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Id Cendoj: 31201310012006100011rgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal

Sede: Pamplona/IruaSeccin: 1

N de Recurso: 5/2006N de Resolucin: 7/2006

Procedimiento: Recurso de casacinPonente: ALFONSO OTERO PEDROUZO

Tipo de Resolucin: Sentencia

S E N T E N C I A N 7

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNNDEZ MARTNEZILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. JOS ANTONIO LVAREZ CAPEROCHIPIEn Pamplona, a nueve de mayo de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la formaal margen indicada, el Recurso de Casacin Foral n 5/06, contra la sentencia dictada en grado deapelacin por la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en autos de Juicio cambiario n913/04 , (rollo de apelacin civil n 265/04) sobre vencimiento y novacin de pagar, procedentes delJuzgado de Primera Instancia N 2 de Pamplona/Irua, siendo recurrente la demandante INVERSIONESSUELOS Y ACTUACIONES SL, representada ante esta Sala por la procuradora D. Ana Gurbindo Gortari ydirigida por el letrado D. Alberto Belzunegui Apeztegua, y recurrida la demandada GRUPO INMOBILIARIOENERIZ 2.000 SL, representada en este recurso por el procurador D. ngel Echauri OzcoidiI y dirigido por elletrado D. Andres Percaz Napal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Procurador Sr. D. Angel Echauri Ozcoidi en nombre y representacin de GRUPOINMOBILIARIO ENERIZ 2.000 S.L. en la demanda de juicio cambiario seguido ante el Juzgado de 1Instancia n 2 de Pamplona contra INVERSIONES, SUELOS Y ACTUACIONES S.L. estableci en sntesislos siguientes hechos: Mediante escritura otorgada en fecha 2 de junio de 2003 su representada vendi a laempresa demandada tres fincas sitas en Enriz (Navarra) por el precio de 1.742.934,80 euros, de los que,segn establece la estipulacin segunda de dicha escritura, 1.223.363,47 euros se harn efectivos en elplazo de un mes a contar desde la fecha de inscripcin en el Registro de la Propiedad del Proyecto deReparcelacin. El pago de la citada cantidad se instrumenta en un pagar librado por la demandada querecibe el vendedor con el vencimiento en blanco. Dicho vencimiento ser, como se ha dicho anteriormente,a un mes a contar desde la fecha de inscripcin en el Registro de la Propiedad del citado Proyecto deReparcelacin. Posteriormente, en un nuevo documento suscrito entre las partes el da 26 de enero de 2004se ratifica la mencionada fecha de vencimiento. Por tanto, y dado que la inscripcin el Registro de laPropiedad del Proyecto de Reparcelacin se efecta el da 10-5-2004, la fecha del vencimiento del pagarser la de 11 de junio de 2004 y teniendo en cuenta que mi representada nicamente ha recibido lacantidad de 450.015,02 euros bien directamente de la demandada o bien mediante pagos a tercerosefectuados por cuenta y con consentimiento de mi mandante, la cantidad pendiente de percibir asciende a773.348,45 euros. Despus de alegar los fundamentos de derecho que estim oportunos terminabasuplicando "se tenga por formulada demanda de juicio cambiario contra la compaa mercantil"INVERSIONES, SUELOS Y ACTUACIONES S.L." procedindose: a) requerir a la deudora a fin de quepague la cantidad de 773.348,45 , importe del principal pendiente de abono del pagar base de la presente

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demanda, ms los rditos desde la fecha de vencimiento del mismo (11 de junio de 2004) calculados al tipodel inters legal del dinero incrementado en dos puntos, ms la cantidad de 24.000 que, prudencialmentey sin perjuicio de su posterior liquidacin, se calculan para las costas del juicio e intereses devengados yque se devenguen.

b) Ordenar el inmediato embargo preventivo de bienes de la deudora por la suma total de la cantidadcitada, de 797.348,45 por si no se atendiera el requerimiento de pago en el plazo legal de diez das,expidindose mandamiento al servicio comn de notificaciones y embargos, a fin de que, asistida lacomisin judicial del Sr. Secretario u Oficial habilitado, se persono en el domicilio de la dudora y diligencienel embargo de los siguientes bienes y derechos:

1) Saldos existentes en favor de la Compaa mercantil "Inversiones, Suelos y Actuaciones, S.L.",titular del C.I.F. n B-31/749484, en virtud de contratos de cuentas corrientes, de depsitos a plazo, deprstamos u otros, en la entidad "Banco de la Vasconia, S.A.", con domicilio en Avda. Po XII, n 32, dePamplona.

