho político, era generalmente aceptada por la doctrinaconstitucional, sin perjuicio de destacarse que la Ley Fundamental utilizaba solamente el vocablociudadaníay nonacionalidad.

Así, y además de la referencia ya citada que contiene su art. 20. establece que los ciudadanos de cadaprovincia gozan de todos los derechos, privilegios e Inmunidades Inherentes al título de ciudadano en lasdemás (art. 8); que todo ciudadano está obligado a armarse en defensa de la Patria y de esta Constitución,conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo Nacional (art. 21); quelos ciudadanos por naturalización son libres de prestar o no el servicio de asumir la defensa de la Patria yla Constitución por el término de diez años contados desde el día en que obtengan su carta de ciudadanía(art. 21); que para ser diputado se requiere tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio (art. 48); que paraser elegido senador se requiere haber sido seis años ciudadano de la Nación (art. 55); que para ser elegidopresidente o vicepresidente de la Nación se requiere haber nacido en el territorio argentino o ser hijo deciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero (art. 89); que las provincias no pueden dictarespecialmente leyes sobre ciudadanía o naturalización (art. 126).

De todas maneras, y a pesar de que la Ley Fundamental no distinguía expresamente los vocablosnacionalidad y ciudadanía, utilizando solamente el segundo, entendemos que no existían reparosconstitucionales para que, por vía legal reglamentaria y sin desnaturalizar los principios constitucionales,se proceda a diferenciar ambas categorías atribuyendo distintas consecuencias jurídicas, tal como en sumomento lo hizo la ley 2l.795.

Esta conclusión está avalada por un precedente legislativo importante. El 19 de septiembre de 1857 elCongreso de la Confederación Argentina sancionó una ley que establecía la distinción entreargentinos —



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como sinónimo denacionales — y ciudadanos. Declaraba que eran argentinos:1) las personas nacidas enel territorio nacional;2) los hijos de madre o padre argentinos, nacidos en el extranjero. a menos queprefiriesen la nacionalidad del país de su nacimiento;3) los extranjeros que obtuvieran carta denaturalización. A su vez, declaraba que eran ciudadanos:1) los argentinos mayores de veintiún años, oantes si fueran emancipados;2) los extranjeros que al 9 de julio de 1853 ya eran reputados ciudadanos encada provincia, debiendo solicitar su carta de ciudadanía dentro del plazo de un año. Esta ley fue objeto

de severas críticas por admitir el jussanguinisen beneficio de los hijos de extranjeros nacidos en elterritorio del país que prefiriesen la nacionalidad de sus padres. Se trataba de una crítica política, aunqueno jurídica, por cuanto el entonces art. 64, inc. 11, de la Constitución facultaba al Congreso para dictarleyes generales sobre ciudadanía o naturalización, sin hacer referencia a la sujeción al principio de laciudadanía natural, tal como lo dispuso la Convención Constituyente de 1860 al redactar el texto del art.67, inc. 11.

En el orden internacional, el art. 15 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobadapor las Naciones Unidas en 1948, establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad y quenadie puede ser privado arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar la misma. En igualsentido, el art. 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que toda persona tienederecho a una nacionalidad; que toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorionació si no tiene derecho a otra; que nadie será privado arbitrariamente de su nacionalidad ni del derechoa cambiarla.

La citada Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la ley 23.054, distingueclaramente la nacionalidad de la ciudadanía. Así, su art. 23, al enunciar los derechos políticos, estableceque la titularidad de los mismos corresponde a todos los ciudadanos. Solución similar es adoptada por elPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la ley 23.313, cuyo art. 25 dispone quetodos los ciudadanos gozarán, sin restricciones indebidas, de los derechos de participar en la dirección delos asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; de votar y serelegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secretoque garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; de tener acceso, en condiciones generalesde igualdad, a las funciones públicas de su país.

Aquella interpretación, que distinguía a la nacionalidad de la ciudadanía, ha sido expresamenteincorporada a la Constitución al reemplazar, en este artículo, el vocablo “ciudadanía” por “nacionalidad”.Asimismo, introduce el concepto de “nacionalidad por opción” que es la conferida a los hijos deargentinos nativos nacidos en el exterior, que optan por la nacionalidad argentina y que, implícitamente,

estaba contemplada en el art. 76 de la Ley Fundamental que reproduce parcialmente el actual art. 89.

28.1.2. El Inc. 23 del art. 75

Esta disposición, que no estaba contenida en la Constitución antes de la reforma de 1994, establece:“Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y detrato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratadosinternacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respectode los niños, las mujeres, losancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situacióndedesamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, yde la madredurante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

La cláusula constitucional, en su primer párrafo, ratifica el principio de igualdad establecido en el art.16 de la Constitución, haciendo explícita referencia a una “igualdad real” de oportunidades y de trato.

En un sistema democrático constitucional personalista, como el organizado por la ConstituciónNacional, los conceptos de libertad e igualdad están indisolublemente ligados, si bien reflejan ideasdiferentes.

Se trata de dos conceptos que son antitéticos y a la vez complementarios. La libertad es la energíanatural que determina la acción social del hombre, sujeta a las limitaciones legales necesarias paraproteger las libertades de los demás, posibilitar una relación social armónica y dar cumplimiento a losfines que motivan la creación de la organización política global. La igualdad es la nivelación externa delos hombres para el ejercicio de la libertad.

Si se pretende nivelar todas las desigualdades existentes entre los hombres, será necesario limitar suslibertades. Asimismo, si se pretende resguardar la libertad en sus más amplias expresiones,necesariamente se desembocará en el reconocimiento de las desigualdades humanas. En una proyecciónteórica, y en el marco de un gabinete de estudio, se puede afirmar que cuanto mayor sea la libertad menor



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será la Igualdad y. viceversa, cuanto más extensa sea la igualdad, más amplias serán las restricciones quese establecen para la libertad.

Sin embargo, a pesar de esta visión antitética, es intensa la relación que existe entre la libertad y laIgualdad, porque no puede haber una auténtica libertad sin igualdad, ni tampoco igualdad sin libertad.

Esto impone la necesidad de precisar la relación que media entre la libertad y la igualdad en un sistemapersonalista; en un sistema político donde su finalidad última no es precisamente la igualdad, sino la

libertad, aunque no la libertad absoluta, sino la libertad con dignidad, una libertad que dignifica alhombre.En un sistema constitucionalista, la igualdad es un valor jerárquicamente inferior a la libertad, pero

también es un presupuesto indispensable para la vigencia de la libertad. El equilibrio para lamanifestación armónica de ambos valores en una democracia constitucional se concreta mediante laaplicación del principio de razonabilidad, aunque teniendo en cuenta que la libertad es el fin y la igualdadun valor instrumental. Caso contrario, estaremos en presencia de un sistema político autocrático, donde lamás perfecta igualdad se traduce en el aniquilamiento de la libertad o, si se quiere, en la igualdad en laesclavitud. Solamente en un sistema absolutamente totalitario es concebible que los hombres conviv anen una completa igualdad que desconozca coactivamente las diferencias espirituales y materialesexistentes entre ellos.

Así como la libertad constitucional es la libertad jurídica, la igualdad constitucional es también laigualdad jurídica y no la igualdad natural, especie esta última que no existe en el estado de naturaleza.

En el ámbito de la naturaleza, los hombres son esencialmente desiguales en su conformación física. Elcolor de la piel, el sexo, el peso, las dimensiones, los rasgos, son algunos de los elementos físicos queevidencian la desigualdad. A ellos, en el curso de la vida, se añaden otros como la edad y la salud.Asimismo, en el marco de las relaciones sociales, se advierten nuevas desigualdades en la aptitudintelectual y capacidad moral de los individuos. Los hombres no son iguales sino, por el contrario,desiguales, presentando diferentes características físicas e intelectuales que gravitan sobre su desarrollo,tipificando su personalidad individual en las relaciones sociales.

La igualdad jurídica no propicia suprimir en forma absoluta las desigualdades naturales, pero tampocoaceptarlas en su totalidad, porque estaría gestando una igualdad meramente nominal que en ambos casosdesnaturalizaría la libertad constitucional.

En principio, la igualdad jurídica debe reflejar las desigualdades naturales. La igualdad constitucionalno anula las diferencias que la naturaleza establece entre los hombres, porque ello importaría un tratoigualitario ante distintas circunstancias y situaciones, conduciendo paradójicamente a una desigualdad. La

igualdad jurídica, traducida en la igualdad ante la ley, significa que todos los hombres están reconocidoscomo titulares de derechos y obligaciones, que son Iguales bajo las mismas circunstancias y las mismascondiciones razonables frente al poder estatal.

Asimismo, si bien la igualdad jurídica se atiene a la igualdad natural, procura compensar la desigualdadde condiciones en que se encuentran los hombres cuando ellas carecen de razonabilidad a los fines de sudesarrollo, progreso y dignidad. Excluye solamente las diferencias arbitrarias que conducen a favorecer aunos en desmedro de otros, pero respeta las diferencias razonables que son consecuencia de las aptitudesIntelectuales de los hombres.

La igualdad jurídica consiste en que la ley debe ser igual para todos los Iguales en igualdad decircunstancias, y que no se pueden establecer privilegios que concedan a unos lo que se niega a otros bajolas mismas circunstancias. Así, la igualdad supone la distinción razonable entre quienes no se encuentranen la misma condición, porque lo contrario sería legalizar la desigualdad. A título de ejemplo, la leyautoriza a ejercer ciertas profesiones liberales solamente a todos aquellos que dan cumplimiento adeterminadas condiciones intelectuales y éticas. Todos los hombres pueden aspirar a su ejercicio, perosolamente lo podrán hacer efectivo aquellos que cumplan con los Iguales requisitos de idoneidadestablecidos por la ley.

Todos los hombres sujetos a determinada legislación deben recibir igual trato si se encuentran enidénticas circunstancias y condiciones. La igualdad constitucional no impide que la ley contemple enforma distinta situaciones que son diferentes, siempre que la discriminación consecuente no sea arbitraria,o importe un privilegio personal, ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona ogrupo de personas.

Aceptar la legalidad de las discriminaciones razonables no importa vulnerar el principio de la igualdad jurídica. Una discriminación basada sobre iguales razones técnicas o de idoneidad objetiva no es contrariaa la regla de la igualdad. La Constitución no impide al legislador que establezca discriminaciones conrespectó a cosas, personas o situaciones que son diferentes, es decir, carentes de Igualdad, siempre queellas tengan un fundamento razonable y no resulten manifiestamente arbitrarias.



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En síntesis, la igualdad jurídica que prevé la Constitución significa que la ley debe ofrecer igualessoluciones para todos los que se encuentran en igualdad de condiciones y circunstancias. Asimismo, queno se pueden establecer excepciones o privilegios que reconozcan a ciertas personas lo que, en igualescircunstancias, se desconozca respecto de otras. Finalmente, que las discriminaciones o desigualdades queresulten de la ley no deben ser arbitrarias, sino razonables y justas.

La relación armónica entre la libertad y la igualdad impone recordar que jurídicamente no puede haber

libertad absoluta, ni tampoco igualdad absoluta. La igualdad absoluta no solamente desconoce lasdesigualdades naturales de los hombres, sino también importa anular la esencia de la libertad.Además, la igualdad constitucional, que se traduce en la igualdad ante la ley, con la consecuente

obligación para el Estado de asegurar un trato igualitario de los individuos en sus relaciones con el poder,no se traslada necesariamente al ámbito de las relaciones sociales particulares que no afectan el ordenpúblico, ni la moral pública o las buenas costumbres. Caso contrario, se estará vulnerando el ejerciciorazonable de la libertad. Así, son aceptables las discriminaciones políticas, sociales, religiosas, porrazones de nacionalidad, sexo o posición económica que establezcan los particulares para participar endeterminadas asociaciones, clubes, colegios, empresas u otros emprendimientos, siempre que ellas nogeneren un perjuicio para el orden público.

El principio constitucional básico en materia de igualdad resulta del art. 16 de la Ley Fundamental, queprohíbe las discriminaciones por razones de sangre o de nacimiento, desconoce los fueros y los títulosnobiliarios, proclama que todos los habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra

condición que la idoneidad, y concluye señalando que la igualdad es la base del impuesto y de las cargaspúblicas.Pero la referencia constitucional no se agota con el art. 16, pues existen otras disposiciones

complementarias que, en forma expresa o implícita, desarrollan el principio de la igualdad. Así. el art. 15prohíbe la esclavitud y todo contrato de compra y venta de personas. El art. 14, en forma igualitaria,reconoce las libertades constitucionales a todos los habitantes del país. El art. 20 extiende a losextranjeros el reconocimiento de todas las libertades civiles de los ciudadanos, enunciando la de ejercersu industria, comercio y profesión, poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos, navegar los ríos ycostas, ejercer libremente su culto, testar y casarse conforme a las leyes. El art. 14 nuevo, Incorporado en1957, asegura a los trabajadores igual remuneración por igual tarea. El art. 8 afirma que los ciudadanos decada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al titulo de ciudadanoen las demás provincias.

Las disposiciones constitucionales referentes a la igualdad ante la ley, tienen lejanos antecedentes en

nuestro ordenamiento jurídico positivo. Entre ellos, cabe citar el decreto sobre honores aprobado el 6 dediciembre de 1810 y redactado por Mariano Moreno, los decretos que sobre la materia dictó la AsambleaConstituyente de 1813 y el proyecto de Constitución elaborado en 1813 por la Sociedad Patriótica, cuyoart. 8 definía la igualdad como consistente “ en que la ley, bien sea preceptivo, penal o aflictivaes igual para todos, y asiste igualmente al poderoso que al miserable, para la conservación de los derechos quecada uno disfruta”. Esta disposición fue reproducida por el Estatuto Provisional de 1815 (art. 2, cap. 1) ypor el Reglamento Provisorio de 1817 (art. 2, cap. 1, sec. 1).

La Constitución de 1819 disponía que“los hombres son de tal manera iguales ante la ley, que ésta,bien sea penal, preceptiva o tuitiva, debe ser una misma para todos, y favorecer igualmente al poderosoque al miserable para la conservación de sus derechos” (art. 110). El contenido de este artículo fuereproducido por el art. 142 de la Constitución de 1826. En el art. 17 del proyecto de Constitución deAlberdi, se establecía: La ley no reconoce diferencia de clase ni persona. No hay prerrogativas de sangre, ni de nacimiento; nohay fueros personales: no hay privilegios, ni títulos de nobleza. Todos son admisibles a los empleos. Laigualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. La ley civil no reconoce diferencia deextranjer os y nacionales”.

El principio de igualdad también aparece expuesto en importantes documentos internacionales. Así, laDeclaración Universal de los Derechos del Hombre de las Naciones Unidas, establece:“Todos los sereshumanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (art. 12). Añade que“Toda persona tienetodos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color,sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posicióneconómica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en lacondición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria,no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía” (art. 2º); y que“Todos s on igualesante



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la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación” (art. 7º),

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la ley nº 23.054. establece:“LosEstados Partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos ylibertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones

políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento ocualquier otra condición social” (art. 1 );Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuenciatienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” (art. 24).

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la ley nº 23.313, contiene unadisposición similar, por la cual„cada uno de los Estados Partes en e l presente Pacto se compromete arespetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo,idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,nacimiento cualquier otra condición social” (art. 22).

El segundo párrafo del inc. 23 alude al establecimiento de un régimen de seguridad social, completo yespecífico, para la protección de la niñez en situación de desamparo que seproyecta desde el embarazo. También para la madre, durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

Hubiera sido preferible que, con referencia a los niños, la norma se refiriera a la “concepción” por ser

éste el momento en que comienza la vida de las personas.La libertad de vivir, y su expresión jurídica en el derecho a la vida, es un atributo inseparable de lapersona humana que condiciona su existencia con el consecuente desenvolvimiento material y espiritualde los hombres.

La libertad de vivir, entendida en un sentido conceptual amplio, comprensivo tanto de los maticesfísicos y materiales como también de todos los aspectos y proyecciones de la personalidad espiritual delhombre, constituye un bien fundamental cuya valoración supera holgadamente a los restantes derechos ylibertades, por la simple circunstancia de que ninguno de ellos puede ser considerado en forma separadade aquélla. La vida es el presupuesto condicionante de las restantes especies del género libertad.

Sin vida no hay libertad ni posibilidad alguna de ejercer los derechos naturales que conforman laesencia de la personalidad, ni tampoco la amplia gama de potestades que, en su consecuencia, le reconoceal Individuo la ley positiva. En realidad, sin vida no existe el hombre, de modo que no resulta aventuradosostener que ella, más que un derecho, constituye una cualidad inseparable de la condición humana y

presupuesto indispensable para su existencia.En el marco de una organización política global, basada sobre una idea dominante que determina elcomportamiento de sus integrantes, el valor asignado a la vida no tiene la misma trascendencia en unsistema democrático constitucional que en uno autoritario o autocrático. En este último, el hombre, contodos sus atributos, es simplemente un instrumento o medio puesto al servicio de un objetivo consideradosuperior. La vida carece de relevancia teleológica y está subordinada axiológicamente a las metastranspersonalistas del sistema.

En cambio, en un sistema democrático constitucional el individuo constituye la causa, fundamento y finde toda la organización política, cuya creación y subsistencia, con todas las técnicas y procedimientosimplementados a tal fin, responden al propósito exclusivo de concretar la libertad y dignidad del hombre.En la democracia constitucional, valores tales como el Estado, la nación, un determinado grupo social,racial, político o religioso, no están para ser servidos por el individuo sino, por el contrario, y en funciónde la idea política dominante, para servir al hombre con el propósito de alcanzar su libertad y dignidad enun proceso inagotable de enriquecimiento espiritual y de bienestar material.Esta consideración resulta indispensable a los fines de una correcta interpretación de la ConstituciónNacional con relación a la libertad de vivir. El contenido teleológico de la Constitución, tan claramenteexpresado en su Preámbulo y cláusulas consecuentes, revela que la finalidad única de la normaconstitucional es la protección de la libertad y dignidad del hombre. y que toda Interpretación de suspreceptos debe estar orientada hacia esa mcta. Toda interpretación de las normas constitucionales debeestar encaminada a la preservación de esa libertad y dignidad, que presupone la vida del hombre, conprescindencia de todo otro valor jurídico y social.

La libertad de vivir, que se traduce en el derecho a la vida reconocido a los hombres desde el momentode la concepción y hasta su muerte, estuvo presente en los antecedentes constitucionales más relevantes.El Decreto de Seguridad Individual del 23 de noviembre de 1811 establecía que“todo ciudadano tiene underecho sagrado a la protección de su vida”. El Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815 reconoció elderecho a la vida entre los atributos fundamentales de todos los habitantes del país (art. 12).



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Disposición similar se encuentra en la Constitución de 1819, que Imponía al Estado el deber deproteger a los hombres en el goce del derecho a la vida (art. 109) y que fue reproducida en el art. 159 dela Constitución de 1826.

Con anterioridad, el Estatuto Provisional del 22 de noviembre de 1816, aprobado por el Congreso deTucumán, dispuso que la vida era uno de los derechos de todos los habitantes (art. 19, agregando quetieneun concepto tan uniforme entre todos, que no necesita de más explicación” (art. 2º).

Si bien el denominado derecho a la vida no está expresamente enunciado en la Constitución Nacional, através de una interpretación finalista, sistemática y dinámica de sus preceptos, resulta claro que esteatributo integra el concepto del hombre objeto de la regulación constitucional, con la consecuenteobligación para el Estado y los particulares de velar por ella. Es que sin vida no existe el hombre, ni lalibertad y la dignidad que le garantiza el texto constitucional. Sin el amplio reconocimiento de la libertadnatural de vivir, no existe una constitución personalista.

Sin embargo, y al margen de las referencias contenidas en los antecedentes constitucionales, así comotambién de la cláusula residual del art. 33, en la cual está incluido implícitamente el derecho a la vida, laConstitución contiene algunas disposiciones que hacen mención de ciertos aspectos relacionados con ella.

Así, la Ley Fundamental prohíbe en forma absoluta la pena de muerte por causas políticas y todotormento denigrante para la condición humana (art. 18). También fulmina con una nulidad insanable todoacto del Congreso y de las legislaturas provinciales que importe la concesión, al Ejecutivo Nacional, o alos gobernadores de provincia, de facultades extraordinarias, la suma del poder público o el otorgamiento

de sumisiones o supremacías por las que la vida de las personas quede a merced de algún gobierno oindividuo, agregando que quienes generen o consientan semejantes actos quedarán sujetos a laresponsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria (art. 29).

Por otra parte, en el debate que se desarrolló el 1 de mayo de 1860 en la Convención del Estado deBuenos Aires, encargada de examinar la Constitución Federal, al fundamentar la redacción asignada alart. 33, los convencionales siguieron la línea de pensamiento del Estatuto Provisional de 1816,considerando que no era necesaria ni posible la mención expresa de todas las libertades del hombre en eltexto constitucional para posibilitar su reconocimiento y vigencia. Tal es lo que resulta de las sólidasintervenciones de Mitre, Sarmiento y Vélez Sársfield rebatiendo los argumentos expuestos por EstevesSaguí.

Precisamente Vélez Sársfleld, quien en la Convención bonaerense había expresado“que no se puedenenumerar todos los derechos que nacen de la naturaleza del hombrey del fin y objeto de la sociedad y dela soberanía del pueblo”, fue el encargado de plasmar la reglamentación de las disposiciones

constitucionales referentes a uno de los aspectos sustanciales del derecho a la vida, en el Código Civilsancionado por ley del 25 de septiembre de 1869 y que entró en vigencia el 1º de enero de 1871.Así, en la nota correspondiente al art. 63 del Código Civil, el codificador destacó que“las personas por

nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre”, citando en respaldo de suopinión las disposiciones legales vigentes en Austria, Luisiana y Prusia. Dándole carácter legal asemejante afirmación, dispuso categóricamente en el art. 70 que la existencia de las personas comienzadesde la concepción en el seno materno. En ese momento comienza la libertad de vivir y la consecuenteprotección estatal.

También en el marco de la legislación positiva argentina corresponde tener en cuenta las disposicionesde la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscripta el 22 de noviembre de 1969 y aprobadapor la ley nº 23.054. Su art. 4º, apart. 1º, establece:“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.Este derecho estará protegido por la ley y. en general, a partir del momentode la concepción. Nadie

puede ser privado de la vida arbitrariamente”. En el apart. 2º se establece: &tlos países que no hanabolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento desentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena,dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a loscuales no se la aplica actualmente”. El apart. 3º dice:“No se restablecerá la pena de muerte en los

Estados que la han abolido”, añadiendo el apart. 4ºque „En ningún caso se puede aplicar la pena demuerte por delitos políticos ni comunesconexos con los políticos”. A su vez, el apart. 5º dispone que“Nose impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menosde dieciocho años o más de setenta, ni se le aplicará alas mujeres en estado de gravidez”. Finalmente,en el apart. 6º se establece:“Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, elindulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puedeaplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente”.

Concebida como derecho, la vida disfruta del reconocimiento y la protección constitucionales aunque, aigual que las restantes libertades contenidas en la Ley Fundamental, no reviste carácter absoluto,



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pudiendo quedar sujeta a una reglamentación razonable (art. 28). Solamente está prohibida de maneraabsoluta la pena de muerte por causas políticas (art. 18).

Pero es importante destacar que la relatividad de los derechos presupone una reglamentación razonabley no arbitraria, y que esa razonabilidad conduce a establecer limitaciones proporcionadas a lascircunstancias fácticas que las motivan, a la necesidad de armonizar las libertades individuales y a losfines personalistas de la Constitución. En abstracto no hay derechos absolutos, pero en la esencia de la

práctica la reglamentación razonable importa una correspondencia entre los medios propuestos y los fineslegítimos que se pretenden alcanzar.Si bien la libertad de vivir es susceptible de reglamentación legal, ella no puede llegar al extremo de

desnaturalizarla o desconocerla sin causa justificada constitucionalmente. Es en este marco donde seplantea el problema consistente en resolver si, conforme a la Ley Fundamental, y bajo determinadascircunstancias, es procedente la legalización del aborto como acto por el cual se priva del derecho a lavida a una persona por nacer que, desde el momento de su concepción, tiene existencia biológica y jurídica.

El problema está compuesto por el enfrentamiento o colisión entre dos libertades constitucionales: elderecho a la vida de la persona por nacer y los derechos subjetivos que vulneraría la concepción y elnacimiento de ella.

En materia constitucional, cuando se opera semejante colisión, la interpretación debe propender aarmonizar ambas libertades mediante una recíproca relativización que permita la subsistencia de todas

ellas, anulando sus manifestaciones en aquellos espacios donde se produce el conflicto. Pero en el casoque analizamos, lograr esa armonía resulta imposible sin desconocer o desnaturalizar en forma absoluta aalguna de esas libertades, Concretamente, se trata de un conflicto inconciliable, en cuanto la aceptaciónde la libertad de abortar conduce necesariamente a la destrucción de una vida humana.

La imposibilidad de armonizar ambas libertades impone el deber de otorgar preferencia a alguna deellas en función de la doctrina personalista de la Constitución. Impone el deber de verificar jurídicamentesi es razonable dar preferencia a la libertad de abortar o a la libertad de vivir, y esa comparación, en ordena su resultado, debe ser realizada no ya con un enfoque religioso o moral, sino en consideración a latrascendencia otorgada por la Constitución a las diversas libertades que resultan antagónicas en un casoconcreto.

