בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

3132/15בג"ץ

כבוד הנשיאה מ' נאור לפני:

כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין

כבוד השופט ס' ג'ובראן

כבוד השופט ח' מלצר

כבוד השופט נ' הנדל

מפלגת יש עתיד בראשות יאיר לפיד העותרת:

ד ג נ

. ראש ממשלת ישראל1 משיבים:ה

. היועץ המשפטי לממשלה2

של מדינת ישראל 34-. הממשלה ה3

סגן שר הבריאות. 4

סגן השר לשיתוף פעולה אזורי. 5

. סגנית שר החוץ6

. סיעת הליכוד 7

. סיעת יהדות התורה8

עתירה למתן צו על תנאי

(11.8.2015) כ"ו באב התשע"ה :כי הישיבותתארי (10.11.2015) כ"ח בחשון התשע"ו

עו"ד גיא בוסי; עו"ד רונן אביאני בשם העותרת:

עו"ד שרון רוטשנקר; עו"ד יונתן ברמן :6-1בשם המשיבים

עו"ד אבי הלוי : 7בשם המשיבה

אין התייצבות :8בשם המשיבה

2

ים-פסק ין משל ד

:מ' נאורהנשיאה

יסוד: הממשלה מקנה לראש הממשלה סמכות לכהן במקביל כשר -האם חוק

הממונה על משרד? זו השאלה הניצבת לפתחנו.

ההליך בקליפת אגוז

ועניינה היה במוסד הפוליטי של "סגן 6.5.2015העתירה שלפנינו הוגשה ביום .1

פה, נעתרנו -ל, לאחר שנשמעו טענות הצדדים ע7.7.2015שר במעמד שר". ביום

הוגשה העתירה המתוקנת 12.7.2015לבקשת העותרת להגיש עתירה מתוקנת. ביום

ובה התבקשו בנוסף גם צווים על תנאי בשאלת סמכותו של ראש הממשלה לכהן

סוגיה עקרונית אשר לא עלתה בעתירה המקורית. –במקביל גם כשר הממונה על משרד

ההליך כך שבעניין המוסד של "סגן ש לפצל את ( כי י13.7.2015לפיכך, החלטנו )ביום

שר במעמד שר" יינתן פסק דין חלקי, ולאחר מכן יימשך הדיון לגבי הסוגיה הנוספת.

ניתן פסק דיננו החלקי בו נקבע כי אין תוקף למוסד של "סגן שר 23.8.2015ביום

ה פה בעניין הסוגי-שמענו את טענות הצדדים על 10.11.2015במעמד שר". ביום

הטעונה עתה הכרעה, דהיינו סמכותו של ראש הממשלה לכהן גם כשר.

יסוד: הממשלה אינו מסמיך את ראש הממשלה -טענת העותרת הייתה כי חוק .2

לכהן במקביל כשר. טענתה של העותרת נסמכה בעיקר על השמטתה של הוראת סעיף

( 1992ד משנת חוק היסולהלן: ) 1992יסוד: הממשלה משנת -)ד( שהייתה קיימת בחוק33

(. חוק היסוד הנוכחי)להלן: 2001מחוק היסוד בנוסחו הנוכחי, כפי שתוקן בשנת

ההוראה האמורה קבעה מפורשות כי "ראש הממשלה יכול שיכהן גם כשר הממונה על

לחוק היסוד הנוכחי, המסדיר את המקרים בהם 24משרד". כן הפנתה העותרת לסעיף

ני את מקומו של שר.יכול ראש הממשלה למלא באופן זמ

הייתה כי מצב הדברים שבו ראש הממשלה מקבל 6-1מנגד, עמדת המשיבים

על עצמו בנוסף תפקיד מיניסטריאלי מתיישב עם הוראות חוק היסוד הנוכחי ועולה

בקנה אחד עם הנוהג החוקתי הקיים מאז קום המדינה.

3

דיון והכרעה

פה, הגעתי -נו ושמענו טענות עללאחר שקראנו בעיון את טענות הצדדים והוספ .3

לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. לדעתי, פרשנות תכליתית של חוק היסוד

הנוכחי מלמדת כי קיימת סמכות לראש הממשלה לכהן במקביל כשר. משפרשנותו של

חוק היסוד עומדת ביסוד ענייננו, אתאר בקצרה את התהפוכות שעבר חוק היסוד

במרוצת השנים.

חוק היסוד משנת )להלן: 1968יסוד: הממשלה כונן לראשונה בשנת -חוק .4

(, ובמסגרתו הוסדר מעמדו של ראש הממשלה כשר, שהוא ראש וראשון לשרים 1968

)א( 5" )סעיף הממשלה מורכבת מראש הממשלה ומשרים אחריםהאחרים, ונקבע בו כי "

וד: הממשלה יס-; עיינו גם: אליקים רובינשטיין "חוק1968לחוק היסוד משנת

(. תפיסה זו (1996) 590, 571ג משפט וממשלהלכה למעשה" –במתכונתו המקורית

, במסגרת שינוי כולל בשיטת הממשל 1992השתנתה עת כונן חוק היסוד משנת

הישראלית, אשר עיקרו בבחירה ישירה של ראש הממשלה על ידי הציבור. בתוך כך

היסוד, כמי שמעמדו מובחן מזה של השתנה גם מעמדו של ראש הממשלה בגדרי חוק

)א( 3שרי הממשלה, ונקבע כי "הממשלה מורכבת מראש הממשלה ומשרים" )סעיף

(. על רקע ההבחנה המושגית בין ראש הממשלה לבין השרים, 1992לחוק היסוד משנת

הוסדרה במפורש סמכותו של ראש הממשלה לכהן גם כשר הממונה על משרד )סעיף

, לנוכח ההחלטה לבטל את הבחירה 2001(. בשנת 1992משנת )ד( לחוק היסוד 33

הישירה לראשות הממשלה, כונן חוק היסוד מחדש פעם נוספת. זהו חוק היסוד הנוכחי,

, בין היתר, כך1968אשר אימץ בעיקרו את ההסדרים שנכללו בחוק היסוד משנת

אמנון שמעמדו של ראש הממשלה במסגרת ממשלתו הוסדר כ"ראשון בין שווים" )

834 רשויות השלטון ואזרחות –המשפט החוקתי של ישראל רובינשטיין וברק מדינה

)א(, כי 5. אף בו נקבע, בסעיף ((רובינשטיין ומדינה( )להלן: 2005)מהדורה שישית,

)ד( הנזכרת, 33"הממשלה מורכבת מראש הממשלה ומשרים אחרים". הוראת סעיף

רת כליל גם מחוק היסוד הנוכחי., נעד1968אשר נעדרה מחוק היסוד משנת

חוק היסוד הנוכחי שותק, אפוא, באשר לסמכותו של ראש הממשלה לכהן .5

בהערת בנוסף כשר הממונה על משרד. למשמעותה של שתיקה זו התייחס בית משפט זה

ההסתדרות הרפואית בישראל נ' 3002/09בג"ץ , ומבלי שהסוגיה הוכרעה, במסגרת אגב

(. באותו מקרה ראה עניין ההסתדרות הרפואית( )להלן: 9.6.2009) ראש ממשלת ישראל

להעיר הערות מספר בעניין שאלת סמכותו של ראש הממשלה ח' מלצרחברי השופט

שאלה שלא עלתה במישרין מן העתירה שם. עמדתו הייתה כי את –לכהן במקביל כשר

4

י טעמים שתיקתו של חוק היסוד הנוכחי יש לפרש כהסדר שלילי. זאת, בשל שנ

מרכזיים, הנעוצים בתכליתו הסובייקטיבית של חוק היסוד: ראשית, השמטת סעיף

)ד( האמור, אשר במסגרתו הוסדרה במפורש סמכותו של ראש הממשלה לכהן גם 33

כשר; שנית, הסדרת המקרים בהם יכול ראש הממשלה למלא באופן זמני את מקומו של

התנגדה ד' בינישהנשיאה וד הנוכחי.לחוק היס 24שר למשך שלושה חודשים בסעיף

כתב את , אשר א' רובינשטיין. חברי השופט רח' מלצ חברי השופטשם לעמדה שהציג

עיון, בציינו כי היא -הותיר את הסוגיה בצריך חוות הדעת העיקרית באותו מקרה,

טעונה "ליבון לעתיד לבוא" )שם, בפסקה מ"ג(.

הסדר שלילי חוקתי, אלא השתמעות לגישתי, שתיקת חוק היסוד אינה מהווה .6

(; 1994) 429פרשנות חוקתית –פרשנות במשפט חוקתית חיובית )ראו והשוו: אהרן ברק

((. מתוך פרשנות תכליתית ברק( )להלן: 2003) 440 פרשנות תכליתית במשפטאהרן ברק

המובן המפורש של הטקסט ניתן להסיק מובן משתמע. אכן, המובן המשתמע יכול

שמשמעותו היא כי ההסדר שנקבע באופן מפורש לא –הסדר שלילי –לילי להיות ש

יחול על הסוגיה שלא הוסדרה במפורש. אך המובן המשתמע עשוי גם להיות חיובי, כך

שההסדר שנקבע במפורש יחול גם על הסוגיה שאינה מוסדרת במופרש. זהו לדעתי

שלול את סמכותו של ראש המקרה שלפנינו. בשתיקתו, לא ביקש חוק היסוד הנוכחי ל

הממשלה לכהן במקביל כשר. מסקנה פרשנית זו מתבקשת מהתכליות המונחות ביסודו

של חוק היסוד הנוכחי, עליהן אעמוד עתה.

פרשנות תכליתית של חוק היסוד הנוכחי

)ד( מחוק היסוד הנוכחי מצביעה על 33לשיטת העותרת, השמטת הוראת סעיף .7

וע מראש הממשלה לכהן במקביל גם כשר הממונה על משרד. תכלית סובייקטיבית למנ

לדעתי, הפרשנות שמציעה העותרת היא פרשנות צרה, אשר אינה הולמת את ייחודו של

(. 460הטקסט החוקתי. אכן, את חוק היסוד יש לפרש "מתוך מבט רחב" )שם, בעמוד

(, כיאה למעמד פרשנות חוקתית "צריכה להיות נדיבה, ולא לגליסטית או פדנטית" )שם

מכל מקום, לדעתי לא זו התכלית אשר ביקשו יוצרי הטקסט הבכורה של חוקי היסוד.

החוקתי להגשים.

עיון בהיסטוריה החוקתית של חוק היסוד הנוכחי מעלה כי לא ניתן לייחס .8

לכנסת כרשות מכוננת רצון למנוע את כהונתו של ראש הממשלה כשר הממונה על

דונה בדברי ההסבר לחוק היסוד הנוכחי. אף אין לה ביטוי בדיונים סוגיה זו לא נמשרד.

5

שנערכו בוועדת החוקה, חוק ומשפט להכנת חוק היסוד הנוכחי לקריאה שנייה

)התשס"א( )ובמיוחד 3145(, 3)15ושלישית או בדיונים במליאת הכנסת )ראו: ד"כ

המציין את ייןא' רובינשטשם, דברי יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט, חבר הכנסת

השינויים העיקריים שנעשו בחוק היסוד, מבלי להזכיר את הסוגיה בה עסקינן(;

(; 13.2.2001) 15-של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה 258פרוטוקול ישיבה מס'

(; 20.2.2001) 15-של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה 264פרוטוקול ישיבה מס'

(; 26.2.2001) 15-ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת השל 266פרוטוקול ישיבה מס'

(; 27.2.2001) 15-של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה 268פרוטוקול ישיבה מס'

(; 5.3.2001) 15-של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה 272פרוטוקול ישיבה מס'

((. 6.3.2001) 15-ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת השל 273פרוטוקול ישיבה מס'

חוקתית של חוק היסוד. -את מסקנתי מחזקת בחינת ההיסטוריה הטרום .9

חוקתית מהווה את הרקע החברתי והמשפטי לחוקה, ו"הלא זו -ההיסטוריה הטרום

אכסיומה ידועה, שאת המשפט של עם יש ללמוד באספקלריה של מערכת החיים

((. 1953) 884, 871, פ"ד ז חברת "קול העם" נ' שר הפנים 73/53הלאומיים שלו" )בג"ץ

הפרקטיקה לפיה מוסמך ראש הממשלה למנות עצמו לשר נהוגה מימיה הראשונים של

198, 10)ראו: ד"כ 1968המדינה, עוד בטרם כונן לראשונה חוק היסוד משנת

)התשי"ד( )הממשלה החמישית(; ד"כ 718, 15)התשי"ב( )הממשלה השלישית(; ד"כ

)התשט"ז( )הממשלה 233, 19שלה השישית(; ד"כ )התשט"ו( )הממ 2147, 18

)התש"ך( 92, 28)התשי"ח( )הממשלה השמינית(; ד"כ 564, 23השביעית(; ד"כ

2162, 37)התשכ"ב( )הממשלה העשירית(; ד"כ 204, 32)הממשלה התשיעית(; ד"כ

, 44עשרה(; ד"כ -)התשכ"ה( )הממשלה השתים 677, 41עשרה(; ד"כ -)הממשלה האחת

עשרה(, והרשימה אינה ממצה(. -תשכ"ו( )הממשלה השלוש)ה 350

, אף שגם ממנו 1968הפרקטיקה נמשכה גם לאחר כינונו של חוק היסוד משנת .10

)התשמ"ד( )הממשלה העשרים(; 3403, 97נעדרה הוראה מפורשת בסוגיה )ראו: ד"כ

( )התש"ן 421(, 2)12)התשמ"ט( )הממשלה העשרים ושלוש(; ד"כ 215(, 1)12ד"כ

)התשנ"ב( )הממשלה העשרים וחמש(, 11(, 1)13)הממשלה העשרים וארבע(; ד"כ

ליושב ראש הכנסת על מ' בגיןכך, למשל, הודיע ראש הממשלה והרשימה אינה ממצה(.

הצלחתו להרכיב ממשלה:

6

"לכבוד ראש הכנסת, מר יצחק שמיר-כבוד יושב ירושלים.

אדוני היו"ר,

, הואיל כבוד נשיא 1977ביוני 7ביום כ"א בסיון תשל"ז, המדינה להטיל עלי את התפקיד להרכיב ממשלה. הנני

)ב( לחוק 13פי הסעיף -מתכבד להודיע לאדוני, עליסוד: הממשלה, כי מילאתי את התפקיד הזה ואציג את הממשלה, כחוק, על הרכבה וחלוקת התפקידים בתוכה,

.1977ביוני 20לפני הכנסת, ביום ד' בתמוז תשל"ז,

וזה הרכב הממשלה:שר –ראש הממשלה, שמחה ארליך –מנחם בגין

–שר הדתות, יוסף בורג –חצירא -האוצר, אהרון אבושר –שר החוץ, יגאל הורביץ –שר הפנים, משה דיין

שר החינוך –המסחר, התעשיה והתיירות, זבולון המר שר –שר הביטחון, דוד לוי –והתרבות, עזר ויצמן

שר האנרגיה והתשתית, גדעון –, יצחק מודעי הקליטהשר –שר הבינוי והשיכון, אליעזר שוסטק –פת

שר החקלאות. –הבריאות, אריאל שרון

בתקופת מעבר קצרה יהיה ראש הממשלה אחראי למשרדי .הרווחה, המשפטים, התחבורה והתקשורת

בכבוד רב,

עדות –בגין בשלטון אריה נאור -מ. בגין" )כפי שהובא ב מ.נ.((. –( )ההדגשה הוספה 1993) 60 אישית

למותר לציין, כי הפרקטיקה האמורה נהגה עד ימינו אנו, גם לאחר כניסתו .11

)התשנ"ו( )הממשלה העשרים 13(, 1)14)ראו: ד"כ 1992לתוקף של חוק היסוד משנת

3209(, 3)15)התשנ"ט( )הממשלה העשרים ושמונה(; ד"כ 251(, 1)15ושבע(; ד"כ

)התשס"א( )הממשלה העשרים ותשע(( וגם לאחר ביטולו וכניסתו לתוקף של חוק

(, 1)18)התשס"ג( )הממשלה השלושים(; ד"כ 124(, 1)16היסוד הנוכחי )ראו: ד"כ

-של הכנסת ה 16)התשס"ט( )הממשלה השלושים ושתיים(; פרוטוקול ישיבה מס' 486

של הכנסת 9רוטוקול ישיבה מס' ( )הממשלה השלושים ושלוש(; פ18.3.2013) 23, 19

ד' ביניש ( )הממשלה השלושים וארבע((. לא בכדי ציינה הנשיאה 14.5.2015) 19, 20-ה

כי פרקטיקה זו נטועה "עמוק במסורת הפוליטית של שיטת המשטר בישראל" וכי

יסוד הממשלה הקודם, ביטוי לרצון המחוקק -)ד( לחוק33"קשה לראות בהשמטת סעיף

חוקתית המקובלת במקומותינו" )עניין -כה משמעותי בשיטה המשטרית לערוך שינוי

(.2, בפסקה ההסתדרות הרפואית

7

גם בלשון חוק היסוד הנוכחי לא מצאתי תימוכין לגישתה של העותרת. .12

לחוק היסוד 24ההסדר הנוגע למילוי מקומו של שר באופן זמני, המעוגן בסעיף

שלול את סמכות ראש הממשלה למנות את עצמו הנוכחי, אינו מצביע לדעתי על כוונה ל

לשר במשרד נוסף. ההסדר הנוגע למילוי מקומו של שר הוא הסדר פרטני. הסיבה

לקציבת הזמן בהסדר זה נעוצה בכך שמילוי מקום של שר איננו טעון אישור של הכנסת

לחוק היסוד הנוכחי(, וזאת להבדיל מכהונתו של ראש הממשלה כשר 24)ראו: סעיף

)ד( לחוק היסוד 13)ראו: סעיף הטעונה הבעת אמון מצד הכנסתממונה על משרד, ה

הנוכחי(.

אכן, אין קיומה של סמכות אחת שוללת את הסמכות האחרות: .13

"גם בשינויים שביצע המחוקק בהסדר הנוגע למילוי לחוק היסוד( אין 24מקומו הזמני של שר )היום סעיף

יסות המקובלות כדי להצביע על שינוי מהותי בתפוהנוהגות. זאת ראשית, בשל כך שההסדר הנוגע למילוי מקומו הזמני של שר נכלל גם בחוק היסוד בנוסחו

)ד( הנזכר לעיל; ושנית, בשל כך 33הקודם לצד סעיף שממילא הסדר זה עוסק בהיבט ממוקד ופרטני ואינו נוגע, לשיטתי, לסוגיית מינוי הקבע של ראש הממשלה

כך, יש לבחון את מכלול סמכויותיו של כשר. מעבר לראש הממשלה בראייה רחבה, ובאופן המתיר קיומה של סמכות מינוי הקבע לצד סמכויות פרטניות אחרות, כפי

, ההסתדרות הרפואיתידי המחוקק" )עניין -שנקבעו על; ראו והשוו: ד' בינישלפסק דינה של הנשיאה 2בפסקה ( 2, פ"ד נה)ישראל שטנגר נ' ראש ממשלת 6924/00בג"ץ ((. עניין שטנגר( )להלן: 2001) 494, 485

זאת ועוד: כאשר ביקש חוק היסוד הנוכחי להוציא את ראש הממשלה .14

לחוק היסוד 22)ראו, למשל: סעיף במפורשמתחולת הדיבור "שר" הוא עשה כן

( )ד33בדומה להוראת סעיף –, שבו 1992הנוכחי(. זאת, בניגוד לחוק היסוד משנת

נכללו הוראות אשר בהן הוכלל במפורש ראש הממשלה במסגרת הדיבור –הנזכרת

, שעניינם אצילת ונטילת 1992לחוק היסוד משנת 42-41"שר" )ראו, למשל: סעיפים

סמכויות(. הסיבה להבדל זה נעוצה במעבר לשיטת הבחירה הישירה לראשות

יה מוסמך לכהן במקביל הממשלה. מעבר זה הוליד צורך להבהיר כי ראש הממשלה ה

כשר, וזאת בשל השינוי במעמדו של ראש הממשלה לעומת השרים. בחוק היסוד

, כלול ראש הממשלה בין השרים ולא קיימת 1968הנוכחי, בדומה לחוק היסוד משנת

שכן, כפי שצוין, "הממשלה מורכבת מראש הממשלה ומשרים –הבחנה כאמור

8

צורך בהוראה מפורשת התייתרחי(. משכך, )א( לחוק היסוד הנוכ5אחרים" )סעיף

:בעניין סמכותו לכהן כשר הממונה על משרד

קבע כי 'הממשלה 1992"נזכיר כי חוק היסוד משנת מורכבת מראש הממשלה ומשרים', קרי, ברגיל ראש הממשלה אינה נמנה על השרים. אי לכך, מן ההכרח היה להבהיר כי גם הנושא בתפקיד ראש הממשלה רשאי

כהן במקביל כממונה על משרד בממשלה. עם החזרה ל, הרי ששוב לא 2001לשיטה הפרלמנטארית בחוק משנת

)ד( הנ"ל, שכן ראש 33היה צורך בהוראת סעיף )שמעון שטרית " הממשלה גם הוא כלול בין השרים

יסוד: הממשלה -פירוש לחוק –הממשלה: הרשות המבצעת בעמודים שם, ,באופן כללי )עתיד להתפרסם(; עיינו 234

(. לכתב היד שבידי 235-233

לייחס למכונני חוק היסוד כוונה ליצור הסדר שלילי באשר קשה, אפוא, .15

ממילא, בפרשנות חוקי היסוד לא התכלית לסמכותו של ראש הממשלה לכהן כשר.

פרשנות הסובייקטיבית היא המכרעת, כי אם התכלית האובייקטיבית )ראו: ברק

התכלית האובייקטיבית משקפת, במספר רמות הפשטה, את (.456, בעמוד תכליתית

תפיסות היסוד, את הערכים ואת המטרות שהטקסט החוקתי נועד להגשים במדינה

(. מהתכלית האובייקטיבית של חוק היסוד 445-444דמוקרטית )ראו: שם, בעמודים

ה על הנוכחי מתבקש הפירוש לפיו ראש הממשלה מוסמך לכהן במקביל כשר הממונ

המשרד.

אחת התכליות האובייקטיביות המונחות בבסיס חוק היסוד הנוכחי היא מעמדו .16

של ראש הממשלה במסגרת ממשלתו כ"ראשון בין שווים" )רובינשטיין ומדינה, בעמוד

(, וכבעל הסמכות לעצב את הרכב הממשלה וחלוקת התפקידים בה. זוהי תפיסת 834

את הערך החוקתי של הפרדת רשויות. יפים יסוד במשטרנו הדמוקרטי, המשקפת גם

:א' ברקלכך דבריו של הנשיא

יסוד: -)א( לחוק5)סעיף הממשלה הוא שר -ראש"כל דין הנגזר ממעמד של שר מ.נ.[(. –הממשלה ]הנוכחי הממשלה הוא -הממשלה, עם זאת ראש-נגזר גם ממעמד ראש

. כך הדבר בשל שר מיוחד במינו. הוא ראש וראשון לשרים-יסוד: הממשלה: ראשית, ראש-וראות אחדות שבחוקה

הממשלה הוא המרכיב את הממשלה. נשיא המדינה כנסת )סעיף -מטיל את תפקיד הרכבת הממשלה על חבר

-יסוד: הממשלה(. משהורכבה הממשלה על-)א( לחוק7הממשלה )סעיף -כנסת הופך הוא לראש-ידי אותו חבר

הממשלה יסוד: הממשלה( ]...[. שנית, -)ג( לחוק13אחראית אחריות משותפת בפני הכנסת, אולם השרים

9

הממשלה על התפקידים -עצמם אחראים בפני ראשיסוד: הממשלה(. -לחוק 4שעליהם הם ממונים )סעיף

הממשלה -זוהי אחריות אישית של כל שר ושר כלפי ראשהממשלה -באשר למילוי תפקידו כשר. שלישית, ראש

ו והשוו סעיף הוא המנהל את ישיבות הממשלה )ראיסוד: הממשלה(. רביעית, התפטרותו, או -)א( לחוק16

הממשלה דינה כהתפטרות הממשלה -פטירתו, של ראשיסוד: הממשלה(. זאת -לחוק 20-ו 19כולה )סעיפים

הממשלה מצויה הסמכות להביא -ועוד, בידי ראשבנסיבות מסוימות ובהסכמת נשיא המדינה לפיזור

יסוד: הממשלה(. -חוק)א( ל29הכנסת כולה )סעיף לבסוף, אם חדל שר לכהן, או שנבצר ממנו זמנית למלא

הממשלה או שר -את תפקידו, ממלא את מקומו ראשיסוד: -)ב( לחוק24אחר שקבעה הממשלה )סעיף

הממשלה הוא אמנם חבר -כן, ראש-כי-הממשלה(. הנהבממשלה, אך מעמדו הוא מעמד מיוחד. הוא ראשה של

המעצב את הרכבה אותה. הוא הממשלה. הוא המרכיב, והוא המנווט את פעילויותיה ואת חלוקת התפקידים בה

פוקס נ' ראש 5261/04ואת יעדיה העיקריים" )בג"ץ ( )להלן: 2004) 461, 446( 2, פ"ד נט)ממשלת ישראל

מ.נ.((. –( )ההדגשות הוספו עניין פוקס

השיטה )ראו ברק תכלית זו נלמדת מלשון הטקסט החוקתי ומערכי היסוד של .17

(. היא נלמדת גם מההלכה הפסוקה )ראו: שם, 449, 447, בעמודים פרשנות תכליתית

(. בית משפט זה עמד לא אחת על מעמדו המיוחד של ראש הממשלה, ועל 448בעמוד

; בג"ץ 465, בעמוד פוקסעניין שיקול הדעת הרחב המסור לו בהרכבת ממשלתו )ראו:

–476, 445( 3, פ"ד סב)הדתית לאומית נ' ראש הממשלהאמונה תנועת האישה 5853/07

התנועה למען איכות 2533/97( והאסמכתאות שם; ראו והשוו גם: בג"ץ 2007) 478

, בעמוד שטנגרעניין (;1997) 58, 46( 3, פ"ד נא)השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל

(.836; עיינו גם: רובינשטיין ומדינה, בעמוד 492

בשאלה האם ראש הממשלה מוסמך ורק סקה אך העתירה שלפנינו ע .18

לכאן או –לא הכרעתי לכהן גם כשר הממונה על משרד. תשובתי על כך היא בחיוב.