2) Cantidades de pago pendientes en favor de la Compaa mercantil "Inversiones, Suelos yActuaciones, S.L.", titular del C.I.F. n B-31/749484, como consecuencia del contrato de compraventasuscrito en fecha de 7 de abril de 2004 con la entidad "Gestin de Servicios Inmobiliarios 2002, S.L. condomicilio en c/ Gorriti, n 10, bajo, de Pamplona.

3) Parcela n P-13, resultante del proyecto de reparcelacin de la Unidad U.E.4.4. del Area 4, delPlan Municipal de Noain (Valle de Elorz), con una superficie de 848 m, inscrita en el Registro de laPropiedad de Aoiz, al tomo 2.851, libro 150, folio 52, finca n 9.801, de Elorz, de la que se adjunta notasimple informativa.

4) Cuota de participacin que la mercantil "Inversiones, Suelos y Actuaciones, S.L.", titular del C.I.F.n B-31/749484 posee sobre la Parcela R-21, resultante del Proyecto de Reparcelacin de la unidadU.E.4.4. del Area 4 del Plan Municipal (Valle de Elorz), inscrita en el registro de la propiedad de Aoiz, altomo 2.851, libro 150, folio 116, finca n 9.833, de la que se adjunta nota simple informativa.

SEGUNDO.- Por auto de fecha 30 de junio de 2004 se acord incoar juicio cambiario. La ProcuradoraSra. D Ana Gurbindo Gortari en nombre y representacin de INVERSIONES, SUELOS Y ACTUACIONESS.L. compareci en las actuaciones mediante la presentacin de una demanda de oposicin al mismo enbase a unos hechos que resumidamente son los siguientes: efectivamente el plazo aplazado de la cantidadque su representada adeudaba a la demandante era pagadero a un mes a contar desde la inscripcin de lareparcelacin en el Registro y hasta esa fecha la actora no poda reclamar nada. A su instancia y con suintervencin, debido a la situacin de crisis econmica por la que atravesaba, se modific tal vencimiento afin de percibir determinadas cantidades antes de dicho plazo (104.000 euros), aceptando por tanto, que elnuevo adquirente aplazara el pago de 913.847 euros a seis meses de la escritura. De nuevo a su instancia yante la necesidad de dinero de que adoleca se vuelve a modificar el plazo y se adelanta la firma de laescritura de venta a fecha anterior a la inscripcin del proyecto de reparcelacin, lo que le permiti un nuevocobro adelantado de 311.466 euros con la contrapartida de que el comprador retrasara el pago del resto delprecio a fecha 7 de abril de 2005. Por tanto, no es procedente que este pacto sea bueno a los efectos decobrar cantidades adelantadas e ignorar el resto. Despus de alegar los fundamentos de derecho queestim oportunos terminaba suplicando "se dicte sentencia estimando la oposicin formulada ydesestimando la accin cambiaria, declarando no haber lugar a despachar ejecucin y acordando elalzamiento de los embargos practicados y todo ello con expresa condena en costas a la ejecutante."

TERCERO.- Por el Juzgado de 1 Instancia se dict sentencia en fecha 20 de septiembre de 2.004cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente fallo: "Que debo desestimar y desestimo la oposicin a lademanda, demanda que contra INVERSIONES, SUELOS Y ACTUACIONES S.L. representada por laProcuradora Da Ana Gurbindo Gortari se interpuso por el Procurador D. Angel Echauri Orzoidi,en nombre yrepresentacin de GRUPO INMOBILIARIO ENERIZ 2.000 S.L. debe declarar y declaro que procede seguiradelante la ejecucin, hasta hacer entero y cumplido pago a la demandante por importe de SETECIENTOSSETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO CON CUARENTA Y CINCO EUROS(773.348,45 ), ms intereses legales incrementados en dos puntos desde el 11 de Junio de 2004 y costascausadas.".

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelacin contra la referida sentencia, la Seccin 3 de laAudiencia Provincial de Navarra dict en fecha 29 de septiembre de 2.005 cuya parte dispositiva dicetextualmente: fallo:"Que desestimando el recurso de apelacin al que el presente rollo se contrae,


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confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de origen en el procedimiento referenciado en elencabezamiento de esta resolucin, en cuyo antecedente de hecho primero se transcribe su fallo,imponiendo las costas de esta instancia a la parte apelante.