Desde un punto de vista jurídico, las hipótesis que conducen a la justificación del aborto se puedensintetizas en las siguientes:1) anteponer el derecho al bienestar individual, expresado en el derecho a laintimidad o los derechos personalísimos de la madre, representativos de su honor, comodidad, arbitrio en

disponer de su cuerpo o la voluntad de prevenir sanciones sociales;2) otorgar preferencia a la libertadsexual en aquellos casos en que la concepción es consecuencia de una violación;3) brindar primacía alderecho a la legítima defensa cuando el desarrollo del feto o el nacimiento pueden ocasionar graveslesiones o la muerte de la madre.

Los fines humanistas de la Constitución, cuya concreción presupone necesariamente la defensa de lavida del hombre, por ser artífice de toda acción social, determinan razonablemente que el derecho a lavida de un ser inocente se imponga sobre otros valores y bienes jurídicos.

Razonablemente, el derecho al bienestar individual, en sus múltiples manifestaciones, no puedecondicionar el derecho a la vida. Una limitación parcial y temporal del derecho al bienestar se imponefrente a la alternativa de una limitación absoluta y definitiva del derecho a la vida. Es que evitar unasanción social, preservar el honor o eludir una incomodidad son valores legítimos, pero carentes de laenvergadura suficiente para justificar el cercenamiento de una vida inocente, máxime cuando la situaciónde conflicto fue producida por un acto voluntario o negligente de la madre cuyas secuelas no pueden serimpuestas a la persona por nacer.Tampoco es razonable legalizar el aborto invocando la defensa de la libertad sexual cuando laconcepción es consecuencia de una violación. La persona por nacer no es culpable ni responsable por laviolación.

En esta hipótesis, y al margen de la sanción que resulte aplicable al autor de la violación, se pretendedefender la libertad sexual de la madre, que ya fue vulnerada, imponiendo una sanción, una verdaderapena de muerte, a una persona que fue absolutamente ajena a la relación jurídica madre-violador. Es unasolución que nos retrotrae a épocas superadas para el desarrollo de la civilización, cuando las sanciones alofensor directo se extendían a las personas con él relacionadas, a pesar de no haber tenido participaciónalguna en la comisión del hecho. No es razonable privar de su vida a una persona por nacer debido a quesu madre fue víctima de un delito ejecutado por un tercero, porque no solamente resulta imposible reparartotalmente el daño que ella ha sufrido mediante la muerte del ser que alberga en su seno, sino tambiénporque ese ser no es responsable ni autor de la lesión ocasionada a la libertad sexual de la madre.



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28.2. Atribuciones económicasy financieras

Las atribuciones económicas y financieras del Congreso son establecidas por los arts. 4º, 9º, 17, 75 incs.1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10, 11. 13 y 14, y 126 de la Constitución.

De tales disposiciones, fueron objeto de la reforma de 1994 el art. 75 en sus incs. 1º, 2º, 3º, 6º, 8º, 10,

13 y 14. También lo fue el art. 126 aunque, solamente suprimió del anterior art. 108 la prohibición paralas provincias de admitir nuevas órdenes religiosas.

28.2.1. El Inc. 1º del art. 75

Esta disposición establece:“Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como lasavaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación”.Su contenido simplifica la enunciación del anterior inc. P del art. 67, reiterando la potestad exclusiva delCongreso Nacional para legislar en materia aduanera y establecer derechos de importación y exportación.Se limita a suprimir la segunda parte de la norma reformada, que facultaba el pago de las avaluacionesaduaneras y de las contribuciones nacionales, con moneda de curso corriente en las provinciasrespectivas.

28.2.2. El Inc.V del art. 75

Los tributos o las contribuciones, denominación esta última empleada en la Constitución, pueden serdefinidos genéricamente como los aportes proporcionales y obligatorios realizados por los contribuyentesy recaudados por el Estado en ejercicio de su potestad fiscal, para afrontar el cumplimiento de los fines dela organización política global y sin trasponer los límites resultantes de la libertad fiscal.

En materia de tributos, existe cierta confusión terminológica. La propia Constitución hace referencia alos derechos de Importación y exportación(arts. 4º y 75. Inc. 1º),derechos de circulación(art. 10),derechos de tránsito(arts. 11 y 12),impuestos(art. 16) ycontribuciones(arts. 4º, 17. 52 y 75. inc. 2º). Sinperjuicio de ello, y considerando la naturaleza jurídica del hecho tributario, las contribuciones, comosinónimo de la expresióntributos,pueden ser clasificadas en impuestos, tasas y contribuciones especiales.

El impuesto consiste en la prestación de valores patrimoniales por el contribuyente, normalmente en

dinero, que es establecido obligatoriamente por el Estado como consecuencia de los hechos imponiblesdefinidos por la ley que, careciendo de una contraprestación específica, está destinado a satisfacer lasnecesidades colectivas de la sociedad.

Los impuestos no se originan en una relación contractual entre el fisco y los contribuyentes, sino en unarelación de derecho público generada por el ejercicio del poder impositivo. La prestación delcontribuyente es de carácter patrimonial y no de servicios personales, teniendo un destino de utilidadpública consistente en la cobertura de los gastos genéricos del Estado. Asimismo, la prestación carece deuna contraprestación específica que condicione el cumplimiento de la obligación fiscal o que permitareclamar la restitución de las prestaciones efectuadas.

De acuerdo con la Ley Fundamental, los impuestos pueden ser directos o Indirectos. Si bien loscriterios para precisar la distinción son variables, ello resulta sumamente importante, debido a que eldeslinde constitucional entre los poderes impositivos de la Nación y de las provincias se basa sobre laclasificación de los impuestos en directos e indirectos.Linares Quintana sistematiza los criterios de distinción, diferenciando los sistemas italiano, francés yanglosajón.

En el sistema italiano los impuestos directos son los que gravan las manifestaciones inmediatas de lariqueza, tales como la renta o el patrimonio del contribuyente, existiendo una relación inmediata entre elobjeto y la fuente de la contribución. Cuando el impuesto grava manifestaciones mediatas de la riqueza,tales como el consumo y las transferencias, reviste carácter indirecto.

En el sistema francés los impuestos directos son los que, teniendo carácter permanente, afectan loscapitales y las rentas de los contribuyentes. Los impuestos indirectos son los que afectan hechos aisladosde producción, consumo o transferencia.

En el sistema anglosajón los impuestos directos son aquellos respecto de los cuales no se opera elfenómeno de la traslación, incidiendo la contribución sobre el contribuyentede jureque se confunde conel contribuyente de facto. La traslación se opera cuando el contribuyente de jure transfiere la cargaimpositiva sobre otras personas que son, en los hechos, quienes efectivamente abonan el impuesto.Cuando el contribuyente no puede transmitir la carga tributaria, aunque la traslación se opere por canales



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económicos pero no fiscales, el impuesto será directo. En cambio, cuando el contribuyentede jurepuedetransferir la carga del gravamen a otras personas mediante unavía fiscal, el impuesto será indirecto.

Este último sistema es el que mejor se adecua a la distinción constitucional entre impuestos directos eindirectos, por cuanto la obligación fiscal de los primeros recaía sobre aquellos contribuyentes queestaban individualizados en una nómina con el carácter de sujetos pasivos, mientras que los impuestosindirectos recaían sobre los contribuyentes con prescindencia de su inserción en aquella nómina.

La cláusula constitucional mantiene la facultad del Congreso para establecer impuestos directos portiempo determinado proporcionalmente iguales en todo el territorio del país, y bajo la condición de sernecesarios para la defensa, seguridad común y bien general del Estado. Asimismo aclara, tal comoresultaba de la interpretación constitucional, que la facultad de aplicar contribuciones indirectas esconcurrente de la Nación y las provincias.

Para la distribución de los impuestos coparticipables resultantes de la ley convenio que sancionará elCongreso sobre la base de los acuerdos uniformes que conocerte la Nación con las provincias, se tendráen cuenta: -1. La relación directa de las competencias, servicios y funciones de la Nación, las provincias y la ciudadde Buenos Aires.2. Criterios objetivos de reparto.3. Una distribución equitativa y solidaria, en la cual prevalecerá el objetivo de concretar un gradoequivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio del país.

Si bien, en materia impositiva, como regla general la Cámara de origen es la de Diputados (art. 52C.N), para las leyes convenio la Constitución otorga esa calidad al Senado. Además, requiere que la leysea sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Sancionada la ley convenio, las provincias que se adhieran al sistema deberán aprobarla en su totalidad,sin poder introducir modificaciones ni reglamentaciones unilaterales.

Toda transferencia de competencias, servicios o funciones en materia de contribuciones, estácondicionada a la expresa previsión de reasignación de recursos y a la aprobación por ley de los distritosinvolucrados.

Asimismo, la Constitución prevé la creación de un organismo fiscal federal que tendrá a su cargo elcontrol y la fiscalización del sistema impositivo convenido, que estará integrado por representantes detodas las provincias y de la ciudad de Buenos Aires.


El inc. 3º del art. 75, complementando a la cláusula anterior de esa norma, dispone que corresponde alCongreso establecer y modificar las asignaciones específicas de los recursos coparticipables por tiempodeterminado.

La ley correspondiente deberá ser aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros decada Cámara.

28.2.4. El Inc. 6 del art. 75

Esta disposición sustituye al Inc. 5º del anterior art. 67, estableciendo:1. El Congreso procederá a crear y reglamentar un banco federal cuyo asiento no será necesariamente laciudad Capital de la República.2. Ese banco estará facultado para emitir moneda.3. El Congreso podrá establecer y reglamentar otros bancos nacionales, sin que tengan necesariamenteque revestir la calidad de sucursales del banco federal ni estar asentados en las provincias.


Esta disposición establece:„Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inc. 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de laadministración nacional en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas yaprobar o desechar la cuenta de inversión”.

Su contenido es similar al del inc. 7º del anterior art. 67, aunque su redacción es más amplia y detallista,previendo la adecuación del presupuesto anual de la Nación al criterio de distribución contemplado en el

párrafo tercero del inc. 2.



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28.2.6. Los incs. 10, 13 y 14 del art. 75

En estos incisos, la reforma introducida en 1994 al texto constitucional se limita a su modernizaciónconceptual, recogiendo las prácticas institucionales vigentes con anterioridad a aquélla.

En cuanto al inc. 10, cuyo contenido es similar al del inc. 9º, del anterior art. 67, suprime la prohibición

de eliminar las aduanas exteriores que existían en cada provincia al tiempo de incorporarse a la Nación.El inc. 13 reproduce el inc. 12 del anterior art. 67, haciendo referencia a la regulación del comercio enforma genérica, y sin mencionar al comercio marítimo y terrestre como lo hacía el texto anterior.

El inc. 14, cuya equivalencia se encuentra en el inc. 13 del anterior art. 67, se limita a suprimir lafacultad del Congreso para arreglar y establecer las postas” de la Nación, haciendo referencia solamente ala facultad de regular los correos generales de la Nación.

28.3. Atribuciones de política internacional

Las atribuciones del Congreso en materia de política internacional están concentradasfundamentalmente en los incs. 22 y 24 de la Constitución, para cuyo análisis nos remitimos al punto 8.3,de esta obra.

28.4. AtribuciOnes de seguridad nacional Las atribuciones del Congreso en materia de seguridad nacional están previstas en los arts. 6º, 21, 23 y

75. incs. 15, 16, 25, 26, 27. 28, 29 y 31 de la Ley Fundamental.De tales disposiciones, las novedades resultantes de la reforma de 1994 son los incs. 16, 26, 27 y 31 del

art. 75. Las restantes cláusulas conservan la redacción contenida en el texto anterior de la Constitución.

28.4.1. Los incs. 16, 26 y 27 del art. 75

Los incs. 16, 26 y 27 del art. 75 se adecuan. en sus contenidos, a los que estaban expuestos en los incs.15, 22 y 23 del anterior art. 67 de la Ley Fundamental.

El inc. 16 se limita a indicar que corresponde al Congreso “proveer a la seguridad de las fronteras”. Fuesuprimida la referencia a “conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al

catolicismo”.El inc. 26 mantiene la atribución del Congreso para facultar al Poder Ejecutivo en el dictado derepresalias y reglamentos para las presas, habiendo eliminado la facultad de “conceder patentes de corso”que preveía el Inc. 22 del art. 67.

El inc. 27 simplifica la redacción del inc. 23 del anterior art. 67, haciendo referencia, de manera global,a las “fuerzas armadas” y a l dictado de normas para su organización y gobierno. La norma, en suredacción anterior, establecía:Fijar la fuerza de línea de tierra y de mar, en tiempo de paz y de guerra: y

formar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de dichos ejércitos”.

28.4.2. El inc. 31 del art. 75

El art. 75, en su inc. 31, que complementa al art. 6 de la Constitución, establece que corresponde alCongreso“Disponer La Intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires. Aprobar o

revocar la Intervención decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo”.Esta disposición se relaciona con el art. 99, inc. 20, que faculta al Poder Ejecutivo para decretar laintervención federal durante el receso del Congreso, aunque debe proceder simultáneamente a convocarlopara su tratamiento.

La intervención federal a las provincias, como el estado de sitio, es un remedio extraordinario previstopor la Constitución Nacional para preservar su contenido y vigencia en el marco de situacionesinstitucionalmente anormales.

Una Constitución, concebida como documento jurídico fundamental que determina la validez delordenamiento normativo. como el instrumento que precisa los grandes objetivos de la sociedad global acuyo logro debe encaminarse la actuación gubernamental, y como símbolo de la nacionalidad querepresentan la historia, el sentimiento y los ideales de un pueblo, debe estar integrada por normasgenéricas y flexibles que permitan su perdurabilidad y consecuente adaptación a los requerimientossociales.



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Una Constitución, en el ámbito de la doctrina del Estado de derecho, está destinada a regir plenamenteen todo momento. Siempre debe ofrecer los instrumentos idóneos que permitan encontrar las solucionesapropiadas para satisfacer las innumerables y cambiantes necesidades de la comunidad. Cuando ello noacontece, cuando una Constitución. Interpretada inteligentemente y con honestidad, no ofrece solucionesa los problemas que plantea el dinamismo de la vida social, corresponde acudir a su reforma, aunque nopor medio de la ruptura del orden constitucional, sino siguiendo los lineamientos que ella establece a tal

efecto.La Constitución, previendo la amplia gama de alternativas que pueden producirse en el curso de la vidade los pueblos, forjaron una serle de instrumentos de gobierno cuyo funcionamiento está condicionado alas características de los hechos sobre los cuales deben desenvolverse.

Ella prevé Instrumentos ordinarios y extraordinarios, todos los cuales tienen por fin inmediato concretarla plena vigencia de la Constitución y, como objetivo mediato, lograr el cumplimiento de la concepciónteleológica que emana de la Ley Fundamental, esencialmente personalista, y que se traduce en la libertady dignidad del hombre.

Uno de tales instrumentos extraordinarios es la Intervención federal, que constituye una garantíaconstitucional de naturaleza institucional destinada, específicamente, a preservar el federalismo,asegurando a las provincias el desarrollo democrático de sus autonomías.

La intervención federal, establecida en el art. 6 de la Constitución, es el remedio extraordinario previstopor ella para garantizar a las provincias su desenvolvimiento bajo el sistema representativo republicano,

de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Ley Fundamental (art. 5º C.N.), y sufacultad de darse sus propias instituciones locales y regirse por ellas (art. 122 C.N.).La intervención federal, como Instrumento destinado a garantizar los principios expuestos en los arts.

52 y 122 de la Constitución, está regulado por el art. 6, que dispone:E1 Gobierno federal interviene en elterritorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasionesextranjeras, y a requisición desusautoridadesconstituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen

sido depuestas por la sedición, o por Invasión de otra provincia”.Este articulo, Igual que muchas otras cláusulas de la Constitución, fue elaborado prescindiendo de los

modelos constitucionales existentes al tiempo de su sanción. Sus antecedentes los encontramos en elPacto Federal de 1831 y en el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos de 1852, que preveían el auxilioque correspondía dispensar a las provincias que fueran perturbadas por sublevaciones u hostilidades quepusieran en peligro sus libertades e independencia, procediendo a restablecer la paz y sosteniendo a lasautoridades legalmente constituidas.

Sobre la base de tales antecedentes y del art. 5º del Proyecto de Constitución elaborado por Alberdi, elcual disponía que la Confederación interviene sin requisición en el territorio de las provincias al soloefecto de restablecer el orden perturbado por la sedición, los constituyentes de 1853 redactaron el textooriginario del art. 6º, que disponía:E1 Gobierno federal interviene con requisición defis legislaturas ogobernadores provinciales, o sin ello, en el territorio de cualquiera de las provincias, al solo efecto derestablecer el orden público perturbado por la sedición, o de atender a la seguridad nacional amenazada por unataque o peligro exterior”.

La amplitud de semejante texto y el riesgo que importaba para las autonomías provinciales,determinaron su modificación por la Convención Constituyente de 1860. En el informe de la comisiónexaminadora de la Constitución federal presentado a la Convención del Estado de Buenos Aires en 1860,fue propuesta la nueva redacción para el art. 6 que, con ligeras modificaciones, mereció su aprobación yla posterior de la Convención Constituyente.

Previamente, la comisión había rechazado dos propuestas, cuyo conocimiento es conveniente a los finesde una interpretación correcta del art. 6º.La primera de ellas, inspirada en la Constitución de los Estados Unidos, establecía:“La Confederación Argentina garantiza a cada provincia una forma republicana de gobierno, y protegerá a cada una deellas contra una invasión: y a requisición de la Legislatura o del Ejecutivo, cuando la Legislatura no

pueda ser convocada, contra violencia doméstica”.La segunda disponía:“El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias con requisición

de las legislaturas, y cuando éstas no puedan ser convocadas, de los gobernadores de provincia, al soloefecto de restablecer el imperio de las Instituciones perturbadas por lasediciórt y sin requisición de parte y por su propio derecho, en el caso de que las autoridades constituidas hayan siclo derribadas, alsolo efecto de restablecerlas, o toda vez que la seguridad nacional amenazada por un ataque o peligroexterior, o por una sedición que se extienda a más de una provincia, haga indispensable el uso de esta

prerrogativa”.Ambas fórmulas fueron desestimadas. La primera por su imprecisión y terminología. La segunda por su

casuismo Incompatible con la técnica de formulación de las normas constitucionales.



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El art. 6 de la Constitución establece que la intervención será dispuesta por el Gobierno federal que,conforme al título primero de su segunda parte, está integrado por los órganos legislativo, ejecutivo y judicial.

Si efectuamos una interpretación literal de dicha cláusula, llegaremos a la conclusión de que laintervención podría ser declarada por cualquiera de esos órganos. Sin embargo, ella no se compadece conuna interpretación sistemática, en virtud de la cual no cabe asignar funciones políticas al órgano judicial.

Además, si los tres organismos estuvieran habilitados para disponer la intervención, se puedenpresentar graves conflictos entre ellos cuando no exista consenso sobre el acto político. Fácilmente sevisualiza una hipótesis de caos Institucional si, por ejemplo, el Poder Judicial dispusiera la intervencióncontra la voluntad de los poderes Legislativo y Ejecutivo federales.

Esta circunstancia práctica revela la conveniencia de reservar la potestad que analizamos a un soloórgano del poder. En tal caso, la necesidad de respetar las autonomías provinciales como efectivo controlvertical del poder, la cláusula del art. 75, inc. 31, de la Constitución, la solución adoptada para ladeclaración del estado de sitio y la necesidad de regular legislativamente el desarrollo de la intervención,conducen a sostener que se trata de una atribución propia del Congreso Nacional.

Esta solución, aceptada por nuestra doctrina constitucional, fue adoptada por la Corte Suprema deJusticia, implícitamente en los casos “Cullen c/Llerena y “Lobos c/Donovan”, y expresamente en elcaso “Orfila”. En esa oportunidad, la Corte destacó que la facultad de intervenir en el territorioprovincial ha sido conferida al Congreso. A ese órgano le corresponde determinar si el gobierno

provincial es republicano, si está asegurada la administración de justicia, si existe régimen municipal, sise Imparte la educación primaria, y si se cumplen todas las condiciones enunciadas en el art. 52 de laConstitución.

Sin embargo, en nuestra práctica constitucional se había operado una real desconstitucionalización de laintervención federal, debido a que en la inmensa mayoría de los casos ella fue dispuesta por el órganoejecutivo y, en muchos de ellos, procurando satisfacer las mezquinas y transitorias pasiones políticaspartidarias, al margen de los grandes objetivos que le asigna la Constitución.

Uno de tales casos fue la intervención al Poder Ejecutivo de la Provincia de Corrientes dispuesta pordecr. Nº 24 1/92. que fue extendida a su poder judicial mediante el decr. Nº 1447/92, desconociendo elresultado de las elecciones efectuadas en 1991. En virtud de ellas, correspondía tener por electos para loscargos de gobernador y vicegobernador a los candidatos propuestos por el Pacto Autonomista Liberal,criterio que también fue compartido por el Superior Tribunal de la Provincia. Al ser cuestionada laintervención federal por ante la Corte Suprema de Justicia, ésta entendió que se trataba de una cuestión

abstracta, ya que el tema era debatido por el Congreso Nacional.Algunos autores consideraban que, si bien la declaración de la intervención es una facultad delCongreso, ella podría ser ejercida por el Ejecutivo durante su receso o en casos de urgencia, dado que elart. 6º no lo prohíbe.

Otros autores, a cuya posición nos adherimos, consideraban que en ningún caso podía el órganoejecutivo ejercer esa potestad, ni siquiera durante el receso del Congreso nacional. Considerando elcarácter excepcional de la Intervención, la interpretación del instituto debía ser efectuada de manerarestrictiva. Las cláusulas constitucionales que regulan el estado de sitio, y que en determinados casosfacultan al Presidente de la República para declararlo, no eran extensibles a la intervención federal. Sipara un remedio, también extraordinario, como es el estado de sitio, la Constitución dispuso cuáles sonlos casos excepcionales en que puede ser declarado por el órgano ejecutivo, la ausencia de una previsiónsimilar para la intervención federal no permitía su extensión por vía analógica, desconociendo lainterpretación restrictiva que se impone a toda Institución extraordinaria.

Entendíamos que en ningún caso estaba facultado constitucionalmente el órgano ejecutivo paradisponer la intervención federal, ni siquiera durante el receso del Congreso. Aunque, para algunos,solamente lo podía hacer si fuera autorizado por ley del Congreso a ejercer dicha potestad durante sureceso, y condicionada a la ratificación expresa por el órgano legislativo.

La intervención federal en las provincias es una institución extraordinaria establecida por losconstituyentes para preservar el federalismo y no para vulnerar las autonomías provinciales. Si la prácticapolítica coincidiera con una razonable Interpretación del orden constitucional, la reglamentación legal dela intervención federal no sería necesaria. Sin embargo, el progresivo cercenamiento de las atribucionesdel Congreso como consecuencia de la expansión del órgano ejecutivo al margen de la Ley Fundamental, justificaba a nuestro criterio que por ley se reglamentaran algunos aspectos contenidos en el art. 6 de laConstitución.

En tal forma, se aplicaría la sugerencia expuesta en 1860 por la comisión revisora bonaerense de laConstitución Nacional cuando, tras proyectar el texto vigente del art. 6º, destacó que“el mejor sistema

para salvar los inconvenientes que en la práctica puede ofrecer éste y otros artículos de la Constitución



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argentina, seria el de dejar el complemento de ellos a las leyes reglamentarías, sin las cuales no pueden ponerse en ejecución, sin caer en la arbitrariedad, sistema que, sin duda, daría resultados máscompletos, por cuanto un artículo constitucional no puede ser más que la declaración de un principio yes imposible que se ponga en todos los casos posibles”.

El debate que sobre el tema se suscitó en nuestra doctrina, fue resuelto expresamente por el Inc. 31 delart. 75 y el inc. 20 del art. 99, de la manera siguiente:

1. La facultad de disponer la intervención federal del art. 6 de la Constitución corresponde al Congresomediante una ley.2. El Poder Ejecutivo puede también disponer la intervención, pero solamente durante el receso delCongreso.3. En el mismo acto en que el Poder Ejecutivo decreta la intervención, debe convocar al Congreso para sutratamiento.4. El Congreso debe aprobar o revocar la intervención dispuesta por el Poder Ejecutivo durante su receso.

Queda, de todos modos, la duda sobre si el Poder Ejecutivo puede disponer la intervención federal,durante las sesiones del Congreso. y por aplicación de su facultad de dictar decretos de necesidad yurgencia (art. 99, inc. 3º), Máxime considerando que la intervención federal no estaría incluida entre lasexcepciones que prevé dicha norma, referentes a la materia penal, tributaria, electoral o régimen departidos políticos.

Consideramos que el carácter restrictivo de la intervención federal, en salvaguarda de la forma federal

de Estado y de las atribuciones que no fueron delegadas por las provincias (art. 121), determina que lapotestad del Poder Ejecutivo solamente puede ser ejercida durante el receso del Congreso tal como loestablecen el Inc. 31 del art. 75 y el 20 del art. 99. Además, como esta última norma condiciona ladeclaración del estado de sitio a la simultánea convocatoria del Congreso, ella resultaría inaplicable ysuperflua si el Congreso se encuentra sesionando.

28.5. Atribuciones de administración

Las atribuciones de índole administrativa están previstas en los incs. 17, 18 y 19 del art. 75.El inc. 18 reproduce textualmente a la cláusula progresista establecida en el inc. 16 del entonces art. 67.En cambio, son nuevos los contenidos de los incs. 17 y 19 en su formulación constitucional expresa,aunque ellos estaban implícitamente expuestos en los actuales Incs. 18 y 32 del art. 75 (incs. 16 y 28 delanterior art. 67).