לראש רוחב שיקול הדעת הנתון במה שאינו טעון הכרעה במקרה דנן: –לכאן

.בכגון דא ומידת התערבותו של בית משפט זההממשלה

, ללא צו ת את חלקה השני של העתירהיש לדחועמדתי היא כי אשר על כן,

. להוצאות

10

אחר הדברים האלה

. עמדתי ח' מלצראחר הדברים האלה, עיינתי בחוות דעתו של חברי השופט .19

לא השתנתה, ואבקש להדגיש כמה עניינים.

לעמדת חברי, מפרשנותו של חוק היסוד הנוכחי עולה כי ראש הממשלה נעדר

שר הממונה על המשרד. את טענתו זו מבסס חברי הן על סמכות לכהן במקביל גם כ

)ד( מחוק 33הנלמד לשיטתו מהשמטתה של הוראת סעיף –קיומו של הסדר שלילי

24היסוד הנוכחי ומקיומו של הסדר הנוגע למילוי מקומו של שר באופן זמני )סעיף

, כגון, הן על הוראות אחרות, המצויות בחוק היסוד הנוכחי –לחוק היסוד הנוכחי(

ההוראה הקובעת כי חוק יכול שיסמיך את "ראש הממשלה או שר" להתקין תקנות

)ב( לחוק היסוד הנוכחי( וההוראה הנוגעת לאחריות המיניסטריאלית. דעתי, 37)סעיף

כאמור, אינה כדעתו. לא מצאתי אחיזה לשיטתו של חברי, לא בלשונו של חוק היסוד

כך לעיל, ועל כן לא אחזור, אך אדגיש כי לדעתי, הנוכחי, אף לא בתכליתו. הרחבתי על

מפרשנות של חוק היסוד מתוך מבט רחב, שאינה לגליסטית או פדנטית, עולה כי

הסמכות קיימת; וכי מהיעדרה של ההוראה שבה הוסדרה במפורש סמכותו של ראש

י אין ללמוד "לאו", כ –( 1992)ד( לחוק היסוד משנת 33הממשלה לכהן גם כשר )סעיף

אם "כן".

אין בידי לקבל את טענתו של חברי כי מגישה פרשנית זו נובעים קשיים .20

מעשיים. ממילא, רובם ככולם פתרונם מצוי בכללים הפרשניים ובמידות הפרשניות

(. אף לא מקובל ejusdem generis -ו lex specialis derogat lex generaliהנהוגים עמנו )כגון,

ראש הממשלה יכהן גם כשר ברגיל י "לא צפה מצב שבו עלי כי חוק היסוד הנוכח

-לחוות דעתו של חברי(, וזאת לנוכח ההיסטוריה הטרום 15הממונה על משרד" )פסקה

חוקתית, עליה עמדתי בחוות דעתי, אשר מהווה כאמור מקור לגיבוש התכלית )ולפיכך

איני רואה להידרש כלל למעמדו של נוהג חוקתי(.

אכן, ככלל, מדובר במקור אליו התייחס חברי בהרחבה, אשר למשפט המשווה, .21

חשוב להשראה פרשנית ובכר פורה להרחבת האופקים. אולם לא תמיד יש מקום

להשראה פרשנית כזו. מעבר לקיומו של בסיס אידיאולוגי משותף בין שיטות המשפט

סיבות ונאמנות משותפת לערכי יסוד, נדרש גם כי "אין דבר בהתפתחות ההיסטורית ובנ

ה פרשנית קשה שראהחברתיות העושה את השיטה המקומית או הזרה לשונה באופן שה

איני סבורה כי השראה פרשנית כזו היא (.452, בעמוד פרשנות תכליתיתהיא" )ברק

11

מתאימה בנסיבות המקרה שלפנינו, לנוכח ההיסטוריה החוקתית המורכבת ולנוכח

ם, רבות מהדוגמאות שהביא חברי, ההבדלים המהותיים בשיטות הממשל. מכל מקו

למשל בעניין המגמות הנהוגות בגרמניה ובאנגליה כלל אינן מצביעות על גישה של

–היעדר סמכות, כי אם על נוהג שלא להפעילה. מדובר, אפוא, במישור שיקול הדעת

אשר, כזכור, לא עלה כלל בעניין שלפנינו.

חר להעלותן במסגרת הדיון לטעמי, חלק מסוים מטענותיו של חברי, אף שב .22

במישור הסמכות, עוסקות למעשה במישור שיקול הדעת. כך, למשל, ציין חברי כי לפי

הפרשנות המוצעת "ראש הממשלה יכול למלא גם את תפקידם של כל השרים" )פסקה

מ.נ.(, וכן הצביע על העומס הרב המוטל על ראש –לחוות דעתו; ההדגשה הושמטה 9

למנוע ממנו להקדיש את מלוא הזמן ותשומת הלב המתחייבים הממשלה, אשר עלול

לחוות דעתו(. עוד ציין חברי כי במקרים 17לתפקידיו המיניסטריאליים )ראו: פסקה

מסוימים כהונתו של ראש הממשלה גם כשר הממונה על משרד עלולה להוביל לפגיעה

עמדה לגופם של לחוות דעתו(. מבלי להביע 40-38בזכויות היסוד )ראו: פסקאות

דברים, אין עניינן של סוגיות אלה בשאלת סמכותו של ראש הממשלה לכהן במקביל

כשר, כי אם בשאלת שיקול הדעת בהפעלתה של הסמכות. כאמור, אין בכוונתי לדון

בסוגיות אשר לא עלו מן העתירה שלפנינו ולהכריע במה שאינו טעון הכרעה.

נ' והשופט א' רובינשטייןשנה לנשיאה לחוות דעתם של חבריי, המ ובהתייחס .23

חבריי הצטרפו למסקנתי כי דינה של העתירה לתוצאה שאליה הגיעו.במיוחד , והנדל

של ראש העקרונית לשלול את סמכותולא ביקש חוק היסוד הנוכחי להידחות שכן

כי לצד דחיית העתירה יש להוציא קבעו. ואולם, חבריי הממשלה לכהן במקביל כשר

כתום מהותית נן "התראת בטלות" במובן זה שככל שלא ישתנה המצב הקיים בהליך ד

חודשים, יתכן מקום לבירור מחדש של שאלת הסמכות והפעלתה. שמונהתקופה של

בהפעלת ממתחם הסבירותלתוצאה זו הגיעו חבריי לאור מסקנתם כי חריגה קיצונית

. במילים אחרות, "כותבצבעים של חריגה מסמ"צבוע אותה בעתיד לעשויה , הסמכות

עליהם חבריי קבעו כי יש מקום להוצאת "התראת בטלות" שכן הפגמים הלכאוריים

את הקביעה כי ראש בעתיד להצדיק ו, עשויים יהיבמישור שיקול הדעת הצביעו

)ראו מסויםהממשלה אינו מוסמך לכהן בתפקידים מיניסטריאליים נוספים בהיקף

לחוות דעתו של חברי 3ופיסקה א' רובינשטייןהשופט פיסקה י' לחוות דעתו של חברי

(.נ' הנדלהשופט

12

שיקול הדיון שקיימו חבריי בעילת הסבירות, ובשאלה האם פגמים במישור .24

ממסגרת הטענות סמכות, הוא דיון שחורג חוסר שליצדיקו בעתיד מסקנה הדעת

. חבריי שיקול הדעתשל הסתפקו בדיון בסוגיהלא . חבריי שהוצגו לפנינו בעתירה זו

המוצע על ידם בעתירה בהתחשב במסקנות הלכאוריות הוסיפו ועיצבו את הסעד

להדגיש: בעלי הדין לא העלו אבקשלעניין זה מישור שיקול הדעת. בשאליהן הגיעו

למשיבים לא ניתנה הזדמנות להשמיע לפנינו כל טענה הנוגעת למישור שיקול הדעת.

. לא ניתנה להם הזדמנות להתייחס לסעד של "התראת זהאת טענותיהם במישור

העותרת עצמה הבהירה באופן שאינו משתמע לשני פנים, כי טענותיה הבטלות".

כוח העותרת ציין במהלך הדיון: -מתמקדות במישור הסמכות ובמישור זה בלבד )בא

אני טוען אך ורק לעניין הסמכות. אין סמכות לראש הממשלה לאור התיקון שהיה "

העותרת לא ממילא, (. 10.11.2015לפרוטוקול מיום 2 " )עמ'להחזיק במשרדים נוספים

טענה כי פגמים במישור שיקול הדעת עשויים להוביל לחוסר סמכות.

בטענות שלא נשמעו ובסוגיות שלא הועלו על ידי להשקפתי אין מקום לדון .25

שור שיקול הדעת, בעלי הדין. על כן איני סבורה כי היה מקום לדון בשאלות ממי

ומבלי שכלל לא נתבקש ""התראת בטלות לתת סעד שלובוודאי שלא היה מקום

כשלעצמי אני נמנעת מלחוות כל דעה . שניתנה למשיבים הזדמנות נאותה להתייחס לכך

בנושאים שלא עמדו לפנינו. לשיטתי יש להעדיף קביעה לפיה "כשנגיע לגשרים נחצה

(; 28.12.2009) שמחוני נ' בנק הפועלים 11120/07א דבריי בע" השוו:ואותם" )ראו

אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אבנר אגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ 11039/07דבריי בע"א

(; דנג"ץ 28.5.2012לחוות דעתי ) 2, פיסקה המר נ' עמית 1326/07(; ע"א 6.7.2011)

((.14.4.2013לחוות דעתי ) 49, פיסקה המוסד לביטוח לאומי נ' כהן 5967/10

או סעדים שאינם עומדים על כן נמנעתי מלחוות כל דעה בעניין עתירה

. להכרעה במסגרת הדיונית שנקבעה

ה נ ש י א ה

13

השופט ח' מלצר:

אין בידי להצטרף – מ' נאורלאחר עיון בחוות דעתה של חברתי, הנשיאה .1

לעמדתה ולתוצאה המוצעת על ידה.

חוק תנאי בעתירה לשם בירור הסוגיה: האם -על-מקום להוצאת צו היהלשיטתי

)ב( 24מאפשר לראש הממשלה בנסיבות רגילות )שאינן מוסדרות בסעיף יסוד: הממשלה

לשמש, בצד כהונתו הרמה, גם כשר הממונה על משרד –האמור( חוק היסוד )ג( ל-ו

תנאי, ככל שהמשיבים -על-)וממילא למנות לעצמו סגן שר(. להשקפתי, בעקבות הצו

כי נעשה צו מוחלט במכלול ונאסור על היה ראוי –טעם להצדקת הדבר היו נותניםלא

ראש הממשלה כפילות מעין זו.

-את הבסיס לגישתי הנ"ל התוויתי לראשונה בגדר הערה נרחבת שהצגתי ב .2

( 09.06.2009)ההסתדרות הרפואית בישראל נ' ראש ממשלת ישראל 3002/09בג"צ

(. באותה פרשה נדונה עתירה כנגד כהונתו של חבר ענין ההסתדרות הרפואיתהלן: )ל

, לכהונת סגן שר הבריאות 6.4.2009שמונה בשעתו, בתאריך ,יעקב ליצמןהכנסת, הרב

הדין שהוצאנו בפרשה, קבענו כי למוסד האמור -. בפסקסגן שר במעמד שרבמעמד של:

-בשל הרקע ההיסטורי ובשים לב למעין . עם זאתחוק יסוד: הממשלהאין עיגון ב –

העתירה שם נדחתה, תוך שאנו מבהירים כי מצב דברים שכזה –הסתמכות שנוצרה

" )ראו: פיסקה מ"א התראת בטלותאיננו יכול להישנות בעתיד ולכן הוצאנו לגביו: "

, אשר כתב את חוות הדעת א' רובינשטייןלפסק דינו של חברי השופט )כתוארו אז(

(. הח"מו ד' ביניששם, ולעמדתו הצטרפנו: הנשיאה העיקרית

". התראת הבטלותהעליתי טעם אפשרי נוסף ל" ענין ההסתדרות הרפואיתב

חוק יסוד: הממשלה של ההוראה, שהיתה קיימת ב ביטולההצגתי שם שאלה האם נוכח

הקודם )שהיה מבוסס על תפיסה של בחירה אישית וישירה של ראש הממשלה בבחירות

יות, ארציות, ישירות, שוות וחשאיות( ואשר איפשרה במפורש לראש הממשלה כלל

חוק יסוד: הממשלה הנוכחיאין מקום לומר שעל פי –לכהן גם כשר ממונה על משרד

)למעט בנסיבות אסורה היא( כהונה מקבילה שכזו 7.3.2001)שהתקבל בכנסת בתאריך

לל הן שבהם, אתה למד לאו בשאר , שמכחוק יסוד: הממשלה)ג( ל-)ב( ו24של סעיפים

הוא לא –המקרים(, וממילא מאחר שראש הממשלה איננו יכול לכהן כשר כאמור

מניתי בהקשר זה שורה (. הפרשנות החדשהרשאי למנות לעצמו ככזה סגן שר )להלן:

14

המצדדים –של שיקולים פרשניים וחוקתיים, בין השאר, תוך הפניה למשפט משווה

אולם ציינתי כי יש בנמצא גם נימוקים אחדים להצדקת הפרקטיקה , ופרשנות החדשהב

שנהגה עד אז ולפיה ראש הממשלה כיהן לעתים אף כשר הממונה על משרד )להלן:

הפרשנות (. בסיום הדברים בסוגיה הבעתי את הדעה, כי אפילו אם הפרשנות הישנה

ולהסתגל יש לאפשר למערכת החוקתית להפנים ברירה זו –נראית עדיפה החדשה

אליה, או להגיב עליה. הוספתי בהקשר זה כך:

"כאן אף מתבקש שאם הרשות המכוננת תהיה סבורה שאין לקבל את הפרשנות האמורה, היא ודאי תשכיל

וזאת בדרך של הבהרה, או תיקון –להאיר את עמדתה של חוק היסוד הרלוונטי".

)ב( לחוות דעתי(.6)שם, בפיסקה

התנגדה לגישתי האמורה, אף שציינה כי הניתוח שערכתי ישד' בינהנשיאה

בשיטתנו". יחד עם –אולי גם ראויה –הוא: "מקיף ומענין", ו"מעורר חשיבה חדשה

כי שינוי, –על פי ניתוח של פסיקה קודמת ושל הפרקטיקה שנהגה –זאת היא סברה

יתה חסרה לדעתה , וזו החוק היסודכפי שהצבעתי עליו, מחייב התייחסות מפורשת ב

לחוות דעתה(. 2)שם, בפיסקה

, הגיב, מאידך גיסא, על דברי באלו א' רובינשטיין )כתוארו אז( חברי השופט

המלים:

"דומני כי כיום עודנו מצויים בגדרי הנוהג הקונסטיטוציוני הקיים, שלא נשלל בחוק היסוד הנוכחי,

על כך ועל כן לא קמו עוררין -ושניתן לו אישור הכנסת שראש הממשלה ממלא תפקידים מיניסטריאליים נוספים. את ההכרעה בשאלות שעורר חברי הניח אף הוא לעתיד לבוא, אך כשלעצמי שבתה את לבי הגישה

ידיו, על פניה; אלא שאיננו חיים בעולם -שהועלתה עלאידיאלי, וטעונה היא ליבון לעתיד לבוא, וכדברי

אשיתו בצעד אחד" הפתגם הסיני, גם המסע הארוך ר )שם, בפיסקה מ"ג לחוות דעתו(.

בכל היבטיה, שכן –לא עברו אלא כשש שנים ושוב חזרה הקושיה לפתחנו .3

, את 14.5.2015, בעת שהציג בפני הכנסת, בתאריך בנימין נתניהוראש הממשלה,

הממשלה החדשה שהרכיב, קיבל על עצמו לכהן גם כשר החוץ, כשר הבריאות, כשר

וכשר לשיתוף פעולה אזורי, ומינה לעצמו, לאחר מכן, סגני שרים במשרד התקשורת

15

ציפורה (, במשרד החוץ )את חברת הכנסת יעקב ליצמןהבריאות )את חבר הכנסת הרב

(. איוב קרא( ובמשרד לשיתוף פעולה אזורי )את חבר הכנסת חוטובלי

לטנו, ידי העותרת כנגד ההתנהלות הנ"ל, הח-במסגרת העתירה שהוגשה על .4

, כי הליך הבירור יפוצל, כך שבעניין המוסד של: "סגן שר במעמד 13.7.2015בתאריך

דין חלקי ולאחר מכן ימשך הדיון בסוגיה האחרת לגבי סמכותו של -שר" יינתן פסק

ראש הממשלה לכהן במקביל גם כשר הממונה על משרד.

-פסק –דדים לאחר שמיעת טיעונים מצד ב"כ הצ –הוצאנו 23.8.2015בתאריך .5

". בעקבות סגן שר במעמד שרדין חלקי, בגדרו קבענו כי אין עוד תוקף למוסד של: "

חדל מלכהן כשר הבריאות, וסגן שר בנימין נתניהוראש הממשלה –דיננו זה -פסק

, כשר הבריאות. 2.9.2015, מונה, בתאריך יעקב ליצמןהבריאות, חה"כ הרב

, טיעונים בסוגיה השניה 10.11.2015לאחר הדברים הללו שמענו, בתאריך .6

שנותרה תלויה ועומדת, ובשאלה זו הגעתי כאמור למסקנה כי לכאורה, בנסיבות

לראש הממשלה סמכות לשמש, בצד כהונתו הרמה, כשר הממונה על אין –רגילות

היא עניין ההסתדרות הרפואית אותה הצגתי בהפרשנות החדשה משרד, שהרי לא רק ש

תוצאה על מחייביםחוק יסוד: הממשלה ונים שהוכנסו בינתיים ב, אלא שהתיקעדיפה

המתבקשת.היחידה פיה עתה זוהי הפרשנות האפשרית

אדון פרק א' אעבור לפיכך עכשיו להנמקה. הילוך טיעוני יתנתב כדלקמן: ב

אציג את תורת הפרשנות החוקתית פרק ב' בפרשנות הטקסט החוקתי מתוכו; ב

כיבים שבעזרתם היא מתעצבת ואשר ישמשו אותי בהמשך המשתמעת ואת הכלים והמר

אעבור פרק ד'אעסוק בהיסטוריה החוקתית והפסיקתית הרלבנטית; בפרק ג' הדרך; ב

לבירור הערכים החוקתיים העומדים בבסיס הדברים וכן אעמוד על ההשלכות הנלמדות

מהמשפט המשווה לענייננו. תוך כדי הדיון בפרקים הנ"ל אשלול, במקומות

אבדוק מה כוחו של הנוהג פרק ה' המתאימים, טיעונים נוגדים שהעלו המשיבים; ב

אביא סיכום ומסקנות. בשים לב לעובדה פרק ו' הקונסטיטוציוני הנטען בהקשר שלנו וב

–שלאחר הדברים האלה הגיעו אלי חוות הדעת של חברי ותוספות של חברתי הנשיאה

קצר. סוף דברה, ואשלים את הניתוח בתגובות והערות לאלפרק ז' אציג בקצרה ב

אחרון.-ראשון ואחרון-אפרט, איפוא, עכשיו ראשון

16

פרק א': פרשנות הטקסט החוקתי מתוכו

האחרים אצלנו הם פרקים בחוקה חוקי היסודגם -, כמוחוק יסוד: הממשלה .7

העתידית שלנו. פרשנותם מבוססת בראש ובראשונה על הטקסט הכתוב, זאת מתוך

( ולא בחוקה שאיננה כתובה Formal Constitutionשמדובר בחוקה פורמלית )הנחה

(Unwritten Constitution לה כללי עיצוב ופרשנות שונים. בפיענוח הנוסח החוקתי ,)

של הטקסט מפורש ( יש ליתן משמעות למובן ההחוקה המפורשת –הפורמלי )להלן

(. ראו: פרופ' החוקה המשתמעת –שלו )להלן המשתמע הכתוב, אך גם להתייחס למובן

)עתיד להתפרסם בכתב העת 6-1", עמ' על ההשתמעות בחוקה כתובהאהרן ברק "

(. המסגרת הפרשנית הכתובה ברק, על ההשתמעות בחוקה)להלן: 2016בשנת משפטים

-לא-היא: מחד גיסא אין היא עוסקת ב"רקמה פתוחה", כמו חוקהתחומה האמורה,

נהגים ומקונבנציות חוקתיות )עיינו רשימת ההפניות בה"ש כתובה, הניזונה רבות ממ

(, ומאידך גיסא אין היא מתייחסת ברק, על ההשתמעות בחוקה הכתובהלמאמרו של 20

כל. במיוחד נכונים הדברים אצלנו, -גם לחוקה כקודקס, שההנחה היא שהוא מסדיר

חוקתיות, אותן כאשר המפעל החוקתי שלנו טרם בא לידי סיום. לפיכך בצד הנורמות ה

, ניתן לדלות גם כללים נוספים ממה בחוקי היסודאפשר לחלץ מההוראות המפורשות ש

בלשונו המטפורית –שנלמד, או משתמע מ"בין השורות", כאילו אלה היו כתובים שם

תע"ל נ' -סיעת חד"ש 2257/04"בדיו בלתי נראית" )ראו: בג"ץ – א' ברקשל הנשיא

( )להלן: 2004) 703, 685( 6, פ"ד נח)17-המרכזית לכנסת היושבת ראש ועדת הבחירות

(; עיינו והשוו:ענין סיעת חד"ש

LAURENCE H. TRIBE, THE INVISIBLE CONSTITUTION (2008) (TRIBE :להלן);

AKHIL REED AMAR, AMERICA'S UNWRITTEN CONSTITUTION: THE PRECEDENTS AND

.PRINCIPLES WE LIVE BY (2012) (AMAR :להלן)

ביחס שבין התורה –אף את מורשת ישראל באופן בסיסי גישה זו תואמת

פה, ולא ארחיב בנושא זה כאן.-שבכתב לתורה שבעל

, הנוכחי בחוק יסוד: הממשלהש ההוראות המפורשותאפתח, איפוא, בליבון .8

וסחו ובהשלכותיהן על הסוגיה שבפנינו. בעשותי כן אתייחס לנ –הרלבנטיות לענייננו

חוק , וזאת, בין השאר, בשים לב לנתון הקונסטיטוציוני שחוק יסוד: הממשלההקיים של

ראו: ע"א –)לנפקות הדבר איננו נושא תאריך –יסוד: הממשלה ככזה )ככל חוקי היסוד(

561-560, 221(, 4, פ"ד מט)בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי 6821/93

(. בהמשך, נוכח ענין בנק המזרחישם )להלן: מ' חשיןתוארו אז( (, דברי השופט )כ1995)

17

בהשפעת תהפוכות –אדון בנפרד בפרק ג' – הנשיאהטיעוני ב"כ הצדדים ועמדת חברתי

והפסיקה שדנה בו על פרשנותו )השוו: בג"ץ חוק יסוד: הממשלה"תולדותיו" של

((. 1994) 1( 5, פ"ד מח)ארגון בצדק נ' ראש ממשלת ישראל 4031/94

מנקודת מבט של משפטן המנתח –אפנה איפוא עתה לסקירת ההוראות הנ"ל

.מתוכה בחוקה המפורשתומפרש את ההוראות השונות ש

מורה כדלקמן: חוק יסוד: הממשלהל 1סעיף .9

"הממשלה היא הרשות המבצעת של המהות המדינה"

של מהותו להוראה זו משמעות רבה, שכן היא מציגה )ככותרת הסעיף( את

)בשונה מראש הממשלה( היא זו הממשלה –של סעיף זה . מכוחו הגוף הקולקטיבי

הממשלה: הרשות המבצעת שנחשבת לרשות המבצעת של המדינה )עיינו: שמעון שטרית

–שטרית ( )להלן: 2016-)עתיד להתפרסם ב 235, 100 פירוש לחוק יסוד: הממשלה –

ה, למשל, מהממשל הנשיאותי הנוהג . בכך הממשל שלנו שונ((הרשות המבצעת

בארה"ב )שם הנשיא הוא הרשות המבצעת(. יש להזכיר עקרון יסודי זה, שכן נציגת

, כי על 6-1, בשם המשיבים 10.11.2015הפרקליטות אישרה, בדיון שהתקיים בתאריך

ראש הממשלה יכול למלא גם את תפקידם של –פי התפיסה המשפטית, לה היא טענה

חוק ל 1לפרוטוקול(. גישה זו מרוקנת מתוכן את האמור בסעיף 5שם בעמ' ) השריםכל

, בו אדון בפיסקה חוק יסוד: הממשלהל 5הנ"ל, וכן את קביעת סעיף יסוד: הממשלה

אף שהוא תומך בספרו בהשארת ,שטריתהבאה. ראוי לציין בהקשר זה כי פרופ'

לחוות דעתה של 14בפיסקה על כנה )בין היתר על פי הציטוט שהובא הפרשנות הישנה

סבור כי גם מצב שבו ראש הממשלה ממונה על מספר משרדים –חברתי הנשיאה(

בלבד: "אינו מתיישב עם רוחו של חוק היסוד, לפיו הרשות המבצעת היא הממשלה

(. 235בעמ' , הרשות המבצעת –שטרית בכללותה" )

קובע כך: חוק יסוד: הממשלה)א( ל5סעיף .10

ומשרים אחרים".רכבת מראש הממשלה "הממשלה מו

18

מהוראה זו אנו לומדים מספר עניינים:

הגוף הקולקטיבי )הממשלה( כולל שני רכיבים: את ראש הממשלה מצד אחד, (א

עיינו בס"ק ד( שלהלן(. –" שרים אחריםואת השרים מצד שני )למשמעות הצירוף: "

–ובעת שהיה צורך להכלילם הנה כי כן לכאורה כל רכיב בהגדרה זו עומד לעצמו,

, המורה חוק יסוד: הממשלה)ו( ל5. עיינו: סעיף חברי הממשלההמכונן קרא להם:

כדלקמן:

, לא ובכלל זה ראש הממשלה, חברי הממשלה"מספר , אלא אם כן הביעה הכנסת אמון בממשלה 19יעלה על

או החליטה לאשר צירוף שרים לממשלה, ברוב של לפחות" שבעים חברי הכנסת

(. ח"מ –)ההדגשה שלי

ראש הממשלה גם הוא מכוחהזה המקום להעיר כי על פי גישת המשיבים, אשר

זאת ".19לא יעלה על –ניתן היה להסתפק בקביעה כי: "מספר השרים –בבחינת שר

ראש הממשלה יכול לאייש –טענה לה 6-1כוח המשיבים -שבאתועוד, בהתאם לשיטה

)א( הנ"ל נעשית פלסתר.5די השרים, ונמצא שהוראת סעיף בעצמו את כל תפקי

ראש, ולא "ראש הממשלה"כינויו של מי שעומד בראשות הממשלה הוא: (ב

. אני רואה להדגיש את הדבר, שכן בבריטניה, ממנה שאבנו ראשון השרים, או השרים

; 280, בעמ' בנק המזרחי ענייןבתחילת הדרך את עיקרי השיטה החוקתית שלנו )ראו:

עקרונות : כרך א' – המשפט החוקתי של מדינת ישראל, אמנון רובינשטיין וברק מדינה

תפקיד ראש הממשלה התפתח בשיטה של "קונבנציה –( (2005, 6)מהדורה 17יסוד

קונסטיטוציונית", שהתבססה על מוסד שהגיע לאנגליה מצרפת, שם אחרי מותו של

Principle, או Premier Minister -ואר כ( נתמנה לראשונה מי שת1715-)ב 14-לואי ה

Minister ,בעקבות זאת .Sir Robert Walpole האנגלי, שמונה בבריטניה לתפקיד מקביל

, "First Prime Minister Of England"–ונחשב כ Premier Minister, כונה: 1722-ב

"The First Lord Of The Treasury"למרות שתוארו המיניסטריאלי הרשמי היה רק:

;LORD ROBERT BLAKE, THE OFFICE OF PRIME MINISTER 6 (1975))ראו:

RODNEY BRAZIER, MINISTERS OF THE CROWN 5 (1997) :להלן(BRAZIER;)

PAUL JACKSON AND PATRICIA LEOPOLD, O. HOOD PHILLIPS AND JACKSON -

d., 2001) e th360 (8-358 AWLDMINISTRATIVE A ONSTITUTIONAL ANDC :להלן(OOD H

PHILLIPS;) A.W BRADLEY AND K.D EWING CONSTITUTIONAL AND ADMINISTRATIVE

ed.,2008) th(14 969 AWL :להלן(RADLEYB.)