QUINTO.- Preparado recurso de casacin contra dicha resolucin por la parte demandante, sta lointerpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a cinco motivos, los tres primeros de infraccinprocesal y los dos ltimos, de casacin propiamente dichos: Primero: al amparo del art. 469/1.2 L.E.C . porinfraccin de lo dispuesto en el art. 218.1 L.E.C . al incurrir en contradiccin en el mismo fundamentoprimero de la sentencia. Segundo: por infraccin del art. 819 L.E.C . en relacin con los arts. 94, 95, 96, 38,39 y 6 L.C.C.H . Tercero: por infraccin de las normas reguladoras de la valoracin de la prueba, arts. 218.2y 326.1 L.E.C . y de la jurisprudencia al no apreciarse la novacin modificativa operada en orden alvencimiento de la deuda. Cuarto: por infraccin de las Leyes 498 y 510 del fuero Nuevo . Y Quinto: porinfraccin de los arts. 94.3 y 95 a) de la L.C.C.H. en relacin con los arts. 96, 39, 40 y 6 del mismo textolegal .

SEXTO.- Por auto de fecha 8 febrero 2006 dictado por esta Sala se acord declarar la competenciade la misma y admitir el recurso de casacin interpuesto. En trmite de impugnacin, la parte recurrida seopuso a dicho recurso solicitando su desestimacin y la confirmacin de la sentencia recurrida conimposicin de costas a la parte recurrente.

SPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y medianteprovidencia de fecha 29 de marzo de 2006 la Sala seal para la votacin y fallo del recurso de casacin elda 25 de abril de 2006.

OCTAVO.- En el momento de la votacin el magistrado don JOS ANTONIO LVAREZCAPEROCHIPI manifest su disentimiento del voto mayoritario y anunci la formulacin de un votoparticular a la sentencia mayoritaria.

NOVENO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO OTERO PEDROUZO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Abordamos en el presente recurso de casacin un juicio cambiario originado por unpagar en el que aparece como firmante la deudora cambiaria aqu recurrente "Inversiones Suelos yActuaciones SL", y como acreedora cambiaria la recurrida "Grupo Inmobiliario Enriz 2000 SL".

En el estado actual de este juicio, la recurrente slo somete a la consideracin de la Sala doscuestiones: que el pagar litigioso no era ttulo apto para generar este juicio cambiario por figurar en blancola indicacin del vencimiento y, en segundo lugar, que el vencimiento pactado por las partes en la escriturapblica de venta de 2.6.2003 qued alterado por una novacin modificativa. Estas dos cuestiones nucleareslas articula la recurrente, como expusimos en nuestro auto de admisin de 8.2.2006, a travs de tresmotivos de infraccin procesal y dos motivos de casacin propiamente dichos.

Antes de entrar a examinar estos motivos nos interesa hacer dos aproximaciones previas. De un lado,que la Sala, en el referido auto de 8.2.2006 , acept su competencia porque el primer motivo de casacincita como infringidas las leyes 498 y 510 del Fuero Nuevo (FN), criterio que quiz deba revisarse en el futuropara evitar que se sometan al estudio de este tribunal materias que, en realidad, guardan con nuestroderecho privativo unos muy tenues lazos de conexin, sobre todo si se apela, como aqu, a preceptospuramente genricos. Por otra parte, la presente casacin no deja de tener un significado puramente formal,pues la recurrente reconoce en su escrito de interposicin, y en ms de una ocasin, que no discute ladeuda que se reclama de adverso, y de hecho ya no sostiene ahora una plus peticin que s defendi en lasinstancias.

SEGUNDO.- El primer motivo de infraccin procesal se apoya en el art 469.1.2 de la Ley deEnjuiciamiento Civil (LEC) y denuncia la infraccin del art 218.1 LEC , alegando que la sentencia deinstancia incurre en contradiccin al proclamar en su primer fundamento de derecho tanto que el pagarlitigioso era pagadero a la vista, por imperativo del art 95.1 a) de la Ley Cambiaria y del Cheque (LCCh),como que por mor de un pacto entre las partes -materializado en aquella escritura de venta- el pagarvenci el 11.6.2004. El motivo que nos ocupa aade que esta contradiccin es determinante del fallo.

No podemos acoger este motivo. La sentencia recurrida, despus de expresar que el pagar objeto


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del litigio aparece con la declaracin relativa al vencimiento sin rellenar, recuerda el tenor del art 95.1.a)LCCh: "El pagar cuyo vencimiento no est indicado se considerar pagadero a la vista". Pero acontinuacin, la Audiencia Provincial literalmente seala que "ello no significar en modo alguno que nopuedan existir excepciones entre las partes. Las partes pactaron en la escritura pblica...que el vencimientoprevisto estaba sujeto a condicin y por eso se pactaba dejar en blanco en ese momento el del pagar. Sinembargo, este hecho no quiere decir que se dejara al arbitrio de una de las partes el establecimientoconcreto del vencimiento, puesto que se estableca en la mencionada escritura que se llevara a cabo unmes despus de la inscripcin en el Registro de la Propiedad del Proyecto de Reparcelacin, por tanto,venci el 11 de junio de 2004. Por lo tanto, queda fijado claramente el vencimiento del pagar en cuestin".