El inc. 17 establece:„Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural, reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitario.s de las tierras quetradicionalmente ocupan: y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano;ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.

Por su parte, el inc. 19 dispone:“Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de lostrabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico ytecnológico, su difusión y aprovechamiento.Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticasdiferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Paraestas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetandolas particularidades provinciales y locales: que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad deoportunidades y posibilidades sin discriminación alguna: y que garanticen Los principios de gratuidad yequidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obrasdel autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”.

Se trata en ambos casos, de normas esencialmente programáticas que requieren la sanción de leyesreglamentarias que les brinden operatividad velando, particularmente, de no lesionar el principio deigualdad establecido por el art. 16 de la Constitución.



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Cabe destacar que las leyes reglamentarias de los aspectos contemplados en el segundo párrafo del Inc.19, deben ser iniciadas por el Senado de la Nación por versar sobre aspectos estrechamente relacionadoscon la estructura federal del Estado.

Esa reglamentación deberá propender a una necesaria armonización de tales incisos con el resto delarticulado de la Constitución. Así, la poco feliz referencia a la “preexistencia étnica y cultural de lospueblos indígenas argentinos, no podrá ser entendida como la inserción de una concepción racista en el

seno de la Ley Fundamental. A diferencia de lo acontecido en otros países sudamericanos, tales comoBolivia. Perú, Ecuador, México y los Estados centroamericanos, en la Argentina la integración de lospueblos Indígenas a la comunidad nacional se concretó de manera pacífica y exenta de discriminacionesmerced a la cláusula del entonces art. 67, inc.. 15 de la Constitución y a la generosa y liberal políticadesplegada por los gobernantes que Impidió el surgimiento de conflictos sociales de tipo étnico.

De igual manera, la productividad de la economía y la generación de empleo, son conceptosindisolubles que dependen del principio de la eficacia. Su concreción depende de la creatividadespontánea de las fuerzas productoras de un capitalismo liberal que, como tal, necesariamente apunta asalvaguardar la libertad y dignidad de la persona humana en el ámbito político, filosófico y económico.Otro tanto cabe decir con respecto a la formación profesional de los trabajadores, indispensable a la luz delos avances tecnológicos experimentados, y la defensa del valor de la moneda como contrapartida de lainflación que lesiona a la propiedad privada, al ahorro y al progreso económico de un pueblo. En todosestos casos, será necesario que la reglamentación no obstruya el desenvolvimiento de la sana creatividad

de los hombres que, la experiencia histórica, ha demostrado que es mucho más benéfica para la sociedadque el dirigismo estatal.

28.6. Atribuciones organizativas

Las atribuciones organizativas del Congreso están contenidas en los arts. 75, incs. 20 y 21; 85: 86 y114.

El inc. 20 del art. 75 reproduce el texto del inc. 17 del anterior art. 67, con referencia a la potestad delCongreso para crear tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia, y de crear y suprimir empleosfijando sus atribuciones.

El inc. 21 reproduce parcialmente al inc. 18 del anterior art. 67. Mantiene la atribución del Congresopara aceptar o rechazar los motivos de las renuncias que presenten el presidente y vicepresidente de laRepública, y el deber de convocar a una nueva elección en caso de ser aceptada la renuncia. Considerandoel mecanismo de elección directa para presidente y vicepresidente establecido por los arts. 94 a 98 de laConstitución, fueron derogadas las referencias a la facultad del Congreso para proceder al escrutinio yrectificación de la elección.

El art. 85, que establece la Auditoría General de la Nación, dispone que su ley reglamentaria serádictada por la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara del Congreso, y que el presidente delorganismo será nombrado a propuesta del partido político de oposición que tenga mayor número delegisladores en el Congreso.

El art. 86 asigna rango constitucional al Defensor del Pueblo, cuya designación y remoción seránefectuadas por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada unade las Cámaras.

El art. 114 asigna al Congreso la sanción de la ley regulatoria del Consejo de la Magistratura por el votode la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, Igual competencia se le atribuyepara precisar, en esa ley especial, la integración del jurado de enjuiciamiento para los magistrados judiciales inferiores, y el procedimiento al cual se ajustará el funcionamiento de dicho jurado.

28.7. Atribuciones preconstituyentesA las atribuciones preconstituyentes del Congreso, que prevé el art. 30 de la Constitución, nos hemos

referido en el punto 7 de esta obra.

29. EL ESLABÓN PERDIDO

En el núcleo de coincidencias básicas previsto por el art. 2 de la ley 24.309, que declaró la necesidad dela reforma constitucional, se propuso incorporar al entonces art. 68 de la Ley Fundamental una cláusulaparticular. Según ella, Los proyectos de leyes que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticosactualmente vigente deberán ser aprobadas por mayoría absoluta del total de los miembros de cada unade las Cámaras”.



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Asimismo, y para dotar de eficiencia a su función de control de las actividades administrativas delgobierno, el presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición conmayor número de legisladores en el Congreso. Al margen de esto último, el mecanismo de elección y laintervención de las Cámaras a tal efecto, deberán ser contempladas en la ley reglamentaria.

31. EL DEFENSOR DEL PUEBLO

El art. 86 de la Constitución también le ha asignado rango constitucional al Defensor del Pueblo que,hasta el presente, tenía un dudoso rango legal conferido por la ley 24.284, sancionada el 1 de diciembrede 1993.

Los antecedentes históricos del Defensor del Pueblo, también conocido con el nombre deombudsman,son remotos.

La institución delombudsmano defensor del pueblo, surgió en Suecia en 1713 respondiendo a lanecesidad de ofrecer a la Corona un mecanismo eficiente para vigilar el funcionamiento del Consejo Real.Posteriormente, en 1809, fue incorporada a la Constitución de ese país como organismo dependiente delParlamento para fiscalizar las decisiones de los tribunales judiciales y controlar la actividad de laadministración pública.

Durante muchos años, se trató de una institución exótica, propia de los países escandinavos,consecuente con sus tradiciones y prácticas políticas, establecida con el propósito de dotar al Parlamento

de un medio complementario para prevenir y controlar el ejercicio abusivo del poder.Sin embargo, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, la renovación producida en las institucionespolíticas de algunos países europeos, destinada esencialmente a salvaguardar los derechos del hombre enel marco de un sistema parlamentario, se tradujo en la divulgación delombudsmancon caracteres nonecesariamente iguales a los que presenta su antecedente escandinavo. Claro está, que la difusión delinstituto generó, en algunos casos, excesos similares a los producidos después de la Primera GuerraMundial, cuando fueron incorporadas, a los flamantes textos constitucionales, una serie de institucionespolíticas totalmente desconectadas de las prácticas y necesidades de los pueblos, que allanaron el caminohacia el proceso de desconstitucionalización. Por tal razón, con referencia a este trasplante deinstituciones políticas novedosas, un destacado conocedor del tema ha advertido que“no se puedeimponer una nueva institución administrativa tan sólo por capricho o por la llamada ombudsmanía, precisa tener en cuenta previamente datos reales sobre la idiosincrasia de los elementos de cada pueblo,de su educación socialy política, de sus posibilidades de crear una verdadera auctoritas sin confundirla

con una dictadura o con uninstrumentoque facilite el caos”. Asimismo, un notorio constitucionalistaespañol señaló que“No se puede decir que en los países latinos, a l siquiera en Francia, esta institución(el ombudsman)haya dado frutos comparables a los recogidos en los países nórdicos”.

La difusión delombudsman,que obedeció a la necesidad de encontrar una respuesta al crecimiento delEstado y a la arbitrariedad administrativa, presenta características diferentes en cada ordenamiento jurídico, sin perjuicio de admitir la existencia de ciertas notas comunes que podemos sintetizar en lassiguientes: A)Se trata de uno o varios funcionarios que actúan en forma autónoma dependiendo estructuralmente delórgano legislativo.

Como regla general, funcionan en los sistemas parlamentarios y no en los presidencialistas. Deben serdesignados por el Parlamento y en esto se distinguen de los llamadosombudsmannen especialesque, porser nombrados por el órgano ejecutivo, no participan de una de las características esenciales de estainstitución.

En los sistemas parlamentarios, actúan como representantes del Parlamento para evitar ladesnaturalización del poder, lesiva a los Intereses particulares o difusos por parte, esencialmente, delórgano ejecutivo cuya integración y subsistencia dependen de la voluntad del propio Parlamento. Se tratade una extensión del sistema de cuasi-asamblea mediante un funcionado que vela por el correcto ejerciciodel poder. Con esta característica el sistema funciona en Suecia, Finlandia, Dinamarca, Noruega. Portugaly España.

Sin embargo, en algunos sistemas parlamentarios participan, con un grado relativo de Importancia, enla designación delombudsmanotros organismos además del Parlamento. Así, en Nueva Zelandia (1962)y Australia (1976) es nombrado por el Gobernador General a propuesta del Parlamento. Asimismo, enGran Bretaña (1967) es designado por la Corona a pedido de ambas Cámaras del Parlamento, mientrasque en Israel lo nombra el Jefe de Estado también a pedido del Parlamento.

En un sistema semi-presidencialista como el de Francia donde, de todos modos, el desarrollo de lasinstituciones políticas revela que está mucho más próximo al presidencialismo que al parlamentarismo, el



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mediateur integra el ámbito del Poder Ejecutivo siendo nombrado por el Consejo de Ministros y pudiendoser destituido por las causales legales comprobadas y resueltas por el Consejo de Estado.

En los sistemas presidencialistas, la dependencia delombudsmanse concreta frente al Poder Ejecutivoa través de losombudsmannen especiales o ejecutivoscuya competencia se limita a materiasdeterminadas (defensa del consumidor, del trabajo. del comercio, de la actividad bursátil, etc.) y quetambién suelen funcionar en los sistemas parlamentados junto alombudsmanauténtico. Así, en los

Estados Unidos de América su implantación no ha sido posible en el orden nacional, debido a las trabasresultantes del régimen federal de Estado, sin perjuicio de lo cual ha proliferado en el orden local. Dentrode esta categoría también están incluidos el defensor del consumidor establecido en Venezuela en 1974 yla Procuraduría Federal del Consumidor creada en México en 1975. B) La función deombudsmanes la de velar por la vigencia y respeto de los derechos e intereses de losgobernados mediante el control y la fiscalización de la actividad de la administración pública y. enalgunos casos, de los tribunales judiciales. Así, en Dinamarca, a diferencia de lo que ocurre en Suecia yFinlandia, elombudsmanno puede conocer ni controlar la actividad jurisdiccional que desarrolla el PoderJudicial.

En los ordenamientos jurídicos que prevén esta institución, como regla general, no le está permitido alombudsmanvigilar la conducta de los ministros. Ello obedece a que los miembros del gabinete sólo sonresponsables políticamente ante el Parlamento. Esta limitación se puede extender a otros funcionarios,como ocurre en Nueva Zelandia con los integrantes de las fuerzas armadas, o a ciertos actos de la

administración; así, en Gran Bretaña elombudsmanno puede fiscalizar en asuntos políticos, ni lasactividades que son consecuencia del ejercicio de las facultades discrecionales de la administración.C) Para cumplir su función elombudsmanpuede efectuar investigaciones, formular críticas, expresarrecomendaciones y dar a publicidad sus actos. Pero carece de potestad para imponer coactivamente susdecisiones, o para revocar o anular los actos de la administración.

Esta limitación a las potestades delombudsman,determina que la efectividad del sistema dependemuchas veces de la autoridad moral que pueda revestir la persona que ejerza el cargo, del grado de culturacívica alcanzado por los gobernantes y de la existencia de una real necesidad en el pueblo. Un ejemploelocuente es el fracaso experimentado en la República Federal de Alemania por elombudsmancreado,con motivo de la reforma constitucional de 1956, para fiscalizar a las fuerzas armadas, situación quetiende a reproducirse con el comisionado establecido en 1974 para el Estado local de Renania Palatinadosobre la base del modelo escandinavo.

Generalmente, elombudsmanejerce sus funciones de oficio, a pedido de un particular o respondiendo a

instrucciones impartidas por el Parlamento. Sin embargo, esta característica tampoco es absoluta. Así, enGran Bretaña no puede actuar de oficio ni a pedido de parte, ya que los administrados, cuyos derechosfueron vulnerados por la administración, deben presentar su queja ante la Cámara de los Comunes quedispone su remisión alombudsmansi considera que el reclamo es atendible.

Esta modalidad no es exclusiva del sistema británico que entró en vigencia en 1967. Elmediateur introducido en Francia por vía legislativa en 1973 y objeto de reforma en 1976, ha seguido en este aspectola directriz de su modelo británico. Elmediateur es un intermediario entre los administrados y elParlamento que no recibe los reclamos de los particulares, que se consideran afectados por la actividad dela administración, ya que tales quejas deben ser presentadas ante un diputado o senador. Ese legislador, siconsidera que el reclamo tiene entidad suficiente y que versa sobre materias de competencia delmediateur,transmite la queja a este funcionario para su intervención.

El art. 86 establece:“El Defensor del Pueblo es un órgano Independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación,

que actuará con plena autonomía funcional sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión esla defensa y protección de los derechos humanos ydemásderechos, garantías e intereses tutelados enesta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control delejercicio de las funciones administrativas públicas.El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con elvoto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de lasinmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamentedesignó.do por una sola vez.

La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial”.Las características fundamentales del Defensor del Pueblo previstas por la Constitución, son las

siguientes:1. Es un órgano independiente y autónomo en su funcionamiento, aunque dependiente del Congreso de laNación.2. Su función es la de proteger los derechos, garantías e Intereses tutelados por la Constitución y las leyes.



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3. Esa función se extiende solamente frente a hechos, actos u omisiones de los organismos dependientesdel Poder Ejecutivo, y no de los poderes Legislativo y Judicial.4. Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, tiene el control del ejercicio de las funcionesadministrativas públicas.5. El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal para ;,•; actuar ante los tribunales judiciales yadministrativos.

6. Disfruta de las inmunidades y privilegios previstos por la Constitución para los legisladores (arts. 68.69 y 70 C.N.).7. Es designado y removido por el Congreso por el voto de las dos terceras partes de los miembrospresentes de cada una de las Cámaras.8. Dura en el cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. Entendemos que,transcurrido un período de cinco años, desde que concluya la segunda designación, no hay reparoconstitucional para que vuelva a ser nombrado.

La Constitución establece que, por una ley especial, el Congreso regulará la organización yfuncionamiento del Defensor del Pueblo. Sin embargo, no advertimos inconvenientes para que seapliquen las disposiciones de la ley 24.284, siempre que no se opongan al texto constitucional.



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Capítulo VI Organización del Poder Ejecutivo de la Nación SUMARIO:32. El sistema presidencialista. 33. Designación del Presidente. 34. Condiciones deelegibilidad 35. Duración del mandato y reelección presidencial. 36. La Institución ministerial 36.1.Integración de los ministros en el órgano ejecutivo.36.2.Divisiones ministeriales.36.3.Designación y remoción de los ministros.36.4.Funcionesministeriales.36.4.1.Control.36.4.2.Colaboración y asesoramiento.36.4.3.Resolucionesadministrativas.36.4.4.Representación ante el Congreso.37. El jefe de gabinete. 38. Atribuciones delPoder Ejecutivo. 38.1.El inc. 32 del art. 99. Decretos de necesidad y urgencia.38.2.El Inc. 42 del art. 99.38.3.El Inc. 20 del art. 99.39. El veto parcial y la promulgación parcial de las leyes.



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32. EL SISTEMA PRESIDENCIALISTA

La función del Poder Ejecutivo, en el marco de la doctrina de división o separación de las funcionesgubernamentales, suele ser reducida a la de un ejecutor de las leyes del Congreso y de las sentenciaspronunciadas por los magistrados judiciales.

Pero, sin mengua de la Importancia de dicha función, las atribuciones del órgano ejecutivo son mucho

más amplias, como consecuencia de su extensión a la gestión y administración de los asuntos públicos, ala conducción de las relaciones internacionales, al ejercicio de funciones colegislativas e inclusive, enalgunos casos, al ejercicio de funciones legislativas siempre que, en todas estas hipótesis, exista previsiónconstitucional al respecto. El ensanchamiento de las atribuciones clásicamente reconocidas al PoderEjecutivo, y en detrimento del órgano legislativo, es una característica propia en la estructuraciónmoderna de los órganos ejecutivos. Pero, frente a esa realidad política y jurídica, se procura Incrementarlas potestades de control de los restantes estamentos del gobierno para evitar, en definitiva, una absolutaconcentración del poder con su secuela inevitable de ejercicio abusivo en detrimento de la libertad ydignidad del hombre.

La necesidad de Incrementar el número y funciones de los organismos de control, frente a estaexpansión del Poder Ejecutivo, es particularmente recomendable en los países latinoamericanos, tanproclives al caudillismo y a las dictaduras presidenciales. Sobre el particular, resulta muy ilustrativa lacita efectuada por Linares Quintana de un párrafo del libro de Miguel Ángel Asturias, titulado El señorPresidente. Dice así: “ Ciudadanos: Pronunciar el nombre del señor Presidente de la república, esalumbrar con las antorchas de la paz los sagrados intereses de la Nación que bojo su sabio mandato haconquistado y sigue conquistando los Inapreciables beneficios del progreso en todos los órdenes y delorden en todos los progresos. Como ciudadanos libres, conscientes de la obligación en que estamos develar por nuestros destinos, que son los destinos de la patria. y como hombres de bien, enemigos de laanarquía, proclamamos que la salud de la república está en esta reelección de nuestro egregiomandatario y nada más que en su reelección. ¿Por qué aventurar la barca del Estado en lo que noconocemos, cuando a la cabeza de ella se encuentra el estadista más completo de nuestro tiempo, aquel aquien la historia saludará grande entre los grandes, sabio entre los sabios, liberal, pensador ydemócrata? El solo Imaginar a otro que rio sea él en tan alta magistratura, es atentatorio contra losdestinos de la nación, que son nuestros destinos, y quien tal osara, que no habrá quien, debería ser recluido por loco peligroso, y de no estar loco, juzgado por traidor a, la patria conforme a nuestrasleyes. Conciudadanos, las urnas os esperan, votad por nuestro candidato, que será reelegido por el

pueblo”. Los sistemas de organización de la función ejecutiva son tres: el presidencialismo, el parlamentarismo yel ejecutivo colegiado.

El presidencialismo, que concentra la función ejecutiva en un órgano Independiente del legislativo y judicial, puede ser puro, atenuado o mixto. Es puro cuando carece, virtualmente, de controles Internos ointraórgano como acontece con el régimen presidencial de los Estados Unidos. Es atenuado cuando, bajodeterminadas circunstancias, el ejercicio de la función ejecutiva por el titular del poder está sujeto acontroles intraórganos, como puede ser la efectiva función de refrendo y legalización por los ministros, talcomo acontece en nuestra Constitución. Es mixto cuando las funciones ejecutivas se distribuyen entre unpresidente y un primer ministro cuya dependencia, en el caso de este último, se materializa ante el órganolegislativo. Al primero se le atribuyen funciones esencialmente políticas mientras que, al segundo,funciones de índole administrativa, tal como, a grandes rasgos, está instrumentado en la Constitución deFrancia.

En el ejecutivo parlamentario hay una dependencia política e Institucional del órgano ejecutivo frente alParlamento. Aquél, en definitiva, es simplemente una proyección del Parlamento sobre la funciónejecutiva.

En el ejecutivo colegiado, tal como está previsto en la Constitución de Suiza, la función ejecutiva esejercida por un órgano pluripersonal, ya sea en forma conjunta para todo tipo de decisiones, o en formaalternada por uno de sus componentes reservándose el órgano colegiado su intervención en materiasespecíficas previstas por la Constitución.

Al crear el órgano encargado de ejercer la función ejecutiva del gobierno los constituyentes argentinosacudieron a su fuente más importante que es la Constitución de los Estados Unidos de América.Adoptaron así el llamado sistema presidencialista que se opone al sistema parlamentario, o al de gabinete,o a cualquier otro que sugiera una responsabilidad ejecutiva de tipo colectivo. En esa organizacióngubernamental el Poder Ejecutivo es unipersonal en cuanto a su titularidad. Su ejercicio corresponde alPresidente, quien no es un producto del órgano legislativo ni lo integra. y aunque posee funciones



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colegislativas, tanto el Presidente como los legisladores son elegidos independientemente, y de igualforma ejercen sus atribuciones.

El constante aumento del volumen de los asuntos que competen al gobierno ha sido paralelo con elcrecimiento de las funciones del órgano ejecutivo y de su importancia. El Presidente se ha convertido enel foco de la responsabilidad gubernamental y en el artífice principal del proceso de adopción de lasdecisiones políticas. Su gravitación es tal que las miradas de los gobernados están concentradas sobre su

persona y los períodos gubernamentales se identifican con ella haciéndola responsable de los éxitos ofracasos de la gestión particular y global del gobierno.Si bien el rol fundamental que desempeña el Presidente determina un aumento considerable de su

Influencia, de igual modo se acrecientan sus actividades Indispensables para dar cumplimiento a sumisión política. Aumenta la influencia presidencial y, junto a ella crece el volumen y complejidad de susfunciones. El número cada vez mayor de decisiones fundamentales que es preciso adoptar, para ofreceruna respuesta inmediata y satisfactoria al creciente dinamismo de la vida política, han Impuesto alPresidente cargas sin precedentes como centro vital de las acciones y decisiones de todo el gobierno. Deun modo u otro, hoy día el Presidente es el principal responsable del destino de la Nación al armonizar,coordinar y controlar el vasto conglomerado gubernamental.

La circunstancia de que la Constitución prevea la institución ministerial, y particularmente la figura del jefe de gabinete (art. 100 C.N.), en modo alguno significa que, con la reforma de 1994, se hubieraabandonado la organización presidencialista para el Poder Ejecutivo. Para arribar a esta conclusión, basta

con especificar las claras diferencias que existen entre un sistema presidencialista, como el establecidopor la Constitución, y un sistema parlamentario:1. En los sistemas parlamentarios, la separación de las funciones del gobierno es mucho más tenue que enlos regímenes presidencialistas, y existe una real preeminencia del Parlamento sobre el órgano ejecutivocuya intensidad no es uniforme en todos los sistemas. En cambio, en los sistemas presidencialistas, elequilibrio y la independencia entre los órganos gubernamentales es mucho más clara e intensa.2. En los sistemas parlamentarios la constitución y subsistencia del órgano ejecutivo dependen de lavoluntad del Parlamento. A través del voto de confianza o del voto de censura, la continuidad del órganoejecutivo está condicionada a la conformidad del Parlamento. En los sistemas presidencialistas, lacontinuidad en su cargo por parte del Presidente no puede ser alterada por el Congreso, salvo a través delmecanismo del juicio político cuyo contenido es mucho más específico y limitado que el del voto deconfianza.3. En los sistemas parlamentarios, como regla general, el gabinete que ejerce la función ejecutiva del

gobierno está integrado con miembros del Parlamento. En los sistemas presidencialistas los integrantesdel Congreso no pueden ser designados para ejercer cargos ejecutivos del gobierno.4. El gabinete, que está integrado por el primer ministro y sus ministros, es una proyección delParlamento frente al cual responde políticamente en forma solidaria, aspecto este último que no sepresenta en el presidencialismo.5. En los sistemas parlamentarios el órgano ejecutivo no es unipersonal. Junto al primer ministro, quereviste el carácter de jefe de gobierno, comparte el ejercicio de la función ejecutiva un jefe de Estadopolíticamente irresponsable con el título de presidente, en los regímenes republicanos, o de rey en losregímenes monárquicos. Por su parte, en los sistemas presidencialistas el órgano ejecutivo es unipersonal.6. En los sistemas parlamentarios el jefe de Estado puede disolver el Parlamento, mientras que en lossistemas presidencialistas el grado de separación existente entre los órganos del gobierno priva alPresidente de una facultad similar frente al Congreso.7. En los sistemas parlamentarios, el primer ministro es designado por el jefe de Estado a propuesta delParlamento. o bien en forma inmediata por el propio Parlamento. A su vez, el jefe de Estado, en losregímenes parlamentarios republicanos, también es designado generalmente por el Parlamento, cuyoscomponentes son los únicos que revisten un mandato conferido por elección popular. En cambio, en lossistemas presidencialistas, el Presidente es elegido, en forma directa o indirecta, por el pueblo ypermanece en el ejercicio de su cargo con prescindencia de la confianza que pueda merecer del Congreso.La propia Constitución, en su art. 87, que reproduce al anterior art. 74, establece claramente que “ ElPoder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con eltítulo dePresidente de la

Nación Argentina”.

33. DESIGNACIÓN DEL PRESIDENTE

Los arts. 94 a 98 de la Ley Fundamental establecen la forma y el momento de la elección del presidentey vicepresidente de la Nación.



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Esas disposiciones han sustituido a los anteriores arts. 81 a 85 de la Constitución que preveían unsistema electoral indirecto. Los ciudadanos elegían a electores de presidente y vicepresidente de laNación, quienes debían votar por alguno de los candidatos presentados para dichos cargos. El escrutinioera realizado por las Cámaras del Congreso reunidas en Asamblea con un quórum de las tres cuartaspartes del total de los miembros del Congreso. Resultaba elegido, para cada cargo, el candidato queobtenía la mayoría absoluta de los votos de los electores. Si ninguno de los candidatos llegaba a esa

mayoría, la elección del presidente o vicepresidente debía ser hecha por la Asamblea por mayoríaabsoluta de votos, concentrando la elección entre los dos candidatos que habían sido más votados por loselectores. Para arribar a esta última mayoría absoluta de votos, la Constitución preveía hasta cuatrovotaciones, disponiendo que, en caso de persistir un empate entre dos candidatos, la decisión finalincumbía al presidente del Senado.