19

זה המקום לציין כי ברבות השנים, ראש הממשלה הבריטי נטל על עצמו מעת (ג

בעת מלחמת העולם 'ילצ'רצלעת גם תפקידים מיניסטריאליים שונים )כך, למשל, נהג

, שכיהן גם כשר קלמנט אטליהשניה; עם זאת האחרונים שעשו כן בבריטניה היו:

ועד תאריך 27.7.1945החודשים הראשונים לכהונתו )שנמשכה מתאריך 17-ההגנה ב

, בעמ' BRAZIERראו: – 1967-, שכיהן גם כשר הכלכלה בהרולד וילסון( ו26.10.1951

(. הדבר לא היה זר לתרבות הקונסטיטוציונית 970, בעמ' BRADLEY-ו 16, ה"ש 81

האנגלית, שכן תפקיד ראש הממשלה שם צמח כאמור מתפקיד של שר רגיל, שהשרים

האחרים סרו למרותו. פורמאלית עד היום ראש הממשלה הבריטי מכהן גם בתואר של:

First Lord of The Treasury וכ-Minister for the Civil Service שמשרד ממשלתי )אף

(, ואולם אנומליה זו מוסברת שם בכך שרק בזכות 1981-זה בוטל באנגליה עוד ב

תארים אלה והמסורת האנגלית רשאי ראש הממשלה הבריטי )מכוח החוקים

(.309, בעמ' HOOD PHILLIPSלקבל משכורת ופנסיה )עיינו: –הרלבנטיים(

נו גם "הקונבנציה להשלמת התמונה אבהיר עם זאת כי בסוגיה שלפני

, הפרשנות החדשההחוקתית" בבריטניה נעה בעשורים האחרונים לכיוון התואם את

כך: –אנגלי טיפוסי Understatement-והכלל החוקתי מנוסח שם עתה ב

“No Prime Minister, however, is likely to burden

himself with another department nowadays”

(BRAZIER, '81בעמ.)

כראש Herold Wilsonבפועל הן בבריטניה )בעקבות כהונתו של –זאת ועוד

Jean Chrétien( והן בקנדה )בעקבות כהונתו של 1970 – 1964ממשלה שם בשנים:

( התגבשה התפיסה שעל ראש הממשלה לתפקד 2003 – 1993כראש ממשלה שם בשנים

כנגן בתזמורת )ראו: ,בנוסף ,עליו לשמשוככלל אין מנצח על תזמורת בעקרון רק כ

HEROLD WILSON, THE LABOUR GOVERNMENT 1964-1970: A PERSONAL RECORD

(1971) ;JEAN CHRÉTIEN, MY YEARS AS PRIME MINISTER, 33 (2010) זהו אף המודל .)

Peter Gourevitchהמקובל ביפן לגבי מעמדו ותפקידו של ראש הממשלה שם. עיינו:

"Domestic Politics and International Relations" in HNANDBOOK OF INTERNATIONAL

RELATIONS 309 (Eds. Wlater Carlsnaes, Thomas Rise, and Beth A. Simmons,

London: Sage, 2002.)

של בעל התפקיד בשמו אפילו –אצלנו גישה דומה, כך נראה, מבוטאת כאמור

מהתפיסה האנגלית הקלסית לפיה המכהן בתפקיד הפרדותלם (, מה שמגהממשלה ראש)

(. כך פירשה את הדברים Primus Inter Paresזה הוא רק: "ראשון בין )שרים( שווים" )

20

)שחבריה היו: מר יוסי קוצ'יק )יו"ר(, גב' יעל הועדה לבחינת מטה ראש הממשלה אף

טרום(, אשר בהתייחסותה אנדורן, פרופ' דוד דריי, פרופ' גדעון ספיר ועו"ד דרור ש

הביעה דעתה כדלקמן: חוק יסוד: הממשלהל 5לסעיף

"לא מדובר במודל של ראשון בין שווים, כי אם במודל של ראש ממשלה שהוא בעל מעמד שונה וקודם לשריו"

(.28, בעמ' 2012)דו"ח הועדה מאפריל

המשיבים מבקשים כאמור ללמוד מהצירוף: "הממשלה מורכבת מראש (ד

שם, שאף ראש אחרים" ומהמיקוד שהם שמים על המילה: אחריםמשלה ומשרים המ

הממשלה הוא בבחינת שר. יתכן והבנה כזו אפשרית לצרכים מסוימים )למשל לענין

והשוו לפרקטיקה באנגליה חוק יסוד: הממשלה ל 36עיינו: סעיף –משכורות וגמלאות

אחרת. – אחריםבמילה: המתוארת בס"ק ג( שלעיל(, ואולם אני קורא את הדגש

, כי המכונן ביקש לחוק יסוד: הממשלה)א( 5לדעתי יש להסיק מהאמור בסעיף

)אחרים( מראש הממשלה, ואילו האחרון מתייחד שוניםלהדגיש בפנינו שהשרים הם

". שרים אחרים(, כאשר שאר חברי הממשלה הם "Sui Generis) יחיד ומיוחדבכך שהוא

:שלבית-ים המשיבים היא מנגד דוהפרשנות שבה נוקט

שרים מדבר ב"חוק יסוד: הממשלה )א( ל5הם מסיקים מהעובדה שסעיף בשלב הראשון

" כי ראש הממשלה אף הוא בחזקת שר.אחרים

, שמזכירה שר, כאילו חוק יסוד: הממשלההם מבקשים להחיל כל הוראה שב בשלב השני

סט החוקתי במפורש אחרת )ראו היא מדברת גם בראש הממשלה, אלא אם כן נאמר בטק

(.חוק יסוד: הממשלה)א( ל31-)א( ו24)א(, 22למשל: סעיפים

עמדה זו לוקה, להבנתי, בשני פגמים:

היא "מותחת" את הגישה "המרחיבה" הנקוטה בפרשנות חוקתית )אשר אומצה ( 1)

מעבר אל –(( 2001) 485( 2פ"ד נה)שטנגר נ' ראש הממשלה 6924/00בג"ץ -ב

להלך בנתיב –אפילו היא "מרחיבה" –, שכן פרשנות קונסטיטוציונית צריכה טימיללגי

המרכזי, להיות נאמנה "לרוח החוקה" ולהיות מובנת, ללא פלפולים, לכל שדרות העם

, וכן AMAR-ו TRIBE ועיינו: האמריקאית, בחוקה "…WE THE PEOPLE" )השוו:

BRUCE ACKERMAN, WE THE PEOPLE: FOUNDATIONS (1991); BRUCE ACKERMAN, WE

THE PEOPLE: TRANSFORMATIONS (1998); BRUCE ACKERMAN, WE THE PEOPLE: THE

CIVIL RIGHTS REVOLUTION (2014); JAMES E. FLEMING, FIDELITY TO OUR

IMPERFECT CONSTITUTION: FOR MORAL READING AND AGAINST ORIGINALISMS,

21

Chapter 7 Fidelity to Our Living Constitution: Honoring the Achievements of We

The People (2015) .

היא סוטה מהנושא, שהרי השאלה כאן היא לא האם ראש הממשלה יכול (2)

להיחשב, לעתים ולנושאים מסוימים גם כשר, אלא אם ראש הממשלה יכול לשמש, בצד

עיינו, –)להבחנה בין שני המושגים כשר הממונה על משרדכהונתו הרמה האמורה, גם

בסוגיה זו התשובה העולה, (. חוק יסוד: הממשלה( ל2)26-)ג( ו5למשל: סעיפים

)כפי שאראה בהמשך( היא מהחוקה המשתמעתוהן מהחוקה המפורשת לשיטתי, הן

יש לקרוא כך: "הממשלה מורכבת חוק יסוד: הממשלה)א( ל5, שכן את סעיף שלילית

מראש הממשלה ומשרים )שהם( אחרים".

)ולגבי ד: הממשלה חוק יסוגישתי האמורה באה לידי ביטוי פרטני ברבות מהוראותיו של

חוק היה קיים ב לחוק יסוד: הממשלה)א( 5משמעות העובדה שהנוסח הנוכחי של סעיף

וחזר במתכונתו 1992-מ חוק יסוד: הממשלההמקורי, שונה לאחר מכן ביסוד: הממשלה

, אתייחס בנפרד בפרק ג', שיעסוק בהיסטוריה החוקתית 2001בשנת חוק היסוד זו ל

הרלבנטית(.

הדברים מיד בסמוך.אדגים

של מעמד ותפקיד ראש הממשלה מקבלת נופך נוסף למה המיוחדותתפיסת .11

, המורה כך: חוק יסוד הממשלה)ב( ל5בהוראת סעיף –שנאמר קודם

יכול שר אחריהיה מבין חברי הכנסת; ראש הממשלה"שיהיה שלא מבין חברי הכנסת" )אף ממלא מקום ראש

–ייב להיות חבר הכנסת ח –הממשלה, כאשר נבחר כזה (.חוק יסוד: הממשלה)ד'( ל5עיינו: סעיף

(.ח"מ –)ההדגשות שלי

)ב( הנ"ל, 5, שבא מיד לאחר סעיף חוק יסוד: הממשלה)ג( ל5יתר על כן, סעיף

מדגיש וקובע:

"שר יהיה ממונה על משרד, ואולם יכול שיהיה שר בלי

תיק".

ראש הממשלה, שהרי בהשלמה לכך דומה שהמונח שר איננו כולל כאן את

חוק יסוד: )א( ל25הוראת סעיף –הנ"ל חוק יסוד הממשלה )ג( ל5ובנפרד מקביעת סעיף

. לכן גם הממונה על משרד ראש הממשלהמלמדת אותנו כי ראש הממשלה הוא הממשלה

22

סגן שר הממונה על ידי ראש הממשלה נקרא: –)א( הנ"ל 25מכוחו של אותו סעיף –

". במשרד ראש הממשלהסגן שר "

מסקנה דומה לזו שהובאה לעיל אפשר להסיק אף מהוראת האחריות המיוחדת .12

)"שר אחראי בפני ראש הממשלה לתפקידים חוק יסוד: הממשלה סייפא ל 4שבסעיף

אחריות זוהי .חוק יסוד: הממשלה)ג( ל5שעליהם ממונה השר"(, שקודמת להוראת סעיף

הממשלה באשר למילוי תפקידו כשר )ראו: בג"ץ של כל שר ושר כלפי ראש אישית

((. הקביעה האמורה 2009) 461, 446(, 12, פ"ד נט)פוקס נ' ראש הממשלה 5261/04

ראש הממשלה יכול לכהן כשר הממונה על משרד, אין – מבהירה, לפיכך, מדוע ברגיל

. אנה תבוא האחריות המיניסטריאלית בפניושכן במקרה כזה

אף מתבקשת מהצהרת האמונים הנפרדת שמצהיר ראש הגישה המוצגת פה .13

–הממשלה, ככזה, מחד גיסא וכל אחד מהשרים, בכשירותם ככאלה, מאידך גיסא

שהוא גם . נוסח זה איננו מתאים לראש ממשלה חוק יסוד: הממשלהל 14בהתאם לסעיף

, רק הצהרת14.5.2015מסר, בתאריך בנימין נתניהו חה"כ, ואכן ראש הממשלה, שר

אמונים כראש ממשלה ולא מסר הצהרות אמונים נוספות בתוקף מעמדו כשר החוץ,

כשר הבריאות, כשר התקשורת וכשר לשיתוף פעולה אזורי )לחשיבות הניסוח בהצהרת

729( 2, פ"ד מא)הרב מאיר כהנא נ' יושב ראש הכנסת 400/87ראו: בג"ץ –האמונים

(1987.))

מילוי מקומו של ראש הממשלה, הכלולה אחרת. ההוראה בדבר –זאת ועוד

מסדירה מילוי מקום של כהונת שר, שראש איננה – חוק יסוד: הממשלה)ב( ל16בסעיף

הממשלה ממלא. אף מכאן מתבקש לכאורה שכפילות זו איננה אפשרית.

חוק יסוד: )ב( ל37סתירה של גישת המשיבים מתחייבת גם מהוראת סעיף .14

, הקובעת כך:הממשלה

שר להתקין אויכול שיסמיך את ראש הממשלה, "חוק

שנקבע בהסמכה". עניןתקנות ב (.ח"מ –)ההדגשה שלי

הנ"ל לכאורה מיותר, שהרי הם קוראים שר ככולל גם או-לשיטת המשיבים ה

פליאה היא, על פי עמדתם, מדוע נוסח הסעיף, כפי -את ראש הממשלה ולפיכך תמיהה

שנוסח.

23

. ארחיב ואפרט: קשיים מעשיים רציניים אף גישת המשיבים מעוררת .15

מורה כדלקמן: חוק יסוד: הממשלה)ב( ל42סעיף (א

"הכנסת רשאית, לפי דרישה של לפחות ארבעים מחבריה, לקיים דיון בהשתתפות ראש הממשלה בנושא שהוחלט עליו; דרישה כאמור יכול שתוגש לא יותר

מאחת לחודש".

סדרים המיוחדים שיש לקיים בדיונים מפרט את הה תקנון הכנסתל 45)סעיף

מסוג זה(.

לחייב את ראש הממשלה להופיע בפני הכנסת בנושא –טעם ההוראה ברור

חוק יסוד: הממשלה)ב( ל42חשוב לסדר היום הציבורי, ובלבד שמתקיימים תנאי סעיף

(.518-517, בעמ' הרשות המבצעת –שטרית הנ"ל )ראו:

כך: חוק יסוד: הממשלה)ג( ל42בצד הוראה זו נאמר בסעיף

"הכנסת, וכל ועדה מועדותיה במסגרת מילוי תפקידה,

, ורשאיות לחייב סגן רשאיות לחייב שר להופיע בפניהןשר, באמצעות השר שמינה אותו, או בידיעתו להופיע

(.ח"מ –לפניהן". )ההדגשה שלי

(. 518, בעמ' הרשות המבצעת –שטרית עיינו: –)לפרשנות הסעיף

האם רשאית הכנסת –עתה כשראש הממשלה מכהן גם כשר הממונה על משרד

את ראש הממשלה להופיע בפניהם במעמדו כשר שלא על לחייבוכל ועדה מוועדותיה

? דומני שהמענה צריך להיות חוק יסוד: הממשלה)ב( ל42פי הפרוצדורה הקבועה בסעיף

( לראש Lex Specialisת דין מיוחד ))ב( הנ"ל הוא בבחינ42שלילי, שכן נראה שסעיף

לא צפה מצב שבו ברגיל ראש הממשלה חוק יסוד: הממשלההממשלה. ברור מכאן ש

לא רק חוק יסוד הממשלה)ב( ל42יכהן גם כשר הממונה על משרד, ולפיכך הוראת סעיף

שהיא ייחודית וממצה, אלא שאין היא מטפלת במצב של כפילויות תפקידים מעין אלה,

וא דיוננו.שהם נש

הסדר לגבי אין – 2001-חוק הממשלה, התשס"אוב חוק יסוד: הממשלהב (ב

הצבעותיו של ראש הממשלה, המכהן גם כשר הממונה על משרד. כיצד יש למנות,

איפוא, את קולו? פעם אחת בלבד, או כמספר השרים שהוא משמש בתפקידיהם בפועל,

ה לא נצפה כאפשרי דרך כלל ולא בנוסף לקולו כראש הממשלה. אין זאת אלא שמצב כז

24

ידי המכונן והמחוקק, והרי להצבעות שכאלו יכולה להיות חשיבות קריטית -הוסדר על

בממשלה, בוועדת השרים לביטחון לאומי ובוועדות שרים נוספות )היועץ המשפטי

, שעודכנה 01.12.1985מתאריך 1.1101לממשלה נדרש לעניין זה בהנחייה מס'

ושם הוא הגיע למסקנה שמספר הקולות בממשלה כמוהו כמספר 2015לאחרונה במאי

קול אחד לכל חבר ממשלה(. –החברים בממשלה והוא מתחלק ביניהם

נניח, למשל, שראש הממשלה קיבל על עצמו לשמש גם כשר הכלכלה. בתור (ג

שכזה הוא אמור להיות חבר בועדת הבחירה לשופטי בית הדין לעבודה )ראו: סעיף

(. האם הוא 1969-חוק בית הדין לעבודה, התשכ"טל 4וסעיף ק יסוד: השפיטהחו)ב( ל4

דומה כי –ישב במקרה כזה תחת שר/ת המשפטים האמור/ה לכהן כיו"ר הוועדה? שוב

אין תשובה בדין למצב הדברים האמור, שכן הנחת המחוקק היתה שכפילות מעין זו

חוק יסוד: הממשלה)ב( ל24ף ברגיל לא תתכן )הסיטואציה הנוצרת כאשר מופעל סעי

, מה חוק יסוד: הממשלה)ג( ל24פיתרון, נוכח זמניותה על פי סעיף -שונה היא ובת

שמאפשר דחייה של ישיבות ועדת הבחירה לתקופה של עד שלושה חודשים, או על דרך

(. חוק יסוד: הממשלה)ב( ל31של העברת סמכות על פי סעיף

הדנים בחוק יסוד: הממשלההסעיפים שלכל ההוראות הנ"ל יש להוסיף את .16

חוק היסוד ל 26-ו 25במינוי סגני שרים ובהעברת סגני שרים מתפקידם )סעיפים

ראש בהסכמת", השר הממונה על המשרד(, המתנים את המינוי בפעולה של "האמור

הממשלה בנוסף לכך )ובאישור הממשלה(, ובמקרה של פיטורין על ידי ראש הממשלה

. אף ולשר שמינה את סגן השרמת על הכוונה לעשות כן לממשלה בהודעה מוקד –

ככלל אינם –מכאן ניתן להסיק לכאורה שראש הממשלה והשר הממונה על המשרד

יכולים "להתמזג" בגדר אישיות אחת.

, המצביעות על כך שכהונה חוק יסוד: הממשלהעד הנה הבאתי הוראות שונות מ .17

שר הממונה על משרד ממשלתי. עתה גם היותו עם איננה מתיישבתשל ראש הממשלה

לכלל חריגיםמנויים חוק יסוד: הממשלהאנסה להראות "מן הישר אל ההפוך", שהרי ב

ראש הממשלה רשאי לשמש כשר ממונה על רק בגדרם שנזכר ברישא, והיא הנותנת ש

הןמשרד ממשלתי. הוראות אלה צריכות להתפרש בצמצום ויש לקבוע לגביהן שמכלל

בג"צ -במקרים אחרים )עיינו: פסק דינה של חברתי הנשיאה ב לאואתה שומע –הם שב

( ענין קרן דולב( )להלן: 25.05.2010, )קרן דולב לצדק רפואי נ' ממשלת ישראל 10017/09

אברהם קוריצקי נ' בית הדין לעבודה 8692/11, בג"צ 2944/10בג"צ -ופסק דיני ב

( 7649/15; דנג"צ 7730/15ל פסק דין זה )דנג"צ (, עתירות לדיון נוסף ע13.10.2015)

; הרחבה נוספת ביחס לכלל זה תבוא בפרק ג' שלהלן(.23.2.2016נדחו בתאריך

25

, המורה כדלקמן: חוק יסוד: הממשלה)ב( ל24ההוראה בה מדובר קבועה בסעיף

"חדל שר לכהן או שנבצר ממנו זמנית למלא את

ה, או שר אחר תפקידו, ימלא את התפקיד ראש הממשל שתקבע הממשלה".

משלים את ההסדר האמור, וקובע כך:חוק יסוד: הממשלה )ג( ל24סעיף

"תקופת מילוי המקום של שר שחדל לכהן, כאמור בסעיף קטן )ב( לא תעלה על שלושה חודשים".

צירוף ההוראות הנ"ל מלמד כי כאשר שר חדל מלכהן או שנבצר ממנו למלא את

הרשות –שטרית הממשלה הוא ברירת המחדל למילוי מקומו )עיינו: ראש –תפקידו

(, וזאת לתקופה שלא תעלה על שלושה חודשים ומבלי צורך 362, בעמ' המבצעת

חוק ( ל6)ב()10בקבלת אישור של הכנסת, הנדרש בכל מקרה אחר )עיינו עם זאת סעיף

דעה ברשומות , המחייב את הממשלה לפרסם במקרה שכזה הו2001-הממשלה, התשס"א

בדבר מינוי ממלא מקום לשר(.

יש לו תפקיד ניתן להסיק מכאן שראש הממשלה, מלבד כהונתו הרמה,

לשמש עד תקופה של שלושה חודשים )ואם הממשלה לא קבעה אחרת( – בכח-נוסף

כממלא מקום של שר שחדל לכהן, או שנבצר ממנו זמנית למלא את תפקידו. מעבר לכך

ן הוא יכול לשמש כשר הממונה על משרד, שהרי כהונה מקבילה שכזו דומה שאי –

סגן שר במעמד שר , כמו שפסקנו לגבי: חוק יסוד: הממשלהעיגון ב חסרהבמצבים אחרים

הקודם בוטל חוק יסוד: הממשלה)סעיף מסמיך מפורש שהיה קיים בעבר בנושא זה ב

ן(.כאמור, ולהשלכות הדבר עוד אחזור וארחיב בפרק ג' שלהל

חוק יסוד: הממשלה)ב( ל24זה המקום להזכיר כי הסמכות הקבועה בסעיף

פעמיים: –הופעלה אפילו לאחרונה )בעת שעתירה זו היתה תלויה ועומדת(

, התפטר מתפקידו זה אריה מכלוף דרעילאחר ששר הכלכלה, חבר הכנסת פעם אחת

, התפטר סילבן שלוםסת לאחר ששר הפנים, חבר הכנ ופעם שניה, 01.11.2015בתאריך

ואז ראש הממשלה תפס את מקומם כאשר התפטרותם – 24.12.2015מתפקידו בתאריך

נכנסה לתוקף )זאת בנוסף להיותו באותה העת ראש ממשלה והשר הממונה על

המשרדים הבאים: משרד החוץ, משרד התקשורת והמשרד לשיתוף פעולה אזורי(.

ובבחינת פיתרון לאילוץ גזירת הכתוביא זו, שה שבכח-שסמכותדבר זה מלמד

, מה גם אין להוסיף עליה עוד סמכות ללא עיגון סטטוטורי –שיכול להיווצר לעתים

שהיא ממילא מכבידה בעת התממשותה )הבלתי צפויה לרוב( על ראש הממשלה.

26

:יתרו למשהבהקשר זה מהדהדים דברי האזהרה שהשמיע

גם אתה, –ל תיבול "לא טוב הדבר אשר אתה עושה; נבו

גם העם הזה אשר עימך; כי כבד ממך הדבר לא תוכל י"ח(. -י"ח, י"ז שמותעשהו לבדך" )

חוק יסוד: )החוקה המפורשת סיכום חלקי עד כאן מוביל, לדעתי, למסקנה ש .18

איננה מקנה, ככזו, לראש הממשלה סמכות לכהן במקביל כשר הממונה על –( הממשלה

חוק יסוד: )ג( ל-)ב( ו 24מצב הדברים המוסדר בסעיפים משרד ממשלתי, למעט ב

)מילוי מקומו של שר שחדל לכהן, או שנבצר ממנו זמנית למלא את תפקידו(.הממשלה

, ככל שהיא קיימת, עשויה לשנות תשובה חוקה המשתמעתנשאלת עדיין השאלה האם ה

זו. בסוגיה האמורה ובנגזר הימנה אתמקד בהמשך הדיון.

חוק אה יוצאת מנקודת הנחה שונה במעט מזו שלי. היא סבורה כי חברתי הנשי .19

באשר לסמכותו של ראש הממשלה לכהן, בנוסף לתפקידו הרם, שותק הנוכחי היסוד

ענין כשר הממונה על משרד, זאת בניגוד להשקפה שביטאתי, על פי ניתוחה, ב

וד הנוכחיחוק היס, שם לסברתה עמדתי היתה כי את שתיקתו של ההסתדרות הרפואית

איננה מהווה הסדר שלילי חוק היסוד שתיקת –. לגישתה כהסדר שלילייש לפרש

א' ברק חוקתי, אלא השתמעות חוקתית חיובית, במשמעות ההבחנות שהציע פרופ'

לחוות דעתה(. מעבר לכך מדבריה עולה כי לא מדובר 6-ו 5בכתביו )ראו פיסקאות

לשיקול דעתו הרחב של ראש הממשלה, בשאלה סמכותית, אלא רק בסוגיה הנוגעת

בעילות של חוסר –המסור לו בהרכבת הממשלה )וענין זה ניתן, כידוע, לתקיפה נפרדת

סבירות וחוסר מידתיות, במיוחד כאשר הכמות יש בה כבר מן המהות(.