Es decir, la sentencia recurrida, acaso con no excesiva precisin, se inclina por hacer prevalecer elpacto alcanzado por las partes y por tanto considera que el pagar venci el 11.6.2004. No haycontradiccin alguna en la argumentacin cuestionada y s solamente la exposicin de dos alternativas,pagadero a la vista o con vencimiento al 11.6.2004, con opcin final por esta ltima. Por lo dems, ladenunciada contradiccin no sera determinante del fallo, pues instado el juicio cambiario el da 28.6.2004,en cualquiera de las alternativas enunciadas por la Audiencia Provincial el pagar estara vencido al iniciodel juicio, bien por ser pagadero a la vista, bien por vencer el repetido 11.6.2004.

No puede prosperar, por tanto, este primer motivo de naturaleza procesal.

TERCERO.- El segundo motivo de infraccin procesal denuncia la vulneracin del art 819 LEC , queespecifica los casos en que procede el juicio cambiario, en relacin con los arts 94, 95, 96, 38, 39 y 6 LCCh. En este apartado la recurrente sostiene que, por estar en blanco la indicacin del vencimiento, el pagarlitigioso no era ttulo apto para generar el presente juicio cambiario.

El art 469 LEC establece , como se sabe, unos motivos tasados de infraccin procesal. Pues bien, enel escrito de preparacin del recurso de casacin, que no en el de formalizacin, la recurrente funda estadenuncia en el art 469.1.2 LEC . La Sala no lo considera as, lo que conduce a la inadmisin -ahoradesestimacin- del motivo. En efecto, este precepto se refiere a la "infraccin de las normas procesalesreguladoras de la sentencia", contenidas en los arts 216 y ss LEC, y es claro que el denunciado art 819 LECno se encuentra en este bloque de normas. Podra encuadrarse este motivo en el art 469.1.3 LEC , pero lanulidad que se pretende no la preceptan los arts 238.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ ) y225.3 LEC . Adems, en ningn caso la deudora cambiaria nos ha denunciado una supuesta indefensin enel presente juicio, y por supuesto el examen de las actuaciones revela el amplio debate que se hadesarrollado en este procedimiento y la extensa prueba que la recurrente ha ofrecido y a la postre se hapracticado. En suma, la recurrente no ha sufrido indefensin alguna en este juicio cambiario.

Por tanto, este motivo debe correr la suerte del anterior.

CUARTO.- En el tercer motivo de infraccin procesal se alega por la recurrente error en la valoracinde la prueba documental, al amparo de los arts 218.2 y 326.1 LEC, y bajo el soporte, esta vez s, del art469.1.2 LEC . Y en apoyo del motivo invoca el documento n 22 de la demanda de oposicin, quedemostrara, a juicio de la recurrente, "la novacin modificativa operada en orden al vencimiento de la deudaque pasa del que habra resultado segn el pacto inicial (11 de abril de 2004) al novado 7 de abril de 2005".

El documento n 22 que se alega reza as: "He recibido en el da de hoy de la Compaa mercantil"INVERSIONES, SUELOS Y ACTUACIONES S.L.", titular del C.I.F. n B 31749484, la cantidad de 60.500.-euros (sesenta mil quinientos euros) en concepto de pago parcial y a cuenta del importe correspondiente alpagar n 3.526.199.0., de la serie P, librado el da 2 de Junio de 2.003 por cuanta de 1.223.363,47.- euros(un milln doscientos veintitrs mil trescientos sesenta y tres euros y cuarenta y siete cntimos) Y para queas conste, firmo en Pamplona, a 7 de abril de 2004.- Fdo.: GRUPO INMOBILIARIO ENERIZ 2000 SL. P.p.:Miguel M. Serrano Cceres". Y a este documento se acompaan tres pagars con vencimiento,efectivamente, de 7.4.2005, por el importe total de los 60.500 mencionados en el precedente documento.