Si bien, teóricamente, la elección directa del Presidente resulta aparentemente más democrática, susbondades dependen del grado de cultura cívica alcanzado por la ciudadanía y por las agrupacionespolíticas. Pero presenta el inconveniente de poder desembocar en una lucha política en la cual gravitenfactores de corrupción, o que conduzca a una división de la ciudadanía entre bandos irreconciliables.Tales circunstancias afectan la legitimidad del proceso electoral e, inclusive, a la propia unión nacional.Por otra parte, y en el marco de un Estado federal, se consideró más conveniente el sistema de elecciónindirecta por la mayor gravitación que podían ejercer las provincias a través de sus electores olegisladores.

Es por tales razones que algunos constitucionalistas consideraban que el sistema de elección indirectaadoptado por la Constitución, siguiendo el modelo de la Constitución de los Estados Unidos, era el menosmalo de los sistemas posibles.

La reforma de 1994 modificó sustancialmente el sistema electoral para designar al presidente yvicepresidente de la Nación, estableciendo un mecanismo directo cuyo único precedente, en el país, seregistró con motivo de la reforma constitucional efectuada en 1972 por un gobierno de facto.

El art. 94 de la Constitución establece que el presidente y vicepresidente serán elegidos directamentepor el pueblo, a cuyo fin todo el territorio del país conformará un distrito único.

Ese mismo artículo dispone que la elección se hará en doble vuelta, que es el clásico sistema francés delballotage. Pero a la segunda vuelta electoral solamente se recurrirá cuando ninguna de las fórmulaselectorales obtenga más del 45 % de los votos válidos emitidos afirmativamente (art. 97). Si alguna deellas supera ese porcentaje, siempre que sea la más votada, sus integrantes serán proclamados comopresidente y vicepresidente de la Nación.

Asimismo, tampoco se recurrirá a la segunda vuelta electoral si la fórmula más votada obtenga almenos el 40 % de esos votos y tenga una diferencia mayor del 10 %, calculada sobre el total de los votosválidos emitidos afirmativamente, respecto de la fórmula que le siga en el número de votos (art. 98).En los restantes supuestos se acudirá a una segunda vuelta electoral entre, las dos fórmulas de candidatosque hubieran obtenido más votos en el primer acto electoral (art. 96). En este caso, la segunda vueltaelectoral se hará dentro de los treinta días de realizada la anterior.

Con respecto al momento de la elección presidencial, el art. 95 establece que ella se hará efectivadentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio.

Cabe destacar que la Ley Fundamental establece que la elección será por fórmula presidencial,integrada por sendos candidatos a presidente y vicepresidente y no por personas. Pero consideramos queello no obsta a que la ley electoral faculte a los ciudadanos para constituir esas fórmulas. De todasmaneras, el escrutinio no podrá ser por personas sino por fórmulas cualquiera sea el procedimiento que,para su integración, prevea la ley electoral.

34. CONDICIONES DE ELEGIBILIDAD

El art. 89 de la Constitución establece las condiciones que debe reunir una persona para ser elegidapresidente o vicepresidente de la Nación. Dispone:“Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere haber nacido en el territorioargentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las demás calidadesexigidas para ser elegidosenador”.

La única diferencia con la cláusula contenida en el anterior art. 76 de la Constitución reside en habereliminado el requisito de que la persona perteneciera “a la comunión católica apostólica romana”. Peroconserva plena vigencia la obligación Impuesta al Gobierno federal de sostener el culto católicoapostólico romano en su carácter de religión oficial del Estado (art. 2 C.N.).



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De tal manera, se retornó a la fórmula de redacción prevista en el despacho de la Comisión de NegociosConstitucionales del Congreso Constituyente de 1853, que no exigía la pertenencia del presidente ovicepresidente a la comunión católica apostólica romana.

La introducción de tal requisito obedeció a la iniciativa del convencional por Santiago del Estero,Benjamín Lavaisse, a la cual se adhirieron Juan del Campillo, Jose Benjamín Gorostiaga y Juan MaríaGutiérrez. Juan Francisco Seguí, convencional por Santa Fe, se adhirió a la propuesta de Lavaisse, aunque

destacó que ella no se compadecía con los principios constitucionales ni con la estructura del proyecto deConstitución.Como consecuencia de esta reforma, también se modificó la fórmula del juramento presidencial que

prevé el art. 93:“Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de:desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente)de la Nación y observar yhacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina”.

Esta fórmula sustituye a la establecida por el anterior art. 80, en donde el juramento se formulaba “por Dios Nuestro Señor y estos Santos Evangelios”.

Llama la atención que el art. 93 no reprodujera la parte final de ese art. 80 que, para el supuesto deincumplimiento del juramento, disponía:“Si así no lo hiciere, Dios y la Nación me lo demanden,Almenos, debió mantenerse explícitamente la responsabilidad ante la Nación.

Las restantes condiciones para ser electo presidente o vicepresidente de la Nación son:1. Haber nacido en territorio argentino o, en caso de haber nacido en el extranjero, ser hijo de ciudadanonativo.2. Tener 30 años de edad.3. Una renta anual de dos mil pesos fuertes o una entrada equivalente.4. Tener seis años de antigüedad en la ciudadanía argentina. Esta condición adquiere particular relevanciacomo consecuencia de la distinción que efectúa el art. 75, inc. 12. entre los conceptos de nacionalidad yciudadanía.

35. DURACIÓN DEL MANDATO Y REELECCIÓN PRESIDENCIAL

En su texto anterior, la Constitución establecía que el presidente y vicepresidente duraban en sus cargosseis años y que no podían ser reelegidos sino con intervalo de un período (art. 77).

La fuente de esa disposición fue el Proyecto de Constitución de Alberdi, donde el autor expresaba quela reelección Inmediata distorsionaba la esencia de un sistema republicano porque siempre un Presidentedispondrá de los medios necesarios para obtener la reelección transformando un mandato de seis años enuno de doce años.

Posteriormente, Alberdi rectificó su pensamiento sosteniendo que, si tuviera que redactar nuevamenteaquella cláusula, prohibiría de manera absoluta toda reelección, Incluso después de haber transcurrido elintervalo de seis años, porque“toda reelección presidencial es una forma más o menos encubierta, es unataque contra el principio republicano, cuya esencia consiste en la amovilidad periódica y continua del

personal de gobierno”. De todas maneras, la Constitución había adoptado un sistema Intermedio entre el previsto por la

Constitución de los Estados Unidos, que para un período presidencial de cuatro años admitía la reelecciónindefinida que, por la Enmienda XXII de 1947, se redujo a un período; y la Constitución de México que,en su art. 83, establece que“El ciudadano que haya desempeñado el cargo de Presidente de la

República, electo popularmente, o con el carácter interino, provisional o substituto,enningún caso y por ningúnmotivo podrá volver a desempeñar ese puesto”.El sistema de la Constitución en su texto anterior era intermedio porque, si bien no permitía una

reelección inmediata, la aceptaba una vez transcurrido un lapso de seis años. El mecanismo funcionó en lapráctica posibilitando, bajo esa condición constitucional, las reelecciones presidenciales de Julio A. Rocae Hipólito Yrigoyen.

La Convención Reformadora de 1994 modificó la duración del mandato presidencial posibilitando,asimismo, la reelección presidencial aunque limitada a un período.

El art. 90 de la Ley Fundamental establece:“El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán ser reelegidoso sucederse recíprocamente por unsolo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedidorecíprocamente no pueden ser elegidos para ningunodeambos cargos, sino con el Intervalo de un

periodo”.



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La cláusula, con absoluta claridad, dispone que:1. El mandato del presidente y vicepresidente es de cuatro años.2. Al cesar el mandato de cuatro años, el presidente puede ser reelecto en ese cargo o elegidovicepresidente. Otro tanto el vicepresidente que concluya el primer período.3. Efectuada la reelección o la sucesión recíproca en los cargos de presidente y vicepresidente, laspersonas no pueden volver a ejercer cualquiera de esas funciones antes de haber transcurrido un período

de cuatro años.A su vez, el art. 91 de la Ley Fundamental establece que el presidente cesa en el cargo el mismo día enque expira su mandato de cuatro años, sin que evento alguno que lo haya interrumpido pueda ser motivopara completarlo más tarde. Una cláusula similar estaba consagrada por el entonces art. 78 de laConstitución, con la única diferencia, claro está, sobre la duración del mandato.

Cabe destacar que, a los fines de la aplicación inmediata del art. 90 de la Constitución, han sidosancionadas las Disposiciones Transitorias 9 y 10.

La primera establece que el mandato del Presidente en ejercicio al momento de ser sancionada lareforma será considerado como primer período de cuatro años aunque, en realidad, sea de seis años.

La segunda prevé que el mandato del Presidente que asuma su cargo el 8 de Julio de 1995 se extinguiráel 10 de diciembre de 1999. Como excepción, este mandato tendrá una duración mayor a la de cuatroaños, con el propósito de hacer coincidir su expiración con la renovación parcial de las Cámaras deDiputados y Senadores. Recordemos que la coincidencia temporal de los mandatos que prevé la

Constitución fue alterada en 1989 con motivo de la renuncia de Raúl Alfonsín a la presidencia de laRepública varios meses antes a la expiración de su mandato.

36. LA INSTITUCIÓN MINISTERIAL

Para cumplir con sus funciones el Presidente cuenta con la colaboración directa e inmediata de susministros, cuya gravitación en el proceso político aumenta en igual forma que la del Presidente. En efecto,ese crecimiento y especificación de las funciones ejecutivas han jerarquizado la labor ministerial,traduciéndola en un rol de carácter indispensable para la realización de los aspectos más técnicos ycomplejos de la función gubernamental.

La modalidad particular adoptada por la Constitución Nacional para la institución ministerial,estableciendo ministros responsables que refrendan y legalizan los actos del Presidente. y que asisten a lassesiones legislativas pudiendo ser interpelados por las Cámaras, marca una diferencia pronunciada con elpresidencialismo de los Estados Unidos de América. Si bien los constituyentes adoptaron el modelonorteamericano en cuanto a la implantación del sistema presidencialista, se advierte la influencia ejercidapor los sistemas parlamentarios europeos en cuanto a las características atribuidas a la Instituciónministerial.

En los Estados Unidos de América la actual concentración del poder político y administrativo en elPresidente es tal como nunca esperaron que fuera los creadores de su Constitución. Para ellos, elPresidente debía ser un jefe político desprovisto de atribuciones en la conducción de los asuntosadministrativos. Tal misión debía ser encomendada a funcionarios que actuarían bajo la dirección delCongreso. y frente al cual serían responsables de sus actos.

El primer Congreso norteamericano se ajustó a esta idea cuando organizó la estructura departamental.Así, al crear los Departamentos de Relaciones Exteriores y de Guerra, de naturaleza esencialmentepolítica, los colocó bajo el control del Presidente, pero cuando estableció el Departamento del Tesoro,puso de manifiesto su propósito de mantener a la administración bajo la dirección del Congreso al igualque hizo en el año 1794 cuando fue organizada la Dirección de Correos. Tal concepción fue confirmadaen el año 1838 en la causa “Kendall c. United States”, cuando la Suprema Corte, tras expres ar que existenciertas funciones políticas que corresponden a los funcionarios de los Departamentos que están bajo ladirección del Presidente, agregó que con respecto a los deberes administrativos que puede imponerles elCongreso están sujetos al control de la ley y no a la dirección del Presidente. Sin embargo, ya en la épocaen que fue dictado ese fallo judicial, la iniciativa del Presidente en las cuestiones administrativas habíasido consagrada por el uso debido a que la experiencia había revelado que la sujeción de la administracióna la dirección del órgano legislativo se traduce en su absoluta ineficacia.

En los Estados Unidos de América los jefes de los Departamentos forman una especie de gabinete cuyodesarrollo, al igual que el del gabinete británico, es extraconstitucional. Lo único que establece sobre elparticular la Constitución norteamericana es que el Presidente podrá solicitar la opinión por escrito delfuncionario principal de cada uno de los Departamentos administrativos sobre cualquier tema que serelacione con los deberes de sus respectivos cargos (art. II. secc. 2). En esta materia, la cláusula queautoriza al Presidente a solicitar los dictámenes de los jefes de Departamentos consiste en un residuo



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constitucional de las tentativas realizadas en la Convención Constituyente por rodear al Presidente de unaespecie de consejo de Estado. En el marco de la realidad actual, los miembros del gabinetenorteamericano son simples instrumentos del Presidente sin jerarquía constitucional, que respondensolamente frente a él y no ante el Congreso.

Es distinto el caso de la organización ministerial argentina. Apartándose del precedente norteamericano,la institución ministerial tiene un doble carácter político y administrativo. En su

aspecto político colabora y controla al Presidente en la realización de su obra de gobierno. En su aspectoadministrativo, es el titular responsable de una de las grandes divisionesexistentes en la organización administrativa del gobierno.

Por otra parte, la institución ministerial argentina reviste jerarquía constitucional. La ConstituciónNacional, siguiendo los lineamientos del Estatuto Provisional para la Dirección y Administración delEstado de 1815, del Estatuto Provisional del año 1817 y de la Constitución de 1826, dedica una porciónImportante de su texto a reglar la institución ministerial, apartándose así del Reglamento de 1811 y de laConstitución de 1819 que se limitaban a otorgar al titular del Poder Ejecutivo la facultad de nombrar yremover a sus ministros.

En la Constitución Nacional encontramos varios artículos que se refieren expresamente a los ministrosfijando las notas esenciales de esa institución y reservando, para la reglamentación legislativa ordinaria, ladeterminación de las condiciones y características que le servirán de marco atendiendo a lascircunstancias y necesidades que, en cada momento histórico, estará destinada a satisfacer.

Tales preceptos constitucionales establecen:1º) la integración de los ministros en el órgano ejecutivo;2º) el número de los ministros;3º) el régimen para la designación y remoción de los ministros;4º) lasfunciones y responsabilidades de los ministros.

36.1. I ntegración de los ministros en el órgano ejecutivo

Con excepción de la mención contenida en el art. 53 de la Constitución, referente al juicio político, ydel art. 71, las disposiciones que regulan la Institución ministerial están concentradas en la secciónsegunda de su parte orgánica que trata sobre el Poder Ejecutivo y, en particular. en su capitulo IV.

Frente al dualismo existente entre el titular de la función ejecutiva y su gabinete, que tuvo origen en lasmonarquías constitucionales del siglo XIX y que caracteriza al sistema parlamentario; y el sistema

presidencialista norteamericano donde el “gabinete” es una simple agrupación de consejeros y jefes dedepartamentos a los cuales el Presidente puede o no requerir su colaboración, ya que siempre asumirá laresponsabilidad política en forma personal y exclusiva, encontramos el sistema de ministerioconstitucional donde si bien el órgano ejecutivo es unipersonal en cuanto a su titularidad, está sujeto a uncontrol interno de sus ministros.

El reconocimiento y la existencia de los ministros en la esfera del órgano ejecutivo es indispensable alos fines del cumplimiento de la Constitución, y sin perjuicio de la mayor o menor eficiencia que puedagenerar el sistema para el desenvolvimiento de los negocios públicos. Es que, históricamente, lainstitución ministerial está vinculada con el contenido asignado por la Constitución a la forma republicanade gobierno que se traduce, en nuestro caso concreto, en la implantación de un control interno dentro delmarco del Poder Ejecutivo.

Nuestra doctrina constitucional es prácticamente uniforme al destacar que los ministros no ejercen lafunción ejecutiva y que ésta le es asignada exclusivamente al Presidente. En tal sentido podemos citar lasopiniones de José Manuel Estrada, Joaquín V. González, Rodolfo Rivarola. Rafael Bielsa, Segundo V.Linares Quintana, Germán Bidart Campos, Manuel Diez, entre otros. Como excepción a esta posturapodemos citar las opiniones autorizadas de Rómulo Naon, José Nicolás Matienzo y Miguel S.Marienhoff, para quienes los ministros, junto al Presidente, comparten el ejercicio de la función ejecutiva.No se trataría de un ejercicio autónomo, sino colegiado. Fundan su tesis en que el art. 100 de laConstitución establece que los actos del Presidente deben ser refrendados y legalizados por los ministros,sin cuyo requisito carecen de validez. Consecuentemente, la participación ministerial resultaríaindispensable para poner en funcionamiento el aparato ejecutivo.

Es cierto que la lectura del texto constitucional revela la existencia de una aparente contradicción entresu art. 87 y los arts. 100 y 102. El primero dispone que el Presidente desempeñará el Poder Ejecutivo; elsegundo impone el refrendo y legalización ministerial para que los actos del Presidente tengan eficacia; eltercero establece que los ministros son responsables por los actos que legalizan y. solidariamente, por losque acuerdan con sus colegas. Sobre tal base, en la sesión de la Cámara de Senadores del 26 deseptiembre de 1865, Valentín Alsina sostuvo la conveniencia de declarar la necesidad de reforma de laConstitución, ya que, frente a la disposición del art. 87, se alzaban otras que le asignaban a los ministrosel carácter de partes esenciales e Integrantes del Poder Ejecutivo.



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Consideramos que es necesario distinguir dos aspectos: una cosa es que los ministros ejerzan el PoderEjecutivo en forma colegiada, y otra que desempeñen una función de control interno sin ejercer el PoderEjecutivo. Este tema fue debatido en la sesión del 7 de mayo de 1860 por la Convención de la Provinciade Buenos Aires, cuando se trató el actual art. 103 de la Constitución. En esa oportunidad, Sarmientopuso de relieve que la aplicación literal del entonces art. 86 de la Constitución podía interpretarse en elsentido de que los ministros estaban facultados para ejercer actos ejecutivos. Por tal razón, propuso

suprimir del texto constitucional la frase “sin previo mandato o consentimiento del Presidente”, ya queentendía que los constituyentes por querer dar una explicación constitucional al texto, habían generadoconsecuencias más funestas avalando el ejercicio del Poder Ejecutivo por los ministros. Decía Sarmientoque“el caso es que, queriendo hacer una explicación, se han agregado esas dos palabras absurdas, esdecir el ministro no podrá obrar sin el consentimiento, sin la aprobación del Presidente. No eranecesario solamente que el Presidente tenga la firma del ministro para que el decreto valga, sino que elministro pueda decir: tengo asentimiento del Presidente y puedo dar el decreto”. Agregaba que“eso escontra la naturaleza de las cosas, contra las prácticas conocidas. Los actos de un ministro sin firma del

Presidente no son actos para el público… no se puede invocar la orden del Presidente sin un decreto quelleve la firma del Presidente y de los ministros”.

En base a los argumentos expuestos por Sarmiento en la Convención de la Provincia de Buenos Airesse decidió modificar el entonces art. 89 de la Constitución, ya que no basta el previo mandato ni elconsentimiento tácito del Presidente para dar valor a las disposiciones de un ministro, pues el acto para

ser válido debe tener la firma del Presidente y de él debe emanar la orden. Caso contrario se podríainterpretar que hay actos del Poder Ejecutivo de carácter obligatorio pese a no estar firmados por elPresidente, o que el Presidente puede delegar la autoridad que inviste en un ministro.

Este antecedente tiene importancia para determinar cuál fue la intención de los constituyentes cuandoorganizaron al Poder Ejecutivo. De todos modos, es injusta la crítica hecha por Sarmiento a losconstituyentes de 1853, ya que la redacción que ellos le dieron al art. 103 de la Constitución se fundó endisposiciones similares contenidas en nuestros antecedentes constitucionales. Así, el Estatuto de 1815establecía que los Secretarios de Estado podían tomar por sí solos resoluciones cuando contaban con elprevio mandato del Director del Estado, y que toda orden que comunicaran por escrito a nombre delDirector debía estar autorizada por la rúbrica de aquél sin cuyo requisito no tenían valor alguno y podíanser desatendidas impunemente (secc. III, cap. III, art. 2º). En Igual sentido el Estatuto de 1817 disponíaque los Secretarios de Estado no podían tomar decisiones sin previo mandato y anuencia del Director (art.3º) y que las órdenes que comuniquen a nombre del Director debían ser por escrito y rubricadas por éste

sin cuyo requisito carecían de validez (art. 4º). Finalmente, la Constitución de 1826 establecía que losministros no podían tomar decisiones sin previo mandato o consentimiento del Presidente, salvo en loconcerniente al régimen especial de sus respectivos departamentos (art. 107).

Esa voluntad de los constituyentes debe ser coordinada con el articulado de la Constitución y, enparticular, con su art. 87 que categóricamente expresa que“El Poder Ejecutivo de la Nación serádesempeñado por un ciudadano con el titulo de Presidente de la Nación Argentina”, consagrando en talforma el carácter unipersonal del Poder Ejecutivo, que es consecuente con el sistema presidencialista queadoptó la Constitución.

Los ministros, si bien forman parte del órgano ejecutivo, no lo ejercen ni son sus titulares. El acto derefrendar o de legalizar al cual alude el art. 100, reiterando disposiciones similares contenidas en elEstatuto de 1815 (art. 5º del cap. II) y en el Estatuto de 1817 (art. 33), no equivale al ejercicio del PoderEjecutivo sino a su control velando para que él no se aparte de la Constitución en un todo de acuerdo conlos principios que configuran al sistema republicano de gobierno. El Presidente es el único titular delPoder Ejecutivo y es el único que puede ejercer la función ejecutiva del gobierno. Bajo su dependencia,los ministros integran el órgano ejecutivo con el carácter de colaboradores dotados de jerarquíaconstitucional. Sus funciones son las de colaborar, y es recaudo republicano el que estén dotados de lasuficiente independencia de espíritu para controlar la actuación del Presidente negándose a participar enla ejecución de aquellos actos que se oponen al texto de la Constitución o al interés de la Nación.

36.2. Divisiones ministeriales

Uno de los temas que ha suscitado más controversias en nuestra doctrina constitucional es el que serefiere a las divisiones ministeriales que establecía la Constitución. Claro está, que la controversia apuntaa la oportunidad y conveniencia del texto constitucional ya que, jurídicamente. el tema estaba agotado. LaConstitución, en su art. 87, establecía expresamente que solamente podían existir ocho ministeriosfacultando al Congreso para deslindar los ramos del respectivo despacho de los ministros.



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Con excepción del Reglamento de 1811 y de la Constitución de 1819, en los restantes antecedentesconstitucionales encontramos una referencia al número de los ministerios, como también al ramo deldespacho de cada uno de ellos. Así, el Estatuto de 1815 preveía el funcionamiento de tres secretarías:Gobierno, Guerra y Hacienda (secc. III, cap. 1, art. 13). Esta disposición fue reproducida en el Estatuto de1817 (secc. III, cap. 1, art. 25). La Constitución de 1826 estableció cinco ministerios (art. 102): Gobierno,Negocios Extranjeros, Guerra, Marina y Hacienda. También la Constitución de 1853/60 preveía la

existencia de cinco ministerios: Interior, Relaciones Exteriores, Hacienda, Guerra y Marina, y Justicia.Cultos e Instrucción Pública y, en su consecuencia, el 11 de agosto de 1856 fue sancionada la primera leyorgánica de ministerios (ley 80).

En el año 1898, y tras un interesante debate producido en el seno de la Convención Constituyente, seresolvió modificar el entonces art. 87 de la Constitución elevando a ocho el número de los ministerios yfacultando al Congreso para determinar el ámbito de cada uno de ellos a fin de dotar de mayor elasticidadal sistema constitucional permitiendo obtener una respuesta rápida y satisfactoria a los requerimientosprovenientes de las condiciones y desarrollo, esencialmente dinámicos, del país.

En esa oportunidad, fueron presentadas tres propuestas de reforma:1) mantener el sistemaconstitucional precisando el número de los ministerios, que sería elevado a siete u ocho, y determinandoel ramo correspondiente a cada uno de ellos;2) facultar al Congreso para que en la oportunidad que loestimara conveniente pudiera determinar el número de los ministerios y el ámbito de actuación de cadauno de ellos, con lo cual se sustituiría el ministerio constitucional” por el “ministerio legar, tal como lo

propuso el convencional Lacasa;3) modificar el art. 87 de la Constitución elevando a ocho el número delos ministerios y facultando al Congreso para fijar el ramo respectivo de cada uno de ellos.En la sesión del 2 de marzo de 1898 el convencional Álvarez propuso que se facultara al Congreso para

determinar el número de los ministerios y el ámbito de sus competencias. Fundando la reforma quepropuso, expresó que“Si ya se nota que los ministros, por su número, son insuficientes para desempeñar el cargo que tienen en los numerosos y variados negocios del Estado, acompañando al Presidente de la República, podría suceder que mañana se encuentren Insuficientes los que ahora se establecieren; puedesuceder, también, que sea excesivo el número, como también puede suceder que — si nosotros fijamosdesde ya los ramos a que se dedicarán estos ministerios — nos encontraremos después de diez, de veinteaños, de cien años si se quiere, con que el modo corno están distribuidos los ramos es inconveniente. Lasnaciones cuentan su existencia por siglos, y no hay, me parece, para qué dejar la posibilidad de vemos enel caso de una nueva reforma, en el supuesto de que se aumentaran los negocios o de que encontráramosinconveniente la distribución que ahora hiciéramos”.