שנינו מסכימים כי מתוך המובן המפורש –הנה כי כן חברתי הנשיאה ואנוכי

יתן להסיק מובן משתמע, ואולם בו בזמן שאני סבור שיש בפנינו של הטקסט החוקתי נ

חברתי הנשיאה סבורה שמדובר בהשתמעות חיובית ולפיכך היא אוחזת –הסדר שלילי

יכול לחול גם על הסוגיה שאינה –חוק היסוד ב בדעה שההסדר שנקבע במפורש

ש מענה מדוע מוסדרת בו במפורש, וזהו לדעתה המקרה שבכאן )לשיטה זו עדיין נדר

מתקופת שלושת החודשים הקבועה בהסדר חורגתההשתמעות החוקתית החיובית

(. המסקנה הפרשנית של חברתי הנשיאה מתבקשת, חוק יסוד: הממשלה)ג( ל24שבסעיף

ומהפרקטיקה שנהגה הנוכחי חוק היסודלגישתה, מהתכליות המונחות ביסודו של

, אלא על דרך תורת ההשתמעותקיומה של בנושא זה. הננו חלוקים איפוא לא על עצם

27

לפיכך אקדיש לנושא זה מספר אקדמות מילין, .ישומה במקרה שלפנינו ועל היקפה

טרם שאגיע לבירור המחלוקת לגופה.

פרק ב': תורת הפרשנות החוקתית המשתמעת

יש לה מקורות פילוסופיים, בלשניים )בפרגמטיקה של תורת ההשתמעות .20

. על ההשתמעות בחוקה הכתובה ברק,שפטיים נכבדים. ראו: הלשון(, לוגיים ומ

תורת ההשתמעות אציג עתה שתי דוגמאות, הממחישות את הצורך ב

על דרך של הסדר שלילי, או השתמעות חיובית: –ובנפקויותיה

, שפיתח את יסודות הפרגמטיקה, מביא כמשל את המקרה הבא:Grice (א

ב המלצה לאחד מורה לפילוסופיה נתבקש לכתוב מכת

מתלמידיו; בהמלצתו הוא כותב אך זאת שהתלמיד שולט באנגלית וכי השתתפותו בשיעורים היתה סדירה. דומה שלא נתקשה להסיק מכאן, במשתמע, כי המורה אינו מעריך את הרמה הפילוסופית של התלמיד. מובן זה

אינו נלמד –היעדר הערכה לרמה הפילוסופית –ה; הוא משתמע מההקשר שבו במישרין מלשון התשוב

היא ניתנה וגלומה בו השתמעות שלילית. Paul Grice, Studies In The Way of Words )עיינו:

; ניסוח הדברים שלעיל הוא על פי מה (1989) 33 (.2, עמ' על ההשתמעות בחוקה הכתובה ברק, -שמובא ב

הדחה שלעיל, את הליך ה 7מנתח בספרו, הנזכר בפיסקה Amar פרופ' (ב

(Impeachmentשל נשיא ארה"ב, המוסדר ב )הליך ההדחה מתנהל חוקה האמריקאית .

בפני הסנאט, ואולם בו בזמן שבדרך כלל מי שמנהל את ישיבות הסנאט הוא סגן נשיא

מי שיושב בראש הסנאט הוא החוקה האמריקאיתבהליך ההדחה הנ"ל על פי –ארה"ב

סגן הנשיא יש לו ענין –לכך ברור מאליו נשיא בית המשפט העליון האמריקאי. הטעם

בתוצאות ההליך. עם זאת בחוקה האמריקאית לא נקבעו הוראות מיוחדות לגבי הליך

, שאמור להתקיים אף הוא בפני הסנאט. היתכן שסגן הנשיא ישב סגן הנשיאההדחה של

הוא מתברר. התשובה המשתמעת דורשת -במקרה כזה בראש הסנאט, כאשר עניינו

כאן הסדר דומה לזה שחל על הליך ההדחה של הנשיא, ובכך מופעלת פה להחיל

(.13-5בעמ' Amarדוקטרינת ההשתמעות החיובית )עיינו

זה המקום להעיר כי "שתיקת" המחוקק יכולה להתפרש לעיתים בעוד מספר .21

-אופנים: לעיתים ה"שתיקה" מהווה חוסר )לאקונה(; לעיתים ה"שתיקה" יש בה אי

בסוגיה המשפטית, תוך השארת הסדרתה למערכות נורמטיביות שמחוץ נקיטת עמדה

28

אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' -אמיתי 4267/93לחוק המפורש. עיינו: בג"צ

(.1993) 475, 457, 441(, 5, פ"ד מ"ז )יצחק רבין, ראש ממשלת ישראל

נו הוסדרה כבר הסוגיה שבפני – חוק יסוד: הממשלהנוכח העובדה שבגלגולי

משפחה 2458/01נקיטת עמדה )השוו: בג"צ -אין כאן איפוא לאקונה, או אי –בעבר

((, אלא 2002) 439, 419( 11, פ"ד נ"ז)חדשה נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים

. , אפילו מדובר בהשמטה מקרית"השתמעות חיובית", או "הסדר שליליאחד מהשניים: "

הענין, מושא העתירה, ומהם הכלים שיובילו אותנו איפוא לאיזו קטגוריה נופל

אלה הן השאלות שעל יסודן נגיע להכרעה. –להחלטה הנכונה בנושא

ההקשר הפנימי והחיצוני דומה שבסוגיה הנ"ל כולי עלמא לא פליגי ש .22

ההקשר הפנימי נשען על הניסוח הלשוני, -. בסביבה החוקתית )הקונטקסט( הוא הקובע

וקה כמכלול ועל תכליות החוקה. ההקשר החיצוני כולל את הנסיבות על מבנה הח

שמחוץ ללשונו של הטקסט החוקתי. אלה משתרעות, בין השאר, על ההיסטוריה

על ברק,החוקתית והפסיקתית, על הערכים החוקתיים ועל המשפט המשווה. עיינו:

Stephen Breyer, Making Our Democracy; 28-ו 23, עמ' ההשתמעות בחוקה הכתובה

Work (2010) XIV-XIII :מעבר לכך יש חשיבות רבה גם לרציונליות הכוללת )עיינו .

Asa Kasher, Gricean Inference Revisited, 29 PHILOSOPHICA 25 (1982) או כמו .)

, מגדיר זאת: "השכל הישר אף הוא חבר א' רובינשטייןשחברי המשנה לנשיאה,

(; 9.1.2012, בפיסקה יב' )מדינת ישראל נ' שמש 5852/10פ במועדון" )ראו לדוגמה: דנ"

כפר 5884/08(; ע"א 31.8.2015, בפיסקה סח' )נפאע נ' מדינת ישראל 6833/14ע"פ

(, 26.8.2010) ויתקין מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית נ' המוסד לביטוח לאומי

((.26.8.2010בפיסקה יד' )

הסדר סה להראות להלן שבענייננו אכן מדובר בבעזרת אמות המידה הנ"ל אנ .23

וכי ההתפתחויות החוקתיות האחרונות בארץ ובעולם, בהשתמעות חיובית( ולא שלילי )

כמו גם הערכים החוקתיים הבסיסיים שלנו, מכתיבים תוצאה זו. זה המקום להזכיר כי

במאמרו הנ"ל: ברקעל פי תפיסתו של פרופ'

במישרין את המובן "השינוי החוקתי עשוי לשנות

המשתמע בקביעה מפורשת המשנה אותו. השינוי החוקתי עשוי לשנות את המובן המשתמע בעקיפין, שכן הוספת טקסט חוקתי גוררת אחריה מסקנה פרשנית השוללת את קיומו של מובן משתמע או המשנה את

, 14בעמ' ,ברק על ההשתמעות בחוקה הכתובהתוכנו" ) (.84ה"ש

29

– פרשנות החדשהבמכלול שלפנינו והם שהפכו את ה אכן חלולה שינויים כא

מהיותה מועדפת בלבד, לזו הבלעדית והנכונה בימינו אלה.

עתה אתאר את הדברים על פי סדרם.

ההיסטוריה החוקתית והפסיקתית הרלבנטית –פרק ג'

ההיסטוריה החוקתית והפסיקתית הרלבנטית תומכת לכאורה בגישתי ואסקור .24

ה להלן אגב התייחסויות לטענות הצדדים בהקשר אליהם:אות

; לעיל 158)חוק יסוד הממשלה, ס"ח התשס"א חוק יסוד: הממשלה הנוכחי (א

וחל על 7.3.2001( התקבל בכנסת בתאריך חוק יסוד הממשלה הנוכחי, או הקיים –ולהלן

סוד: חוק י. הוא ביטל את 16-הבחירות ועל כינון הממשלה החל בבחירות לכנסת ה

חוק יסוד –; לעיל ולהלן 214הקודם )חוק יסוד הממשלה, ס"ח התשנ"ג הממשלה

והיה מבוסס על קונספציה של 18.3.1992(, שנתקבל בכנסת בתאריך הממשלה הקודם

בחירה אישית וישירה של ראש הממשלה.

-)ד( שבו, הוראה ברורה וחד33נקבעה, בסעיף הקודם בחוק יסוד: הממשלה

ראה כך: משמעית, שק

". ראש הממשלה יכול שיכהן גם כשר הממונה על משרד"

הוראה נוספת חוק יסוד)ד( הנ"ל היתה קיימת באותו 33בצד הוראת סעיף (ב

–מילוי מקום של שר –(, שהסדירה מקרה מיוחד חוק יסוד: הממשלה הקודםל 36)סעיף

ואף היא הסמיכה את ראש הממשלה לכהן כשר, בקובעה כדלקמן:

( חדל שר לכהן, נעדר מן הארץ או שנבצר ממנו ")אזמנית למלא את תפקידו, ימלא את התפקיד ראש הממשלה או שר שיקבע ראש הממשלה, עד שיחזור השר למלא את תפקידו או עד שיתמנה מחליפו; על מילוי מקומו של שר ימסור ראש הממשלה הודעה לממשלה

ל כך ראש הכנסת, ויושב ראש הכנסת יודיע ע-וליושב לכנסת.

)ב( תקופת מילוי המקום של שר שחדל לכהן כאמור בסעיף קטן )א(, לא תעלה על שלושה חודשים; בסיומה רשאי ראש הממשלה, באישור הממשלה, למנות חבר הכנסת להיות שר בתפקידו של השר שחדל לכהן כאמור, לתקופה שלא תעלה על שנה, ומינויו אינו טעון אישור

הכנסת".

30

מליאתמבלי שקדם לכך דיון ב –כליל השמיט ד: הממשלה הנוכחיחוק יסו (ג

חוק יסוד: )ד( ל33את הוראת סעיף – הכנסת, או בוועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת

, שקבע כי: "ראש ממשלה יכול שיכהן גם כשר הממונה על משרד". הממשלה הקודם

שבו, כדלקמן: 24הוא אף שינה מההסדר לגבי מילוי מקומו של שר בקובעו, בסעיף

")א( נעדר שר, למעט ראש הממשלה, מן הארץ, רשאית הממשלה לקבוע כי שר אחר ימלא את מקומו; ממלא המקום ימלא את תפקידיו של השר, כולם או מקצתם,

הכל כפי שתקבע הממשלה.)ב( חדל שר לכהן או שנבצר ממנו זמנית למלא את

אחר תפקידו, ימלא את התפקיד ראש הממשלה או שר שתקבע הממשלה.

)ג( תקופת מילוי המקום של שר שחדל לכהן כאמור בסעיף קטן )ב( לא תעלה על שלושה חודשים".

שבסעיף זה, המדבר פוזיטיבית בכך שראש הממשלה יכול למלא את הן מכלל

מקומו של שר בתנאים הקבועים בסעיף, ניתן ללמוד לכאורה, כפי שהראיתי בפיסקה

לגבי מצבים אחרים, במיוחד לאחר שהסעיף הקודם שאיפשר את לאו –שלעיל 17

. לדיון נרחב ביחס למשמעותה של בוטל כאמור –הכהונה המקבילה גם במצב רגיל

אפנה, מבלי –, לרבות הסקה מלשון ה"הן" על ה"לאו" חוק יסודבעת תיקון השמטה

יסים זוילי נ' יו"ר ועדת נ 869/92וכן לבג"צ עניין קרן דולבל ,עניין סיעת חד"שלהאריך, ל

(, שם הסיק 1992) 707-706, 692( 2, פ"ד מ"ו )עשרה-הבחירות המרכזית לכנסת השלוש

)כתארו אז( על קיומו של הסדר שלילי מהעדר אזכור בחקיקה למצב א' ברקהשופט

דברים מסוים, ופסק שבמקרה כזה:

"ממילא אין השופט רשאי להשלים את שהמחוקק לא

הסדיר".

תורת ההשתמעות החוקתית , אחד מגדולי החוקרים של Goldsworthyרופ' פ

מהחוקה סעיפים להשמיט חיווה דעתו כי יש ליתן משקל דומה להחלטות המכונן

אצלנו(, כמו לעיצוב סעיפים קיימים, חוק יסוד: הממשלה הקודם )ד( ל33)דוגמת סעיף

Goldsworthy, Constitutional Implicationsלגדרותיהם ולמבנה החוקה )עיינו:

Revisited, 30 U. QUEENSLAND L.J. 9, 21 (2011) .) לגבי מצב דברים חוקתי, הדומה

לזה שבפנינו, הוא התבטא כך:

"When the provisions of a legal instrument

expressly cover only some instances of a

31

potentially broader class, it is usually more

plausible to infer that its limited coverage was

deliberate, and to ascribe to it an implication

that it excludes members of the class not

expressly covered. That implication is expressed

by the maxim expresio unius est exclusio alterius.

Judges are surely bound not only by the

framers; ends, but by the means they selected

to achieve those ends. That is why it has been

said that the framers’ decisions to omit

provisions from the Constitution are entitled to

as much respect as their decisions to include

provisions. Otherwise a constitution is just a

set of abstract objectives, which the judges can

choose to implement in any way they think fit."

(.24)שם, בעמ'

חוק יסוד: )ד( הנ"ל הוכללה ב33המשיבים מנסים להסביר כי הוראת סעיף .25

, שכן לאחר המעבר לשיטת שלה הנוכחיחוק יסוד: הממונמחקה בהממשלה הקודם

שונה מהותיתראש הממשלה גילם מוסד שהוא –הבחירה הישירה לראשות הממשלה

משאר השרים, ואילו עם ביטול הבחירה הישירה הוא הפך שוב רק "לראשון בין

חוק יסוד: הממשלה המכונן חזר לנוסחים שהיו מקובלים עליו ב –שווים". לכן לשיטתם

ראש הממשלה כלול בין השרים )כך בסעיף –פיהם, בהתאם לגירסה זו על ,המקורי

וכך בסעיפים המסדירים אצילה ונטילה של סמכויות חוק יסוד: הממשלה הנוכחי )א( ל5

(. חוק יסוד: הממשלה הנוכחיל 34-ו 33היום סעיפים –

נותן תשובה לפירכות שהעליתי ביחס לפרופוזיציה זואיננו דא עקא שהסבר זה

מתוכו(, כמו, למשל, כיצד מתיישבים חוק יסוד: הממשלה )בהקשר לפרשנות פרק א'ב

בפני ראש הממשלה )סעיף –של השר הממונה על משרד אחריותו האישית הדברים עם

מהמשמעות מתעלמים המשיבים (. יתר על כן בעמדתם זוחוק יסוד: הממשלהסייפא ל 4

2440)ס"ח 11.03.2014בתאריך –ממשלה חוק יסוד: ההדרמטית שיש לתיקון שהוכנס ב

אמון -בסוגיה של הבעת אי –( 346, עמ' 19.03.2014 –מיום י"ז באדר ב' התשע"ד

על ענייננו, נושא אותו אבהיר מיד. –בממשלה

אי ( המכונן אימץ את התפיסה של "תיקון הגברת המשילותבתיקון הנ"ל )להלן: .26

יבאו" מציעי התיקון משיטות המשפט החוקתי אותו "י –" האמון הקונסטרוקטיבי המלא

-אישל גרמניה ושל בלגיה בשינויים מסויימים )קודם לכן היתה נהוגה אצלנו הצבעת

האמון לא נדרשו להציג ממשלה -, כאשר יוזמי הצעת איאמון קונסטרוקטיבית חלקית

חלופית, או להביע תמיכה בה, אלא רק לציין מועמד פוטנציאלי, שעשוי להרכיב

32

ברוב –אמון בממשלה המכהנת -משלה חדשה, וקבלת החלטה של הכנסת בדבר אימ

, הצ"ח הצעת חוק יסוד: הממשלה )תיקון( )הגברת המשילות(של חברי הכנסת )עיינו:

; דברי היועצת המשפטית 47-46עמ' 22.07.2013מט"ו באב התשע"ג, 512הכנסת

; 29בעמ' 25.11.2013אריך לועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת בישיבת הועדה מת

הרשות –שטרית ראו עוד: – חוקי יסוד: הממשלההאמון ב-להשתלשלות מנגנון אי

(.386-380המבצעת

)ב( 28, קובע בסעיף אי האמון הקונסטרוקטיבי המלאהנוסח הקיים, המגלם את

כך:חוק יסוד: הממשלה הנוכחי ל

אמון בממשלה תיעשה בהחלטה של הכנסת, -"הבעת איברוב חבריה, להביע אמון בממשלה אחרת שהודיעה על קווי היסוד של מדיניותה, על הרכבה ועל חלוקת

)ד(; הממשלה 13התפקידים בין השרים כאמור בסעיף החדשה תיכון משהביעה בה הכנסת אמון, ומאותה שעה

ייכנסו השרים לכהונתם."

, המורה הנוכחי שלהחוק יסוד: הממ)ד( ל13זוהי "תמונת מראה" להוראות סעיף

כדלקמן:

"משהורכבה הממשלה, תתייצב לפני הכנסת, תודיע על קווי היסוד של מדיניותה, על הרכבה ועל חלוקת התפקידים בין השרים, ותבקש הבעת אמון; הממשלה תיכון משהביעה בה הכנסת אמון, ומאותה שעה ייכנסו

השרים לכהונתם."

ציה של המשיבים נכונה, כי אז גם היום אם הפרופוזי –נוכח ההוראות הנ"ל

, לכאורה די תיקון הגברת המשילותב אי האמון הקונסטרוקטיבי המלאלאחר מיסודו של

האמון ינקבו רק בשמו של -, שמציעי אילחוק יסוד: הממשלה)ב( 28לצורך סעיף –בכך

ראש ממשלה חליפי מוצע )שישמש גם כשר הממונה על יתר משרדי הממשלה, שהרי

הצהירה כאמור כי, לשיטתה, ראש הממשלה יכול למלא גם את 6-1כ המשיבים ב"

לעיל((. הנה חזרנו, איפוא, על פי שיטת 9תפקידם של כל השרים )ראו פיסקה

מחברי הכנסת יתאגדו 61-למצב החוקתי הקודם, מכוחו מספיק היה ש 6-1המשיבים

.התיקון תסוכל , ויצא שתכליתבכח-לשם הפלת הממשלה ויציעו ראש ממשלה

דומה שמיותר לומר פה כי אין ליתן פרשנות שונה להרכב ממשלה קיימת,

אמון -להרכב ממשלה חליפית מוצעת במסגרת הצבעת אי ביחסהכנסת, הזוכה לאמון

33

–, ומכאן שכל הפיגום עליו בנו המשיבים את טענותיהם תיקון הגברת המשילותעל פי

היא היחידה המתחייבת. הפרשנות החדשהנמצא מתמוטט, ועתה

זה המקום לציין כי במשפט החוקתי הגרמני, ממנו נשאב אצלנו, כאמור,

למסקנה דומההגיעו המפרשים שם – אמון קונסטרוקטיבי מלא-איעקרונית הרעיון של

)זאת בהוויה הפוליטית בגרמניה שאחרי מלחמת העולם השניה, שכן מאז ימיו של

הקנצלר הגרמני לא –של המאה הקודמת ואילך( 50-נות ה)בש קונרד אדנאוארהקנצלר

(. אסקור הדברים בפרק ד' קיבל על עצמו לכהן גם בתפקיד של שר ממונה על משרד

שלהלן.

שוקלים לא רק תיקונים –אחרת. במסגרת הנדונה בפרק זה –זאת ועוד .27

עניין קודם ל , אלא גם פסיקה חוקתית. לפיכך ראוי להזכיר שעודחוק היסודשהוכנסו ב

הועלו, כפי שהזכירה העותרת בדיון, השגות כנגד כהונה של ראש ההסתדרות הרפואית

יריב ידי: עו"ד -הממשלה כשר הממונה על משרד, זאת במסגרת עתירות שהוגשו על

ראש ממשלת ישראל, אהוד כנגד התנועה לאיכות השלטון בישראל )כמעמדו אז( ולוין

בהתאמה(. הטענות כוונו כנגד 9617/06בג"צ -וב 7375/06בג"צ -)עתירות באולמרט

כשר הרווחה, כאשר העותרים שם גרסו כי אהוד אולמרט כהונתו של ראש הממשלה

–עניינית כהונה מקבילה שכזו איננה אפשרית, וכי חוק יסוד: הממשלהעל פי משפטית

אין לדבר מקום נוכח חשיבותו הרבה של תיק הרווחה.

)כתארו אז( הוסיף בעתירתו, בין היתר, כך: יריב לויןעו"ד

"האם ניתן לטעון שיש כאן "הסדר שלילי", המונע מראש הממשלה לכהן, בו זמנית, גם כשר. ככל שעלה בידי העותר לברר, שאלה זו לא הועמדה להכרעה בפני בית משפט זה. יחד עם זאת העותר סבור כי מצב בו

דו, הוא מצב מחזיק ראש הממשלה בתיק, בנוסף לתפקילא רצוי הטומן בחובו באופן אינהרנטי מצב של ניגוד אינטרסים בין תפקידו ואחריותו של ראש הממשלה, לבין האינטרסים של המשרד עליו הוא מופקד. זאת לנוכח מהות תפקידו של ראש הממשלה, המחייבת אותו לראות את "התמונה בכללותה" ולהכריע, במקרים רבים,

ינטרסים של משרדי ממשלה שונים בשאלת העדפת האאלה על פני אלה. ברי, כי יקשה על ראש הממשלה למלא משימתו זו, שעה שהוא מכהן גם כשר במשרד שעליו להכריע בעניינו. על כן סובר העותר, יש טעם להוראה

לחוק יסוד: הממשלה בדבר הפקדת 24המפורשת בסעיף אל מול משרד ממשלתי בידי ראש הממשלה במינוי זמני,

היעדרה של הוראה כאמור בשעה שמדובר במינוי של קבע. נדמה, כי אף המחוקק סבר כי מצב בו ראש

34

הממשלה מחזיק גם במשרת שר במשרד ממשלתי אינו המצב הרצוי והנכון לתפקודם התקין של המשרד ושל

הממשלה כולה". הנ"ל 7375/06בג"צ -לעתירתו ב 16-15)שם, בעמ'

.)ג((44בפיסקה

ד' )בהרכב: הנשיאה 29.1.2007דיון ראשוני התקיים בעתירות הנ"ל בתאריך

(, ובמהלכו נמסרה הודעה מטעם ד' חשיןוהשופט א' ריבלין, המשנה לנשיאה ביניש

הממשלה כי בקרוב ימונה שר רווחה. לפיכך עוד באותו היום ניתן פסק דין קצר בזו

הלשון:

ב ימונה שר רווחה "בהתחשב בהודעת המדינה כי בקרוהמשפט חזרו בהם העותרים -וכן על פי המלצות בית

מעתירתם תוך שמירת טענותיהם. העתירות נמחקות".

(. יצחק הרצוג, אכן נתמנה שר רווחה )חה"כ 19.3.2006לאחר מכן, בתאריך

מדברים בעד עצמם. –דומה כי השתלשלות הדברים האמורה והציטוטים הנ"ל

, איפוא, כי גם ההיסטוריה החוקתית והפסיקתית מובילה למסקנה פרק זה הוכיח

. היא אסורה –כהונה מקבילה של ראש הממשלה כשר הממונה על משרד שברגיל

בפרק הבא אראה כי אף הערכים החוקתיים הרלבנטיים וכן השראות מהמשפט

המשווה מוליכים כולם לאותה מסקנה.

בבסיס הדברים וההשלכות הנלמדות מהמשפט פרק ד': הערכים החוקתיים העומדים

לענייננו –המשווה

, מגדולי המשפטנים החוקתיים בארה"ב וממפתחי תורת Amarפרופ' .28

שלעיל, כי יש לקרוא חוקה 7ההשתמעות החוקתית שם, הסביר בספרו, הנזכר בפיסקה

ביה ( ליוצריה ולמוטfaithfully(, אלא באופן נאמן )literallyלא באופן דווקני )

)האזרחים(, וזאת ראוי לעשות לאור הערכים החוקתיים העומדים בבסיסה. וכך הוא

(:6כותב בהקשר זה )שם, בעמ'

“The key that unlocks the door is the simple

idea that no clause of the Constitution exists in

35

textual isolation. We must read the document

as a whole. Doing so will enable us to detect

larger structures of meaning—rules and

principles residing between the lines. For

example, although no single clause explicitly

affirms a “separation of powers,” or a system of

“checks and balances,” or “federalism,” the

document writ large does reflect these

constitutional concepts. This much is old hat.”

לאמור בניגוד )בהמשך הוא טוען כי לעתים ניתן אף לחלץ מובן משתמע

הסבור כי יש בכך הרחקת לכת, ברק , וכאן אני מצטרף לדעתו של פרופ' בחוקהבמפורש

איננו יכול לסתור את המובן –אפילו בהגדרה אנליטית –שכן המובן המשתמע

(.16-ו ,6, עמ' ברק, על ההשתמעות בחוקה הכתובההמפורש. ראו:

שאיןאפנה איפוא עתה לניתוח הערכים החוקתיים הרלבנטיים, שמוליכים כולם לתובנה

ראש הממשלה יכול לכהן ברגיל כשר הממונה על משרד ממשלתי.

הקיימים, שמכוחם יש להגיע כאן חוקי היסודמהם אותם ערכי יסוד שבבסיס .29

על משרד. מדובר ממונההלמסקנה שראש הממשלה איננו יכול לכהן ברגיל כשר

בשלושה עקרונות כאלה:

, אשר עקרון הפרדת הרשויות( וChecks and Balances) האיזונים והבלמיםתפיסת .א

לא פחות ולא יותר. מקורות –כשמו הוא בדיוק ראש הממשלה מכתיבים לנו כי

בעקבות –, ולאחרונה C.L-ההשראה ההשוואתיים הם: ראשי הממשלה במדינות ה

גם –אצלנו, ראוי לתשומת לב מלא אמון קונסטרוקטיבי-איהגרמני של אימוץ המנגנון

". ראש ממשלה דמוקרטימעמד הקנצלר/ית הגרמני/ת, שם עוצב מודל של: "

, הגורס שלכל פעולה שלטונית דרושה ככלל הסמכה בדין, עקרון החוקיות .ב

, או ומבלעדיה אין סמכות )כנגד זאת לפרט מותר לעשות הכל, אלא אם כן חירותו

זכויותיו הוגבלו כדין(.