La sentencia de instancia, tras hacer mencin del art 1204 del Cdigo Civil (CC ), seala que "nopodemos presumir que ha existido novacin en cuanto al vencimiento del pagar. As debera existir unconvenio entre el deudor y el acreedor para cambiar la fecha del vencimiento, lo que no ocurre en este casoy como menciona la sentencia de instancia:".., no se alega ...ni por quienes, representantes de lasmercantiles partes en el pleito, se produjo tal acuerdo, a la pregunta que sobre el particular se realiza alrepresentante de la mercantil deudora, queda sin respuesta, viene a decir que se cambi implcitamente lafecha y su correspondencia con unos cobros, remitindose a un documento... en cuya estipulacin tercerase hace mencin al vencimiento sealado...". A la vista de estos hechos, no se puede admitir la pretendida


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novacin modificativa alegada".

Como expone la propia recurrente, el Tribunal Supremo (TS) tiene una consolidada doctrina sobre lanovacin modificativa y su prueba. As, la invocada sentencia del TS de 27.11.1990, recogiendo la tesis desu sentencia de 26.1.1988 , recuerda que "la declaracin terminante de voluntad que exige el artculo 1204para que se aprecie la existencia de una novacin extintiva... no es aplicable, con el rigorismo que sededuce de dicho precepto, a la simplemente modificativa o impropia que est admitida en nuestro Derecho,ya que para estimar la existencia de una novacin modificativa basta que el concierto de la misma sedesprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla, sin necesidad de constanciadocumental, y es por ello por lo que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido, tambin, con reiteracin yde la que son muestra las Sentencias de 16 de febrero de 1983, 4 de junio y 21 de diciembre de 1985, y 10de julio y 8 de octubre de 1986, que las cuestiones relativas a la apreciacin de los hechos determinantesde la novacin es facultad propia de la sala de instancia..." -en igual sentido las sentencias del TS de 23.5 y16.6.2000, entre otras muchas -.

Ciertamente, la sentencia recurrida no es extremadamente precisa en este punto, pero lo cierto esque se remite a la sentencia del Juzgado, y sta analiza el documento cuestionado en relacin con losdems medios de prueba, particularmente con la estipulacin tercera del documento privado de 26.1.2004,donde expresamente se respeta el vencimiento pactado en la repetida escritura de venta, y con elinterrogatorio de las partes, singularmente con el del representante de la deudora cambiaria, pues ste slovino a decir que "entendi" que "implcitamente" se novaba el vencimiento... Pues bien, esta valoracinprobatoria efectuada en la instancia se nos antoja sumamente razonable, lgica y coherente, carente dearbitrariedad, razn por la cual debe mantenerse en esta sede: como recuerda entre otras la sentencia delTS de 3.11.2004 , "en principio, siempre debe prevalecer el criterio apreciativo sobre la novacin efectuadaen la instancia ( SS. 1 de junio de 1999, 27 de septiembre de 2002, 29 de diciembre de 2003 )". Y como yadijimos en la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) de 4.3.2002 , "de ms estdecir que el valor probatorio de un documento privado debe conjugarse con los restantes mediosprobatorios, conforme a reiterada jurisprudencia ( sentencias del TS, entre otras, de 8-11-1994, 29-3-1995 y12-12-2000 )".

Si examinamos la cuestin desde la perspectiva del art 326.1 LEC , denunciado en el motivo, es fcilreparar en que el documento invocado, copiado precedentemente, no hace mencin alguna de la novacinque se pretende, luego mal puede defenderse la aplicacin de tal precepto: como decamos en la recientesentencia de este TSJN de 6.2.2006 , "la impugnacin no se refiere tanto a la fuerza o eficacia probatoriadel documento, de que tratan los artculos 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1225 del Cdigo Civil ,cuanto a la exgesis judicial de su contenido, sujeta a la disciplina de la ley 490.1 del Fuero Nuevo y,supletoriamente, a la de los artculos 1281 y siguientes del Cdigo Civil , cuya infraccin no es objeto deimpugnacin casacional, con lo que el recurso plantea como infraccin procesal en la valoracin de laprueba documental lo que en rigor debi denunciar como infraccin sustantiva en la interpretacin de sucontenido... ". Pues bien, como ya hemos sugerido, la interpretacin efectuada en la instancia est cargadade razn, pues tampoco puede asumirse que del mero aplazamiento de 60.500 (de un total adeudado de1.223.363 ) deba deducirse indefectiblemente la novacin, en cuanto al vencimiento, del resto de la deudaque se reclama. De otro lado, y como dijimos en nuestra sentencia de 2.4.2003 , "no est de ms recordarque lo habitual en el trfico jurdico es resear tambin por escrito cualquier alteracin a un contratopreviamente documentado".

Por tanto, este tercer motivo de infraccin procesal debe fracasar, como tambin debe perecer elprimer motivo de casacin, ligado al anterior, en el que se defiende la novacin modificativa examinada y sedenuncia la infraccin de las leyes 498 y 510 FN .