Por su parte, en la sesión del 8 de marzo de 1898, el miembro informante Ferreyra Cortés destacó lasrazones que condujeron a la comisión respectiva para someter a votación el texto de la reforma que, endefinitiva, resultó aprobado. Tales razones pueden sintetizarse en las siguientes:1) evitar que el númerode los ministerios, al ser fijado legislativarnente, pudiera convertirse en una causal de discordia entre elPresidente y el Congreso, tal como había ocurrido en algunos países sudamericanos;2) evitar que unamayoría legislativa, esencialmente transitoria, pudiera desnaturalizar la función ministerial mediante lacreación de Innumerables ministerios o mediante su reducción a una cantidad insuficiente, respondiendo arazones de política interna y de lucha por el poder, y no a las necesidades reales del país;3) evitar losgraves perjuicios económicos que reportarían para la Nación las sucesivas creaciones o reduccionesindiscriminadas de los ministerios; 4) evitar que la proliferación de los ministerios Impida a los ministrosel cabal cumplimiento de sus funciones, al debilitarse la intensidad y continuidad de la relación que losdebe unir con el Presidente.Considerando la claridad de los antecedentes constitucionales, los argumentos expuestos en laConvención Constituyente de 1898 y el texto del art. 87 de la Constitución no era posible, desde el puntode vista constitucional, la existencia de un número de ministerios distinto al de ocho.

Sobre el particular me atrevo a afirmar que los hechos le han dado la razón a nuestros constituyentes.Cada vez que los gobiernos se apartaron de los preceptos de la Constitución de 1853/60 crearon ydestruyeron en muy poco tiempo infinidad de ministerios, demostrando que tales reformas respondierontan sólo a lucubraciones teóricas y no a necesidades reales, a intereses políticos sectoriales y no al interésglobal de la Nación. Es suficiente con verificar la periodicidad de las leyes de ministerios. Así, conmotivo de la reforma constitucional de 1898, ese año fue sancionada la ley 3727 que, hasta el día de hoy,es modelo de concisión y claridad en esta materia. En 1949 el número de los ministerios se elevó a veinte(ley 13.529); en 1952 a veintiuno (ley 14.121); dos años después su número fue reducido a dieciséis (ley14.303); en 1958 fueron establecidos ocho ministerios (ley 14.439); en 1966 se optó por cinco ministerios(ley 16.956); tres años después su número se elevó a ocho (ley 18.416), y en 1971 se fijó en once (ley19.064), para luego ampliarlo a doce ese mismo año (ley 19.320). En 1973 volvimos a tener ocho



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ministerios (ley 20.524), cantidad que se elevó a nueve en 1976 (ley 21.431), y finalmente en 1978retornamos al cauce constitucional estableciendo ocho ministerios (ley 21.431).

Creemos que esta secuencia de leyes ministeriales no hacen más que darle la razón a los constituyentescuando consideraron inoportuno el establecimiento del ministerio legal. De todos modos existe uninterrogante: conocer los costos que le han reportado a la Nación esta emisión improvisada de actaslegislativas de nacimiento y defunción de ministerios.

Con la reforma de 1994 se ha impuesto el criterio del ministerio legal porque el art. 100 dispone que elnúmero y competencia de los ministros será establecido por ley del Congreso.

36.3. Designaci6n y remoci6n de los ministros

El art. 99, Inc. 7º, de la Constitución, le otorga al Presidente la facultad de nombrar y remover, por sí solo, a los ministros. No se trata de la única disposición normativa sobre el tema, ya que debe sercompletada por los arts. 53 y 60 de la Constitución. El primero le otorga a la Cámara de Diputados elderecho de acusar, entre otros, a los ministros en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellospor mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes, generando así el juicio político. El segundo le otorga al Senado la potestad de sentenciar en el juicio político destituyendoal acusado y, eventualmente. declarándolo incapaz para ocupar ningún empleo de honor, confianza o asueldo de la Nación.El nombramiento de los ministros es una facultad, privativa del Presidente sin que pueda condicionarse suejercicio a la intervención de los restantes poderes gubernamentales. El sistema es coherente con lasfunciones de colaboración y asesoramiento asignadas a los ministros que requieren para su cumplimientola existencia de una dependencia directa e inmediata frente al titular del Poder Ejecutivo.

La Constitución no establece las condiciones y cualidades que deben reunir los ministros, al igual quelo hace con los jueces de los tribunales inferiores de la Nación que integran y ejercen el Poder Judicial. Laúnica condición de carácter negativo la encontramos en el art. 105 que, reproduciendo al art. 108 de laConstitución de 1826, establece que los ministros no pueden ser senadores ni diputados sin hacerdimisión de sus empleos. Si bien una interpretación literal del texto puede conducir al absurdo deconsiderar excluida la incompatibilidad para el senador o diputado que es nombrado ministro, tal supuestoestá contemplado por la cláusula constitucional cuyo objetivo es el de garantizar la separación entre losórganos ejecutivo y legislativo de gobierno, en concordancia con el sistema presidencialista que adopta laConstitución en oposición al sistema parlamentario donde existe una conexión directa entre los ministrosy el Parlamento.

En los antecedentes constitucionales tampoco existen cláusulas destinadas a condicionar la designaciónde los ministros. Como excepción, el Estatuto de 1815 disponía que no podían ser Secretarios losparientes del Director hasta el tercer grado inclusive, salvo si mediaba aprobación de la JuntaObservadora.

En la doctrina constitucional, autores destacados, como Germán Bidart Campos, afirman que laConstitución al no prever las condiciones que deben reunir los ministros para su designación, coarta laposibilidad de su reglamentación legislativa librándolo a la plena discrecionalidad del Poder Ejecutivo.Sin embargo, consideramos que no existe reparo constitucional para que por una ley reglamentaria seprecisen las condiciones que debe reunir una persona para tornar viable su designación como ministro. Noes posible cuestionar la potestad del órgano legisferante para reglamentar el recaudo de la idoneidad queestablece el art. 16 de la Constitución cuando se trata de personas llamadas a ejercer la funciónministerial.

El art. 16 de la Constitución Nacional establece — en un marco de igualdad — un requisito genéricopara el acceso a los empleos públicos, del cual son complementarios los requisitos específicos previstosen los arts. 48, 55, 89 y 111. No se trata de requisitos excluyentes sino complementarios, cuyofuncionamiento armónico debe resultar de la aplicación de los principios más elementales impuestos porla técnica de interpretación constitucional — en especial los de generalidad y perdurabilidad — que sonincompatibles con aquellos propios de otras ramas del derecho que conducen a conclusiones estrechas ycerradas.

El requisito de la idoneidad para el acceso a los cargos públicos constituye una de las innovaciones mássugestivas adoptadas por los constituyentes de 1853. No lo encontramos en la Constitución de los EstadosUnidos de América como tampoco en nuestros antecedentes constitucionales. Tanto en el Reglamento dela Junta Conservadora de 1811, como en los Estatutos de 1815 y 1817 y en las Constituciones de 1819 y1826 no fue contemplado el requisito de la idoneidad. Tampoco fue incorporado por Alberdi a suproyecto de Constitución. En esta materia, los convencionales constituyentes de 1853 se apartaron de las



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guías normativas en que se fundó su labor Incorporando una nueva condición — la idoneidad — a las yaexistentes para el acceso a los cargos públicos.

Por otra parte — como lo señalara Alberto Rodríguez Galán — , también es sugestiva la reformapracticada al texto constitucional en el año 1860. El art. 16 de la Constitución de 1853decía “... sin otraconsideración que la idoneidad”, y en la reforma de 1860 fue sustituido el vocablo “consideración” por elde “condición” que refuerza y confirma el significado del término en el sentido de imponer la idoneidad

como un recaudo necesario e ineludible para todo aquel que aspire a ocupar cargos públicos y que, endefinitiva, no hace más que resaltar la vigencia de una virtud republicana — tan cara para quienes forjaronel proceso constitucionalista — como lo es la del mérito personal. Es que en la concepción doctrinaria dela Constitución el recaudo de la idoneidad está consubstanciado con el sistema republicano, donde ladiscrecionalidad propia de los sistemas autocráticos cede frente a la razonabilidad resultante de lacapacidad o aptitud tanto moral como intelectual.

Frente a estas consideraciones no deja de ser cierto que la potestad del Presidente para designar a susministros tiene naturaleza política y carácter discrecional. Pero la discrecionalidad no equivale a lairrazonabilidad, a la arbitrariedad o al capricho. Ningún órgano de poder puede imponer al Presidente dela República que la designación de sus ministros recaiga sobre tal o cual persona, pero esa designaciónestá condicionada por el recaudo de la idoneidad cuyo contenido, cuya reglamentación, incumbeexclusivamente al órgano legisferante.

Es cierto que el Presidente, de conformidad a lo dispuesto por el art. 99, inc. 7º, de la Constitución, está

facultado por sí sólo para nombrar y remover a los ministros, secretarios, agentes consulares y demásempleados de la Administración, pero esa potestad no es ilimitada sino que debe ser ejercida conforme alas exigencias objetivas, justas y razonables que puedan imponer las leyes reglamentarias del principio deidoneidad.

Por otra parte, la idoneidad que exige el art. 16 no puede ni debe ser objeto de presunciones frente a laexistencia de normas positivas que clarifican razonablemente su contenido dando cumplimiento al deberreglamentario que impone la Constitución. Nada Impide que la idoneidad sea reglamentada siempre que,como lo destacara M. A. Montes de Oca,“las condiciones a que sujete la opción a los empleos sean detal naturaleza que excluyan cualquier privilegio, y que puedan ser llenadas por todoslos habitantes de la Nación, por su esfuerzo propio o por el transcurso de losaños, por cuanto, como enseña LinaresQuintana.“La idoneidad es requerida por la Ley Suprema para toda clase de servicio u ocupación,ordinario o extraordinario, permanenteo transitorio, en la administración pública, desde el más modestohasta el de Presidente de La República.En la doctrina constitucional, y en Igual sentido, se han

manifestado las opiniones de José Manuel Estrada y de Rodolfo Rivarola, y las de Luis Bollaert y deCarlos Colauttl.Asimismo, Joaquín V. González, citando a Rossi, señala que:

“Las funciones públicas no son ya, no pueden ser, el privilegio exclusivo de una clase, ni de porciónalguna de la sociedad, todo ciudadano tiene derecho a aspirar a ellas. Lo cual no quiere decir q ue paraconseguirlas, no deban llenar las condiciones de capacidad que la ley puede exigir para cada función”.Este autor, si bien no se pronuncia expresamente sobre el tema al tratar de la institución ministerial,señala que la Constitución nada establece sobre las calidades y requisitos necesarios para ser nombradoministro, y que ello puede obedecer a una Imprevisión o porque se ha delegado en el Congreso la facultadde complementar las cláusulas constitucionales, para luego destacar las cuatro condiciones que debenreunir los ministros y que se vinculan a la capacidad política, a la capacidad Intelectual, a la ciudadanía ya la edad. Por su parte. Juan A. González Calderón, refiriéndose al art. 16 de la Constitución, destaca queeste último establece“un principio general, que ella mismaseencarga de reglamentar cuando procede ala organización de Los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial del Gobierno Federal, o cuando facultaal Congreso y al Presidente para determinar las condiciones de idoneidad que deben llenar Los

funcionarios y empleados de La administración”. Consideramos que no existen impedimentos de orden constitucional para extender el ámbito de las

normas reglamentarias al art. 16 de la Constitución, siempre que tal extensión se practique dentro de unmarco objetivo de igualdad y razonabilidad que en nada afectará a la potestad discrecional del Presidentepara designar a sus ministros. Sobre el particular, las incompatibilidades resultantes de la Ley Orgánica deMinisterios, si bien cuentan con un matiz de tipo ético, lejos están de evitar el acceso a los cargospúblicos de Individuos que están jurídicamente descalificados para intervenir en la tramitación de losnegocios del Estado. Como el manejo de la cosa pública debe estar en manos de quienes parecen y sonmoral e intelectualmente idóneos, la vigencia del recaudo debe materializarse legislativamente conmotivo del nombramiento de los ministros, evitando así que por obra de los inmorales o delincuentes sedesprestigie a la función pública.



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La remoción de los ministros también es una facultad privativa del Presidente. Sin embargo, adiferencia de lo que ocurre con el acto de la designación que puede ser objeto de reglamentaciónlegislativa, por esa vía no pueden fijarse las condiciones a las que quedará supeditado el acto delPresidente disponiendo la remoción o. aceptación de la renuncia de un ministro. La idoneidad es unacondición para el acceso a los cargos públicos y no un Impedimento para decretar la separación delfuncionario. La remoción de os ministros se funda en razones estrictamente políticas desvinculadas de sus

condiciones intelectuales o morales.La facultad que tiene el Presidente para remover por sí solo a los ministros tiene una sola limitación. Esla que establece el art. 60 de la Constitución al otorgar al Senado la potestad de destituir en juicio políticoa los ministros.

Si bien en la historia institucional argentina nunca un ministro fue sometido ajuicio político, se planteael interrogante acerca de la facultad del Presidente para disponer la remoción o aceptar la renuncia de unministro una vez que la Cámara de Diputados ejerza el derecho de acusarlo ante el Senado. Consideramosque el Presidente puede realizar válidamente aquellos actos ya que la sustanciación del juicio político nosuspende el ejercicio de las facultades que le otorga la Constitución. Pero la remoción o renuncia delministro tampoco suspende el curso del juicio político a menos que la Cámara de Diputados retire suacusación. No lo suspende porque, caso contrario, se privaría al Senado de su derecho a declarar alacusado como incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación (art. 60de la Constitución). Por otra parte, quedaría desnaturalizada la esencia republicana del juicio político ya

que el Presidente, una vez aceptada la renuncia o dispuesta la remoción del ministro, podría designarloInmediatamente para desempeñar un cargo similar, con lo cual se le reconocería al Poder Ejecutivo lapotestad de enervar una atribución exclusiva del Poder Legislativo.

36.4. Funciones ministeriales

Las funciones ministeriales se agrupan en cuatro categorías:1) controlar la actuación del Presidente a través del refrendo y la legalización de sus actos;2) colaborar yasesorar al Presidente en el ejercicio de sus funciones de gobierno:3) dictar resoluciones referentes alrégimen económico y administrativo de sus departamentos: 4) representar al Poder Ejecutivo ante elCongreso dando cumplimiento a sus deberes de información y rendición de cuentas.

36.4.1. Control

El art. 100 de la Constitución dispone que los ministros “...r efrendarány legalizarán los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia”. Esta previsión constitucionaltambién la encontramos en el Estatuto de 1815 (secc. III, cap. II, art. 5º), en el Estatuto de 1817 (secc. III.cap. 1. art. 33) y en la Constitución de 1826 (art. 90).Refrendar significa autorizar un despacho mediante la firma de una persona habilitada para tal función.Por su parte, legalizar significa comprobar y certificar la autenticidad de un documento o de una firma.

Se trata de la función más importante asignada a los ministros, de naturaleza esencialmente política, ycuya finalidad más relevante es la de controlar los actos del Poder Ejecutivo. En efecto (históricamente),esta función tuvo su origen en el sistema parlamentario inglés que supeditaba la validez de los actos delrey a su refrendo ministerial, sistema que fue recogido por los constituyentes franceses de 1789, por laConstitución de 1791 y también por la Constitución de Cádiz de 1812. La Importancia de esta funcióntrae aparejada, como consecuencia, la responsabilidad individual y solidaria de los ministros por los actosque legalizan y refrendan (art. 102 de la Constitución).

El recaudo impuesto por el art. 100 de la Constitución no significa que el acto del Poder Ejecutivorequiere la participación de varias voluntades, ya que la función del ministro consiste en velar por laconstitucionalidad del acto y evitar que, por su Intermedio, sean vulnerados los intereses superiores de laNación. Es cierto, como señalara Joaquín V. González, que pudiendo el Presidente nombrar y remover asus ministros, la negativa del refrendo puede solucionarla separando al ministro reticente. Pero aquí sepatentiza la función de control político que ejercen los ministros atendiendo la reacción que la conductapresidencial puede generar en los diversos grupos y factores de presión o de opinión.

Los efectos del control no son constitucionales sino extraconstitucionales. Si bien la Constitución no losestablece expresamente, ellos se infieren de la responsabilidad fijada por el art. 102 y de los antecedentesconstitucionales. Así, el Estatuto de 1815 disponía que los secretarios no podían autorizar órdenescontrarias al Estatuto aun mediando exigencia del Director (secc. III. cap. II, art. 3º), y el Estatuto de 1817establecía que los secretarios no podían autorizar decretos contrarios al Estatuto y, si así se lo exigiera elDirector, debían ponerlo en conocimiento del Congreso (secc. III. cap. III, art. 5º). Para la Constitución el



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ministro no es un simple instrumento del Presidente, sino un funcionario jerarquizado que, si está dotadode la suficiente fuerza espiritual que impone el principio de idoneidad, tendrá la autoridad suficiente paraoponerse a los actos arbitrarios y perniciosos que pretenda imponer el Presidente.

La Constitución no establece la forma en que los ministros ejercen la función del refrendo ylegalización, lo cual ofrece un amplio margen para su reglamentación legislativa en orden a laoportunidad, caracteres y número de ministros que, en cada caso concreto, la pondrán en funcionamiento.

36.4.2. Colaboración y asesoramiento

La función de colaboración y asesoramiento que es la que ha originado históricamente a la instituciónministerial, no está prevista expresamente en la Constitución. Se refiere a ella la Constitución de losEstados Unidos de América cuando le otorga al Presidente la facultad de solicitar la opinión por escritodel funcionario principal de cada uno de los departamentos administrativos con relación a cualquierasunto que se relacione con los deberes de sus respectivos empleos (art. II. secc. 2). También estabacontemplada en la Constitución de 1826 al disponer (ésta) que los ministros formaban un consejo degobierno para asistir al Presidente sin que sus dictámenes fueran obligatorios para el titular del PoderEjecutivo (arts. 104 y 105).

Esta razonable imprevisión constitucional permite que las formas y modalidades para su concreciónpuedan ser reglamentadas por la vía legislativa. La única limitación está impuesta por la necesidad de nodesnaturalizar al sistema presidencialista que estructura la Constitución para el ejercicio del PoderEjecutivo.

36.4.3. Resoluciones administrativas

Frente al titular del Poder Ejecutivo, cuyos actos refrenda y legaliza, se advierte el carácter político quereviste la institución ministerial mientras que, en el ámbito de sus respectivos Departamentos, prevaleceel aspecto administrativo. Conforme a la Constitución de 1853, los ministros estaban facultados paradictar por sí solos resoluciones de carácter político previo mandato o consentimiento del Presidente. Estapotestad fue suprimida con la reforma de 1860 ya que el sistema generaba serios riesgos para el régimenrepublicano al facultarse a una persona extraña a las designadas electoralmente por la comunidad, paraejercer por vía de delegación el poder que la Constitución asignaba al Presidente.

Si bien la organización del Poder Ejecutivo es unipersonal y los ministros no pueden ejercer lasfunciones políticas que la Constitución atribuye al Presidente, ellos no son simples secretariosadministrativos de este último. Es cierto que por sí solos no pueden dictar resoluciones de naturalezapolítica, pero pueden adoptarlas en lo referente al régimen económico y administrativo de sus respectivosdepartamentos (art. 103).

En este aspecto también se advierte el margen amplio que otorga la Constitución a la reglamentaciónlegislativa, con la única limitación de no atribuir por vía de una delegación facultades que son privativasde las funciones constitucionales del Presidente. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene resueltoque si bien las resoluciones ministeriales pueden determinar la forma como se entiende que debecumplirse una ley, no tienen ni la autoridad ni la fuerza para reglamentar una ley desde que solamente lopuede hacer el Presidente; ni es posible suplir válidamente, mediante una resolución ministerial, la faltade disposiciones reglamentarias de una ley; ni puede reconocerse a una decisión ministerial el alcancereglamentario que la Constitución atribuye al Poder Ejecutivo.

36.4.4. Representación ante el Congreso

Conforme a la Constitución los ministros actúan ante el Congreso como voceros del titular del PoderEjecutivo dando cumplimiento a sus deberes de información y rendición de cuentas. Esta función de losministros se concreta en tres casos:l º ) pueden ser requeridos por cada una de las Cámaras del Congreso para ofrecer personalmenteexplicaciones e informes (art. 71);2º)pueden concurrir espontáneamente a las sesiones del Congresoparticipando en sus debates (art. 106); 3º) deben presentar anualmente, cuando el Congreso abre sussesiones, una memoria del curso de los negocios en sus respectivos departamentos (art. 104).

En el primer caso, se trata del deber de información que pesa sobre los ministros frente al Congreso,que no configura la institución de la Interpelación propia del sistema parlamentario y tampoco genera susconsecuencias que se traducen en el llamado “voto de confianza. En el segundo caso, se trata de una

facultad ministerial encaminada a defender o reforzar los puntos de vista del Poder Ejecutivo sobre lamateria objeto del debate. En el tercer caso, se trata de una obligación impuesta a los ministros, quienes



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así que la incomprensión de la filosofía democrática y la prolongada discontinuidad del ordenconstitucional, determinan el absurdo de identificar al gobierno con el Poder Ejecutivo y que, cuando elciudadano común habla del gobierno, tenga en su mente únicamente forjada la figura de quien ejerce lapresidencia.

La intensidad de este fenómeno resulta relevante cuando se analiza la evolución experimentada en elPoder Ejecutivo. Las funciones del órgano ejecutivo han aumentado en los sistemas democrático

constitucionales como consecuencia de la ampliación de la actividad estatal. Y, si bien esa tendencia serefleja en todos lo órganos gubernamentales, su proyección resulta mucho más significativa en el PoderEjecutivo debido a que su función no se limita a la simple ejecución de las leyes, sino que se extiende, enforma global, a la gestión y administración de los asuntos públicos.

La expansión de las funciones ejecutivas no configura, necesariamente, una corruptela constitucionalpor cuanto ella puede ser convalidada mediante una interpretación dinámica y razonable de la LeyFundamental. Sin embargo, esa interpretación no puede conducir al exceso de reconocer competencias alórgano ejecutivo en detrimento de los otros poderes del gobierno.

Uno de tales fenómenos, que guarda estrecha relación con la delegación de funciones legislativas en elórgano ejecutivo, consiste en la asunción por parte de este último de atribuciones que la Constituciónreserva al Congreso, a través de la emisión de los llamados decretos o reglamentos de necesidad yurgencia.

En el ámbito de la vida social, política o económica de una Nación, pueden presentarse situaciones

graves de emergencia generadoras de un estado de necesidad cuya solución impone que se adoptenmedidas urgentes para neutralizar sus efectos perjudiciales o reducirlos a su mínima expresión posible.Cuando esas medidas, constitucionalmente, deben revestir carácter legislativo, las demoras que a veces seproducen en el trámite parlamentario pueden privarlas de eficacia temporal, y ello justificaría su sancióninmediata por el órgano ejecutivo. La viabilidad de esta solución estaría avalada por la realidad políticaque impone el deber de preservar ciertos valores transhumanistas justificando el apartamiento transitoriode la constitución formal. Por imposición de un estado de necesidad, y con una fundamentación similar ala esgrimida para sustentar las doctrinas de la seguridad nacional, se propicia la defensa del Estado y desu Constitución mediante técnicas y procedimientos que están vedados por ella. Simultáneamente, seolvida que el texto constitucional fue elaborado para tener plena vigencia tanto en épocas de normalidadcomo de anormalidad, y con prescindencia de las causas sociales, económicas o políticas que pudieronhaberla ocasionado. Y también se olvida que, si los resortes ordinarios llegaran a ser Insuficientes para lasolución del problema, la propia Constitución ha establecido remedios excepcionales para tal fin como lo

son el estado de sitio y la intervención federal.En esta materia, como en tantas otras, se advierte la disparidad de criterios que se expresan en nuestrasdoctrinas administrativa y constitucional. La primera, con un enfoque que apunta, substancialmente, a lanecesidad de asegurar la supervivencia y desenvolvimiento del Estado, a cuyo interés superior quedansubordinados los derechos individuales. La segunda, manifestando una preocupación por la salvaguardade las libertades a cuya preservación responde la finalidad esencialmente humanista que tiene laConstitución, como consecuencia de una interpretación teleológica de sus normas.

Prestigiosos juristas del derecho administrativo se han pronunciado por la validez de estos decretos.Para ellos, tales normas configuran un acto legislativo y sólo formalmente un acto administrativo,respondiendo a una cuestión de hecho consistente en determinar si existen la necesidad y urgencia que losmotivan, así como también si la solución de la emergencia solamente es viable a través del dictado detales decretos.

Los argumentos empleados antes de la reforma de 1994 para tornar viable la asunción de potestadeslegislativas por el órgano ejecutivo, se pueden sintetizar en los siguientes:1. La Constitución no prohíbe, de manera expresa, el dictado de decretos de necesidad y urgencia cuyafundamentación fáctica es similar a la potestad que ella le otorga al Poder Ejecutivo en materia de estadode sitio.2. El gran volumen que ha adquirido la labor parlamentaria, como consecuencia del creciente y necesariointervencionismo estatal, le impide al Congreso brindar respuestas satisfactorias con la debida premura.3. Ineptitud de los cuerpos legislativos numerosos y fragmentados por el espíritu partidario, parasatisfacer de modo Inmediato las necesidades legislativas de la población.4. Inexistencia, en los cuerpos legislativos, de la suficiente capacitación técnica y prudencia requeridaspara afrontar un proceso de emergencia.5. Lentitud de los métodos legislativos frente al intenso dinamismo que caracteriza a la actividadgubernamental de los Estados modernos.

Estos autores condicionaban la validez de los decretos de necesidad y urgencia a la constatación dehechos que, por su envergadura, fueran susceptibles de afectar el orden público, la subsistencia y



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seguridad del Estado, y que impusieran la adopción de soluciones Inmediatas para evitar un mal mayor.Además, el Congreso debía estar en receso o en la imposibilidad material de resolver el tema con laceleridad necesaria. Finalmente, y a los fines de su validez, el decreto debía ser sometido inmediatamentea la ratificación del Congreso.