הערכיים חוקי היסוד המוסדיים לזכויות היסוד, המעוגנים ב חוקי היסודכפיפות .ג

(, על כל מה שנגזר מכך.חוק יסוד: חופש העיסוקוחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו )

עתה ארחיב ואפרט.

36

תפיסת האיזונים והבלמים ועקרון הפרדת הרשויות .א

מוצלחים יותר ומוצלחים –עולם נבנו מודלים שונים במרחב הדמוקרטי ב .30

למעט בעידן הבחירה –לגבי מי שעומד בראש הרשות המבצעת. אצלנו –פחות

ידי הציבור, אלא -ראש הממשלה איננו נבחר במישרין על –הישירה לראשות הממשלה

שאמורה להביע אמון, או אי אמון בממשלה שהורכבה )לאחר הקמת הכנסתידי -על

לבחירת –אליציה(. בכך יש דמיון בין בחירתו של ראש הממשלה הישראלי קו

( וכן להליך של בחירת 26, בעמ' הרשות המבצעת –שטרית הקנצלר/ית בגרמניה )ראו:

לבחון את המודלים שניתן. מכאן C.L-ראש הממשלה בבריטניה וברוב שאר מדינות ה

צות אלה, ולקבל מהם שמעצבים את מעמדם ותפקידיהם של ראשי הממשלות באר

השראה לענייננו.

)ג( שלעיל, למצער ראש הממשלה הבריטי מתפקד 10כפי שהראיתי בפיסקה .31

אין הוא מקבל על עצמו –ולכן, ככלל, מזה עשרות בשנים מנצח על תזמורת כיום כ

כהונות נוספות של שרים הממונים על משרדי ממשלה אחרים. כלל זה התעצב מתוך

שם ובשל העומס האדיר המוטל במדינה המודרנית נציה החוקתית הקונבהתפתחות של

על ראש הממשלה, כמו גם בהתחשב בצורך של ראש הממשלה להראות כ"ניטרלי" בין

המשרדים ולהכריע במחלוקות המתגלעות ביניהם שלא מתוך מעורבות אישית.

רשנים רוב הפ –אף בגרמניה, שם החוקה היא פורמלית, שלא כבאנגליה .32

)שכוננה לאחר מלחמת החוקה הגרמנית החדשה הקונסטיטוציוניים מחזיקים בדעה ש

מאפשרת כהונה מקבילה שכזו. הדיון שם בא בעקבות העובדה איננה העולם השניה(

גם כשר חוץ )הדבר לא נתקף אז 1955-1951כיהן בשנים קונארד אדנאואר שהקנצלר

הדבר לא חזר כאמור – ואילך 1955שנת מחוקתית בבית המשפט(, אף שיש לציין כי

על עצמו.

, שכיהן כנשיא בית המשפט החוקתי בגרמניה ואחר כך רומן הרצוגפרופ'

כנשיא גרמניה מביע בספרו את הדעה שהקנצלר בגרמניה איננו יכול לכהן )מכוח

כשר הממונה על משרד ממשלתי, שכן עליו להציג –( לחוקה הגרמנית 64האמור בסעיף

יא הגרמני את: "רשימת השרים שלו" ואין הוא יכול לכלול את עצמו במסגרת זו. לנש

את גבול הממשלה, שהיא הרשות המבצעת להסיגהקנצלר איננו אמור –מעבר לכך

37

Herzog. עיינו: (שטרית שלעיל מפיו של פרופ' 9)נימוק זה דומה למה שהובא בפיסקה

in Manuz/Durig. Grundgesetzkommentar, Band 1, May 2008, Art. 64 GG, para 1-7.

דעה דומה )אף כי פחות נחרצת לגבי התוקף המשפטי של הדברים( מביע

, הסבור כי הטעם לקביעה האמורה נעוץ בצורך של הקנצלר להיות Busseפרופ'

Busse in: Berliner"ניטרלי" בין שריו ובין משרדי הממשלה השונים. עיינו:

Kommentar zum Grundgesetz, C art. 4 GG, p.10 et seq .

, ואולם לשיטתו הטעם Busseגם הוא אוחז בדעה דומה לזו של פרופ' Schenkeפרופ'

Schenke in: Bonner Kommentarלכך הוא העומס המוטל על הקנצלר )עיינו:

(Grundgestez, December 2014, Art. 64 GG, P.59 et seq,. fn 134.

רמנים, על אף הניואנסים השונים בהשקפותיהם, מאוחדים, כל המלומדים הג

עם זאת, בדעה שהמודל של הקנצלר הגרמני הוא מודל של: "ראש ממשלה דמוקרטי".

ממודל זה מתבקשים הכללים הבאים:

ראש הממשלה צריך להניח לנגד עיניו את העקרונות הדמוקרטיים ולהתוות (א

שאר "ניטרלי" ביניהם.בפני שריו את מדיניות הממשלה, תוך שהוא נ

על ראש הממשלה להימנע מניגודי עניינים מוסדיים ביחסו למשרדי הממשלה (ב

השונים.

על ראש הממשלה לתפקד באופן מיטבי, כך שהעומס המוטל עליו לא יפגע (ג

ביכולתו לבצע את תפקידו כראוי ולא יפגע בקשר ההכרחי שבין סמכות לבין אחריות.

לאחרונה גישה חוקתית קרובה, המוצאת את גם בארצות הברית מתפתחת .33

ביטויה הן בחוקות כתובות של המדינות, והן בהשתמעות חוקתית, על פיה צריך

לשכלל את עקרון הפרדת הרשויות ולהחילו אף על הפרדה פרסונלית בין ממלאי

Steven G. Calabresi & Joan L. Larsen, One Person, Oneתפקידים שונים. ראו:

Office: Separation of Powers or Separation of Personnel? , 79 CORNELL L. REV.

1045, 1047 (1994).

בהקשר זה, כותבים המחברים כך:

“[t]wo hundred years of American history have

added their gloss, and today we largely

understand the separation of powers to include

a one person, one office codicil. Unwritten

traditions disfavor plural office holding of any

kind. These traditions, together with the

38

Incompatibility Clause itself, now form a vital

part of America's structural ‘Constitution". (.1048-1047)שם, בעמ'

ם מוסיפים:בהמשך ה

"These facts make clear that the rule of one

person, one office is fast becoming the

constitutional norm in America…America has

progressed from a separation of powers to a

separation of institutions to a separation of

personnel". (.1155)שם, בעמ'

בעקבות המקורות הנ"ל מהמשפט המשווה, ניתן לומר כי אף את תפיסת .34

יש לעצב לאור המודל של: "ראש חוק יסוד: הממשלה ראשות הממשלה אצלנו, על פי

הממשלה הדמוקרטי", שהוא "מנצח" על "תזמורת השרים" )ואיננו אחד מהם(. בהקשר

לא תוביל אותנו הממשלה הנוכחי חוק יסוד: זה יש גם להקפיד על כך שהתנהלות בחסות

, שהתקרב במידה מסוימת חוק יסוד: הממשלה הקודםבעקיפין חזרה למשטר שהונהג ב

זה המקום לציין כי "הכהונה המקבילה" אף מעוררת קשיים במישור ל"מודל נשיאותי".

של מדע המדינה במשטר הנוהג, שכן היא "משדרת" לשרים המכהנים ולאופוזיציה

הם כביכול "סיכוי" להתמנות למשרדים הפנויים ובכך גלומה פגיעה כאחד כי יש ל

בעצמאותם )עיינו והשוו: דברי עו"ד סיגל קוגוט בישיבת החוקה חוק ומשפט של

((.14-13)שם בעמ' תיקון הגברת המשילות, שדנה ב21.10.2013הכנסת מתאריך

ם, המוטל בהקשר שלנו, יש לשים לב גם לעומס, שאין לו כמעט אח ורע בעול .35

חוק הממשלה, וחוק יסוד: הממשלה אצלנו על ראש הממשלה, שמעבר לתפקידיו על פי

, מכוח המטה לביטחון לאומי, הוא המופקד על, המפעיל והמנחה של 2001-התשס"א

חוק שירות הביטחון , מכוח השב"כ; אחראי על 2008-חוק המטה לביטחון לאומי, התשס"ח

הוועדה לאנרגיה , המוסד לתפקידים מיוחדיםעל: , וכן ממונה2002-הכללי, התשס"ב

לראש הממשלה מוענקות במישרין, בין היתר, –. זאת ועוד אטומית והמכון הביולוגי

חוק בתי ; 1955-חוק הארכיונים, התשט"ו; 1979-חוק האזנת סתר, התשל"טסמכויות לפי

וק הרשות ח; 1975-חוק החברות הממשלתיות, התשל"ה; 1992-דין מנהליים, התשנ"ב

1972-פקודת הסטטיסטיקה ]נוסח חדש[, התשל"ב; 1988-לפיתוח ירושלים, התשמ"ח

)מכוחה הוא מופקד על הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה(, והוא אף ממונה על ביצוע

39

)עיינו: 1988-חוק הרשות הלאומית למלחמה בסמים ובשימוש לרעה באלכוהול, התשמ"ח

(. 312, בעמ' הרשות המבצעת –שטרית

לראש –הנה כי כן, הוספת תפקידים שלא מכוח הוראות סטטוטוריות כנ"ל

פי הדין, על דרך של מינויו, בנוסף, כשר הממונה על -הממשלה, שהוא כה עמוס על

פוגעת במשילות ויורדת –משרדים ממשלתיים )וכאן לא על אחד אלא על ארבעה!(

מוכשר ככל שיהיה, שיכול לשורש סמכות, שכן אין בנמצא בעולם בן אנוש, ויהיה

מטבע הדברים, סגני השרים שמונו –כך הרבה מטלות. זאת ועוד -זמנית כל-לבצע בו

בנסיבות שכאלו מעמד של: "סגן שר במעמד בפועל על ידי ראש הממשלה, מקבלים

שר", והרי את המוסד האמור הורינו לבטל בפסק דיננו החלקי.

. חברי המשנה אויה בין סמכות לאחריותהפרדה לא רהתופעה הנ"ל גם גורמת ל

חוק יסוד: , התריע כבר בעבר כנגד מצבים מעין אלה, במאמרו: "א' רובינשטייןלנשיאה,

יצחק רבין" )שנכתב לזכר ראש הממשלה, הלכה למעשה –הממשלה במתכונתו המקורית

)תשנ"ו(, וראה בהם: 590-589, בעמ' 571, משפט וממשל ג'עליו השלום( ופורסם ב

"מצב בלתי תקין בהחלט מבחינה משפטית וציבורית כאחד", אשר "מרוקן מתוכן

(.590מהותי את מושג האחריות" )שם, בעמ'

Stephenתפקידו של בית המשפט במקרה כזה, על פי התזה של פרופ'

Breyer :שופט בית המשפט העליון האמריקני, בספרו ,MAKING OUR DEMOCRACY

WORK (2010 ,)כפי עמיד דברים על מכונם כדי לאפשר לדמוקרטיה לתפקדהיא לה ,

וכפי שמצופה מהמנהיגים על ידי האזרחים. החוקהשמתבקש מ

עקרון החוקיות .ב

אין לה סמכות אלא על פי מה –עקרון החוקיות קובע כי רשות מנהלית .36

ד ד"ר אורן לם נ' מר בן ציון דל מנכ"ל משר 5936/97שהוענק לה בחוק )ראו: בג"צ

פרופ' 1405/14(; בג"צ עניין לם( )להלן: 1999) 673( 4, נג )החינוך התרבות והספורט

(; בג"צ עניין סלוין( )להלן: 07.08.2014) שמעון סלוין נ' המשנה למנכ"ל משרד הבריאות

עניין ( )להלן: 03.12.2014) אי.סיג בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות 6665/12

((. אי.סיג

40

73, כרך א הסמכות המנהליתבספרו יצחק זמיר שיטתו של פרופ' על פי

העיקרון הנ"ל נובע מעצם המהות של הדמוקרטיה, (:2010)מהדורה שניה מורחבת,

וכך הוא דורש:

"הדמוקרטיה מקנה את הריבונות לעם. העם הוא שמקנה לממשלה ולכל רשות מנהלית אחרת את כל הסמכויות

את באמצעות חוקים. שיש בידיהן. הוא עושה זהסמכויות שהחוק הקנה לרשות הן כל הסמכויות שיש בידיה. החוק, אם כך, הוא לא רק המקור, אלא גם הגבול

של כל תפקיד וכל סמכות של כל רשות.שני היבטים יש לעיקרון בדבר חוקיות המנהל: העיקרון

הסמכה בחוק, –דורש לגבי כל מעשה מנהלי, ראשית . ראו גם: ע"א 73חוק" )שם, בעמ' התאמה ל –ושנית

, פ"ד עיריית רמלה נ' מרכז סליקה בנקאית בע"מ 1644/04, משפט מנהלי(, ועיינו: דפנה ברק ארז 2005) 330( 3ס)

((.2010) 4כרך א', פרק

לעיקרון זה, מבחינה חוקתית, יש מספר חריגים, והחשוב לענייננו הוא זה

מתוך מתחייבת הפעילותר ורק אם כאש –העשוי להכשיר פעילות של רשות

ברק, על ההשתמעות החוקתית, ובלבד שהחוקה לא שוללת במפורש סמכות שכזו )ראו:

. (19-18, בעמ' ההשתמעות בחוקה הכתובה

במקרה שלפנינו, אפילו המשיבים מסכימים כי לאחר ביטול הוראת סעיף .37

הממשלה לכהן ברגיל סמכות מפורשת לראש אין –חוק יסוד: הממשלה הקודם )ד( ל33

גם כשר הממונה על משרד, ומאידך גיסא, דומני שהבהרתי לעיל די הצורך כי תוצאה

את נוגדתלא רק שאין היא מתבקשת מתוך השתמעות חוקתית כלשהי, אלא שהיא –כזו

עיקרון הפרדת ההשתמעות החוקתית, שהרי עניין לנו בהסדר שלילי. היא גם פוגעת ב

, אף בהתאם לשיטה הגורסת אחרת, הסבורה כי יש כאן השתמעות . יתר על כןהרשויות

, או להיכנס בגדר עקרון החוקיותאין בכוחה של זו להתגבר, בנסיבות, על –חיובית

חורג מההסדר החוקתי – , מה גם שההסדר המשתמע על דרך של היקשעיקרוןל החריג

דשים בלבד(.)המוגבל למצבים של אילוץ ותחום לתקופה של שלושה חו המקורי

כפיפות חוקי היסוד המוסדיים לזכויות היסוד .ג

)כמו שאר חוקי היסוד( הוא פרק מהחוקה הישראלית, חוק יסוד: הממשלה .38

חוקי ". בתור שכזה, הוא משתלב עם הררי תהחלטבעקבות התפיסה שהתוותה על ידי "

עקרון בע (, מהם נוחוק יסוד: השפיטה-ו חוק יסוד: הכנסתהאחרים ) המוסדייםהיסוד

חוק יסוד: -וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו )חוקי היסוד הערכיים וכן עם הפרדת הרשויות

41

(, שמבטיחים את זכויות היסוד של הפרט )אשר מהן נגזרות גם חירויות חופש העיסוק

(. שונות וזכויות בנות

חופש חוק יסוד: ל 5ועל פי סעיף חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ל 11על פי סעיף .39

כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוקי היסוד הללו. – העיסוק

מכאן שראש הממשלה והממשלה חייבים לכבד, בין היתר, את חופש הדיבור ואת חופש

העיתונות, שזכו להכרה קונסטיטוציונית בתור זכויות בנות חוקתיות, שכוחן רב להן עד

, ככל שהפגיעה איננה עומדת בדרישות פיסקת ההגבלה כדי ביטול חוק נוגד מפניהם

((. 15.4.2015) אבנרי נ' הכנסת 5239/11)ראו: בג"צ

נציין כי ראש הממשלה קיבל על עצמו –אם נמשיך בתיאור הדברים ובניתוחם

מינה לא בממשלה הנוכחית גם את תפקיד שר התקשורת, וזהו המשרד היחידי שבו הוא

לעצמו סגן.

ש שני פסולים:בכך י

פעילותו כשר תקשורת –בהיות ראש הממשלה עומד בראש הרשות המבצעת (א

, שכן המדיה התקשורתית נחשבת בעולם המודרני הפרדת הרשויותפוגעת, לכאורה, ב

כמעין רשות רביעית. יש בכך חזרה לא ראויה לימים שבהם משרד ראש הממשלה

והדבר נחשב כפוגם בדמוקרטיה. בישראל היה מופקד על כלי התקשורת האלקטרוניים

לרשות עצמאותיש בכך אף התעלמות מהעובדה שבעבר נחקקו חוקים שהבטיחו

השידור הציבורית וכן לרשות השנייה, המפקחת על שידורי הרדיו והטלוויזיה

הפרטיים.

מבלי לעמוד בדרישות פיסקת – זכות יסודכחופש העיתונות הדבר פוגע ב (ב

העיתונות והעיתונאים אינם נתונים ואינם –ר כי מקדמת דנא ההגבלה. בהקשר זה אזכי

; בג"צ עניין לםעיינו והשוו: –צריכים להיות נתונים בעיסוקם לרישוי מהותי כלל

10324/07 בג"צ (;2004) 76, 70( 5, נח )סייף נ' לשכת העיתונות הממשלתית 5627/02

; ראו אי.סיג עניין; עניין סלוין(; 01.07.2008) שורת הדין נ' לשכת העיתונות הממשלתית

(; שירן ירוסלבסקי קרני 2013-)תשע"ג 174-165 חיסיון עיתונאיגם: ישגב נקדימון,

המכון של 104מחקר מדיניות 77 הסדרת החיסיון העיתונאיותהילה שוורץ אלטשולר,

(.2015 – הישראלי לדמוקרטיה

בסיטואציה של כפילות הדוגמה הנ"ל היא רק אחת מני רבות שיכולות להיווצר .40

התפקידים, ולפיכך לא אכביר עוד בדוגמאות נוספות. עם זאת, מאחר ואנו חיים עתה

42

רואה אני לנכון להפנות לחומר משפטי השוואתי נוסף –ב"כפר גלובלי עולמי"

וללקחים הנלמדים הימנו. זאת אעשה בתת הפרק הבא.

הקבלות נוספות מהמשפט המשווה

דמוקרטיות אחרות לגבי כהונה של ראש ממשלה בתפקיד של בדיקה במדינות .41

הרשאה –בחוקה –שר הממונה על משרד, העלתה כי באותן מדינות שאין בהן

זילנד ופולין, שבחוקותיהן מופיעה הוראה מפורשת, -מפורשת לכך )בשונה למשל מניו

איננו הדבר –( חוק יסוד: הממשלה הקודם)ד( ל33כפי שהיתה קיימת אצלנו בסעיף

מקובל )למשל: באוסטרליה ובדנמרק( מטעמים דומים לאלו השוללים כפילות מעין זו,

Muhammaduשהצגתי לעיל. אציין עם זאת, כי בניגריה, ראש הרשות המבצעת, מר

Buhari ( גם לשר 2015)הנושא שם בתואר של נשיא( מינה עצמו לאחרונה )בספטמבר

ם במשק הדלק העולמי(, וזאת מבלי שתהיה לכך האנרגיה באותה מדינה )נוכח הזעזועי

הסמכה מפורשת בחוקה, ואולם גם שם התעורר בעניין משבר קונסטיטוציוני שטרם

נפתר.

כנגד כל הטיעונים הללו ניסו המשיבים להעלות שתי תשובות: .42

אושר על –מינוי ראש הממשלה כשר הממונה על המשרדים, אותם נטל לעצמו (א

ראש אמון בממשלה, כאשר זו הוצגה לה על ידי המיועד להיות ידי הכנסת משהביעה

. הממשלה

היא נוהג –הפרקטיקה של ראש ממשלה המכהן גם כשר הממונה על משרד (ב

קונסטיטוציוני שיש ליתן לו תוקף.

שני הטיעונים הללו, בכל הכבוד, אינם מבוססים, ואבהיר הדברים להלן.

להכשיר חוסר סמכות הבעת אמון מצד הכנסת איננה יכולה

איננה בבחינת חוק – הכנסתשל החלטהבמשפט החוקתי והמנהלי מקובל כי .43

ולפיכך אין בה כדי לשלול את סמכותו של בית משפט זה לבחון את חוקיות המעשה

, פ"ד בוקסבאום נ' שר האוצר 157/63)ראו: בג"צ חריגה מסמכותהנבחן במקרה של

)תשמ"ז((. 244כרך א', ברוך ברכה, משפט מנהלי גם: (; עיינו 1964) 131, 115( 1יח)

43

בדרך זה המקום לציין כי בעבר נפסקה הלכה לפיה ניתן להכשיר חוסר סמכות

((, ואולם על הלכה 1953) 424, פ"ד ז האוצר-ביאלר נ' שר 243/52בג"ץ )ראו: של חוק

חירום הנס קלינגהופר "על תקנות שעתזו נמתחה ביקורת אקדמית קשה )ראו:

"פסק בנימין אקצין; (1962, )חיים כהן עורך 86 ספר יובל לפנחס רוזןבתוך בישראל"

)תשי"ד(. בהקשר לסוגיה זו 113י הפרקליט דין ביאלר ומערכת המשפט בישראל"

, המשפט החוקתי של מדינת ישראל, אמנון רובינשטיין וברק מדינהעיינו גם: –כולה

התנועה 4374/15( וכן לאחרונה: בג"צ 2005) 947חות רשויות השלטון ואזר –כרך ב'

קכח לפסק -פיסקאות קכג ו למען איכות השלטון בישראל )ע"ר( נ' ראש ממשלת ישראל

((. 27.03.2016) א' רובינשטיין דינו של חברי, המשנה לנשיאה, השופט

אפילו לאישור על דרך של מכרעתיצוין עוד כי היום ממילא אין משמעות

אם אין הוא עומד בדרישות פיסקת ההגבלה. –, שהרי עתה ניתן לבטל גם חוק חקיקה

יחד עם זאת יש נפקות מסוימת להחלטת הכנסת, שכן בהתחשב בה נקבל תוצאה של

, אשר תמנע את ביטול הפעולות שנעשו עובר להכרזת הבטלות על ידי בטלות יחסית

בית המשפט.

של המשיבים על פיו הפרקטיקה אעבור עתה לבירור "קו ההגנה האחרון" .44

הקונסטיטוציונית שנהגה בעבר מצדיקה את גישתם.

פרק ה': שלילת הטיעון כי יש בכוחו של הנוהג הקונסטיטוציוני להכשיר את הכהונה

הכפולה

על גלגוליו השונים, במהלך חוק יסוד: הממשלה המשיבים טוענים כי עובר ל .45

, נהגה פרקטיקה חוק יסוד: הממשלה הנוכחיל תקופת תוקפו, וכן לאחר כניסתו לתוקף ש

ממונה על משרדים שהיה חוקתית שעל פיה, ראש הממשלה כיהן, מעת לעת, גם כשר

ממשלתיים שונים. בכך יש לדעתם כדי להכשיר את ההתנהלות האמורה.

המשיבים, בכל הכבוד, אינם מדייקים בהצגת המצב המשפטי בסוגיה זו. .46

על להוסיףבכוחו של נוהג קונסטיטוציוני אין –קה כתובה בסיטואציה שבה קיימת חו

הוראות החוקה וליצור יש מאין. הנוהג הקונסטיטוציוני יכול, לכל היותר, להביא רק

מהוראה חוקתית שלא הופעלה מזה זמן רב, והפכה לאות מתה. ראו: להתעלמות

Richard Albert, Constitutional Amendment by Constitutional Desuetude, 62 AM.

JOURNAL OF COMP. LAW 641 (2014):המחבר קובע בהקשר זה כדלקמן .

44

"Statutory desuetude occurs when some

combination of the sustained non - application

of a law, contrary practice over a significant

duration of time, official disregard and the tacit

consent of public and political actors leads to

the implicit repeal of that law. By analogy,

constitutional amendment by constitutional

desuetude occurs when an entrenched

constitutional provision loses its binding force

upon political actors as a result of its conscious

sustained nonuse and public repudiation by

preceding and present political actors." .644))שם, בעמ'

David(, את גישתו של פרופ' 646הוא מביא לצורך זה, בהסכמה )שם בעמ'

Law :שקרא להוראות חוקתיות שהמנהג גרם להתעלמות מהן ,"Zombie provisions",

)ראו: ”.endure in a formal sense but are for intents and purposes, dead"אשר:

David S. Law, The Myth of the Imposed Constitution, in SOCIAL AND

POLITICAL FOUNDATIONS OF CONSTITUTION, 239, 248, 250 (Denis J,

Galligan & Mila Versteegs eds., 2013) .)

ספר , שפורסם ב"המנהג במשפט הציבורי" במאמרו:פרופ' שמעון שטרית יינו גם: ע

(.1993)יצחק זמיר עורך, 399, בעמ' 375 קלינגהופר על המשפט הציבורי

ההוכחה הניצחת לנכונות קביעתי הנ"ל מצויה בפסק הדין החלקי, לגבי אי .47

ף שהיה מדובר בנוהג על ידינו, על א שבוטלתקפותו של מוסד "סגן השר במעמד שר",

קונסטיטוציוני.

חוק )ד( ל33הדברים חלים כאן מקל וחומר, הן בשים לב לביטול הוראת סעיף

ראש כעת תפקידי השרות שאותם ממלא ריבוי, והן משום יסוד: הממשלה הקודם

ריבוי הכמות הוא איכותי הממשלה, המעידים שאנו מצויים במדרון חלקלק שבגדרו

5016/96(; בג"צ 1988) 441( 2, מב)רסלר נ' שר הביטחון 910/86ג"צ )השוו: ב ומאיין

אמנון רובינשטיין נ' שר 3267/97(; בג"צ 1997) 1( 4, פ''ד נא)חורב נ' שר התחבורה

, התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת 6427/02(; בג"צ 2001) 481( 5, נב)הביטחון

6051/08(; בג"צ 21.2.2012) נ' כנסת ישראל רסלר 6298/07(; בג"צ 2006) 619( 1סא)

((. 8.5.2012)המועצה המקומית ראש פינה נ' השר לשירותי הדת

מעבר לכל האמור לעיל, הנוהג הקונסטיטוציוני שנטען כאן פעל בעבר )לרוב

, ואילו במקרה שלפנינו לא באה התחייבות לסיום לזמן מוגבל –על פי הצהרה מראש(

45

הנ"ל 9617/06ובבג"צ 7375/06יבים, כמו שקרה, למשל, בבג"צ המצב, מצד המש

לחוות דעתה. 10ובדוגמה המובאת ע"י חברתי הנשיאה בפיסקה

הגענו, איפוא, לשלב הסיכומים והמסקנות, ואלו יוצגו בקצרה בפרק הבא.