QUINTO.- En el segundo y ltimo motivo de casacin, la recurrente cita como infringidos los arts 94.3y 95 a) LCCh, en relacin con los arts 96, 39, 40 y 6 de esta misma Ley. En sntesis, se sostiene en elmotivo que el pagar litigioso, al mantener en blanco la indicacin del vencimiento, no es un ttulo apto paragenerar el juicio cambiario que aqu se ha seguido, siendo por lo dems inaplicable la suplencia del art95.1.a) LCCh pues las partes pactaron el vencimiento al 11.6.2004: el pagar controvertido, se concluye,ser un documento a utilizar en un juicio declarativo, no en el cambiario.

Como se ve, este motivo de casacin viene a reproducir desde otra ptica la tesis desplegada en elsegundo de los motivos de infraccin procesal, por lo que debe correr su misma suerte, y por los mismosargumentos.

Descendiendo un punto en el anlisis del presente motivo, debemos reiterar aqu que no ha quedadoacreditada la novacin del vencimiento que defenda la deudora cambiaria, y que las partes pactaron en la


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escritura de venta de 2.6.2003 (estipulacin segunda), lo que se respet en el documento privado de26.1.2004 (clusula tercera), que el "vencimiento ser a un mes a contar desde la fecha de inscripcin en elRegistro de la Propiedad del proyecto de reparcelacin", lo que acaeci el 10.5.2004. El vencimientopactado por las partes ocurri, por tanto, el 11.6.2004, antes de la presentacin de la demanda que nosocupa.

Es verdad, como venimos explicando, que en el pagar litigioso figura en blanco la indicacin delvencimiento, lo que en principio avalara la tesis de este motivo, al amparo de los arts 94 y 38 LCCh, porremisin del art 96 de la misma Ley . Tambin coincidimos con el recurso en cuanto a la inaplicabilidad alpresente supuesto del art 95.1.a) LCCh , dado el pacto alcanzado por las partes sobre el vencimiento.

Pero la mayora de la Sala estima que en el presente juicio concurren otros factores que debenoscurecer totalmente ese prisma puramente formal. As, debemos recordar nuevamente que la firmante delpagar reconoce la deuda reclamada ("deuda que no negamos..., esta parte ha admitido el contrato y ladeuda, slo discute la modificacin del vencimiento...", puede leerse en el recurso). De otro lado, yasealamos cmo la deudora nunca ha alegado indefensin en el presente juicio cambiario, ni ha dejadoentrever qu nuevas cuestiones podra esgrimir en un ulterior juicio declarativo. Por fin, el presente juicio seha desarrollado entre las mismas protagonistas del pagar litigioso, entre la firmante y la persona a quienhaba de hacerse el pago, partes asimismo de la relacin jurdica subyacente que tampoco se discute; yestas partes pactaron un vencimiento que se ha respetado escrupulosamente por la acreedora cambiaria.

En suma, la mayora de la Sala no acierta a comprender la razn de ser de un ulterior juiciodeclarativo, a no ser que la recurrente pretenda caer de lleno en las proscripciones del art 11 LOPJ .Adems, tampoco podemos olvidar el propsito del legislador, "fortalecer la posicin jurdica del acreedorcambiario", como dice la Exposicin de Motivos de la LCCh. En definitiva, estos argumentos, junto con losdesplegados al rechazar el segundo motivo de infraccin procesal, nos llevan a desestimar asimismo elsegundo motivo de casacin, y con l el recurso entero.

SEXTO.- Deben imponerse las costas de esta casacin a la parte recurrente, en virtud de loestablecido en el art 398.1 LEC .

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida

F A L L A M O S

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casacin (n 5/2006),interpuesto contra la sentencia dictada el da 29 de septiembre de 2005 por la Audiencia Provincial deNavarra (Seccin tercera) en su rollo de apelacin 265/2004 ; con imposicin de las costas de esta casacina la parte recurrente.

Con certificacin de esta sentencia, devulvanse los autos originales y el rollo de apelacin a laSeccin de la Audiencia Provincial de que proceden.

As por esta nuestra sentencia, a la que se dar la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.

SENTENCIA DE DISENTIMIENTO

El Ilmo. Sr. Don JOS ANTONIO LVAREZ CAPEROCHIPI , Magistrado de la Sala Civil y Penal delTribunal Superior de Justicia de Navarra, ha anunciado, en el momento de la deliberacin de la presentesentencia, su VOTO PARTICULAR, disintiendo del criterio jurdico de la mayora, conforme al art. 205 de laLey de Enjuiciamiento Civil .