Agregaban que la inexistencia de la necesidad y urgencia privaba de validez al decreto, por cuanto elacto era nulo al carecer de causa. Sin embargo, a quien correspondería pronunciarse sobre esta

circunstancia sería, exclusivamente, al Congreso. Por tratarse — la necesidad y urgencia — de unacuestión de política legislativa, no le competía al Poder Judicial pronunciarse sobre tal extremo. Demanera tal que los Jueces estarían inhabilitados para declarar la inconstitucionalidad de esos decretosfundada sobre el hecho de no haber emanado sus contenidos del órgano constitucionalmente apto, ysolamente lo podrían hacer en la medida en que sus normas vulnerasen derechos y garantíasconstitucionales como lo haría una ley sancionada por el Congreso.

En cuanto a los efectos de los decretos de necesidad y urgencia, quienes aceptaban su viabilidadconstitucional afirmaban que, si ellos son aprobados por el Congreso, quedaban convertidos en leyes. Si,por el contrario, eran rechazados por el Congreso, en tal caso quedaban derogadas aunque, esa derogaciónno tendrían efecto retroactivo. Asimismo, si el Congreso no se expedía sobre los decretos que lesometiera el Poder Ejecutivo, subsistía su validez y vigencia.

Es distinta la postura adoptada por un importante sector de nuestra doctrina constitucional que, sinperjuicio de aceptar los llamados reglamentos delegados dentro de los límites establecidos en la

Constitución, destacaba la inconstitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia por no tenercabida en la Ley Fundamental, ni estar autorizados por ella como excepción al principio de la división depoderes.

Los argumentos jurídicos sobre los cuales se basaba la posición que fulminaba con lainconstitucionalidad a los decretos de necesidad y emergencia, se pueden sintetizar en los siguientes:1. Si la Constitución consagra la doctrina de la división de poderes. no se justifica aceptar la vigencia deuna técnica tan compleja si luego se pueden reunir esos poderes por la voluntad de uno de ellos. Careceríade sentido establecer la división de poderes para luego facultar a los órganos constituidos a dejarla sinefecto.2. Desconoce la separación entre el poder constituyente y los poderes constituidos asignando, al órganoejecutivo, facultades que la Constitución otorgó al Congreso.3. Los decretos de necesidad y urgencia se oponen a la finalidad del art. 29 de la Constitución que, enforma terminante, establece la separación entre los órganos ejecutivo y legislativo en salvaguarda de las

libertades que ella reconoce.4. El art. 24 de la Constitución reserva, en forma exclusiva al Congreso, la función de legislar sincontener disposición similar con respecto al órgano ejecutivo.5. Se supera el límite que consagraba el entonces art. 86, inc. 2 de la Constitución, olvidando que, en unsistema presidencialista basado sobre una Constitución rígida, son inaplicables los principios y doctrinaspropios de un sistema parlamentario.

El cotejo de los argumentos esgrimidos revela que, mientras los últimos tienen carácter jurídico, losprimeros tienen un matiz esencialmente práctico y político desatendiendo el aspecto normativo quetipifica a un Estado de Derecho.

Las necesidades o crisis producidas por factores de carácter económico conducen, con lamentablefrecuencia, a instrumentar soluciones que están al margen de los preceptos constitucionales. Un casonotorio está dado por el Banco Central que, en la práctica, ejerce las funciones de hacer sellar moneda,fijar su valor y el de las extranjeras que corresponden al Congreso y además, mediante simples circularesy comunicaciones, regula la economía y finanzas del país afectando las libertades individuales al margende las competencias resultantes de la Constitución.

Se produce, entonces, una situación irracional propia de un proceso de desconstituclonalización. Esque, por un lado, se proclama la plena vigencia del Estado de Derecho y de la Ley Fundamental mientrasque, por el otro, se instrumentan y ejecutan medidas vedadas por la Constitución. Esta paradoja,representativa de una patología política particular, se ha desarrollado entre nosotros con la totalaceptación y resignación de legisladores, jueces y particulares, quizás debido a la incultura constitucionalgestada por las frecuentes rupturas del orden jurídico fundamental que desembocaron en la concentraciónde las funciones ejecutivas y legislativas en un solo órgano de gobierno. Sin embargo, las reglas de juegoen un sistema constitucionalista difieren de las aplicables en el seno de un sistema autoritario.

La situación constitucional generada por los decretos de necesidad y urgencia presenta un antecedenteinteresante registrado en la jurisprudencia de los Estados Unidos. Se trata del célebre caso “Steel -Seizure”.



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El 8 de abril de 1952 el presidente Truman emitió un decreto autorizando al Secretario de Comerciopara que se incautara de las fábricas, bienes y servicios de la industria del acero, con el propósito de evitarlos efectos perjudiciales que podía traer aparejados para la defensa nacional y la economía del país eldesabastecimiento que se produciría a raíz de una huelga dispuesta para la industria del acero.

En defensa de su postura, el gobierno utilizó los mismos argumentos que habían determinado suviabilidad Judicial en el único precedente registrado dentro delcommon law.Se trataba del caso “Ship

Money” de 1637 donde, los jueces de la Corona, sostuvieron que Carlos I disfrutaba de prerrogativasabsolutas para emprender cualquier acción que considerara necesaria para el bienestar del reino. Entreellas, las de dictar leyes, acuñar moneda y fijar Impuestos sin el consentimiento del Parlamento.

El tribunal de distrito, al desconocer la validez de la orden presidencial, fundó su decisión en queninguna norma constitucional, considerada por separado ni en conjunto, otorgaba al Presidente un poderinherente al cargo o un remanente de poder gestado por la prerrogativa que lo facultara a emprenderacciones necesarias, incluyendo la Incautación de propiedades del demandante, por la circunstancia deexistir un caso de urgencia y de Interés público.

Planteado el caso ante la Suprema Corte de los Estados Unidos, por mayoría de seis votos fuedescalificada la constitucionalidad del acto presidencial. Los jueces Black y Frankfurter, sobre la base dela doctrina de la división de poderes, sostuvieron que el Presidente no podría disponer la incautación debienes privados por razones de orden público sin contar con autorización expresa emanada del Congreso.En todas las materias en que, constitucionalmente, puede legislar el Congreso, el Presidente no puede

emprender acciones de contenido legislativo sin la previa autorización del Poder Legislativo, ni siquieraalegando razones de urgencia o de Interés público. En igual postura, los jueces Burton y Douglasdesconocieron toda autoridad del Poder Ejecutivo para incautarse de la industria del acero a falta deautorización del Congreso. Por su parte, los jueces Clark y Jackson fundaron su decisión sobre lasdisposiciones de la ley “Taft -Hartley” de 1947 que, al reglar las atribuciones presidenciales durante lashuelgas nacionales, no preveía la potestad de incautar establecimientos industriales.

Resumiendo la postura mayoritaria, la Corte, a través del voto de Black, expresó que “ Los Fundadoresde esta Nación confiaron el poder de hacer las leyes sólo al Congreso en los tiempos buenos y malos”, yque “ La Constitución limita las funciones del Presidente en el proceso legislativo a la recomendación delas leyes que considere prudentes, y al veto de las leyes que considere nocivas. Y la Constitución noguarda silencio ni es oscura cuando determina quién debe hacer las leyes que el Presidente debeejecutar”.

Claro está que, en los Estados Unidos, se ha establecido jurisprudencialmente una distinción entre los

actos del órgano ejecutivo que atañen a los asuntos internos de los referentes a cuestiones externasvinculadas con la dirección de las relaciones exteriores. Ello ha determinado que, en el último caso, laampliación fáctica de las atribuciones del Poder Ejecutivo quedara marginada del control judicial poraplicación de la teoría del poder de prerrogativa real formulada por Locke. Así lo entendió la SupremaCorte norteamericana en el caso “Dames & Moore v. Regan” (453 U.S. 654 de 1981). al convalidar ladecisión del órgano ejecutivo de suspender los reclamos judiciales entablados ante los tribunalesamericanos con motivo de los perjuicios por Irán, a los particulares, y a raíz del Acuerdo concertado entreEstados Unidos e Irán el 19 de enero de 1981. Es así que, en principio, la limitación impuesta al Ejecutivopara arrogarse funciones legislativas en materia de asuntos internos no se extiende a los acuerdosejecutivos concertados en los asuntos externos.

Sin embargo, esa proyección del órgano ejecutivo sobre materias legislativas operada en los EstadosUnidos por una interpretación dinámica del texto constitucional y del poder de prerrogativa presidencial,no es transferible al sistema constitucional argentino. En primer lugar, porque la delimitación de las áreasdel poder tiene mayor precisión, con lo cual se torna inviable la interpretación dinámica en la medida enque ella jamás puede conducir a hacerle decir a la Constitución lo que ella niega expresamente. Y, ensegundo lugar, porque es inaplicable la doctrina de la prerrogativa presidencial, que en los EstadosUnidos está avalada por las tradiciones y costumbres políticas provenientes del poder de la Corona.Precisamente, y con referencia a este último aspecto que no tiene acogida en la Constitución Nacional,Alberdi en su obra inédita De las formas de Gobierno para la AméricadeSud,arribaba a la conclusión deque el ejecutivo argentino tenía menos poderes que su similar en el país del norte aunque, nuestrapatológica práctica constitucional revela lo contrario.

Esa situación, gestada parcialmente por la inoperatividad del Congreso como consecuencia de lealtades,compromisos y pactos de las agrupaciones políticas con el órgano ejecutivo, encuentra también en elPoder Judicial a uno de sus factores desencadenantes. Tal es lo que resulta del fallo pronunciado por laCorte Suprema de Justicia el 27 de diciembre de 1990 al resolver el caso Peralta c/Estado Nacionals/Amparo”.



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La Corte, tras declarar la viabilidad de la acción de amparo para efectivizar el control deconstitucionalidad de las normas, se pronunció por la validez del decr. Nº 36/90, sobre la base de unaargumentación endeble a raíz de las contradicciones que se advierten en ella.

Así, expresó que la división de poderes configura una categoría histórica, un instrumento de luchacontra el absolutismo y de consolidación de un tipo histórico de forma política para garantizar la libertadindividual. Agregó que esa división no debe interpretarse en términos que conduzcan al

desmembramiento del Estado y en detrimento de la unidad nacional, de modo que, frente a semejanteriesgo, no necesariamente los decretos de necesidad y urgencia son inconstitucionales por la sola razón desu origen.

Sin embargo, admitiendo que la Constitución no puede ser interpretada en forma tal que conduzca aldesmembramiento del Estado — lo cual, por otra parte, es una afirmación opinable y extraña a laponderación judicial — tampoco puede recibir un alcance que está vedado por su texto. Es evidente que elproblema reside en una particular interpretación sobre la situación de hecho a la cual se le brinda unaproyección jurídica que no encuadra formalmente en el texto constitucional. Pero admitir la postura de laCorte significa la apertura hacia un proceso de desconstitucionalización mediante el desconocimiento deuno de los pilares de su sistema.

En efecto, la Corte sostuvo que la validez constitucional del decr. 36/90 está determinada por el hechode que el Congreso no adopte decisiones diferentes, y porque existió una situación de grave riesgo socialfrente a la cual se imponía la necesidad de adoptar medidas urgentes. Por otra parte, como el Congreso no

procedió a rechazar el acto del Poder Ejecutivo, tal conducta importaría una confirmación tácita deaquella norma que está avalada por comportamientos similares adoptados por el Congreso cuando sedictó el decr. 1096/85, el decr. 377/89 y diversas hipótesis de delegación de facultades legislativas en elBanco Central.

Las razones de necesidad y urgencia, por más atendibles que pudieran resultar, en modo alguno justifican ni autorizan a apartarse de los preceptos constitucionales. La Constitución, además de ser undocumento jurídico, es un instrumento de gobierno y símbolo de la nacionalidad destinado a regirtotalmente tanto en tiempos de guerra como de paz, en épocas de normalidad y de anormalidad, ya queprevé los mecanismos necesarios para afrontar cualquier emergencia sin que resulte necesario apartarsede sus disposiciones.

Bien se ha dicho que la democracia constitucional, al introducir la regla de la legalidad, es el mejor delos sistemas políticos que ha conocido la humanidad. Pero también es cierto que es el sistema de másdifícil ejecución ya que, su eficacia, está condicionada al talento de los detentadores del poder. Frente a

una situación de emergencia, la instrumentación de las soluciones resulta sencilla en un sistemaautocrático, donde la acción de los gobernantes está desprovista de límites jurídicos. En cambio, en unsistema constitucionalista, no acontece lo mismo pues se requiere una Inteligencia particular para poderencontrar la salida de una crisis sin alterar la vigencia de las normas jurídicas fundamentales.

En síntesis, el robustecimiento de las atribuciones estatales a una situación de emergencia, con elcorrelativo debilitamiento de las libertades individuales, debe limitarse a lo estrictamente razonable y sinsuperar jamás los límites constitucionales ya que, esa emergencia, nunca puede ser fuente de un podermayor al que prescribe la Constitución para los órganos gubernamentales.

Estas consideraciones conducen a interpretar restrictivamente la potestad constitucional para emitirdecretos de necesidad y urgencia.

La regla general de interpretación emana del segundo párrafo del inc. 3º:“El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposicionesdecarácter legislativo”.

Como excepción a este principio, la Constitución faculta al Ejecutivo a dictar decretos de necesidad yurgencia bajo las condiciones siguientes:1. Se deben presentar circunstancias excepcionales que tomen imposible seguir los trámites ordinariospara la sanción de las leyes. En principio, entendemos que la ponderación de tales circunstancias es unacuestión política exenta del control judicial.2. Los decretos de necesidad y urgencia no pueden tener por objeto materias de índole penal, tributario,electoral o el régimen de los partidos políticos.3. Los decretos deben ser decididos en acuerdo general de ministros y ser refrendados, conjuntamente,con el jefe de gabinete de ministros.

Emitido el decreto, y dentro de los diez días, el jefe de gabinete de ministros deberá someterlo a laconsideración de una Comisión Bicameral Permanente que, a su vez, en el plazo de diez días, elevará sudictamen sobre la medida al plenario de cada una de las Cámaras.



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La Constitución prevé que las Cámaras deben considerar inmediatamente el decreto del PoderEjecutivo y que, una ley reglamentaria especial del Congreso, sancionada con la mayoría absoluta de latotalidad de los miembros de cada Cámara, regulará los alcances de la intervención del Congreso.

En cuanto a la composición de la Comisión Bicameral, la Constitución dispone que en ella se deberespetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara, que es una implícita referencia alos partidos políticos o a los bloques que se constituyan en cada Cámara.

El decreto de necesidad y urgencia tiene aplicación inmediata. Cabe la posibilidad de que la demora enque incurra el Congreso para considerarlo, o su falta de tratamiento, susciten dudas sobre la vigenciatemporal del decreto. Entendemos que la solución, por vía analógica, es la que prevé la DisposiciónTransitoria 8 que, con referencia a los casos de delegación legislativa (art. 76 C.N.), le asigna una validezde cinco años a menos que el Congreso lo ratifique expresamente.

De todas maneras, la falta de tratamiento de la medida por el Congreso o su demora en hacerlo, jamáspodrá ser interpretada como una aceptación o sanción tácita. Sobre el particular, el art. 82 de laConstitución dispone categóricamente que“La voluntad de cada Cámara debe manifestarseexpresamente; se excluye, entodos los casos, la sanción tácita o ficta”.

38.2. El inc. 4º del art.99

El Inc. 4º del art. 99, que sustituye al inc. 5º del anterior art. 86, establece que el Presidente nombra a

los jueces de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes. Estamayoría especial no era requerida por el texto anterior. Tampoco la mención de que el acuerdo debe seren sesión pública aunque, conforme a una elemental norma del sistema republicano de gobierno quecomenzó a ser aplicada por el Senado hace pocos años, las designaciones y acuerdos para los magistrados judiciales se verifican en sesiones públicas.

También conserva el Presidente la facultad de nombrar a los jueces inferiores con acuerdo del Senadosin que, para este caso, se requiera una mayoría específica en este último organismo. Sin embargo, lapropuesta del Presidente no se puede apartar de la terna vinculante de candidatos que le suministre elConsejo de la Magistratura.

38.3.El inc.20 del art.99

El Inc. 20 del art. 99 reconoce expresamente al Presidente de la República la facultad de disponer la

intervención federal a las provincias, o a la ciudad de Buenos Aires, durante el receso del Congreso.Añade que en el mismo acto disponiendo la intervención debe proceder a convocar al Congreso para eltratamiento de la medida.

Esta disposición puso fin a la polémica doctrinaria sobre si era viable que el Presidente dispusiera laIntervención durante el receso del Congreso. y a la cual nos hemos referido en el punto 28.4.2. de estaobra.

39. EL VETO PARCIAL Y LA PROMULGACIÓN PARCIAL DE LAS LEYES

El veto es la facultad constitucional del Presidente para rechazar y negar la promulgación de unproyecto de ley aprobado por el Congreso. Mediante su ejercicio, el Presidente de la República puedefrenar, o eventualmente dilatar, los actos legislativos que considere desaconsejables para el cumplimientode los fines que se inspiran en el bien común.

El plazo constitucional para ejercer el veto es de diez días hábiles, a partir del momento en que el PoderEjecutivo recibe el texto legal aprobado por el Congreso. Si en ese lapso el Presidente no ejerce lafacultad del veto, se opera la promulgación tácita de la norma legal.

El art. 83 de la Constitución, reproduciendo el texto del anterior art. 72, prevé el curso de acción quecorresponde seguir cuando el Poder Ejecutivo ejerce la potestad del veto. La norma establece:“Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a laCámara de su origen; ésta lodiscute denuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasaotra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo parasu promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en este casonominales, por sí o por no;y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objecionesdel Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren sobre lasobjeciones, el pr oyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año”.

Una de las hipótesis constitucionales donde la creación de un acto gubernamental requiere,necesariamente, manifestaciones de voluntades concordantes de los órganos legislativo y ejecutivo, es el



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proceso de la sanción de las leyes. Para que un acto gubernamental tenga naturaleza y fuerza de ley, esnecesaria su aprobación por ambas Cámaras del Congreso y su promulgación, expresa o tácita, por elórgano ejecutivo.

Esa concordancia de voluntades queda excluida cuando el órgano ejecutivo pone en funcionamiento supotestad del veto. Mediante ella, se expresa la disconformidad del órgano ejecutivo frente a una decisiónlegislativa del Congreso impidiendo la sanción de una ley. Sin embargo, para prevenir los excesos en que

podría incurrir el órgano ejecutivo trabando la labor legislativa del Congreso, y como todo conflicto depoderes tiene solución constitucional, la Ley Fundamental le asigna valor preferente a la voluntad delCongreso cuando ella se exterioriza por una mayoría de dos tercios de votos en cada Cámara (art. 83C.N.).

El art. 83 de la Constitución establece que un proyecto de ley, aprobado por las Cámaras del Congreso,puede ser desechado total o parcialmente por el órgano ejecutivo. En tal caso, el proyecto vuelve con susobjeciones para ser discutido en la Cámara de origen. SI ésta insiste en el proyecto original por mayoríade dos tercios de votos, el mismo pasa a la Cámara revisora, y si en ella se registra igual mayoría, elproyecto se transforma en ley pasando al Poder Ejecutivo para su promulgación y sin que quepa elejercicio de la potestad del veto. Asimismo, si las Cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto nopodrá repetirse en las sesiones del año.

A diferencia de lo que acontece con la Constitución de los Estados Unidos, donde no está previsto elveto parcial (art. 1º, secc. VII), la Constitución Nacional lo establece expresamente. Su art. 83 contempla

la posibilidad de un rechazo parcial del proyecto de ley por el órgano ejecutivo, de donde resultamanifiesta la constitucionalidad del veto parcial.Pero el veto parcial no implica la promulgación parcial. De modo que la incuestionable validez

constitucional del veto parcial no significa convalidar necesariamente una promulgación parcial de laparte no vetada de una ley. Si bien el órgano ejecutivo puede formular observaciones parciales a unproyecto de ley, era materia opinable si podía constitucionalmente promulgar con fuerza de ley la parte novetada del proyecto.

La Corte Suprema de Justicia no se ha pronunciado expresamente sobre el tema, a pesar de la existenciade dos importantes precedentes en los cuales los argumentos expuestos por el alto tribunal suelen serinvocados para avalar la validez constitucional, aunque condicionada, de la promulgación parcial.

En el caso “Giulitta c. Gobierno Nacional.” resuelto el 28 de marzo de 1941, la Corte reconoció laconstitucionalidad del veto parcial aunque, con relación al caso concreto, no se pronunció sobre la validezde la promulgación parcial por no ser ella objeto del debate judicial.

El Poder Ejecutivo había vetado parcialmente un proyecto de ley aprobado por el órgano legislativo,mandando las pertinentes observaciones al Congreso y promulgando la parte no vetada. El demandanteentendió que, como no había sido remitido el proyecto en su totalidad, correspondía tener- porpromulgada tácitamente la parte objetada del mismo. La Corte desestimó esa argumentación entendiendoque:1) el Gobierno podía proseguir cobrando un impuesto cuya derogación era propiciada por el proyectode ley en su parte vetada, toda vez que la ley que lo establecía seguía vigente como consecuencia delveto;2) el veto parcial es independiente de la promulgación parcial y tiene, por lo menos, el efecto desuspender la promulgación de la ley en relación a la parte vetada, impidiendo su promulgación tácita;3)si hay un veto parcial, el efecto automático con respecto a la promulgación tácita no se produce en cuantoa la parte observada de la ley; 4) si existe algún derecho para pedir la nulidad de la parte promulgada,solamente corresponderá a las personas a quienes se impone alguna obligación por las leyes promulgadasen la parte no observada.

El 9 de agosto de 1967, al resolver el caso “Colella c. Fevre y Basset S.A.”, la Corte tuvo oportunidad,

nuevamente, de analizar los aspectos constitucionales de la promulgación parcial. El Poder Ejecutivohabía vetado parcialmente la ley n2 16.881 que establecía una regulación completa del contrato detrabajo, promulgando solamente 4 de los 62 artículos que la integraban.

La Corte sostuvo que:1) si bien sus facultades jurisdiccionales no alcanzan, como principio general. elexamen del procedimiento adoptado en la formación y sanción de las leyes, esa doctrina no es aplicablecuando una de las partes hace valer el derecho subjetivo de propiedad contra obligaciones Impuestas poruna ley que, a su juicio, no es tal por la invalidez atribuida a la promulgación;2) si no se promulga unaley, o si la promulgación carece de validez, no existirá una norma jurídica y nadie podrá fundar derechossobre una ley inexistente;3) el proyecto de ley sancionado por el Congreso constituía un todoinescindible, de modo que las normas no promulgadas no pudieron ser separadas del texto legal sindetrimento de su unidad; 4) en tales condiciones, la promulgación parcial es constitucionalmente inválidaporque, al proceder el Poder Ejecutivo de la manera en que lo hizo, Invadió atribuciones propias delCongreso Nacional.



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En el caso “Giulitta la Corte destacó que la promulgación parcial de un proyecto de ley no permitíasostener la promulgación tácita de su parte vetada. A su vez, en el caso “Colella”, la Corte declaró lainaplicabilidad de la parte promulgada de una ley, cuando ella es inescindible de la parte vetada. Si bienes cierto que en estos casos la Corte no se pronunció expresamente sobre la validez constitucional de lapromulgación parcial, las argumentaciones expuestas para fundamentar sus decisiones avalanimplícitamente ese procedimiento como una consecuencia razonable del veto parcial y siempre que no se

desvirtúe la manifestación de voluntad del Congreso.En nuestra doctrina constitucional no había uniformidad de opiniones sobre la viabilidad de lapromulgación parcial.

Para algunos autores, tales como González Calderón, Linares Quintana y Bidart Campos, 94 laConstitución excluía a la promulgación parcial. Fundamentan su postura sobre una interpretaciónsemántica del art. 83, entendiendo que cuando dicha norma establece que el proyecto de ley vetadoparcialmente debe volver a la Cámara de origen, hace referencia a su totalidad y no solamente a la parteque fue objetada por el órgano ejecutivo. Admiten que, en determinados casos, esta solución puedegenerar inconvenientes prácticos, pero también afirman que ella evita la producción eventual de malesmayores, tales como el desconocimiento de que las leyes son conjuntos orgánicos, la desnaturalización dela voluntad del Congreso y la indebida intromisión del órgano ejecutivo en el ejercicio de la funciónlegisferante.

En cambio, para Bielsa, Romero, Bidegain, Ramella y Vanossi, 95 entre otros, la Constitución no se

oponía a la promulgación parcial, siempre que la supresión de la parte vetada no alterara la esencia yfinalidad globales del proyecto de ley aprobado por el Congreso según la apreciación que, en cada casoconcreto, realice el órgano judicial.

Como consecuencia de la aplicación de un enfoque sistemático y progresista en la interpretaciónconstitucional, nos inclinábamos por aceptar la validez de la promulgación parcial, siempre que ella seaexpresa y no altere, en su esencia, la voluntad del Congreso.