פרק ו': סיכום ומסקנות

העולה מכל המקובץ מלמד: .48

חוק יסוד: הממשלה הנוכחיעיגון ב איןי פרשנות הטקסט החוקתי מתוכו מראה כ (א

לאפשרות על פיה ראש הממשלה יוכל לשמש, בצד כהונתו הרמה, גם כשר הממונה על

משרד )וממילא למנות לעצמו, בתור שכזה, סגן שר(.

תורת הפרשנות החוקתית המשתמעת והאינדיקטורים שבעזרתם נשלפת (ב

לגבי הכהונה דר שליליבהסההשתמעות האמורה מובילים למסקנה שמדובר כאן

הכפולה ולא בהשתמעות חיובית, המאפשרת את הדבר. הדבר נלמד מההיסטוריה

ואף היה לו הד בטיעוניהם של העותרים חוק יסוד: הממשלה החוקתית של תיקוני

שהביאו סוגיה זו לראשונה לפתחו של בית משפט זה וגם בפסיקה קודמת. אף הערכים

רים וההשלכות הנלמדות מהמשפט המשווה מובילים החוקתיים העומדים בבסיס הדב

הקיים המצב –כולם לאותה תובנה. מעבר לכך אפילו מדובר היה בהשתמעות חיובית

, המוגבל לחוק יסוד: הממשלה הנוכחי 24הקבוע בסעיף מ"הסדר המודל" חורג

לתקופה של שלושה חודשים בלבד.

ר שלנו להשאיר את אין בכוחו של הנוהג הקונסטיטוציוני הנטען בהקש (ג

על כנה. –ההתנהלות שנתקפה בעתירה

הקביעות הנ"ל מבוססות, בין השאר, גם: (ד

, שעל פיו הוא חוק יסוד: הממשלה הנוכחי( על מעמדו הראוי של ראש הממשלה מכח 1)

אמור לפעול כ"ראש ממשלה דמוקרטי", וכ"מנצח" על "תזמורת השרים" )ולא כאחד

הנגנים(;

וטל על ראש הממשלה מתוקף תפקידיו הסטטוטוריים, ועל הצורך ( על העומס המ2)

להבטיח את ה"ניטרליות" שלו ביחס לשרים ולמשרדים, כדי שלא ייקלע לניגוד עניינים

מוסדי פוסל.

,עקרון החוקיות, עקרון הפרדת הרשויותהקביעות האמורות נתמכות אף על ידי ה(

וקתיות כמו: חופש העיתונות. מהכפיפות הנדרשת לזכויות יסוד ח ומתחייבות

46

ג'ורג' , כאשר הנשיא 1789האמיתות הנ"ל היו ברורות בארה"ב כבר בשנת .49

ראה להעיר כך: וושינגטון

"The impossibility that one man should be able

to perform all the great business of the State, I

take to have been the reason for instituting the

great Departments, and appointing officers

therein, to assist the supreme Magistrate in

discharging the duties of his trust” (30 Writings of George Washington, 333-334 (May 25, 1789) (John C. Fitzpatrick ed., 1939))

", תפסת –לא תפסת, תפסת מועט –תפסת מרובה ותם: "מקורותינו אף קדמו לכך בהנח

וראוי שפרנסינו ינהגו כאמור.

פרק ז': תגובות והערות לעמדות חברי

, א' רובינשטייןלאחרונה הגיעו אלי חוות הדעת של חברי: המשנה לנשיאה .50

דינה, בפסקוכן התוספות שהכניסה חברתי הנשיאה נ' הנדל השופט ,ס' ג'ובראןהשופט

בות גישתי ועמדות חברי. הדברים החשובים הללו מחייבים התייחסות ואעשה זאת בעק

בקצרה להלן.

שולל במתכונתו חוק יסוד: הממשלה חבריי סבורים, כעמדת הנשיאה, כי אין .51

הנוכחית מראש הממשלה את הסמכות לכהן במקביל כשר הממונה על משרד. עם זאת,

ובמידה מסוימת אף חברי נ' הנדל פט והשוא' רובינשטיין חברי: המשנה לנשיאה

אוחזים בדעה כי יתכן ושפעת התיקים שאוחז בהם ראש הממשלה ס' ג'ובראן השופט

. להגיע לכדי חוסר סמכותלעת הזו מובילה למצב של חוסר סבירות, העלול

לא שיניתי מדעתי שכבר עתה –אחרי שקראתי בעיון את כל חוות הדעת הנ"ל .52

סר סמכות, זאת מהטעמים הרבים שמניתי לעיל, ואולם נוכח יש בפנינו מצב של חו

, א' רובינשטייןהשופט מוכן אני להצטרף לגישתו של המשנה לנשיאה, –עמדת חברי

כי העתירה תידחה, בכפוף ל"התראת בטלות" ,מצדד בה נ' הנדלשגם חברי השופט

(.עניין ההסתדרות הרפואיתשנוציא למשיבים )כפי שעשינו בשעתו ב

גורסת למעשה כי ראש א' רובינשטיין גישתו של חברי המשנה לנשיאה

הממשלה המכהן בכהונה אחת נוספת של שר )שר ביטחון, או שר חוץ, או משרד אחר

47

המצריך את תשומת ליבו המיוחדת( אפשרית היא במישור הסמכות ובמישור שיקול

וכבר היו דברים יחוק יסוד: הממשלה הנוכחמשמעית ב-הדעת, שכן הדבר לא נשלל חד

מבקשים שלא לקבוע בעתירה זו ס' ג'ובראן-ונ' הנדל מעולם. חבריי, השופטים:

מסמרות בנושא מספר המשרדים שיכול ראש הממשלה להחזיק בהם, שכן העתירה

של ראש הממשלה לכהן כשר הממונה על משרד, בנוסף לכהונתו כראש בסמכות עניינה

של מספר משרדי ממשלה. יחד עם זאת גם הם כשר מינויו בסבירותהממשלה, ולא

השימוש בסמכות זו יתכן ועשוי להצדיק התערבות של בית משפט זה היקףסבורים ש

תנאי בעתירה -סבר כמוני כי ראוי היה להוציא צו עלנ' הנדל בעתיד. לכן חברי, השופט

", כהצעת חברי, המשנה לנשיאה.התראת בטלות" והוא אף מוכן כי תינתן

ובשל הצורך ליתן ביטוי למיצוע כלל הדעות השונות –האמור לעיל נוכח .53

א' רובינשטיין מוכן אני להצטרף לחילופין לגישתו של חברי המשנה לנשיאה –במכלול

3393/07דנ"א -ב ננקטה של מיצוע כי נוציא "התראת בטלות" למשיבים. דרך דומה

א' -, ומ' נאורי השופטים: (, שם חבר14.07.2011) פקיד שומה ירושלים נ' איקאפוד

הצטרפו אופרטיבית לתוצאה שהוצעה ע"י ס' ג'ובראןוהשופט )כתוארם אז( רובינשטיין

שם, מבלי לבטל דעתם העקרונית בנושא שעמד לדיון באותה א' חיות חברתי השופטת

פרשה.

אוסיף ואעיר כי ניתן למצוא תימוכין מסוימים לעמדת חברי, המשנה לנשיאה,

)שנחקק 2008 –חוק שירות מילואים, תשס"ח ל 8חוקתי בהוראת סעיף -התת במישור

חוק יסוד: וטרם שבאו לעולם תיקוני ענין ההסתדרות הרפואית אמנם טרם שנפסק

אפשרות שראש הממשלה יכהן גם כשר מניחההאחרונים(. ההוראה האמורה הממשלה

ביטחון וקובעת כדלקמן:

, רשאי השר )שר 7-ו 6)א( על אף הוראות סעיפים .8"

(, באישור הממשלה, ח"מ –הבהרה שלי –הביטחון

בנסיבות חירום ולאחר ששוכנע שביטחון המדינה מחייב

–זאת

( לקרוא, בצו, לכל חייל מילואים להתייצב לשירות 1)

מילואים כפי שנקבע בצו, במקום ובזמן שנקבעו בצו,

;ולשרת שירות מילואים כל זמן שהצו עומד בתוקפו

( להסמיך, בצו, פוקד או מוסמך, לקרוא לחייל 2)

(.1מילואים להתייצב ולשרת כאמור בפסקה )

( שוכנע השר, כי עקב דחיפות העניין יש לקרוא 1)ב( )

לחייל מילואים לשירות לפי סעיף קטן )א( עוד לפני

שניתן לקבל את אישור הממשלה, רשאי הוא, בהסכמת

ות חירום בלא ראש הממשלה, לקרוא לשירות בנסיב

48

מכהן ראש הממשלה כשר הביטחון, יתייעץ אישור כאמור; ;עם ממלא מקום ראש הממשלה, אם מונה

(, יודיע על כך מיד 1פעל השר לפי הוראות פסקה ) (2)

לממשלה, והיא רשאית לאשר את הקריאה לשירות

בשינויים או בלי שינויים או שלא לאשרה; אישרה

ראו אותה כאילו אושרה הממשלה את הקריאה לשירות, י

מראש על ידי הממשלה לפי הוראות סעיף קטן )א(;

תוקפה של קריאה לשירות כאמור יפקע כעבור שבעה

ימים מיום שניתנה, אם לא אושרה בידי הממשלה קודם

.לכןצו לפי סעיף קטן )א( או )ב( יובא על ידי השר, )ג(

שעות מעת שניתן, 48-בהקדם האפשרי ולא יאוחר משור הוועדה, אשר רשאית לאשרו, בשינויים או בלי לאי

שינויים, לא לאשרו, או להביאו לפני הכנסת; תוקפו של ימים מיום שניתן, אם לא 14צו כאמור יפקע כעבור

אושר בידי הוועדה או בידי הכנסת, קודם לכן." (.ח"מ –)ההדגשות שלי

על התזמורת, אותו ביחס למודל של המנצח –מוצא אני אף לנכון לציין כאן

כי יש בנמצא בעולם מנצחים בודדים שבצד ניצוחם הם מנגנים –אזכרתי קודם לכן

יחד עם התזמורת בכלי אחד )ואחד בלבד(, ואולם אלה הם בבחינת יוצאים מן הכלל

נדירים ביותר, המעידים דווקא על הכלל.

ת הבטלות" בזמן ש"התרא –סבור כי בתקופת הביניים נ' הנדלחברי, השופט .54

אינני ולהביע דעתו בסוגיה.חוק יסוד: הממשלה יכול המכונן לתקן את –תהיה בתוקף

. הנני עניין ההסתדרות הרפואיתעמדה דומה ב כאמור שולל גישה זו ואף הבעתי בשעתו

אף מסכים לדעתו שהקריאה למכונן לעגן בחוקי היסוד את מבני היסוד של המשטר

ה. עם זאת קביעתו הנוספת כי בכל מצב אין בידינו איננה בגדר הורא –הישראלי

ראויה לסיוג במקרים חריגים מסוימים )עיינו: אהרון ברק, –להורות למחוקק לחוקק

, כרך משפט וממשלאמור להתפרסם השנה ב) "הזכות החוקתית להגנה והחובה לכבדה"

רישתו של רונן פוליאק, בית המשפט והחובה לחוקק )המאמר הוגש לכנס לרגל פ ;יז(

(.וטרם פורסםאשר גרוניס נשיא בית המשפט העליון )בדימ'(

חברתי הנשיאה סבורה כי אין מקום ליתן כאן סעד של "התראת בטלות", שכן .55

זה לא נתבקש ולא ניתנה למשיבים הזדמנות נאותה להתייחס לכך. על כך משיב חברי,

המשנה לנשיאה:

התיחסות אוי לי מיוצרי ואולי לי מיצרי", ואי""כמחרישים היתה מותירה לטעמי את פסק דיננו כמעין "תעודת הכשר" למצב קיים, שלא לה היתה כוונתנו;

49

משפטית, ואולי גם ל"ב, כ'( איובלי" )-"אדברה וירוחנועיל. מכל מקום, ככל שהנושא ישוב ויידון, פתוחה

כמובן הדרך לטענות הצדדים שיישמעו בנפש חפצה".

ף אני את קולי לדעת חברי המשנה לנשיאה. הטעם לכך כפול: בנושא זה מצר

אם הצדדים אינם מעלים בפנינו, למשל, הוראת חוק רלבנטית, היתכן שבפסק (א

דיננו נתעלם מהמצאותה של זו ומהשלכותיה על העתירה )אגב דחייתה( ולּו לעתיד. דין

לכאורה לעינינו.סבירות ולחוסר מידתיות הנגלה -דומה צריך לחול, לדעתי, ביחס לאי

האגודה לסיוע ולהגנה על זכויות הבדואים בישראל נ' עיריית 7311/02בבג"צ (ב

( הוצא בדעת רוב של חברי עניין האגודה לסיוע( )להלן: 22.06.2011) שבע-באר

מ' )כנגד דעתה החולקת של השופטת )כתארה אז( ס' ג'ובראן-ו א' פרוקצ'יההשופטים:

תנאי שהוצא בעתירה. -על-ה מהצושחרג לכאור צו מוחלט( נאור

הטעם, עליו התבססה תוצאה זו שם, נתלה, בין השאר, בכך שהצו המוחלט

תנאי המקורי -על-שהוצא הוא בבחינת "מועט" הנכלל בגדרו של "המרובה" לגבי הצו

שהוצא.

עניין ב בנושא האמור מבלי להביע דעה נחרצת לגבי המחלוקת שנתגלעה

פה אףקרה שבפנינו הוא בבחינת קל וחומר למה שאירע שם, שכן המ – האגודה לסיוע

את העתירה, בכפיפות ל"התראת הבטלות", דוחיםאנו מה גם שכאן מדובר ב"מועט",

יוכלו עותרים להגיש עתירה חדשה בעתיד, –אם המצב לא ישתנה –אשר ביחס אליה

עניין ההסתדרות בוזכויות המשיבים תשמרנה בהליך הבא. כך נהגנו אף אנו בשעתו

מלמדת –על דעת כולנו – פסק הדין החלקיוהשתלשלות האירועים שהביאה להרפואית

שדרך זו אכן ראויה היא.

סוף דבר

בראשיתבפירושו ל רש"ילסיום דומני שראוי להזכיר את הלקח שלימד אותנו .56

ים המלאכ שלושת(, כאשר הסביר את הטעמים להופעת פרשת ויראי"ח, פסוק ב' )

נ', ב', הקובע בראשית רבה , זאת תוך שהוא מביא ציטוט מאבינו אברהםשניצבו על

כדלקמן:

".אין מלאך אחד עושה שתי שליחויות"

ש ו פ ט

50

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

האם מוסמך ראש הממשלה להחזיק בתיק או תיקים מיניסטריאליים בנוסף .א

נוקבת זו היא ביסוד המחלוקת שנפלה בין חברתי לכהונתו כראש ממשלה? שאלה

הנשיאה לחברי השופט מלצר. העותרת משתיתה עמדתה כי הדבר אסור, על השינוי

בחוק יסוד: הממשלה, שבו נשרה ההוראה ה"היסטורית" שאיפשרה לראש הממשלה

24)ד( הישן(, וכן להוראת מילוי המקום ה"זמני" של שר )סעיף 33לכהן כשר )סעיף

ום(. המשיבים סבורים כי עולם כמנהגו נוהג, כך נהג מקדמת דנא, ואין להשמטה כי

משמעות, ואין הנעשה כיום סותר את הדין. אקדים מסקנה לביאור, ואומר שלדעתי גם

אם המצב המשפטי כיום נוטה לכיוון עמדתה של חברתי, וכך ככל הנראה, הריהו עלול

אי סבירות, שכן זו עלולה להפוך לחוסר לעמוד על כרעי תרנגולת אילו נדון בגדרי

סמכות, ואזי לפנינו עמדת חברי. לא אטע מסמרות כאן ועכשיו, משלא שמענו כל

טיעונים בהקשר זה; אך אקרא על הדברים, ולא לזמן רב לטעמי, את "התראת הבטלות"

( 2009)ההסתדרות הרפואית בישראל נ' ראש ממשלת ישראל 3002/09שניתנה בבג"ץ

( שם לעניין המוסד של "סגן שר במעמד שר" )פסקה ההסתדרות הרפואיתן עניין )להל

מ"א לחוות דעתי(, והכל כפי שאנמק בקצרה.

חברתי תיארה את תולדות הנושא והגיעה למסקנה כי שתיקת חוק היסוד כיום .ב

לעומת המצב ששרר "אינה מהוה הסדר שלילי חוקתי, אלא השתמעות חוקתית חיובית"

וזאת מתוך מבט רחב אל ההיסטוריה הטרום חוקתית, שקדמה לחוק יסוד: (,6)פסקה

הממשלה, ההיסטוריה החוקתית והפרקטיקה מקדמת דנא. לשיטת חברתי אין הסדר

מתכליתו האובייקטיביתמילוי המקום הזמני מוציא את הסמכות ה"קבועה". לשיטתה,

יסוד שראש -תפיסתמן ההיסטוריה, מתחייבת –בין השאר –של הנושא, הנלמדת

הממשלה מוסמך לכהן גם כשר ממונה על משרד.

אחרת סבור חברי השופט מלצר, שהשלב הנוכחי בתיק יסוד בהערותיו בעניין .ג

)הנזכר(, שהושלם למעשה בפסק דיננו החלקי בתיק הנוכחי ובא ההסתדרות הרפואית

יסטריאלי למשרד הבריאות, תחת "סגן השר במעמד שר" שעבר מן העולם, גואל מינ

הביע חברי דעה, כי ראש הממשלה אף ההסתדרות הרפואיתככל משפטו וחוקתו. בעניין

הנזכר(, 24אינו יכול לכהן כשר ממונה על משרד, למעט לתקופה זמנית )על פי סעיף

לא למנות סגן שר. השקפתי בעניין הערה זו היתה, כפי שהביא חברי –שם –וממילא

ון לעתיד לבוא, ו"כדברי הפתגם הסיני, גם המסע הארוך עתה, כי הסוגיה טעונה ליב

51

ראשיתו בצעד אחד" )פסקה מ"ג לחוות דעתי(. בסקירה רחבה של המשפט הפנימי

והמשוה סבור חברי, כי עצם ההנחה המשפטית )אוסיף: גם אם היא תיאורטית

השרים )כעולה משאלה כלבמציאות הגיונית( שראש הממשלה יכול למלא את תפקידי

נשאלה באת כוח המדינה בדיון בפנינו בתיק הנוכחי(, מרוקנת את הוראות חוק היסוד ש

( ולעניין מעמד ראש הממשלה אל מול 1לעניין מהות הממשלה כרשות המבצעת )סעיף

)א((, בהיות ראש הממשלה בכינויו ובתפקידו לא "שר" כאחרים, לא 5השרים )סעיף

לא כמעמד כל שר שיהיה "ממונה על "ראשון בין שוים" אלא בעל מעמד מיוחד,

)ג((. חברי מביא לכך ראיות שונות, שלא אחזור עליהן כדי שלא 5משרד" )סעיף

להלאות. בשונה מחברתנו הנשיאה, הוא סבור כי ענייננו משמיע הסדר שלילי ולא

)ד( בחוק היסוד בנוסחו הנוכחי היא 33השתמעות חיובית, ולשיטתו השמטת סעיף

ילי, כעולה גם מן הוראת אי האמון הקונסטרוקטיבי המלא בסעיף בחינת הסדר של

)ב( לחוק היסוד הנוכחי. לשיטתו, על פי ערכי היסוד של שיטתנו "ראש הממשלה 28

הוא מנצח על התזמורת" ולא נגן, גם בשל העומס המוטל עליו ועקרון החוקיות. הוא

בטלות כמו "סגן השר סבור, כי הנוהג עד הנה היה מוגבל בזמן, ומכל מקום דינו

במעמד שר".

חוקתית המלמדת על התכלית, אינה -חברתי משיבה כי ההיסטוריה הטרום .ד

, שאינו שיקול הדעת, וכי עסקינן איפוא במישור הסמכותתומכת בעמדת חברי במישור

חלק מן העתירה ואינו טעון הכרעה )כגון למשל נושא העומס המוטל על ראש

חריותו(. הממשלה בריבוי משרדים שבא

איזוהי הדרך שיבור לו הפרשן? לפני שני עשורים כתבתי מאמר, שגם אוזכר .ה

משפט הלכה למעשה", –ידי חברי, ושמו "חוק יסוד: הממשלה במתכונתו המקורית -על

נתיבי ממשל , אשר פורסם בשנית לימים בעריכה קלה בספרי 571ג' )תשנ"ו( וממשל

ב זמן קצר לאחר שסיימתי שבע וחצי שנות . המאמר נכת79(, 2003-)תשס"גומשפט

כהונה כמזכיר הממשלה בארבע ממשלות וכלל חלק מלקחיי מאותן שנים. בינתיים

– 1997ישבתי עוד כשבע שנים ליד שולחן הממשלה כיועץ משפטי לממשלה )פברואר

(, ונתוספו לקחים, שלא שינו את העיקר. במאמר נכתב בהרחבה על "משחקי 2003סוף

", תחת הכותרת "אחריות: עיוות ואי תקינות", והובאו דוגמאות למצבים התיקים

(. וכך נאמר בין השאר 98-97אנומליים בממשלה שלא אשוב עליהן )ראו בספרי עמ'

בספר(: 98)עמ'

52

"סוג אחר של אי תקינות, פחות במישור הפורמלי )וכחלוף הזמן גם בו( ויותר במהות, השתקף בשנים

תיקים כמו הדתות והפנים במשך האחרונות בהחזקתידי ראש הממשלה, דבר שמנע ניהול -תקופה ארוכה על

מיניסטריאלי אמיתי של המשרדים, ורוקן מתוכן מהותי את מושג האחריות ... האמור ממקד את תשומת הלב –לשאלות של תרבות השלטון וכיבוד שלטון החוק

נושא הטעון בראש ובראשונה הפניית הערכים ות אל תוך הפרקטיקה הממשלתית, ועיקרו והעקרונ

תהליך חינוכי, שספק אם נותנים עליו את הדעת".

מה שהיה כך לפני עשורים אחדים התעצם לנגד עינינו; כיום מחזיק ראש

הממשלה גם בתיקי החוץ, הכלכלה, התקשורת והפיתוח האזורי. גם לשיטת חברתי

את הכוונה האובייקטיבית והכוונה לעניין הסמכות, שביסודה כנראה אכן משקפת

הסובייקטיבית ההיסטורית אליהן אשוב, אומר מצדי כי ברי שלפנינו תהליך לא בריא

אף אם הכוונות טובות והאילוצים מכבידים. עצם היכולת –בסמכות בעייתי של שימוש

התיאורטית הלכאורית לריבוי התיקים עוד ועוד אומרת אף היא דרשני. דעתי משכבר

וכחלוף ה, כמצוטט מעלה, כי יש במצב כזה "אי תקינות, פחות במישור הפורמלי )הית

א"ר(, ויותר במהות...". שאלה היא, גם בהנחת סמכות –( )הדגשה הוספה הזמן גם בו

קיימת, האם "עיוות ואי תקינות של הסמכות" ככותרת הפרק במאמרי, אינה עוברת אט

אפשרי במישור המשפטי. הנה מפי השופט אט לכיוון חוסר סמכות; הדבר אינו בלתי

353( 1פ"ד נ) סביח נ' מפקד כוחות צה"ל 1730-96)כתארו אז( מישאל חשין בבג"ץ

(, כי יכלה להיות סיטואציה של "החלטה שלא כדין... 365(, שם אמר )עמ' 1996)

החלטה היא השקולה להחלטה שנעשתה בחריגה שאינה תומכת עצמה בשיקול דעת ראוי,

חאלד אבו חאשיה נ' " )הדגשה הוספה; הובא גם בדברי השופט מזוז בבג"ץ תמסמכו

(. 16(, פסקה 2015) המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית

נקלעתי לכלל דילמה; המציאות, שהתרחבה לנגד עינינו מאז הגשת העתירה, .ו

תיקים נוספים לתקופה ארוכה, להבדיל מארבעהשבה מחזיק ראש הממשלה לא פחות

מתקופה קצרה של מעבר שמאפשר חוק היסוד כאמור, זועקת דרשני. יתכן כי המצב

נובע בחלקו מאילוצים פוליטיים אמיתיים כאלה ואחרים, אך ברי כי גם אם פורמלית

היא תקינה, מהותית אין כאן תקינות. האם איננו מתקרבים ל"קו האדום" של אי סבירות

מוכשר ככל שיהא, ואין ספק בכשרונות ראש ההופכת לחוסר סמכות? היכול אדם אחד,

הממשלה, ושהוא "העסוק שבעסוקים, אבי כל העסוקים" )ראו פסקה כ"ג לפסק דיננו

החלקי בעתירה זו(, למלא כראוי את כל שפעת התפקידים, שכל אחד מהם, בודאי רובם

משרד החוץ, משרד –הגדול, דורש תשומת לב מרבית של "משרה שלמה" ויותר

, משרד התקשורת והמשרד לשיתוף פעולה אזורי. האם הציבור מקבל את הכלכלה

53

לא –הבקי מכל אחר –השירות שהוא ראוי לו מן השר? דומני שגם ראש הממשלה

יאמר כך, ויהיו משרתי הציבור הנושאים בנטל היומיום טובים וראויים. ספק רב איפוא

דימים שונים, במיוחד לתפקיד אם התשובה לשאלה זו יכולה להיות חיובית. אכן היו תק

בתולדות המדינה היה זה בעיקר משרד הביטחון, מימי דוד –מיניסטריאלי חשוב אחד

(, יצחק 1967גוריון, ראש הממשלה ושר הביטחון הראשון )וכך גם לוי אשכול )עד -בן

רבין, אהוד ברק ובתקופות קצרות מנחם בגין ויצחק שמיר(, אך ראש הממשלה השני,

, היה גם שר החוץ. יתכן שאין לנעול את הדלת לחיבור כזה, אף כי נשתנו משה שרת

הזמנים והמעמסה בכל משרד, מאלה, בודאי משרד הביטחון ומשרד החוץ, למיטב

הבנתי כבוגר המשרדים הללו, הלכה וגברה. באופן רצוי צודק חברי השופט מלצר

משלה הוא "המנצח בהביאו לדוגמה ממשלים חשובים בעולם החופשי שבהם ראש המ

על התזמורת" אך אינו, בנוסף, גם נגן באחד הכלים. ניצבת איפוא השאלה כיצד

להתיחס למצב שבו ראש הממשלה מרבה לו תיקים, ויהיו השיקולים אשר יהיו, וזאת

לא לתקופת מעבר קצרה אלא ב"חתימת קבע".