I.- ANTECEDENTE DE HECHO

UNICO.- Se aceptan todos los fundamentos fcticos y relato de hechos de la sentencia mayoritaria.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El pretendido pagar que se presenta a ejecucin tiene la fecha de vencimiento enblanco. El pagar fue consecuencia de la venta en escritura pblica de 2 de junio de 2003, por el grupoinmobiliario Eneriz 2.000 SL (en adelante Eneriz) a Inversiones suelos y actuaciones SL (en adelante ISA),


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de tres fincas urbanizables sitas en Eneriz. En dicha escritura se establece como fecha de vencimiento delpagar un mes despus de la inscripcin registral de la reparcelacin de las fincas vendidas.

Dicha fecha de vencimiento no puede a mi juicio fundar un ttulo ejecutivo: en primer lugar porque fijala fecha de vencimiento de modo extracambiario; pero adems, en segundo lugar, porque es una fecha devencimiento incierta, pues no sabemos en el momento de librar el pagar si se va a aprobar lareparcelacin, ni cuando se va a aprobar la reparcelacin, de los terrenos vendidos. Las partes, comoveremos despus, han modificado con posterioridad las fechas de vencimiento pactadas en la escriturapublica de 2 de junio de 2003, adelantando importantes cantidades e introduciendo elementos de duda eincerteza sobre el tiempo de vencimiento extracambiario de las cantidades restantes, aceptndose al menostres pagares de vencimiento posterior a la de la fecha pactada de vencimiento extracambiario.

El pagar, como en general todo titulo valor, tiene que tener una fecha de vencimiento cierta ydeterminada. La certeza de la fecha de vencimiento, como la certeza de la cantidad debida, sonpresupuestos ineludibles del ejecutivo cambiario. As se establece en el Art. 38 de la ley cambiaria y delcheque, 16/1985 de 16 de julio , respecto de la letra de cambio, y en el Art. 94.3 LCCh respecto del pagar.Siendo aplicable al pagar las limitaciones de los modos de vencimiento de la letra a que se refiere el Art.38 de la LCCh , en aplicacin del Art. 96 de la LCCh . Lo que a mi juicio excluye expresamente ladeterminacin extracambiaria de la fecha del vencimiento.

Entiendo que en el presente procedimiento el documento suscrito debe ser interpretado como unreconocimiento de deuda y no como un pagar. Yo creo que el pagar no puede usurpar el lugar que lecorresponden financieramente a la letra de cambio o a el cheque; y no tiene sentido que la mejora de laposicin crediticia y procesal del acreedor cambiario del pagar pueda permanecer indefinidamente (sinfecha cierta de vencimiento), mejorando a un acreedor oculto (y que ni siquiera tributa por el impuesto deactos jurdicos documentados), respecto del resto de los acreedores; y finalmente por ser el pagar uninstrumento de gnesis estrictamente privada, debe extremarse el rigor formal de los requisitos esencialesdel pagar, y en particular que su ejecutividad debe estar fundada en la certeza de su fecha de vencimiento.

SEGUNDO.- Se acredita en el procedimiento que la inscripcin de la reparcelacin de los terrenosvendidos se hizo en el registro el 10 de mayo de 2004, de donde se deduce que el pagar, de haber sidottulo ejecutivo vlido, habra vencido el 11 de junio de 2004; por lo que aunque se afirmase que por notener fecha de vencimiento deba ser considerado pagadero a la vista ( Art. 2. a. LCCH, lo que es unacontradiccin en s mismo, porque se afirma que no era pagadero a la vista), resultara que el ttulo sehabra perjudicado, porque consta en el procedimiento que fue suscrito con la misma fecha que la escriturade venta (el 2 de junio de 2003, folio 39 de las actuaciones), y entonces a tenor del Art. 39 LCCH, debihaber sido presentado a su cobro en el ao siguiente a su fecha de emisin, trmino que se cumpli antesde su vencimiento.

TERCERO.- El 18 de febrero de 2004, ISA vende en documento privado las fincas compradas aEneriz al Sr. Don Juan Ignacio , obteniendo una importante plusvala, y acordando (estipulacin segunda b)el pago efectivo de 1.018.316.9 Euros en el momento del otorgamiento de la escritura publica de venta, quese acord formalizar despus de la inscripcin de la reparcelacin de los terrenos vendidos en el registro dela Propiedad. Y parece verosmil que ISA pretenda cubrir con ese dinero el importe de la deudadocumentada en el pagar litigioso.