Entendíamos que la promulgación tácita de la Constitución sólo es viable con respecto a la totalidad deun proyecto, pero no cuando ha mediado un veto parcial. No solamente por una interpretación semánticade esa cláusula constitucional, sino también por aplicación de la regla de la razonabilidad que debepresidir el arte de la hermenéutica. Si el órgano ejecutivo veta parcialmente un proyecto de ley y nopromulga expresamente la parte no vetada, ello significa que, a su entender, todo el proyecto esinescindible. Y, por tratarse de una función netamente política e integrante del proceso formativo de lasleyes, ese comportamiento negativo no es susceptible de revisión judicial, ni permite suplir la

manifestación de voluntad del órgano ejecutivo con un acto judicial.La promulgación parcial, además de ser expresa, debe revelar la existencia de una concordancia devoluntades entre los órganos legislativo y ejecutivo respecto a la posibilidad de una vigencía autónoma dela parte no vetada y promulgada del proyecto de ley. La parte promulgada no debe afectar el sistema ysignificado genérico del proyecto de ley. Ello se advierte claramente cuando el veto recae sobre aspectossecundarios e insustanciales; cuando procura remediar vicios formales o de redacción; o cuando recaesobre aspectos sustanciales pero carentes de toda relación con la parte promulgada, como puede acontecercon ciertas cláusulas de las leyes de presupuesto o de las llamadas leyes ómnibus”.

Desde un punto de vista práctico, aunque no necesariamente jurídico, la promulgación parcial presentala virtud de preservar la eficaz continuidad de la actividad estatal, permitiendo ofrecer respuestas rápidasa las necesidades sociales con un ritmo acorde a la vida moderna. En tal sentido, la interpretaciónconstitucional debe responder a un criterio progresista o dinámico , en salvaguarda, de la eficiencia yagilidad en la actividad gubernamental, siempre que ella no sea manifiestamente incompatible con losfines y técnicas constitucionales.Como la interpretación debe ser siempre razonable, y no habiendo cláusula constitucional que, en formaexpresa e inequívoca, prohibiera la promulgación parcial, no se advertía cuáles pueden ser los reparos jurídicos para su aceptación en aquellos casos donde existe la uniformidad en las voluntades de losórganos del gobierno que participan en el proceso legislativo.

El ejercicio del veto presidencial presupone la previa conformidad de ambas Cámaras del Congreso conun determinado contenido legal. Existe una manifestación de voluntad del órgano legislativo que no esequiparable a la hipótesis del art. 81, donde las discrepancias entre las Cámaras legislativas impidenverificar la manifestación de voluntad del órgano Congreso. Ahora bien, si el Poder Ejecutivo formulaobjeciones parciales, tal como lo autoriza el art. 83, ello significa que ambos órganos están de acuerdosobre el contenido de la parte no vetada y. como las Cámaras del Congreso no pueden modificar las partesno vetadas del proyecto, no se advierte razón alguna que justifique la devolución de todo el proyectopara su tratamiento y no solamente de las partes objetadas, que son las únicas susceptibles de insistencia omodificación por el Congreso. Lo que impone el art. 83 es el tratamiento por el Congreso de las



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objeciones, y no de las partes ya aceptadas del proyecto que, en la medida en que no constituyan un todoinescindible con las cláusulas que merecieron la observación del órgano ejecutivo, pueden ser objeto deuna promulgación parcial y expresa.

La reforma constitucional de 1994 ha reconocido expresamente la promulgación parcial de las leyes ensu art. 80.

Siguiendo los lineamientos del sector de la doctrina constitucional al cual nos adherimos, la norma

dispone que, si el veto es parcial, el Poder Ejecutivo podrá promulgar las partes no observadas delproyecto.Como recaudos, la Constitución exige:

1. Que las partes promulgadas tengan autonomía normativa.2. Que la aprobación parcial no altere el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso.

Sin embargo, el art. 80 añade que, en el caso de la promulgación parcial, se aplicará el procedimientoprevisto para los decretos de necesidad y urgencia en el art. 99, inc. 4º, de la Constitución, y al cual nosreferimos en el punto 38.1.



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Capítulo VII Organización del Poder Judicial de la Nación SUMARIO:40. Naturalezay funciones del poder Judicial 41. Nombramiento y remoción de los jueces.41.1.Jueces de la Corte Suprema de Justicia. 41.2.Jueces delos tribunales Inferiores de laNación.42. El Consejo de la Magistratura. 42.1.Titularidad del Poder Judicial.43. El MinisterioPúblico.



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40. NATURALEZA Y FUNCIONES DEL PODER JUDICIAL

El reconocimiento constitucional de las libertades no es suficiente si no se tornan efectivas las garantíasque le permitan al hombre desarrollar su actividad en forma espontánea, con libertad y responsabilidad,prescindiendo de los lineamientos establecidos por las cambiantes y transitorias pasiones políticas quepuedan presidir a la conducción gubernamental.

Al hombre se le ofrece libertad y se le reconocen sus derechos para hacerla efectiva, pero tambiénaspira a que se le brinde cierto grado razonable de seguridad. Aspira a que exista un control efectivo sobrela legalidad de los actos emanados de los órganos políticos del gobierno, a que se respete la estructuraconsagrada por la Ley Fundamental sin someterla a modificaciones arbitrarias o Inconstitucionales.Pretende que se respeten las regias del juego, forjando una continuidad política y jurídica que hará posibleel desenvolvimiento de la vida humana en un marco estable. Sobre el particular, se ha señalado conacierto que“Ante las fuerzas que desbordan los organismos de la Constitución, cabe procurar laorganización democrática y el encauzamiento de las mismas. Para ello siempre es mejor la normalidad de conducta derivada de la Constitución y no el cambio constante de ésta para adecuarla a las variablescircunstancias históricas”.

Tradicionalmente se ha considerado que el fundamento de toda organización política global o, si seprefiere, uno de los móviles esenciales que impulsan a los hombres hacia la asociación en el seno estatal,lo configura la justicia cuya administración, dentro de un sistema democrático-constitucional, estáestrechamente vinculada con el concepto de libertad. Es que así como no puede haber justicia sin libertad,tampoco puede haber libertad sin justicia.

También se ha entendido que la mejor herramienta para concretar la vigencia y defensa de ese ideal porparte del Estado, lo constituye un órgano gubernamental independiente que es el Poder Judicial, al cual sele encomienda el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. De tal manera, al Poder Judicial se leatribuye la responsabilidad de velar por la vigencia de la vida democrática, mediante el control que ejercesobre el poder político y la corrección de todos aquellos abusos con los cuales se vulneran los derechosindividuales y sociales ya que, en definitiva.“la función jurisdiccional es la que mejor define el carácter

jurídico del Estado constitucional”. En efecto, la convivencia democrática está supeditada a la aceptación por parte de la comunidad de tres

ideas fundamentales: los derechos naturales del hombre, el imperio de la ley y la asignación al pueblo dela titularidad del poder. Asimismo, para tutelar esa convivencia democrática, han sido instrumentadasdiversas técnicas, como son la supremacía de la Constitución, la designación de los gobernantes por lacomunidad, la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos y, finalmente, la división ycontrol de los poderes constituidos.

En cuanto a esta última técnica, no son suficientes los controles políticos generados por los órganosejecutivo y legislativo, por los grupos de opinión, los partidos políticos, los grupos de presión, las fuerzaspolíticas o por la comunidad a través de su participación en el proceso electoral. Hace falta, además, uncontrol real, tangible y efectivo como lo constituyen la revisión judicial y el control de constitucionalidad.

El clásico sistema de la separación de las funciones del gobierno fue adoptado por la Constitución comouna de las técnicas más eficientes y completas de las elaboradas por el hombre para evitar el ejercicioabusivo del poder, y la consiguiente desnaturalización de las libertades públicas y privadas. La aplicaciónde tal técnica presupone la distribución del ejercicio del poder estatal entre diversos órganos estructuradosen un plano de igualdad. Entre diversos órganos que asumen el carácter de verdaderos órganos de poder,para los cuales las relaciones de subordinación o dependencia no funcionales se oponen al espíritu de laConstitución, ya que nos colocan en la senda peligrosa que constituye la antesala de la autocracia.

Precisamente, tal concepción estuvo presente en las perspectivas y objetivos de los hombres queredactaron la Constitución Nacional ya que, si bien consideraron que la estructura de los órganos políticosdel gobierno debía ser fuerte para consolidar la unidad nacional y la democracia constitucional, sufortaleza jamás debía superar los límites establecidos por la presencia de los derechos naturales delhombre, para cuya preservación forjaron la estructura del Poder Judicial, asignándole la función deórgano gubernamental creado para garantizar la vigencia plena de la legalidad y de las libertadesconsagradas por la Constitución en su parte dogmática.

Esa necesidad de consolidar el armazón constitucional de los órganos del gobierno resalta el deber demantener resguardado al Poder Judicial de todas las secuelas de la actividad política agonal. Si el PoderJudicial no se limita a administrar justicia, sino que también es un órgano de poder que tiene a su cargo elejercicio de una función de control sobre los restantes órganos del gobierno velando por laconstitucionalidad de sus actos, resulta indispensable dotarlo de la energía suficiente como para quepueda contrarrestar las presiones políticas provenientes de los órganos ejecutivo y legislativo.



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Tal circunstancia pone de manifiesto que, para dar cumplimiento al legado de los constituyentes de1853/60, no es suficiente con establecer formalmente al Poder Judicial e integrar sus cuadros. Talprocedimiento no será suficiente para que podamos afirmar la existencia del Poder Judicial como órganode poder. Además, habrá que asegurar su funcionamiento independiente y brindarle cierto grado deautarquía que le permita asumir el rol que le destina la Constitución, teniendo presente que los jueces nosólo son intérpretes de la Ley Fundamental, sino también sus servidores. De tal modo, el Poder Judicial

podrá ser el órgano de poder indispensable para posibilitar que la convivencia social se desenvuelvalibremente bajo el manto protector de la seguridad jurídica.

41. NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN DE LOS JUECES

La Constitución Nacional, antes de la reforma de 1994, preveía un sistema único para el nombramientoy remoción de los jueces, cualquiera fuese su categoría.

Todos ellos eran nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado mediante el voto, de lamayoría absoluta de sus miembros presentes.

En cuanto a la remoción, su viabilidad estaba condicionada a la sustanciación del juicio político queregulan los arts. 53, 59 y 60 de la Constitución.

La Convención Reformadora de 1994 ha establecido una distinción entre los jueces de la CorteSuprema de Justicia y los jueces de los tribunales inferiores, tanto en lo referente a sus nombramientoscomo remociones.

41.1. Jueces de la Corte Suprema de Justicia

Los jueces de la Corte Suprema de Justicia son nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo delSenado, en sesión pública convocada al efecto (art. 99, inc. 4º, C.N.). Pero, para el acuerdo del Senado, yano es suficiente el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes, previo cumplimiento delquórum constitucional, sino el voto de los dos tercios de los miembros presentes.

Al incrementar la mayoría requerida para el acuerdo del Senado, se procura concretar un consenso entrelas diversas agrupaciones políticas que le Impida, a una transitoria mayoría, designar a personas que, almargen de la idoneidad técnico jurídica, estén comprometidas políticamente con ella.

Este mecanismo de elección, si bien resultará más engorroso, consideramos que ampliará lasposibilidades de que las designaciones recaigan sobre ciudadanos independientes, cuya condición de talesse proyectará sobre el funcionamiento del más elevado Tribunal de la República e intérprete positivo finalde las normas constitucionales.

La Constitución ha previsto que el nombramiento de los jueces de la Corte Suprema, a igual que de lostribunales inferiores se extiende mientras dure su buena conducta cumpliendo con el requisito de laidoneidad previsto en el art. 16 de la Ley Fundamental. Sin embargo, todos ellos cesan en sus cargos alcumplir 75 años de edad.

La cesación es automática, a menos que el Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado, procedan aefectuar un nuevo nombramiento por el lapso de cinco años que podrá ser repetido indefinidamente.

Consideramos que esta distinción, entre personas menores y mayores de 75 años de edad, configura unadiscriminación Irrazonable basada sobre un preconcepto erróneo. Para los constituyentes de 1994, laspersonas que arriban a aquella edad, se presume que carecen de idoneidad para el ejercicio de la función judicial, a menos que en cada caso concreto se acredite lo contrario. Felizmente, igual limitación no fueprevista para acceder y ejercer otros cargos gubernamentales.

De todas maneras, esta cláusula constitucional no es de aplicación inmediata. La DisposiciónTransitoria 11 establece que la caducidad de los nombramientos y la duración limitada previstas en el art.99, inc. 4º, entrarán en vigencia a los cinco años de la sanción de la reforma, es decir, el 24 de agosto de1999.

La remoción de los jueces de la Corte Suprema solamente es viable por las causales y el procedimientodel juicio político, con igual alcance al previsto por la Constitución antes de la reforma de 1994.

La reforma ha limitado las potestades de superintendencia y económicas de la Corte Suprema, con elaparente propósito

selección, el Consejo de la Magistratura debe elevar al Poder Ejecutivo una propuesta incluyendo trescandidatos (art. 114. inc. 2º). Esa propuesta es vinculante para el Poder Ejecutivo, quien no puedeapartarse de ella.



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El Poder Ejecutivo deberá proponer la designación de uno de los Integrantes de esa tema que, si obtieneel acuerdo del Senado por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros presentes, se podrá proceder asu nombramiento (art. 99, inc. 4º, C.N.). El acuerdo del Senado debe resultar de una sesión pública en lacual se deberá tener en cuenta la idoneidad de los candidatos.

A igual que los jueces de la Corte Suprema, los jueces inferiores caducan en sus cargos al cumplir 75años de edad, quedando condicionada su permanencia a un nuevo acuerdo que no se extenderá por más de

cinco años, a menos que se verifique una nueva confirmación.Si bien la Constitución no lo establece expresamente, consideramos que los magistrados inferiores quecumplan 75 años necesitarán en forma previa ser nuevamente preseleccionados en una tema por elConsejo de la Magistratura.

La caducidad automática operará a partir del 24 de agosto de 1999 (Disposición Transitoria 11).Este sistema de nombramiento de los jueces, con referencia a la Intervención del Consejo de la

Magistratura, recién comenzará a ser aplicado a los 360 días de la entrada en vigencia de la reformaconstitucional (Disposición Transitoria 13). Hasta ese momento, los nombramientos se harán conforme alsistema anterior, sin intervención alguna del Consejo de la Magistratura. De todas maneras, si para eseentonces no llegara a estar constituido ese Consejo, entendemos que se proseguirá aplicando el sistemaanterior sin que las designaciones puedan ser consideradas como nombramientos condicionales encomisión.

Para la remoción de los jueces inferiores, el art. 115 de la Constitución dispone que será efectuada por

las causales previstas para el juicio político (art. 53 C.N.), por un Jurado de enjuiciamiento integrado porlegisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.El fallo del Jurado de enjuiciamiento no tendrá otro efecto que la destitución del acusado, sin perjuicio

de su sometimiento a los tribunales ordinarios por los hechos ilícitos civiles o penales en que hubieraincurrido en el ejercicio de su función.

A diferencia de lo que acontece con el Juicio político de los jueces de la Corte Suprema (art. 60 C.N.),el jurado de enjuiciamiento no está habilitado para declarar, al magistrado removido, incapaz de ocuparningún empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación.

Si bien el art. 115 de la Constitución dispone que el fallo del jurado de enjuiciamiento es “irrecurrible”,consideramos que esa consecuencia sólo es admisible cuando se absuelve al acusado. En cambio, si esremovido del cargo, entendemos que podrá recurrir ante la Corte Suprema de Justicia si no se cumplieronlos requisitos pertinentes del debido proceso legal.

La Constitución ha establecido un limite para la duración del proceso ante el jurado de enjuiciamiento.

SI transcurren 180 días desde la apertura del procedimiento de remoción sin que el Jurado deenjuiciamiento dicte su fallo, corresponde archivar las actuaciones y reponer al magistrado si hubiera sidoSuspendido (art. 115 C.N.). Determinar si será posible sustanciar un nuevo proceso basado sobre lascausales que motivaron el Juicio anterior archivado es una cuestión que deberá ser prevista en la leyespecial que regulará el procedimiento ante el Jurado de enjuiciamiento.

La Disposición Transitoria 14 establece que las causas que tramiten ante la Cámara de Diputadosdeberán ser remitidas al Consejo de la Magistratura, una vez que éste se instale, para que el mismoresuelva si corresponde, o no, la apertura del procedimiento de remoción. Pero, si como consecuencia dela acusación formulada por la Cámara de Diputados la causa hubiera ingresado en el Senado, proseguiráhasta su terminación el juicio político (arts. 59 y 60 C.N.).

42. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA

El art. 114 de la Constitución crea el Consejo de la Magistratura que, si bien integra el Poder Judicial,no está subordinado a la Corte Suprema de Justicia en el ejercicio de las funciones que le asigna la LeyFundamental, algunas de las cuales correspondían a aquel organismo antes de la reforma constitucional.

Se trata de un organismo novedoso, que no reconoce antecedentes en nuestra organización jurisdiccional. En varias Constituciones europeas, de carácter parlamentario y posteriores a la SegundaGuerra Mundial, se advierte la presencia de organismos similares.

La Constitución francesa de 1958 regula un Consejo Superior de la Magistratura que preside elPresidente de la República y cuyo vicepresidente es el ministro de Justicia. Además, integran el Consejonueve miembros que son nombrados por el Presidente de la República conforme a las disposiciones deuna ley orgánica. Entre otras funciones, corresponde a ese Consejo formular propuestas para losnombramientos de los jueces de la Corte de Casación y presidentes de la Corte de Apelaciones; y ejercerfunciones disciplinarias frente a los magistrados judiciales.

La Constitución italiana de 1947 prevé un Consejo Superior de la Magistratura presidido por elPresidente de la República e integrado por el presidente y procurador general del Tribunal de Casación. A



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ellos se añaden un número de miembros determinados por la ley reglamentaria de los cuales dos terciosson designados por los magistrados judiciales entre sus colegas y el tercio restante por el Parlamento entrelos profesores titulares de la universidad en materias jurídicas y abogados con quince años de ejercicio dela profesión. Todos los miembros electivos duran cuatro años en sus cargos. Corresponde al ConsejoSuperior participar en los nombramientos de jueces y disponer, con respecto a ellos, ascensos, traslados ymedidas disciplinarias.

La Constitución de España de 1978 también contempla un Consejo General del Poder Judicial. Es elórgano de gobierno del Poder Judicial integrado por el presidente del Tribunal Supremo y veintemiembros nombrados por el rey por un período de cinco años. De ellos, doce son nombrados entre los jueces, cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del Senado, elegidos poruna mayoría de tres quintos de sus miembros entre abogados y juristas de reconocida competencia y conmás de quince años de ejercicio en su profesión. Compete a este organismo la propuesta de nombramientodel presidente del Tribunal Supremo, la de los magistrados del Tribunal Constitucional y ser consultadopara el nombramiento del Fiscal General del Estado; ejercer el régimen disciplinario sobre los juecesaunque, desde 1980, no lo puede hacer respecto de los restantes funcionarios y empleados del PoderJudicial. Si bien tiene a su cargo la formación y perfeccionamiento de los magistrados judiciales, la leyreglamentaria no le ha reconocido la función de seleccionar a los jueces que fue conferida al Ministerio deJusticia.

Estos antecedentes, probablemente, fueron considerados por los constituyentes de 1994, aunque

abrigamos serias dudas acerca del conocimiento sobre el funcionamiento práctico de tales instituciones.De todos ello, estimamos que los más valorados por los constituyentes fueron los de la Constituciónespañola que, a su vez, se inspiró en la Constitución de Italia y, en menor medida, en la de Francia.

Las características y funciones asignadas constitucionalmente al Consejo de la Magistratura nosinducen a pensar que es un organismo integrante del Poder Judicial aunque carente de atribuciones jurisdiccionales.

La regulación del Consejo de la Magistratura será efectuada por una ley especial del Congreso. Esa leydeberá ser aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

El art. 114 de la Constitución establece sus dos funciones fundamentales: selección de, los magistrados judiciales y la administración del Poder Judicial.

Para el cumplimiento de sus funciones, se le asignan las atribuciones siguientes:1. Seleccionar a los postulantes para los tribunales inferiores mediante concursos públicos.2. Elevar al Poder Ejecutivo ternas vinculantes en propuesta para el nombramiento de jueces inferiores.

3. Administrar los recursos del Poder Judicial y ejecutar el presupuesto que establezca la ley.4. Aplicar sanciones disciplinarias a los magistrados judiciales inferiores.5. Decidir sobre la apertura del procedimiento de remoción de los jueces inferiores.6. Disponer la suspensión de los jueces sometidos al procedimiento de remoción.7. Formular la acusación en el procedimiento de remoción de los jueces.8. Dictar todos los reglamentos que estime necesarios referentes a la organización judicial, laindependencia de los jueces y la prestación de los servicios de justicia.

El Consejo de la Magistratura no designa a los jueces. Esa función le compete al Poder Ejecutivo conacuerdo del Senado, aunque el primero, para la selección del candidato, debe ajustarse a la tema elevadapor el Consejo.

Tampoco tiene a su cargo la remoción de los jueces. Esa función es de competencia de un jurado deenjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal, y sus detallesespecíficos serán establecidos por una ley especial reglamentaria. En el proceso de remoción de los juecessu función se limita a formular la acusación pertinente.La integración del Consejo queda supeditada a las disposiciones de la ley especial, que deberá respetarlos lineamientos sumamente genéricos que sobre este aspecto prevé la Constitución (art. 114). Elladispone la periodicidad en los cargos de los miembros del Consejo y que en su integración se preserve elequilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular (PoderEjecutivo y Congreso), de los jueces de todas las Instancias y de los abogados de la matrícula federal.También deberán integrar este organismo personalidades del ámbito académico y científico cuyo númeroestablecerá la ley reglamentaria.

42.1.Titularidad del Poder Judicial

Antes de la reforma constitucional de 1994, se admitía que el Poder Judicial era un órganopluripersonal integrado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales inferiores creados



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por ley del Congreso. Si bien su composición era pluripersonal, generando la existencia de un mecanismode control intraórgano, también se admitía que la jefatura del Poder Judicial residía en la Corte Suprema.

La creación del Consejo de la Magistratura, como parte integrante del Poder Judicial, al cual laConstitución le asigna ciertas funciones que, anteriormente, eran ejercidas por la Corte Suprema, haplanteado ciertas dudas sobre la subsistencia de aquel esquema jerárquico.

Sin embargo, un análisis sistemático de las cláusulas constitucionales disipa tales dudas e impide

sostener, tanto una dependencia de la Corte Suprema respecto del Consejo de la Magistratura, comotambién la presencia de una jefatura bicéfala en el ámbito del Poder Judicial.La función fundamental del Poder Judicial es la de administrar justicia, en los casos sometidos a su

consideración, aplicando la ley y, en última instancia, la Ley Fundamental mediante el control deconstitucionalidad que asegura la vigencia del principio de la supremacía de la Constitución que éstaconsagra en su art. 31. Ésa es la esencia del Poder Judicial, y ésa es la función reservada a los juecesenunciados en el art. 108 de la Constitución. Función de la cual están excluidos, no solamente losintegrantes de los órganos legislativo y ejecutivo del gobierno, sino también los miembros del Consejo dela Magistratura.

En el ejercicio de la función jurisdiccional, la Corte Suprema de Justicia prosigue siendo el titular delPoder Judicial federal, e intérprete final de las leyes, tratados internacionales y de la propia Constitución.Sus sentencias son irrecurribles, no pudiendo ser alteradas por los órganos políticos del gobierno ni por elConsejo de la Magistratura. Sus miembros, en atención al rol constitucional que desempeñan y a

diferencia de los restantes jueces inferiores, tienen expresamente previstas las condiciones requeridas porla Constitución para acceder a la jefatura del Poder Judicial (art. 111), las cuales no pueden serestablecidas por ley del Congreso, como acontece con los jueces inferiores y los integrantes del Consejode la Magistratura.

Mediante el ejercicio de la función jurisdiccional, y en última instancia, la Corte Suprema puede privarde validez a los actos emanados de los restantes órganos gubernamentales. Inclusive, puede dejar sinefecto los actos del Consejo de la Magistratura, en tanto sean susceptibles de revisión judicial porcomprometer derechos subjetivos amparados por la Ley Fundamental.

La aplicación del control de constitucionalidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, le asigna alPoder Judicial una envergadura similar a la que tienen los órganos legislativo y ejecutivo para el gobiernode la sociedad. Es, realmente, un órgano de gobierno, y así lo contempla la Constitución, con potestad decontrolar los actos legislativos y ejecutivos cuando ellos se apartan de la Ley Fundamental. No essimplemente un organismo técnico de administración de justicia, sino un poder del Estado cuyo ejercicio,

en última Instancia, corresponde a la Corte Suprema.Sin embargo, ese rol constitucional del Poder Judicial y de la Corte Suprema de Justicia no ha tenidocabal exteriorización desde 1947. Diversas circunstancias políticas determinaron una relativa dependenciafuncional de ese Alto Tribunal frente a los órganos legislativo y ejecutivo, particularmente respecto deeste último.

La Constitución aspira a que se cumpla el rol institucional del Poder Judicial y que sus integrantes nosean simples ejecutores de la política diagramada por los órganos legislativo y ejecutivo, sinocomponentes de un organismo de control que, actuando con total Independencia en el ejercicio de susfunciones, constituyan una barrera infranqueable para la acción de los organismos políticos ensalvaguarda de las libertades civiles y públicas. A tal finalidad respondió la decisión del presidenteBartolomé Mitre cuando, con motivo de la primera integración de la Corte Suprema, escogió a susmiembros — Francisco de las Carreras, Salvador María del Carril, José Delgado, José Barros Pazos yValentín Alsina — entre sus adversarios políticos por considerar que debían ser un contralor “Imparcial e

insospechado de las demasías de los otros poderes del Estado”.Sin embargo, a partir de 1947, cada vez que se constituyó un nuevo gobierno político, ya seade jureode facto,fue alterada la composición de la Corte Suprema de Justicia con la incorporación de miembroscomprometidos, total o parcialmente, con la política social y económica del gobierno de turno. Las únicasexcepciones se registraron en 1962 y 1963, cuando fue respetada la composición de la Corte Supremaestablecida en 1958 por un elenco gubernamental diferente al presidido por José María Guido y ArturoIllia.