היג, לא אוכל בהקשר דנא שלא להזכיר את עצת יתרו חותן משה לחתנו המנ .ז

י"ח, י"ג( ושאלו "... שמותהערב" )-הֹבקר עד-לאחר שראהו יושב לשפוט את העם "מן

-ב קר עד-העם נצב עליך מן-הדבר אשר אתה ע שה לעם, מדוע אתה יושב לבדך וכל-מה

טוב הדבר אשר אתה ע שה; -, י"ד(. ובהמשך מזהיר יתרו את משה "... לאשםערב" )

תוכל עׂשהו לבדך" -עמך, כי כבד ממך הדבר, לאהעם הזה אשר -אתה גם-נב ל תבל גם

חיל יראי אלהים אנשי -העם אנשי-י"ח(. ועל כן באה העצה "ואתה תחזה מכל-, י"זשם)

, שםם שרי אלפים שרי מאות שרי חמשים ושרי עשר ת" )ה̤לאמת ׂשנאי בצע ושמת ע

מה יפים כ"א(. יש רואים את יתרו כיועץ הארגוני הראשון, מכל מקום במשפט העברי. כ

דברים אלה לענייננו, והרי אזהרת יתרו למשה אינה רק באשר לכוחו שלו, אלא

"כובדו רב יותר –להשפעת הדבר על העם, וכדברי רש"י על הדיבור "כי כבד ממך"

מכוחך". הנה כל התורה המינהלית בפרק אחד.

ידי העותרים עצמם לשאלת -והנה הדילמה: עתירה זו הוגבלה ויוחדה על .ח

סמכות, ולא לשאלת הסבירות. נושא הסבירות לא נדון בפנינו איפוא כל עיקר, כאמור. ה

על כן קשה, בנושא רגיש כל כך, להלום שימוש ויישום כאן ועתה בתיזה של אי

הסבירות ההופכת לחוסר סמכות.

54

במסגרת שבה אנו נתונים בעתירה, דומה איפוא שיד המצב המשפטי הותיק, .ט

ל העליונה לעת הזאת. בשונה מחברי השופט מלצר איני סבור שבו תומכת חברתי, ע

המכונן. מהכרת -שניתן לומר כי השמטת הסעיף המסמיך משקפת רצון המחוקק

המערכת סבורני כי עסקינן בהשמטה אקראית של מה שנראה כמובן מאליו, כי כך היה

הייתי מאז ה' באייר תש"ח, קרי, שראש הממשלה מילא תפקיד שר נוסף. על כן לא

רואה בכך כיום הסדר שלילי, אך שהלב היה נוטה לכך בודאי כשהמדובר בשיירת

משרדים גדולה הנגררת אחרי רכב ראש הממשלה; אולי לא הייתי אומר כך בנחרצות

אילו עסקנו בתיק חשוב אחד נוסף ותו לא. לא אתימר להכניס ראשי במינוח הרם של

לטעמי קשה מאוד להניח שמי בכנסת סבר "השתמעות" כזו או אחרת; בעברית פשוטה,

כי ננעלה הדלת לתיק מיניסטריאלי נוסף לראש הממשלה, וההיסטוריה מייצגת גם

"תכלית אובייקטיבית"; מכאן כהכרעת חברתי בשאלת הסמכות לעת הזאת; אך מנגד

מסופקני אם סבר מי מן המחוקקים כי ניתן לחשוב על "מדרון חלקלק" של שפעת

דרי השכל הישר. במכלול סבורני כי לעת הזאת יש ללכת בדרכה תיקים, אף בג

המשפטית של חברתי. עם זאת, ובלא נטיעת מסמרות, עלי להוסיף לכך בקול צלול את

התראת הבטלות, בהקשר "אי הסבירות ההופכת חוסר סמכות". לטעמי חיוני שבית

עתיד לא רחוק, משפט זה האמון על משאלת הממשל התקין, יעיר כיום במבט צופה פני

בדבר אפשרות זו. כשלעצמי סבורני, כי מחובתנו לתקינות החוקית של הממשל, עלינו

כשמונה חודשים –למשל –לומר, כי ככל שלא ישתנה המצב הקיים מהותית במשך

נוספים והנושא יבוא לביקורת שיפוטית, כמובן יישמעו טענות בלב פתוח, אך הסוגיה

לא היה בעתירה זו.תהא ראויה לבירור מלא, ש

לא אאריך במקום שראוי לקצר לאחר כל דבריהם היפים של חבריי, ואחזור .י

הסמכות דהיום קיימת לכאורה, אך היא קרובה לסכנת הידרדרות לאי סבירות –ואומר

ויפה תיקונה שעה –ההופכת לחוסר סמכות, והנה לטעמי "התראת בטלות" כאמור

כך או אחרת, בממשל תקין וראוי. לעת הזאת אצטרף אחת קודם, באופן שיהא גם סביר,

לחברתי הנשיאה.

4למקרא חוות דעתו של חברי השופט הנדל אוסיף: יש צדק בהערתו )פסקאות .יא

( באשר לכך שנושא שנותר עמום במידה רבה בחוק יסוד: הממשלה דהאידנא ראוי 5-ו

ראו פסקה ו' לחוות להבהרה חקיקתית. הדבר נובע גם מהתרבות המשימות בכל משרד )

דעתי(. יש לכך גם השלכות על משילות ודמוקרטיה, וראש הממשלה, בשל נסיונו

והכרת המטלות הרבות הרובצות לפתחו, הוא בודאי הראשון היודע זאת; והדברים

נאמרים במונחים פשוטים של יכולת אנושית מול הררי החלטות, גם מעבר לשאלות

55

, והכל כדי שלא להגיע חלילה ל"קש ששבר את גב פוטנציאליות של ניגודי עניינים

רשות העתיקות נ' מפעלי 1761/02הגמל". וכבר כתב המשנה לנשיא מ' חשין בע"א

, שם בסוגיה של הפעלת הדוקטרינה של בטלות יחסית, "נזכור 57( פסקה 2006)תחנות

ק אותם ונשמור: השכל הישר ותבונת האדם הם ידידינו הטובים והנאמנים ביותר; נחזי

דין נחזיק אותם בידינו כל העת -תמיד באשפה שעל שכמנו, ולעת פירוש חוק והכרעת

לבחינה אם מניעים הם את ראשיהם בהסכמה לנו".

( את חשיבות החקיקה במשפט 5ולבסוף, חברי השופט הנדל הזכיר )פסקה .יב

קוק חשיבות בהירות החקיקה(, והביא מדברי הרב א"י הכהן –העברי )אולי יש לומר

אם נרצה, כוח הדמוקרטיה. –בישראל מלוכהלעניין כוחה של האומה בשעה שאין

ידי ברשימתי "מלכות ישראל לעומת דינא דמלכותא, בעקבות -דברים אלא הובאו על

ספרו של השופט ד"ר גרשון גרמן 'מלך ישראל: ריבונות לדורות בראי ההלכה ומעמדם

-494, 489(, 2006-כ"ב )תשס"ו י משפטמחקרשל חוקי הכנסת בעולמה של ההלכה'"

ידי הרב שאול ישראלי, פוסק ציוני מובהק, עורך קבצי -; דברי הרב קוק פותחו על493

שבאו להתמודד עם שאלות מדינה משקמה מדינת ישראל )ראו התורה והמדינה

)הרב י' שביב, עורך(, תשנ"א וכן בצומת התורה והמדינהמהדורתם המחודשת במבחר

נוספות ברשימתי שם, וראו גם הרצאת פרופ' א' אדרעי בקבלת פרס צלטנר אסמכתאות

((. הדמוקרטיה היא רעיון נפלא. יישומה ומניעת שיתוקה או התפוררותה 22.3.16)

ידי מערכת חוקים שיאפשרו לתרגמה למציאות מתפקדת, חרף -יושגו, בין השאר, על

.אילוצים וקשיים. בפסק דין זה מבקשים אנו לתרום לכך

ולבסוף, איני יכול שלא להידרש להערת חברתי הנשיאה לעניין "התראת .יג

הבטלות". "אוי לי מיוצרי ואוי לי מיצרי", ואי התיחסות כמחרישים היתה מותירה

לטעמי את פסק דיננו כמעין "תעודת הכשר" למצב קיים, שלא לה היתה כוונתנו;

גם נועיל. מכל מקום, ככל שהנושא ל"ב, כ'( משפטית, ואולי איובלי" )-"אדברה וירוח

ישוב ויידון, פתוחה כמובן הדרך לטענות הצדדים שיישמעו בנפש חפצה .

המשנה לנשיאה

56

:השופט ס' ג'ובראן

מזה, נאור מ'הנשיאה –הפכתי ועיינתי בחוות הדעת החולקות של חבריי .1

מאירי עיניים הם, אני מלצרט מזה, ועל שאף שטעמיו של חברי השופ ח' מלצרוהשופט

מצטרף לדעתה של חברתי הנשיאה.

כפי שמפרטת חברתי הנשיאה, הנוהג לפיו ראש הממשלה מכהן במקביל גם .2

לחוות 11-9בתפקיד של שר הוא נוהג מקובל בשיטת הממשל הישראלית )ראו פסקאות

2, פסקה אלההסתדרות הרפואית בישראל נ' ראש ממשלת ישר 3002/09דעתה; וכן בג"ץ

((. אני מסכים עם גישתה לפיה היעדרה של 9.6.2009) ד' בינישלפסק דינה של הנשיאה

הוראה מפורשת המקנה סמכות זו לראש הממשלה איננה בגדר הסדר שלילי, אלא מעין

השתמעות חוקתית חיובית. מבלי לצעוד בדרכו העשירה והמעשירה של חברי השופט

יסוד: הממשלה -הכללת הסמכות בגדרו של חוק-י, דומני כי על מנת שאח' מלצר

( תיחשב הסדר שלילי, הייתה נדרשת התייחסות קונקרטית 2001המתוקן )משנת

43/16ומודעת של המחוקק לשינוי ששתיקת התיקון מביאה עמה )ראו והשוו: בג"ץ

70, פסקה תנועת אומ"ץ אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ' ממשלת ישראל

((. זאת, בפרט כאשר מדובר בשינוי חוקתי משמעותי, המבטל 1.3.2016לפסק דיני )

נוהג מושרש בשיטה הישראלית.

השימוש בסמכות הוא אשר יתכן ועשוי להצדיק היקףאולם, לשיטתי, .3

שאינה מפורשת. משתמעתהתערבות בית משפט זה, בפרט שעה שמדובר בסמכות

7כפי שפירטה המשיבה בנספח מש/ –גם כשר אמנם, בעבר אכן ראשי ממשלה כיהנו

בלבד או על אחדלתגובתה. עם זאת, לרוב היה מדובר בכהונה כשר הממונה על משרד

שניים לכל היותר, בדרך כלל משרד החוץ ו/או הביטחון. במקרים הבודדים שבהם ראש

היה זה לתקופה זמנית –הממשלה כיהן כשר הממונה על שלושה משרדים ומעלה

ולא כדרך קבע. כך למשל, מהדוגמה אותה הביאה חברתי הנשיאה בציטוט בלבד

לחוות דעתה, ניתן להיווכח כי ראש הממשלה דאז מנחם בגין כיהן כשר 11בפסקה

". בתקופת מעבר קצרההממונה על משרדי הרווחה, המשפטים, התחבורה והתקשורת "

מיום –במספר ארבעה –בפועל, תקופה זו אכן ארכה חודשים ספורים בלבד

. 24.10.1977ועד ליום 20.6.1977

57

לטעמי, המצב הנוכחי שבו אנו נמצאים ושכלפיו מופנית העתירה, לפיו ראש .4

ללא הסמכה מפורשת –ממשלה ממונה על מספר משרדי ממשלה לתקופה לא מוגבלת

הוא בעייתי. במצב העניינים הקיים, ראש הממשלה מחזיק בנוסף –היסוד -בחוק

גם את סמכויותיהם של מספר משרדים בעלי –מכויותיו הרבות כראשון בין שווים לס

השפעה לא מבוטלת. בידיו מרוכז כוח רב ויוצא דופן, כך שממשלו הוא הלכה למעשה

"ממשל ראש הממשלה". אציין, כי מסופקני אם מצב זה ראוי הוא בשיטת ממשל

יעיל של הממשלה כאשר יש דמוקרטית. לכך ניתן להוסיף ספקות בדבר תפקודה ה

ריבוי משרדים בידי אדם אחד, בפרט כאשר אותו אדם הוא, כפי שחברי המשנה

–הממשלה: הרשות המבצעת לנשיאה ציין, "עסוק שבעסוקים" )וראו: שמעון שטרית

)עתיד להתפרסם((. 235 פירוש לחוק יסוד: הממשלה

ת ולא מפורשת. חששות אלו רק מתעצמים נוכח היותה של הסמכות משתמע

זאת, משום שגבולותיה של סמכות משתמעת, מעצם טיבה, אינם ברורים ונתונים ביתר

תכונה המחייבת, לדידי, משנה זהירות בשימוש בה כדי שהוא לא –שאת לפרשנות

יעלה כדי חוסר סמכות. בדומה, חברי המשנה לנשיאה סבר כי על אף שהסמכות קיימת

סבירות ההופכת לחוסר סמכות. עם זאת, כפי -לאי היא קרובה לסכנת הידרדרות –

של ראש הממשלה לכהן סמכותשציינה חברתי הנשיאה, עסקינן בעתירה שעניינה ה

של כהונתו כשר של מספר משרדי סבירותכשר בנוסף לכהונתו כראש ממשלה, ולא ה

סבורני כי אכן קיימת, ועל כן –על אף שהיא משתמעת בלבד –ממשלה. סמכות כזו

ינני רואה צורך להרחיב את היריעה בנושא לעת הזו. א

. מ' נאורעל כל האמור, אני מסכים לחוות דעתה של חברתי הנשיאה .5

ש ו פ ט

58

השופט נ' הנדל:

במסגרתו נקבע על –ניתן פסק דין חלקי בעתירה שבכותרת 23.8.2015ביום .1

במעמד שר", והורינו כי יעקב ליצמן, שכיהן ידי מותב זה כי אין תוקף למוסד "סגן שר

באותה עת כסגן שר הבריאות במעמד שר בעוד ראש הממשלה נשא בתואר השר

(. עתה, ניצב פסק הדין החלקייום )להלן: 60הממונה, יחדל לכהן בתפקידו בתוך

לפתחנו היבט אחר של העתירה, שעניינו בשאלת הסמכות של ראש ממשלת ישראל

, כשר בממשלתו שלו. לכהן, במקביל

, בראשות 34-הביעה כנסת ישראל את אמונה בממשלה ה 14.5.2015ביום

אשר החליט להחזיק בידיו ארבעה משרדים ממשלתיים נוספים: החוץ, –בנימין נתניהו

התקשורת, הבריאות והמשרד לשיתוף פעולה אזורי. בעקבות פסק הדין החלקי, נמסר

של יעקב ליצמן. מאוחר יותר הביאו התפתחויות שונות תיק הבריאות לידיו הנאמנות

להעברת תיק הכלכלה אל ראש הממשלה, כך שבמועד כתיבת שורות אלה, ראש

הממשלה עודנו ממלא ארבע משרות מיניסטריאליות קבועות. לטענת העותרת, חוק

יסוד: הממשלה אינו מאפשר לראש הממשלה לכהן, במקביל לתפקידו העיקרי, כשר

כהונה )להלן: ללא תלות בגודלו, היקף פעילותו או במספר התיקים –ממשלתי במשרד

(. משום כך, מבקשת העותרת לבטל את מעמדו של נתניהו כשר בכל אחד מקבילה

מארבעת המשרדים שבהם הוא מחזיק.

, מ' נאורבין חבריי התגלעה מחלוקת בסוגיה. על פי השקפת חברתי, הנשיאה

יסוד: הממשלה משום הסדר שלילי, המונע מראש הממשלה אין לראות בשתיקת חוק

כמו גם –סמכות לכהונה מקבילה. אדרבה, תכליתו האובייקטיבית של חוק היסוד

מלמדים כי השתיקה –שורשיה העמוקים של פרקטיקה זו במסורת הפוליטית בישראל

שרים יוצרת "השתמעות חוקתית חיובית", ופורשת את ההוראות הכלליות בדבר מינוי

גם על ראש הממשלה עצמו. למסקנה זו הצטרפו, איש איש בדרכו, חבריי, המשנה

סבור שאין ח' מלצר. לעומתם, חברי השופט ס' ג'ובראןוהשופט א' רובינשטייןלנשיאה

מפלט מן המסקנה כי חוק יסוד: הממשלה אינו מסמיך את ראש הממשלה לכהן,

דו, ניתוח הוראות שונות בחוק היסוד במקביל, כשר הממונה על משרד ממשלתי. לדי

מלמד כי ראש הממשלה איננו בבחינת שר, ומכאן שלא ניתן להחיל עליו את ההסדרים

הכלליים הנוגעים לשרי ממשלה. נוכח ההיסטוריה החוקתית ועקרונות היסוד של

59

השיטה המשפטית, דוגמת הפרדת הרשויות ועקרון החוקיות, יש לראות בשתיקת חוק

יין משום הסדר שלילי.היסוד בענ

לאחר העיון בחומר, סבורני כי הסוגיה העומדת בפנינו מורכבת ורבת פנים. על

כן, אילו נשמעה דעתי היה ניתן בזאת צו על תנאי המורה למשיבים לנמק את עמדתם,

ולו כדי לאפשר ליבון מקיף ויסודי יותר שלה. ברם, אפשרות זו לא התקבלה על לב

כי דין –עניין, מצאתי להצטרף לתוצאה אליה הגיעה חברתי הנשיאה חבריי. לגופו של

ההיבט הנוכחי של העתירה להידחות. עם זאת, להשקפתי אין להסתפק בניתוח בינארי

של מעמד הכהונה המקבילה. דהיינו, כפי שיובהר להלן, אין להעניק תשובה של אור

והתשתית העובדתית אדום או אור ירוק לשאלת חוקיותה של פרקטיקה זו, מאחר

הקונקרטית עשויה להוביל למסקנה שונה בנסיבות המתאימות. כדי שעמדתי תובן

כהלכה, נדרשת, אפוא, הרחבה. בשלב זה אומר, על קצה המזלג, כי תשובתי לשאלת

חוקיות הכהונה הכפולה היא בגדר אור צהוב.

התוצאה בטרם אדרש להשלכות התשתית העובדתית הקונקרטית, אקדים כי .2

אליה הגעתי, לפיה דין העתירה להידחות, מחייבת התמודדות עם שתי משוכות

משפטיות משמעותיות. הראשונה, והעיקרית שבהן, היא השמטת הוראת ההסמכה

(, ובה נאמר כי 1992)ד( לחוק יסוד: הממשלה )משנת 33המפורשת שהופיעה בסעיף

. חוק היסוד הנוכחי, אשר "ראש הממשלה יכול שיכהן גם כשר הממונה על משרד"

ובכך יש, לכאורה, כדי –וביטל את קודמו, אינו מכיל הוראה דומה 2001התקבל בשנת

להצביע על כוונה לסטות מן ההסדר הקודם ולשלול את הסמכות לכהונה מקבילה.

ברם, ב"כ המדינה, עו"ד שרון רוטשנקר, נתנה מענה משכנע לטיעון זה והבהירה בדיון

את ההשמטה על רקע התמורות הרחבות יותר שחלו בחוק יסוד: הממשלה כי יש לראות

, אף הוא לא כלל הוראת 1968במהלך השנים. לדבריה, חוק היסוד המקורי, משנת

משום שלא היה בה צורך. לעומת זאת, חוק היסוד שהתקבל בשנת –הסמכה מפורשת

ר במישרין על ידי אימץ את שיטת הבחירה הישירה, שעל פיה ראש הממשלה נבח 1992

הציבור. נוכח תמורה זו, אשר יצרה הבחנה מהותית בין ראש הממשלה, שהוא נבחר

ציבור, ליתר שרי הממשלה, נוצר הצורך לעגן במפורש את סמכות ראש הממשלה

לחבוש במקביל את כובע השר. אולם, עם ביטול הבחירה הישירה והחזרה לשיטה

וכחי, שבו ראש הממשלה ושריו לעמוד על הפרלמנטרית הוותיקה, בחוק היסוד הנ

ומכאן שההסמכה המפורשת לכהונה מקבילה שוב איננה –מישור נורמטיבי זהה

; אדרבה, היא משקפת נחוצה. משכך, אין לייחס להשמטה כוונה ליצירת הסדר שלילי

את התפיסה כי "מה שהיה" בטרם המעבר קצר הימים לשיטת הבחירה הישירה, "הוא

שיהיה".

60

לחוות דעתה(, 8מסקנה זו מסתייעת, כפי שציינה חברתי הנשיאה )בפסקה

בכך שהן בדברי ההסבר לחוק היסוד הנוכחי והן בהליכי כינונו בכנסת לא ניתנה

התייחסות כלשהי לסוגיית הכהונה הכפולה. מאחר וענייננו בפרקטיקה פוליטית שימיה

ותה כלאחר יד, מבלי לבחון כמעט כימי המדינה, הטענה כי המחוקק ביקש לעקור א

לבטח על רקע קיומו של –כלל את תכליותיו והשלכותיו של צעד כזה, רחוקה מלשכנע

הסבר חלופי הולם להשמטה.

, היא תורת ההשתמעות ח' מלצרהמשוכה השנייה, עליה עמד חברי, השופט

המלמדת, לדבריו, כי חוק יסוד: הממשלה ביקש ליצור הסדר שלילי –החוקתית

בסוגיה שלפנינו. אמנם, מעבר למורכבות הכללית הכרוכה ביישום תורה זו, גם

במסגרת שיטת המשפט האמריקאית שם הורתה, בולטת הנקודה הבאה כבסיס לדחיית

העמדה. חברי המשיל את היחס בין הטקסט החוקתי לפרשנות המשתמעת ליחס שבין

הדוקטרינה, אך דווקא התורה שבכתב לתורה שבעל פה. משל זה אכן מועיל להבנת

בשל כך, ועל רקע הפרקטיקה המקובלת במסורת הפוליטית הישראלית, יש בו כדי

להפחית את משקל הדוקטרינה בענייננו. לשון אחר, העדר הרמוניה וחפיפה בין התורה

למנהג הקיים מעורר את השאלה –קרי, ההשתמעות החוקתית הלכאורית –שבעל פה

היא אכן פרשנות ראויה של התורה שבכתב, הלא היא חוק האם אותה תורה שבעל פה

יסוד: הממשלה, או שמדובר בשגגה שנפלה תחת ידי הפוסקים בהבנת דברי

המחוקקים. אכן, חברי הפליא לתאר את הבעייתיות המובנית בכהונה של ראש ממשלה

אם בשל הכרסום בעקרון הפרדת הרשויות, אם בשל הפגיעה –כשר במשרד מסוים

שרית בזכויות יסוד ואם בשל אספקטים שונים של "נראות מעשית" בדבר המעמד האפ

של שר רגיל והקושי העולה כאשר הוא גם ראש ממשלה. אולם, לדעתי, מן הקביעה כי

כהונה מקבילה אינה רצויה ועד למסקנה בדבר קיום הסדר חוקתי השולל את הסמכות

הקיים, שעל פיו כיהנו ראשי ממשלה לפעול בדרך זו, ארוכה הדרך. במובן זה, הנוהג

כשרים בממשלותיהם, מספק אינדיקציה משמעותית לכך שהפגמים עליהם הצביע חברי

לא חצו את רף האיסור המשפטי, ולא תורגמו להגבלה חוקתית על כהונה מקבילה.

ודוק, אין בכוונתי לטעון כי הנוהג "גובר" על הוראה חוקתית. אדרבה, ברוח האנלוגיה

שבעל פה, סבורני שראוי ליישם בענייננו את הכלל התלמודי הקובע כי "כל לתורה

הלכה שהיא רופפת בבית דין ואין את יודע מה טיבה, צא וראה מה הציבור נוהג,

כפי –ונהוג" )ירושלמי, מסכת פאה, ז, ה(. בהעדר הוראה חוקתית מפורשת בעניין

מחייב, עשוי לשפוך אור על המנהג, גם אם אינו –שמלמדת המחלוקת שבין חבריי

התמונה וללמד מהי ההלכה. משכך, ומבלי להביע עמדה בדבר הדין הרצוי, לא מצאתי

61

להצטרף לעמדת חברי כי ראש הממשלה נעדר סמכות לכהן כשר, תהיינה הנסיבות אשר

תהיינה.

העותרת בחרה לשים את ביציה בסל חוסר הסמכות, ונמנעה מהעלאת טענות .3

הפעלת שיקול הדעת על ידי ראש הממשלה. למעשה, בא כוחה הבהיר זאת כנגד אופן

, כאשר השיב 10.11.2015בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים בדיון שהתקיים ביום

לשאלה ישירה כי "אני טוען אך ורק לעניין הסמכות". משכך, ניתן היה לסיים את הדיון

ל מכלול הסדרי חוק יסוד: בעתירה בשלב זה, נוכח הקביעה כי הפרשנות הראויה ש

הממשלה מצביעה על קיום סמכות עקרונית לכהונה מקבילה.

עם זאת, לאור ההיבטים העקרוניים של הסוגיה, ועל רקע התשתית העובדתית

החלקית שנפרשה בפנינו, סבורני כי מן הראוי לייחד מספר מילים לעילות הסבירות

חיית העתירה הנוכחית, לא תיצור על מנת שהתוצאה אליה הגעתי, ד –והמידתיות

רושם שגוי לגבי נימוקיי והתמונה המשפטית המלאה, להבנתי. כאמור, במסגרת עתירה

זו קבעתי כי לראש הממשלה עומדת סמכות עקרונית לכהן במקביל כשר בממשלתו.

אולם, כפי שיובהר להלן, אין בכך כדי להכשיר באופן גורף כל כהונה מקבילה; מידתה

כאשר חריגה קיצונית ממתחם הסבירות –של הכהונה משפיעות על סבירותה והיקפה

אף עשויה לצבוע אותה בצבעים של חריגה מסמכות )ביחס לקו הדק המבדיל בין אי

סבירות לאי חוקיות, בייחוד נוכח אופייה המשתמע של ההסמכה לכהונה מקבילה, ראו

לחוות 4ופסקה רובינשטיין א'ט' לחוות דעתו של המשנה לנשיאה -גם פסקאות ה' ו

(.ס' ג'ובראןדעתו של השופט

ברי שאין להשלים עם מצב שבו ראש הממשלה ממנה עצמו לשר בכל משרדי

ולמעשה, יושב לבדו אל שולחן הממשלה. צעד כזה מרוקן מתוכן את מוסד –הממשלה

ר, ׁש ּכ ר ׂש ּכ הממשלה, כך שגם אם מן הבחינה הפורמאלית כל אחד מן המינויים

התוצאה הסופית אינה מתקבלת על הדעת. זו, בוודאי, תהיה המסקנה גם אם ראש

משרדים. לעומת זאת, יהיו שיטענו כי כהונה 10-הממשלה יקבל את האחריות ל

ממשלתי אחד, בהתאם לפרקטיקה המקובלת מימים ימימה, מצויה מקבילה במשרד

פור, ואין מקום לקביעת בליבת מתחם הסבירות. בין שני קצוות אלה מצוי מרחב א

נוסחה מספרית קשיחה. מכל מקום, ברי כי לנתון הכמותי משמעות בבחינת סבירות

הכהונה המקבילה.