Sin embargo unos das antes (el 26 de enero de 2004), se ha suscrito un complejo documento deliquidacin de deudas entre diversas sociedades, que en lo que aqu concierne, en la estipulacin tercera,ISA acepta adelantar a Eneriz las cantidades que se recibiesen Don. Juan Ignacio .

Con fecha 10 y 12 de marzo se suscriben nuevos convenios de liquidacin de deudas entre diversassociedades, y en lo que aqu concierne ISA asume diversas deudas de Eneriz. Y se afirma haber otrosacuerdos verbales posteriores entre Eneriz e ISA del mismo tenor. Reconociendo la sociedad demandantehaber recibido de la sociedad demandada, con anterioridad al vencimiento del pagar litigioso, la cantidadde 450.015,02 Euros.

Se alega que ante las dificultades financieras de Eneriz, esta sociedad, que tena socios comunescon ISA, interes el adelantamiento de ciertos pagos por parte de don Juan Ignacio . Y el Sr. Jose Maraefectivamente declara en su testifical que consideraba que ISA y Eneriz eran un mismo grupo financiero, yque adelant cantidades a cambio de retrasar pagos. ISA afirma como causa de oposicin al ejecutivocambiario, que fue ENERIZ la que intereso el adelantamiento del pago de ciertas cantidades y que ellosupone una novacin de la fecha vencimiento extracambiario del pagare ejecutado, alegando en particular


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la entrega de 3 pagars de vencimiento posterior (7 de abril de 2005), a cuenta de la cantidad debida. A mientender, si una parte de la cantidad debida se ha adelantado y otra parte se ha aplazado no se entiendecomo puede haber una fecha cierta (ni siquiera extracambiaria) de vencimiento del resto.

CUARTO.- Por su parte ENERIZ afirma que ISA ha incumplido los convenios de pago (de 10 y 12 demarzo, y verbales), incumpliendo tambin el acuerdo de 26 de enero, porque ha detrado cantidadesrecibidas Don. Jose Mara . Llama la atencin que en este procedimiento no se aporta la escritura pblica deventa de ISA Don. Jose Mara (que se dice se formaliz en la Semana Santa de 2004), y no sabemos quecantidades deba cobrar y que cantidades efectivamente cobro ISA Don. Jose Mara . Y la muy comedidadeclaracin Don. Jose Mara elude tambin este punto. En consecuencia carecemos del instrumentodecisivo para poder valorar si ISA ha incumplido sustancialmente los diversos convenios de pago suscritoscon Eneriz. Sin que llegue a entender porque adelantara ISA cantidades a Eneriz, ni porque asumira pagosde la misma, que comprometian su liquidez para pagar el pagar suscrito.

Parece que ninguna de las dos partes ha querido entrar dentro del procedimiento ejecutivo en eldebate de la autentica cuestin de fondo planteada (el incumplimiento de ISA). En todo caso me parece quela complejidad de la relacin existente entre Eneriz e ISA impide calificar el documento suscrito comopagar, pues no solo no fija fecha de vencimiento en el pretendido ttulo ejecutivo, sino que ni siquieraresulta posible establecer, con los elementos de prueba aportados al procedimiento, la certezaextracambiaria de la fecha de su vencimiento, al no poderse valorar en su conjunto la relacin negocialsubyacente entre las partes.

QUINTO.- En consecuencia en mi opinin debi admitirse el segundo motivo de casacin,debindose estar en cuanto a las costas a lo previsto en los Art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo ello entiendo la Sala DEBIO

FALLAR.

1.- Declarar haber lugar al recurso de casacin interpuesto por la representacin procesal deINVERSIONES SUELOS Y ACTUACIONES SL. como parte demandada.

2.- Casar y anular la sentencia dictada en apelacin el da 29 de septiembre de 2005 por la SeccinTercera de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio cambiario n 913/04 del Juzgado dePrimera Instancia nm. 3 de los de Pamplona , y en su virtud declarar LA INADMISION de la demanda dejuicio cambiario interpuesto por la demandante Grupo Inmobiliario Eneriz 2000 SL. Contra la partedemandada Inversiones Suelos y Actuaciones SL, por carecer el ttulo cuya ejecucin se pretende de fuerzaejecutiva.

3.- Condenar a los demandantes a las costas causadas en primera instancia, sin que procedacondena en costas en los recursos de apelacin y casacin.

As por esta SENTENCIA DE DISENTIMIENTO, que se unir a la mayoritaria, a continuacin de ella,notificndose con la misma e incluyndose en todas las certificaciones que se expidan, la firma elmagistrado disidente.


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