El armónico funcionamiento del mecanismo constitucional de renovación de los cargos políticos,generó en 1989 la expectativa de presenciar el funcionamiento de una Corte Suprema de Justiciaindependiente de los poderes políticos. Sin embargo, la desafortunada renuncia de dos de sus miembros, yla ampliación a nueve del número de sus componentes, disipó toda esperanza de poder disfrutar delaccionar de una Corte Suprema independiente del órgano ejecutivo tal como, lamentablemente, severificó en diversos y decisivos pronunciamientos de ese tribunal.



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La ausencia de una acción independiente de los poderes políticos, gestada por algunos miembros de laCorte Suprema, tal como lo explicitó el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires en suinforme sobre la situación del Poder Judicial en 1993/94, se tradujo en una imagen negativa reflejada porlos grupos sociales de opinión pública que, sin razón valedera, se proyecta sobre el conjunto demagistrados y funcionarios de jerarquía inferior, generando una situación sumamente crítica para el PoderJudicial y, consecuentemente, para la tutela de la libertad y dignidad del hombre.

Esa situación, que involucra a numerosos magistrados y funcionarios judiciales, cuya probidad,dedicación y talento están al servicio de la comunidad en una labor silenciosa, austera y hasta pocogratificante, difícilmente podrá ser revertida por el Consejo de la Magistratura por la sencilla razón deestar desprovisto de atribuciones jurisdiccionales. En cambio, sí lo podrá hacer la Corte Supremaasumiendo efectivamente la jefatura del Poder Judicial, no para colmar las aspiraciones políticas de losgobernantes con un simple barniz jurídico, sino para cumplir con total independencia y autoridad su rolconstitucional de poder del Estado.

43. EL MINISTERIO PÚBLICO

El art. 120 de la Constitución, dentro de la Segunda Parte, título primero, sección cuarta, asigna jerarquía constitucional al Ministerio Público.

El art. 120 dispone:“El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, quetiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, delos interesesgenerales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demásmiembros que la ley establezca.Susmiembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneracione s”.

Del articulado de la Constitución se desprende que el Ministerio Público es un órgano independiente,con autonomía funcional y autarquía financiera.

La tipificación de estos rasgos fundamentales deberá ser efectuada por una ley reglamentaria cuyocontenido nos permitirá determinar la naturaleza del Ministerio Público. En particular si se trata de unorganismo Integrante del Poder Judicial, del Poder Ejecutivo o, como lo expresa la Constitución, si setrata de un nuevo organismo de poder que no integra ninguna de las tres clásicas categorías.

Sus funciones se ejercen ante el Poder Judicial para la defensa de la legalidad y de los Interesesgenerales de la sociedad, en todo tipo de proceso judicial. No es representante de los órganos políticos delgobierno, aunque su actuación debe desplegarse en forma coordinada con ellos.

Su función no es la de defender derechos Individuales o colectivos, sino la legalidad y los Interesesgenerales de la sociedad que, en el caso concreto, pueden no coincidir con los intereses gubernamentales.

La Constitución solamente menciona a dos de los futuros Integrantes del Ministerio Público: elprocurador general de la Nación y el defensor general de la Nación. Nada dice sobre el órganocompetente para la designación de los integrantes de! Ministerio Público, ni sobre los requisitos que ellosdeben cumplir. Se trata de aspectos que deberán ser precisados por la ley reglamentaria que nos permitirávisualizar, con mayor claridad, cuál será la naturaleza de este organismo.

Tradicionalmente se ha entendido que el Ministerio Público forma parte del Poder Judicial. Susmiembros cursan la carrera judicial, sus partidas presupuestarías estaban comprendidas en el ámbito delPoder Judicial e inclusive, en determinados momentos, quienes asumían sus funciones ante los tribunalesde alzada y la Corte Suprema eran designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. Quizás, lomás significativo es que la generalidad de los funcionarios y empleados del Ministerio Público siempreconsideraron que estaban englobados en el Poder Judicial.

Sin embargo, y a menos que la ley reglamentaria explicite algo diferente, la Constitución parece excluiral Ministerio Público del Poder Judicial. Son varias las razones:1. Le asigna la categoría de órgano independiente destinado a provocar la actividad jurisdiccional, pero noa ejercerla.2. Al ser un órgano independiente y con autonomía funcional, no se advierte cómo cabe afirmar unarelación de subordinación tanto frente a la Corte Suprema de Justicia como al Consejo de la Magistratura.3. Su autarquía financiera la excluye de la órbita administrativa del Consejo de ¡a Magistratura.4. En la estructura de la Constitución, el Ministerio Público está previsto en una sección distinta eindependiente de las que corresponden a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.5. Las inmunidades funcionales y la intangibilidad en las remuneraciones que la Constitución garantiza alos miembros del Ministerio Público no son necesariamente privativas de los magistrados judiciales.



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6. Ninguna referencia contiene la Constitución sobre la inamovilidad de los miembros del MinisterioPúblico que, en cambio, está expresamente contemplada para los magistrados judiciales (art. 110 C.N.).

Al haber seguido los constituyentes los lineamientos de la Constitución española de 1978 para regularel Ministerio Público, se plantean entre nosotros los mismos Interrogantes queen aquel país.“La configuración del Ministerio Fiscal en nuestro ordenamiento jurídico no deja de plantear importantes problemas debido no a su ámbito competencial, sino a su relación de dependencia

jerárquica con el Gobierno de la Nación, planteándoseincluso la naturalezay el significado del modelo constitucional del Ministerio Fiscal”.



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CapítuloVIII Gobiernos de provincia SUMARIO: 44. Los gobiernos de provincia. 44.1.El art. 123 de la Constitución.44.2.El art. 124 de laConstitución.44.2.1.El regionalismo.44.2.2.Convenios internacionales con alcances limitados.44.2.3.El dominio originario de los recursos naturales.44.3.El art. 125 de la Constitución.45. El régimenconstitucionalde la ciudad de Buenos Aires.



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44. LOS GOBIERNOS DE PROVINCIA

En el título segundo y final de la segunda parte de la Constitución Nacional, se regulan los gobiernosprovinciales.

En ese título, que abarca los arts. 121 a 129 de la Ley Fundamental, están expuestos solamente algunosde los aspectos que tipifican la estructuración federal del Estado argentino. Paro a lo largo de todo el texto

constitucional, nos encontramos con referencias explícitas o implícitas sobre la forma federal del Estado,y sobre las características que presente en el sistema institucional de la Constitución la organización delpoder del Estado, en oposición a la organización del poder en el Estado que alude a las formas degobierno.

Para organizar el poder del Estado, el art. 1º de la Ley Fundamental dispone la adopción de la formafederal. Y para organizar el poder en el Estado, su ejercicio inmediato, ese mismo artículo adopta laforma republicana y representativa de gobierno.

La adopción de esa estructura federal, que refleja fielmente la idea política dominante en la sociedad, esuna clara proyección de la representación invocada por los constituyentes de 1853 cuando, al fundar yorganizar jurídica y políticamente a la Nación, expresaron en el Preámbulo de la Ley Fundamental que su

presencia estaba impuesta por “voluntad y elección de las provincias que la componen”.La forma federal es una de las especies bajo las cuales puede manifestarse el Estado que, a su vez, es un

tipo especial del género sociedad global políticamente organizada y dotada de poder.

Las diferencias existentes entre los diversos tipos de organizaciones políticas globales dependen delgrado de centralización y descentralización del poder político. Generalmente, se citan como especies deorganizaciones políticas globales a la liga de Estados, la unión de Estados, la confederación de Estados, elEstado federal y el Estado unitario, en una descripción lineal que comienza con las formas que presentanmayor descentralización política, y concluye con las formas dotadas de mayor centralización política.

La Constitución Nacional, al adoptar la forma federal de Estado y reconocer la preexistencia de lasprovincias que lo componen (art. 121 C.N.), concentra el ejercicio del poder soberano del Estado en elGobierno federal, y el poder autónomo que conservan las provincias en sus respectivas autoridades.

En su condición de entidades preexistentes a la Nación, dotadas de autonomía política y autarquíaeconómica, las provincias conservan todos los atributos originarios que no delegaron en el Estadonacional (art. 121 C.N.) correspondiendo. en caso de duda, ofrecer la solución más acorde con losintereses provinciales y sin desmedro de los grandes objetivos que determinaron la unión nacional: lalibertad y dignidad del hombre.

Los constituyentes de 1994 no alteraron tales principios, limitándose a precisar el alcance de algunascláusulas constitucionales, sin perjuicio del deslinde Impositivo contemplado en el art. 75 de la LeyFundamental.

Estas precisiones constitucionales, reiterando con una terminología moderna la esencia del federalismoestablecido desde sus orígenes por la Ley Fundamental, son positivas en la medida en que tienden a unaregeneración del federalismo.20 Se procura restablecer los valores clásicos, mediante fórmulasrelativamente novedosas que actualizan el sistema federal y su rol de control vertical que reduce lasposibilidades de una concentración abusiva del poder político.

44.1. El art. 123 de laConstitución

El anterior art. 106 de la Constitución, cuyo contenido se mantiene en la Ley Fundamental vigente,establecía: “ Cada provincia dicta su propia Constitución,conforme a lodispuestoenel artículo5º”.

Importa el reconocimiento de un poder constituyente originario y autónomo (art. 121 C.N.), aunque nosoberano, así como también el deber de:1. Sancionar una Constitución local.2. Adoptar el sistema representativo republicano de gobierno, con todos sus elementos típicos:periodicidad de los cargos gubernamentales; publicidad de la actuación gubernamental; separación de lasfunciones de gobierno; responsabilidad política y jurídica de los gobernantes; participación efectiva de losgobernados en la elección de sus representantes para ejercer el gobierno.3. Adecuar las instituciones provinciales a los principios, declaraciones y garantías consagradas por laLey Fundamental.4. Asegurar su administración de justicia organizando el funcionamiento de un poder judicial localconforme a los principios que configuran el debido proceso legal.5. Asegurar su régimen municipal.6. Asegurar la educación primaria.



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aunque ésta no las ejerza.5. No afecten el crédito público de la Nación, comprometiendo la responsabilidad de ella o el alcance delos compromisos de esa índole que contrajo.6. Estén desprovistos de todo carácter político.7. Se adecuen a las limitaciones establecidas por el art. 27 de la Constitución.8. Pongan en conocimiento del Congreso Nacional la celebración del convenio.

44.2.3. El dominio originario de los recursos naturales

El segundo párrafo del art. 124 establece que corresponde a las provincias el dominio originario de losrecursos naturales existentes en su territorio.

Esta disposición, que estaba implícitamente contenida en el anterior texto de la Ley Fundamental,establece un principio fundamental para asegurar la independencia económica de las provincias que,lamentablemente, ha sido muchas veces desconocido en la práctica invocando un interés nacionalsuperior, o bien, el derecho de coparticipación de las provincias carentes de ciertos recursos naturales enlos beneficios resultantes de los que otras poseen y bajo la falaz invocación del principio de solidaridad ode “reparación histórica”.

Reconocer a las provincias el dominio originario sobre sus recursos naturales es una consecuencia de lagarantía federal que, entre otros aspectos, impone a la Nación el deber de respetar y de hacer respetar la

intangibilidad territorial de las provincias.Las provincias son entidades autónomas, para cuyo desenvolvimiento económico eficaz necesitandisponer de los recursos naturales que poseían al tiempo de incorporarse a la Nación, o de ser creadas,con excepción de aquellos que, en forma expresa, hubieran transferido constitucionalmente a la Nación.

Ratificar el reconocimiento del dominio originario de las provincias sobre sus recursos naturales no essolamente una declaración teórica que puede ser desconocida en la práctica por el Estado central mediantela asunción de la explotación de tales recursos. No es viable, a la luz de la Constitución, lanacionalización de tales recursos bajo la invocación del bien común de la Nación, porque debemosadmitir que las provincias tienen tanta, o más, idoneidad que las autoridades nacionales para laadministración de aquellos, satisfaciendo, directamente, el interés local y, por añadidura y de maneraindirecta, el interés general. De todas maneras, si alguna provincia considera conveniente acordar con laNación la explotación de sus recursos naturales, o hasta con otras provincias con participación o sin elladel Estado Nacional, no existen reparos constitucionales para ello.

El dominio originario sobre los recursos naturales, que es el derecho de las provincias a existirintegralmente, abarca el suelo, el subsuelo mineral e hídrico, el espacio aéreo, los ríos interprovinciales, ytodos los demás bienes que, conforme a la legislación que dicte el Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12C.N.), merezcan la calificación jurídica de bienes del dominio público.

En definitiva, y con referencia específica a los recursos naturales, los constituyentes de 1994pretendieron ratificar lo resultante de una correcta interpretación sistemática de la Ley Fundamental en sutexto anterior. Interpretación de la cual se apartaron muchas veces las autoridades nacionales que, bajo elamparo de una doctrina jurisprudencial propia de un Estado unitario, y bajo el pretexto de tutelar el biengeneral, condujeron al desmembramiento de la Integridad territorial de las provincias, 209 y a suconsecuente empobrecimiento por no respetar su independencia económica.

44.3. El art. 125 de la Constitución

El art. 125 de la Constitución establece:“Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereseseconómicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal, y p romover suindustria, la inmigración, la construcciónde ferrocarriles y canales navegables, la colonización detierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, laimportación decapitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos propios.Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para losempleados públicos y los profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo humano, la

generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura”.Su redacción equivale a la del anterior art. 107 de la Constitución, salvo su segundo párrafo que fue

incorporado por la Convención Reformadora de 1994.La seguridad social es un concepto de carácter general que se concreta en medidas legales destinadas a

cubrir ciertos riesgos de carácter biológico, como la enfermedad, los accidentes, la muerte, la incapacidad,



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la maternidad, la vejez, y diversos aspectos de carácter social relacionados con la dignidad, tales como elmatrimonio, los hijos, la protección de la infancia, la jubilación, la compensación económica familiar y lavivienda digna. Abarca el conjunto de medidas adoptadas por la sociedad para garantizar a sus miembrosel resguardo de ciertos riesgos, mediante la creación de las organizaciones y sistemas apropiados para talfin.

Con referencia a la seguridad social, el art. 14 nuevo de la Constitución establece que el Estado

otorgará los beneficios propios de la misma, que tendrá car4cter de integral e Irrenunciable. En especial,la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provincialescon autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado,sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; protección integral de lafamilia; defensa del bien de familia; compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

Entre las principales medidas destinadas a materializar la seguridad social podemos mencionar:1) laasistencia social, que puede extenderse a toda la sociedad o solamente a las personas que carecen de losrecursos elementales para contratar las prestaciones que engloba;2) el seguro social obligatorio;3) elseguro social voluntario, que puede coexistir con el anterior; 4) los servicios públicos de asistencia;5) las jubilaciones; 6) las pensiones.

La facultad de legislar en materia de seguridad social, jubilaciones y pensiones es concurrente de laNación y las provincias. Ello es así, por cuanto la obligación que sobre el particular impone al Estado elart. 14 nuevo de la Constitución no se limita al Estado Nacional, sino que se extiende a los Estados

provinciales, aunque limitada al ámbito de la administración pública provincial y al del ejercicio de supoder de policía.Sin embargo, la potestad de dictar normas sustantivas sobre seguridad social está reservada al Estado

Nacional por el art. 75, inc. 12, de la Constitución, que asigna al Congreso la misión de dictar un códigode segundad social. Ello no significa que las normas que hubieran dictado las provincias carezcan devalidez, sino solamente que ellas no pueden ser válidamente invocadas cuando recaen sobre materias oaspectos reglados de manera diferente por las leyes de fondo del Congreso de la Nación sobre seguridadsocial.

Si bien tienen preferencia las normas sustantivas emanadas del Congreso, ello no afecta la potestadprovincial para conservar entidades administradoras y reguladoras de los sistemas de seguridad social conautonomía económica y financiera, siempre que su accionar no se traduzca en una superposición deaportes.

Por otra parte, el sistema de seguridad social correspondiente a los empleados de la administración

pública provincial está reservado a las provincias en orden a su regulación normativa. Ello es así porcuanto las leyes jubilatorias provinciales aplicables a los empleados de la administración pública local sonnormas de derecho administrativo y de orden público provincial, cuya sanción compete a las provinciaspor aplicación del art. 121 de la Constitución.

45. EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Antes de la reforma de 1994 la Constitución Nacional no tenía referencia alguna a la ciudad de BuenosAires. Sin embargo, en su versión originaria de 1853, el art.39 disponía que Buenos Aires era la ciudadcapital de la Confederación donde tenía su asiento el Gobierno federal. Pero esa disposición, a raíz de lareforma de 1860, fue dejada sin efecto. Se estableció, tal como lo prescribe el actual art. 32 de la LeyFundamental, que el Gobierno federal residirá en la ciudad que, por ley especial del Congreso, se declareCapital de la República.

Esa ley, sancionada el 21 de septiembre de 1880 (nº 1029), estableció que Buenos Aires pasaba a ser laCapital de la República, poniendo fin a los innumerables y graves conflictos suscitados entre lasautoridades nacionales y de la Provincia de Buenos Aires, con motivo de la superposición de atribucionesproducidas entre ellas debido a que ambas tenían su residencia física en la ciudad de Buenos Aires.

Si bien la ciudad de Buenos Aires no estaba mencionada en la Constitución, disfrutó de una situación jurídica constitucional especial por haber sido declarada capital de la República. No por tratarse de laciudad de Buenos Aires, sino por ser Capital de la Nación que, como tal, se beneficiaba con la situaciónespecial que para esta última prevé la Constitución.

La situación jurídica constitucional especial asignada a la Capital de la República, y que por ser talcorrespondía a la ciudad de Buenos Aires, puede sintetizarse en los siguientes aspectos:1. Disfrutaba de una autarquía delegada, no originaria, al haber sido organizado su régimen municipal porley del Congreso Nacional.2. Como consecuencia de esa ley, Buenos Aires estaba sujeta a un doble gobierno. Uno de índole político,a cargo del Congreso Nacional y del Presidente de la República. Otro de carácter administrativo, a cargo



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ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el EstatutoOrganizativo de sus instituciones”.

A este artículo se añaden dos cláusulas transitorias. La primera de ellas, la Disposición Transitoria 7,dice:“El Congreso ejerce rá en la, ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la Nación, las atribucioneslegislativas que conserve con arreglo al artículo129”.

La segunda, la Disposición Transitoria 15, dice: Hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del nuevo régimen de autonomía de la ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercerá una legislación exclusiva sobre su territorio,en los mismos términosque hasta la sanción de La presente.El jefe de gobierno será elegido durante el año mu novecientos noventa y cinco. La ley prevista en los párrafos segundo y tercero del art. 129, deberá ser sancionada dentro del plazo dedoscientos setentadíasa partir de la vigencia de esta Constitución. Hasta tanto se hayadictadoel Estatuto Organizo.two la designación y remoción de los jueces de la,ciudad de Buenos Aires se regirá por las disposiciones de los artículos 114 y115 de esta Constitución”.

Con la reforma constitucional de 1994 la ciudad de Buenos Aires adquirió autonomía política similar ala de las provincias, aunque no se encuentra en un rango constitucional igual al atribuido a estas últimas.El marco constitucional de la ciudad de Buenos Aires puede ser sistematizado de la manera siguiente:1. Buenos Aires tiene autonomía política similar a la que disfrutan las provincias. Una vez que se dicte su

Estatuto Organizativo, esa autonomía se hará efectiva mediante el funcionamiento independiente de unórgano legislativo, un órgano ejecutivo y un órgano judicial. Sin perjuicio de ello, en los comicios arealizarse en 1995 los ciudadanos de Buenos Aires deberán ser convocados para elegir al titular de suórgano ejecutivo de gobierno.2. Si bien Buenos Aires tiene autonomía política, con la consiguiente potestad de autorregulaciónnormativa, no reviste la condición constitucional de una provincia sino de una ciudad autónoma.3. En su condición de ciudad autónoma, y no de Capital de la República como hasta el presente, BuenosAires estará representada en la Cámara de Senadores y su población en la Cámara de Diputados,conforme lo establecen expresamente los arts. 45 y 54 de la Constitución. En cuanto a la elección de lossenadores de Buenos Aires, la Disposición Transitoria 4 establece que en 1995 serán elegidos por elcuerpo electoral y en 1998 por el órgano legislativo de la ciudad. Consideramos que, a partir de estaúltima elección, la designación de los senadores por Buenos Aires deberá ser efectuada directamente porsus vecinos conforme lo establece el art. 54 de la Constitución.

4. El Congreso de la Nación, dentro de los 270 días de entrada en vigencia la reforma constitucional de1994, deberá sancionar una ley que regule los siguientes aspectos:4.1.Establecerlas garantías para el Estado Nacional que subsistirán mientras Buenos Aires prosiga siendola capital de la República, con la consecuente limitación a su autonomía política.4.2. Convocar, por la misma ley, a los habitantes de Buenos Aires para que procedan a elegir a susrepresentantes, que tendrán a su cargo la sanción del Estatuto Organizativo de la ciudad. Ese EstatutoOrganizativo será la Ley Fundamental de Buenos Aires, cumpliendo una función similar a la de lasConstituciones provinciales.5. Una vez sancionado el Estatuto Organizativo, se procederá a designar a los integrantes del gobiernolocal en sus áreas legislativa y judicial. En cuanto al titular del órgano ejecutivo, y aunque no se hubierasancionado el Estatuto Organizativo, en 1995 será designado directamente por los vecinos de BuenosAires.6. Hasta tanto se dicte el Estatuto Organizativo, el Congreso Nacional proseguirá siendo la legislaturalocal de Buenos Aires, tal como ha acontecido hasta el presente. Esto significa que podrá continuarfuncionando el actual Concejo Deliberante y con las mismas atribuciones de índole administrativa, amenos que el Congreso resuelva ampliarlas por ley delegatoria, incluyendo potestades de carácterpolítico. De todas maneras, tanto el Concejo Deliberante como esa eventual ley y el resto de losfuncionarios municipales quedarán sin efecto, o cesarán en sus cargos, una vez que se dicte el EstatutoOrganizativo y asuman las nuevas autoridades de la ciudad autónoma.7. La designación y remoción de los magistrados judiciales, que Integran actualmente la justicia nacionalcon sede en Buenos Aires, se regirán por las mismas normas constitucionales aplicables a los juecesfederales, hasta tanto se sancione el Estatuto Organizativo. Sin embargo, una vez sancionado ese Estatuto,cesarán en sus funciones o las ejercerán en comisión, porque habrán sido suprimidos los cargos para loscuales fueron designados con la consiguiente pérdida de la garantía de la inamovilidad. De todas maneras,será conveniente que, al ser sanci nado el Estatuto Organizativo, se prevea una disposición transitoria quepermita la continuidad de los actuales jueces nacionales como magistrados judiciales de la ciudadautónoma. En tal caso, y en lo sucesivo, los integrantes del Poder Judicial de Buenos Aires estarán sujetos



al sistema de designación y remoción que establezca el Estatuto Organizativo.8. El Estatuto Organizativo que sancionen lo vecinos de Buenos Aires por medio de sus representantesestará sujeto a dos límites que no tienen las Constituciones provinciales:8.1.El límite proveniente de la ley del Congreso que garantice los intereses del Estado Nacional mientrasBuenos Aires sea Capital de la República. El propósito de esta ley será el de posibilitar la convivenciaarmónica de dos autoridades políticas sobre un mismo ámbito territorial: las autoridades de la Nació y las

autoridades de la ciudad de Buenos Aires. Esa ley, y a los fines de posibilitar esa convivencia, limitará laautonomía política de Buenos Aires estando ubicada, jerárquicamente, en un rango superior al EstatutoOrganizativo.8.2. El límite resultante de las disposiciones constitucionales que son aplicables respecto del poderautónomo de las provincias, a las cuales se añaden otras que solamente regirían para la ciudad de BuenosAires. Así, el art. 124 de la Constitución, al referirse a la facultad de las provincias para crear regiones ycelebrar convenios internacionales, establece expresamente que, en el caso de Buenos Aires, “tendrá elrégimen que se establezca a tal efecto”. Ese régimen no puede ser el resultante de su EstatutoOrganizativo porque, si fuera así, la norma constitucional sería superflua. La Constitución se estárefiriendo a un régimen especial que emanará de una ley del Congreso y al cual deberá ajustarse elEstatuto Organizativo.9. Consideramos que la autonomía política otorgada por el art. 129 a la ciudad de Buenos Aires es decarácter derivado y no originario. Buenos Aires, a diferencia de las provincias, no es una entidad dotada

de autonomía originaria — como es el caso de las provincias que participaron en la sanción de laConstitución de 1853 — o de una autonomía “en embrión” — como es el caso de las provincias que secrearon con posterioridad a 1853 — , sino una entidad que tiene autonomía política derivada. Tal es lo queresulta de la Interpretación, entre otras, de las cláusulas contenidas en los arts. 5º, 121, 123, 125 primerpárrafo, 126 y 128 de la Constitución, donde no se hace referencia alguna a la ciudad de Buenos Aires; alrégimen especial que establecerá el Congreso a los fines del art. 124 de la Ley Fundamental; y a lasubordinación de su Estatuto Organizativo a la ley del Congreso que prevé el segundo párrafo del art. 129de la Ley Fundamental.

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