לצד מספר המשרדים שבהם מבקש ראש ממשלה להחזיק, ישנה, במישור

למשל, היקף הפעילות הכרוך בהם, מרכזיותם –הסבירות, משמעות רבה גם לאיכותם

62

משלה ומידת השפעתם על זכויות יסוד. זאת בשני היבטים. ראשית, במסגרת עבודת המ

יש בכך כדי להשפיע על עוצמת הקשיים המשפטיים הכרוכים בכהונה מקבילה, דוגמת

החשש לניגוד עניינים מוסדי בין תפקידיו השונים של ראש הממשלה; פגיעה במעמד

שנית, על ניתוח הממשלה כגוף מתפקד עצמאי; או כרסום אפשרי בזכויות יסוד.

הסבירות לייחס חשיבות גם לשיקולים פרקטיים יותר. ראש הממשלה נושא באחריות

כבדה לביטחונם ורווחתם של אזרחי ישראל, והוא ממלא שורה ארוכה של תפקידים על

פי חוק. יש יסוד לחשש כי נטילת מעמסה כבדה נוספת, בדמות מספר משרדי ממשלה

ביכולתו להקדיש את כולו למשימות שלפניו, ותאלץ בעלי היקף פעילות רחב, תפגע

אותו לפזר את משאביו בצורה שאינה מיטבית ואינה יעילה. חשש זה מתעצם ככל

מבחינה כמותית ואיכותית גם יחד. –שהיקף המעמסה המיניסטריאלית גדל

גם האדם המוכשר ביותר, ובעל הכוונות הטובות ביותר, כפוף למגבלות מרחב

ותף לכולנו, שלא ניתן להגמיש או להרחיב. בהקשר זה, ראוי לשוב ולהזכיר הזמן המש

את הסיפור המקראי שכבר הזכירו חלק מחבריי: כאשר ראה יתרו, חותנו של משה

רבנו, כי משה דן לבדו את העם, אמר לו "מה הדבר הזה אשר אתה עושה לעם, מדוע

[ לא טוב הדבר אשר אתה אתה יושב לבדך וכל העם נמצא עליך מבקר עד ערב ]...

עושה. נבול תיבול גם אתה, גם העם הזה אשר עימך, כי כבד ממך הדבר לא תוכל

יח(. ביקורת זו התקבלה על ידי משה, אשר -עשוהו לבדך )ספר שמות, פרק יח, יג, יז

מינה בעקבותיה שופטים נוספים וחדל לשאת לבדו במעמסת התיקים. הביטוי "נבול

מעולם חיי הצמח, אך נכון גם ביחס לאדם ואף האדם שמשמש תיבול" שאוב, אמנם,

כמנהיג )ראו והשוו פירוש רש"ר הירש על התורה, שמות פרק יח, יח(. הנה כי כן, גם

אם קשה לקבוע את גבול היכולת, אין ספק כי גבול כזה אכן קיים, ומן הראוי להתחשב

והן לטובת המנהיג. –בו הן לטובת הציבור

גבולות המחלוקת שהתוותה העותרת אינם מאפשרים לבחון את לסיכום,

סבירות כהונתו של ראש הממשלה כשר החוץ, הכלכלה, התקשורת והשר לפיתוח אזורי

ובכל מקרה, אין זו וממילא, לא ניתן גם לקבוע שיש בה משום חריגה מסמכות. –

.השעה לכך

ע מגמת ריבוי ובייחוד על רק –נוכח הקשיים הכרוכים בכהונה מקבילה

דומה כי –הכובעים עתירי הסמכות, האחריות והעומס שנוטל לעצמו ראש הממשלה

למתן "התראת בטלות" בדבר עתידה החוקי המעורפל של פרקטיקה זו הגיעה העת

חקיקה בפסיקת בית ליאב אורגד ושי לביא "הנחיה שיפוטית: הערות לתיקוני )ראו

–. כלומר (אורגד ולביא(; להלן: 2011) 447-449, 437לד עיוני משפט המשפט העליון"

63

"על המערכת הממשלתית ליתן דעתה כי פסק דין זה, אף אם לא הביא להתערבות שיפוטית נוכח הרקע שתואר, מהוה תמרור לעתיד. מה שאין אדם מן היישוב יכול –לקבל כהגיוני ומתקבל על הדעת, ושיש לו פתרון אחר

ה, ההוגנת כלפי כולי עלמא ראוי כי ייפתר בדרך הנכונההסתדרות 3002/09" )בג"ץ והמגשימה את רוח החוק

, פס' מ"א לפסק הרפואית בישראל נ' ראש ממשלת ישראל(; 9.6.2009) א' רובינשטייןדינו של המשנה לנשיאה

(.ההסתדרות הרפואיתלהלן: עניין

שמוסד סגן השר , כאשר הבהירההסתדרות הרפואיתבדרך זו פעל בית משפט זה בעניין

וכי אין מנוס ממינוי "שר ככל משפטו –המתפקד כשר "הוא מוסד הקרב לתום דרכו"

וחוקתו" )שם(. ההתראה שניתנה באותו עניין הפכה, כזכור, להוראה בפסק הדין החלקי

בעתירה הנוכחית. אמנם, במקרה שלפנינו לא ניתן לקבוע כי על הממשלה לפעול בדרך

שכן, כפי שציינתי לעיל, –לה מוחלטת של כהונה מקבילה ספציפית, דוגמת שלי

מתחמי הסבירות והמידתיות עשויים להגן גם על הסדרים גורפים פחות. בנוסף, כאן

ניתנת לרשויות הזדמנות לשקול תיקון חקיקתי שיסדיר את סוגיית הכהונה הכפולה,

וגיית הכהונה בגדר השלמת החסר, ולא רק התייחסות לדין הקיים. במובנים אלה, ס

המקבילה שונה מסוגיית מעמדו של מוסד סגן השר, שם הכילה התראת הבטלות הנחיה

ביטול מוחלט של מוסד זה. אף על פי כן, המשותף –ברורה לגבי אופן הפעולה הרצוי

עולה על המפריד: בשני המקרים התברר כי אף שלא בשלו התנאים למתן סעד

על חוקיות הפרקטיקה הנידונה עלולים להוביל אופרטיבי, סימני השאלה המרחפים מ

ועל כן ראוי להעניק לרשויות השלטוניות הזדמנות –להתערבות שיפוטית עתידית

לגבש הסדר מאוזן.

, לפיה "ככל א' רובינשטייןאני מצטרף, אפוא, לעמדת חברי, המשנה לנשיאה

וספים והנושא כשמונה חודשים נ –למשל –שלא ישתנה המצב הקיים מהותית במשך

יבוא לביקורת שיפוטית ]...[ הסוגיה תהא ראויה לבירור מלא" )פסקה ט' לחוות דעתו(.

, אינם מובילים, לדעתי, למסקנה כי חוק היסוד ח' מלצראכן, נימוקיו של חברי, השופט

שולל לחלוטין את הסמכות לכהונה מקבילה. עם זאת, יש בהם כדי לבסס ולהעצים את

עד כדי קביעה כי בנסיבות מסוימות חוסר הסבירות שבכהונה –ת עילת אי הסבירו

מקבילה עשוי לעלות כדי חריגה מסמכות. משום כך, ראוי לצעוד בענייננו בעקבות

ולהוציא התראת בטלות. ההסתדרות הרפואיתמתווה

נימוק משמעותי נוסף להחלטתי זו נעוץ בתפיסה הכללית לגבי מעמדה הראוי .4

טוען המלומד The Dignity of Legislationינת ישראל. בספרו של החקיקה במד

64

Jeremy Waldron מן ההוגים הבולטים בתחום הפילוסופיה הפוליטית –מניו זילנד

כי, מבחינה נורמטיבית וקונספטואלית, יש לראות במוסד –והפילוסופיה של המשפט

)עמ' "Dignified mode of governance and a respectable source of law"החקיקה

(. לדידו, מנגנון ההכרעה של אסיפת הנבחרים מהווה, נוכח המצב הקבוע של חוסר 2

-not just an effective decision“ההסכמה הקיים בחברה ביחס לסוגיות מסוימות,

procedure, it is a respectful one” '(. זאת, מפני שהוא מכבד את קיומן 158)שם, עמ

ונות ביחס ל"אמת" )גם אם זו עשויה להיות אבסולוטית(, ומעניק לכולן של דעות ש

משקל שוויוני.

כשלעצמי, הייתי רוצה למשוך את הרעיון של חקיקה "מכובדת" לכיוון אחר.

( ניתן להתייחס, במידה מסוימת, Dignity of legislationאל כבוד החקיקה )במובן

המכובד של החקיקה, מעוררת ציפיות כאל שטר ששוברו בצידו. ההכרה במעמדה

קרי, הכרה בחשיבות הפעלת מנגנון ההכרעה על –להתנהלות תואמת של המחוקק

200-ידיו, ועיגון ההכרעות שנתקבלו בחקיקה מפורטת ובהירה. כבר לפני למעלה מ

מהאבות המייסדים של ארצות הברית, שהיה העורך –שנה, עמד תומאס ג'פרסון

על הצורך החיוני בקביעת –העצמאות שלה וכיהן כנשיאה השלישי העיקרי של הצהרת

–כללים, ללא קשר לתוכנם המהותי, בציינו כי

"Whether these forms be in all cases the most

rational or not, is really not of so great

importance, It is much more material that there

should be a rule to go by, than what that rule is`

that there may be an uniformity of proceeding in

business, not subject to the caprice of the Speaker,

or captiousness of the members. It is very material

that order, decency and regularity, be preserved in

a dignified public body." (THOMAS JEFFERSON, A

MANUAL OF PARLIAMENTARY PRACTICE, Sec. I

(2nd. ed., 1812).

דברים אלה מתייחסים אמנם לצורך בקביעת פרוצדורת החקיקה, אך הם מלמדים על

החשיבות בקביעת הסדרים ברורים שאינם מותירים את הבמה לקפריזות רגעיות או

ם הכרעה ברורה ומכובדת בשאלות הרלוונטיות.אלא מספקי –לצרכים משתנים

פילוסוף בולט –גם הוגים אחרים שנדרשו למאפייני החקיקה, דוגמת יוסף רז

עמדו על הצורך הבסיסי ביצירת חקיקה בהירה –של המשפט, המוסר והפוליטיקה

–שתאפשר לבריות לכלכל את צעדיהן בצורה מושכלת

65

"All laws should be prospective, open, and clear. One cannot be guided by a retroactive law […]

The law must be open and adequately publicized.

If it is to guide people they must be able to find

out what it is. For the same reason its meaning

must be clear. An ambiguous, vague, obscure, or

imprecise law is likely to mislead or confuse at

least some of those who desire to be guided by it

(JOSEPH RAZ, THE AUTHORITY OF LAW: ESSAYS ON

LAW AND MORALITY (1979)).

המותירה –אם כך הדברים כלפי חקיקה עמומה, על אחת כמה וכמה ששתיקה מוחלטת

מעוררת קושי. המחלוקת שנפלה בין חבריי בשאלת –בור ובתי המשפט בערפל את הצי

פרשנות שתיקתו של המחוקק באשר לכהונה הכפולה, לרבות העמדה השוללת לחלוטין

את הסמכות, מעידה על חשיבות ההסדרה החוקתית המפורשת של הסוגיה. למעשה,

ן סוגיית הכהונה המקבילה בענייננו קיימת חשיבות כפולה ומכופלת להסדרה שכזו, שכ

יורדת ליסודות מבנה המשטר הישראלי ומחייבת בחינה מעמיקה של היחס בין ראש

, ניתן לצפות כי 68-הממשלה למוסד הממשלה. בהתקרב מדינת ישראל ליום הולדתה ה

תהליך ההתפתחות וההתבגרות של המשפט הישראלי יוביל למיסוד והסדרה ברורים

יות ויחסי הרשויות השלטוניות. ונהירים של מבנה, סמכו

והצורך –אוסיף כי אף במשפט העברי הובלטה חשיבות מעשי החקיקה .5

בגיבוש הסדרים מפורטים וברורים שינחו את הציבור, ובייחוד את הרשות המבצעת.

כך, מצווה התורה על מלך ישראל כי "כשבתו על כסא ממלכתו וכתב לו את משנה

[ והיתה עמו וקרא בו כל ימי חייו למען ילמד ]...[ לשמר את התורה הזאת על ספר ]...

כל דברי התורה הזאת ואת החקים האלה לעשתם" )ספר דברים, פרק יז, יח; ראו גם

ספר החינוך מצוה תק"ג(.

מלמד כי המשפט העברי ייחס 21-"תרגום" דברים אלה לשפת המאה ה

מטעמים דומים לאלה –בת חשיבות רבה ליצירת מסגרת חקיקתית מפורטת ומחיי

שהזכיר ג'פרסון: הצורך להבטיח כי הרשות המבצעת לא תפעל על פי גחמות רגעיות,

תוך ניצול כוחה הרב, אלא תכפיף את שיקול דעתה לכללים שקופים, ברורים ואחידים.

–למעשה, הדרישה מן המלך לשאת עמו את ספר התורה המלא, על תרי"ג מצוותיו

מצביעה על כך שאין די בעיגון רופף של עקרונות –רת הדברות ולא, נניח, את עש

היסוד. יש לצייד את הרשות המבצעת בהסדרים חקיקתיים פרטניים, המתווים את הדרך

שבה עליה לצעוד. כמובן, הדרישה כי המלך יקרא בספר התורה כל ימי חייו מלמדת על

הצורך בהפנמת ההסדרים החקיקתיים על ידי הרשות המבצעת.

66

היבט נוסף במשפט העברי מתייחס לתפקידה של הכנסת. לפני כמאה שנה,

קבע הרב אברהם יצחק הכהן קוק, לימים הרב הראשי לישראל, את הכלל לפיו "בזמן

שאין מלך, כיוון שמשפטי המלוכה הם גם מה שנוגע למצב הכללי של האומה, חוזרים

והייתי –בהיר כי נבחרי העם אלה הזכויות של המשפטים ליד האומה בכללה". הרב מ

ממלאים את תפקיד המלך )הרב אברהם יצחק –מוסיף כי בימינו מדובר בכנסת ישראל

הכהן קוק, שו"ת משפט כהן, סימן קמד, סעיף טו(. חובת המלך לכתוב, לקרוא

ולהחזיק עמו ספר תורה, ממחישה, אפוא, גם את "חובתה" של הכנסת לא רק להגן על

גם לעגנו בהסדרים מפורטים מתאימים שינחו את הציבור.שלטון החוק אלא

כמובן, הפער בין הרצוי למצוי הוא בלתי נמנע, ואין ספק שהציפייה להסדרה

לבטח במציאות החיים –מידית ומלאה של כל סוגיה בחקיקה ראשית אינה ריאלית

כינו לעיגון המודרנית. אולם, מדינת ישראל הינה כבת שבעים שנה, ואף על פי כן טרם ז

כפי –חוקתי מלא של מבנה המשטר, הרשויות השלטוניות השונות והיחסים ביניהן

שמלמדת הסוגיה שלפנינו. אף שאיני מסכים עם התוצאה אליה הגיע, חוות דעתו

, מבליטה את החסר הקיים וממחישה את ח' מלצרהיסודית והמאלפת של חברי, השופט

מכוננת בסוגיות ראשונות במעלה. עיון בחוק העמימות שנוצרה בשל שתיקת הרשות ה

יסוד: הממשלה הנוכחי מלמד כי בנושאים מסוימים ישנה ירידה ראויה לפרטים. כך,

לחוק(, הוגבל מספרם סביב שולחן 6למשל, הוגדרו תנאי הכשירות של השרים )סעיף

)ו( לחוק(, ונקבעו הסדרים באשר להפסקת כהונת השרים ומילוי 5הממשלה )סעיף

לחוק(. אולם, הדיון לעיל ממחיש כי, במידה רבה, עיקר חסר 22-24מקומם )סעיפים

מן הספר. האם ראש הממשלה רשאי לכהן כשר? האם הוא רשאי לכהן כשר יחיד? האם

ישנו מספר מינימום של שרים? לשאלות אלה ניתן למצוא מענה בדוקטרינות משפטיות

לם, דומה כי בהתקרבה לשנות חייו של כפי שנהגנו בעתירה הנוכחית. או –כלליות

אדם )תהלים, פרק צ, י( ראוי כי המדינה תסדיר את סוגיית הסמכות המקבילה בחקיקה

בהירה ומפורשת.

–אדגיש כי דברים אלה נכונים במיוחד נוכח המטריה שבה אנו עוסקים

רת שרטוט מאפייני היסוד של הרשות המבצעת, לרבות רכיבים בסיסיים דוגמת הגד

מעמד ראש הממשלה והיחס בינו לבין חברי הממשלה. מן הראוי כי מבנה היסוד של

המשטר הישראלי יזכה לעיגון חוקתי מפורש וקוהרנטי, ולא ייווצר בדרך של תקדימים

שיפוטיים נקודתיים שאינם מבוססים על הנחיה מפורשת של הכנסת.

67

נו להורות למחוקק לחוקק אכן, כפי ששב בית משפט זה והבהיר, אין בידי .6

לחוות 48, פסקה המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' ממשלת ישראל 4491/13)בג"ץ

וליתר דיוק, למכונן –((. ברם, הקריאה למחוקק 2.7.2014) א' גרוניסדעתו של הנשיא

לעגן בחוקי היסוד את מבני היסוד של המשטר הישראלי אינה בגדר הוראה. אדרבה, –

שיפוטית" שתכליתה שיפור, קידום והבהרת סוגיות ליבה חוקתיות )ראו מדובר ב"עצה

בניסיון להביא לשרטוט הסדר סביר ומאוזן שיצמצם –( 441-445ליאב ואורגד, עמ'

את המרחב האפור, וכנגזר מכך יפחית את היקף ההתערבות השיפוטית בסוגיית הכהונה

המקבילה.

בין אי סבירות בולטת לבין חריגה אין חידוש בקביעה אודות הקשר האפשרי

מסמכות, שהרי הדבר מושרש היטב בפסיקה. במובן זה, היישום של התראת הבטלות

נשען על ניתוח משפטי של הסוגיה. לצד זאת, ראוי להדגיש כי ההתראה אינה מצווה

על הסדרה חקיקתית של סוגיית הכהונה המקבילה. היא מּונעת מן השאיפה לצמצום

Waldronיפוטית ומבטאת הן את הכבוד למוסד החקיקה )ברוח דברי ההתערבות הש

המכוננת, המחוקקת –שהוזכרו לעיל( והן את ערך הכיבוד ההדדי בין הרשויות

והמבצעת: חשיפת נורות האזהרה הנדלקות מאפשרת לכנסת ולממשלה לבחור, מבעוד

מועד, בדרך פעולה שעשויה לייתר התערבות שיפוטית עתידית.

פן קונקרטי יותר, דעתי היא, כאמור, כי ניתן לשקול הפעלת ביקורת באו

שיפוטית בסוגיית הכהונה המקבילה על בסיס איכות וכמות המשרדים שבהם מכהן

זאת, במישור אי הסבירות ההופכת לחוסר סמכות. בהעדר הסדר –ראש הממשלה

בית המשפט. חוקתי מפורש נוצר חלל, המביא, בדרך כלל, להרחבת שיקול הדעת של

נוכח חשיבות סוגיית הכהונה המקבילה יתכן ולא יהיה מנוס מעריכת ביקורת שיפוטית

עתידית בעניין. ברם, מנקודת מבטי מוטב כי הכנסת תאמר את דברה, ובפירוט רב ככל

–האפשר, כדי להבהיר את המצב המשפטי, להפחית את הצורך בביקורת עתידית

למשל, הסדרה שתעסוק מפורשות לא רק בסמכות ולמצער לצמצם את היקפה. כך,

הכללית לכהונה מקבילה, אלא גם במספר ואופי התיקים שיוכל ראש הממשלה להחזיק,

ובתנאים לכך, תתרום להכוונת ההתנהגות, ליציבות שלטונית ולפיתוחה.

לחוות 23-25)פס' מ' נאורלבסוף, אשיב בקצרה לדברי חברתי, הנשיאה .7

כי לא היה מקום למתן התראת הבטלות, וכי הדיון בסוגיית הפעלת דעתה(, הסבורה

שיקול הדעת, להבדיל מעצם קיומה של סמכות לכהונה מקבילה, חורג ממסגרת

68

הטענות שהוצגו בעתירה זו. אפתח בהיבט המעשי: גם אלמלא ניתנה התראת הבטלות

הרי –רתי בצדק ודווקא משום שעילת הסבירות לא נידונה בפנינו, כפי שהדגישה חב –

שניתן היה להגיש עתירה חדשה המתמקדת במישור זה מיד למחרת מתן פסק הדין

הנוכחי. משכך, יש בהתראת הבטלות מעין "עיכוב ביצוע" כלפי עותרים עתידיים, שכן

במסגרתה ניתן למדינה פרק זמן בן שמונה חודשים לצורך בחינה יסודית של סוגיית

רות הסדרתה בחקיקת היסוד, כפי שהדגשתי לעיל. הכהונה המקבילה, לרבות אפש

מן ההיבט המשפטי, יש לזכור כי שתי פנים לה לעילת הסבירות )ראו מרגית

הסבירות במשפט המנהלי: היבטים השוואתיים והערות נורמטיביות -כהן "עילת אי

792, 773 קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור –ספר אור אחדות"

לגישה שונה ראו יצחק זמיר "הביקורת השיפוטית על החלטות מנהליות: (; 2013)

((: האחת, המכונה לעיתים 2012) 262, 225טו משפט ועסקיםמפרקטיקה לתיאוריה"

"הסבירות החדשה", מורה כי על הרשות לשקול את מלוא השיקולים הרלוונטיים

ת משקלו הראוי. ברם, הנגזרים מתכלית החוק, ואותם בלבד, ולהעניק לכל אחד מהם א

והוא –ישנו פן אחר של עילת הסבירות, אותו ניתן לכנות "הסבירות הקלאסית"

שנה "שעניין הסבירות 60-המרכזי בעניינו. בהתייחס לפן זה נאמר בפסיקה כבר לפני כ

היועץ המשפטי 311/57אינו בעצם אלא אחת הצורות של חריגה מסמכות" )ע"א

((. זאת, כאשר 1959) 1037, 1026, פ"ד יג שות' )שיט( בע"מלממשלה נ' מ. דיזנגוף ו

מדובר באי סבירות קיצונית וברורה, המתנגשת עם מטרת החוק הרלוונטי ותכליתו.

נכון הוא, כפי שציינה הנשיאה, כי העותרת בחרה שלא להתייחס לעילת

ולטעון כי הסבירות, לרבות ההיבט הקלאסי שלה. כמובן, זכותה "ללכת על כל הקופה"

טענה שאף התקבלה על דעתו של –ראש הממשלה אינו מוסמך, בכל מצב, לכהן כשר

. ברם, לא ניתן להתעלם מכך שטיעונים שונים שהעלתה ח' מלצרחברי, השופט

דוגמת העומס המוטל על ראש הממשלה, או הפגיעה האפשרית של הכהונה –העותרת

מקרינים –צמאי של הממשלה המקבילה בעקרון הפרדת הרשויות ובמעמדה הע

במישרין גם על מישור הסבירות, ולמצער זה של הסבירות הקלאסית. למעשה, שני

הצדדים אף התייחסו בפנינו לאפשרות ההיפותטית כי ראש הממשלה יבחר להחזיק

סוגיה שבוודאי רלוונטית לדיון בעילת הסבירות. לפיכך, אף –בכל משרדי הממשלה

וקי העותרת כדי לשלול כליל את הסמכות לכהונה מקבילה, מן שמצאתי שאין די בנימ

הסמכות, כך היקףהראוי לבחון את המשקל שעשוי להיות להם ביחס לפרשנות

שתעלה בקנה אחד עם דרישת הסבירות. על כורחנו נאמר, אפוא, כי בבסיס התראת

שתיקתו הבטלות ניצבות טענות שזכו להתייחסות בעתירה הנוכחית, ועניינן פרשנות

מנה", ובכלל –של חוק יסוד: הממשלה בסוגיית הכהונה המקבילה. "בכלל מאתיים

69

–סעד השלילה המוחלטת של הסמכות לכהונה מקבילה, גם סעד שלילתה החלקית

מאותם טעמים ומאותן עילות: הקשיים הכרוכים במימושה, העשויים להשליך על

פרשנות חוק היסוד.

א הועלתה לפנינו במישרין, ועל כן אינני מביע עמדה לסיכום, עילת הסבירות ל

ביחס לתשתית העובדתית הקונקרטית מושא העתירה. עם זאת, ניתוח עיוני ועקרוני של

הסוגיה מוביל אותי למסקנה שאין ליצור חומה בין מישורי הסבירות והסמכות, וכי

התראת סוגיית הסבירות מהווה חלק מן הדיון בשאלת הסמכות. להשקפתי מתן

הבטלות מקדם, את בירורה המלא של סוגיית הכהונה הכפולה, והוא רצוי מנקודת

מן הממשלה ועד לרשות המכוננת. –המבט של כל הגופים הרלוונטיים

א' , המשנה לנשיאה מ' נאורסוף דבר, אני מסכים עם חבריי, הנשיאה .8

ת, בכפוף להתראת , כי דין העתירה להידחות. זאס' ג'ובראןוהשופט רובינשטיין

ח' מלצר הבטלות, כאמור בחוות דעתו של המשנה לנשיאה, אליה הצטרף חברי השופט

בעמדתו החלופית.

ש ו פ ט

לדחות את העתירה מלצרהוחלט ברוב דעות כנגד דעתו החולקת של השופט

זאת בכפוף קיימת לראש הממשלה הסמכות להחזיק בתיקים נוספים. כיוון ש

לעניין "התראת הנדלו מלצרוהשופטים רובינשטייןותיהם של המשנה לנשיאה לעמד

בטלות".

(.13.4.2016בניסן התשע"ו ) 'הניתן היום,

ש ו פ ט המשנה לנשיאה ה נ ש י א ה

ש ו פ ט ש ו פ ט

_________________________

+ דז עע C22.doc_15031320 .כפוף לשינויי עריכה וניסוח העותק www.court.gov.il; אתר אינטרנט, 3333270-077 מרכז מידע, טל'