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DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid, en su sesión de 12 de julio de 2018, aprobado

por unanimidad, sobre la consulta formulada por el consejero de

Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial

promovido por Dña. …… como consecuencia de la asistencia sanitaria

prestada en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 20 de diciembre de 2016 se recibió en la Consejería

de Sanidad una carta certificada de la interesada en la que reclamaba

ser recompensada por el error médico que se produjo en la primera

intervención quirúrgica de su rodilla derecha en enero de 2010 que

provocó que se quedara con la pierna completamente rígida, sin poder

doblarla. Como consecuencia, tuvo que hacer bastante rehabilitación y

ser sometida a una segunda operación de la que quedó con un poco más

de movilidad pero, señalaba, le era imposible caminar en la vía pública y

necesitaba una persona que le cuidara por lo que entendía que era

merecedora de una reparación patrimonial para poder pagarle. Había

recibido bastante rehabilitación en el Hospital Juan Ramón Jiménez de

Huelva y le habían dicho que ya no podían darle más.

Dictamen nº: 334/18

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 12.07.18

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SEGUNDO.- Del estudio del expediente resultan los siguientes

hechos de interés para la emisión del Dictamen.

El 3 de noviembre de 2009 la reclamante acude a consulta del

Servicio de Traumatología y Cirugía Traumatológica Hospital

Universitario Fundación Jiménez Díaz (HUFJD) por gonalgia crónica

bilateral, de predominio derecho. Aporta radiografías con gonartrosis

bilateral. Se piden telerradiografías de ambos MMII. Radiografía axial de

rótulas.

El 17 de noviembre, las radiografías muestran gonartrosis bilateral,

de predominio izquierdo. Buena situación de patelofemorales. Pendientes

de revisar las radiografías anteriores para definir la lateralidad de la

rodilla más afectada.

El 24 de noviembre, se confirma la mayor afectación radiográfica de

la rodilla izquierda, aunque la paciente está peor de la derecha. Se

remite a FJD para valoración de prótesis de rodilla (PTR) derecha.

El 16 de diciembre de 2009, se solicita el ingreso para PTR derecha

y firma el consentimiento de la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica

y Traumatología para la implantación de una prótesis de rodilla en el

que, entre otras cuestiones, se le informaba del procedimiento; de las

consecuencias seguras (tras la intervención deberá realizar ejercicios de

movilización de la rodilla y caminar con bastones con o sin apoyo de la

pierna, según las circunstancias. Igualmente recibirá instrucciones sobre

la rehabilitación a realizar, los movimientos a evitar y cómo utilizar los

bastones. La fuerza muscular se recupera parcialmente cuando el dolor

desaparece. La movilidad de la articulación suele mejorar, aunque el

grado de recuperación depende de lo rígida que estuviera antes de la

intervención. La prótesis no es una intervención definitiva, ya que se

desgasta o se afloja con el tiempo y puede requerir otra intervención (más

frecuentemente en los pacientes más jóvenes o activos).

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Asimismo, se describían entre los riesgos típicos: “toda intervención

quirúrgica lleva implícita la posibilidad de una serie de complicaciones

comunes y potencialmente serias, que podrían hacer variar la técnica

operatoria programada, requerir tratamientos complementarios, médicos o

quirúrgicos, y un mínimo porcentaje de mortalidad.

Las complicaciones más importantes de la implantación de una

prótesis de rodilla son: (…)

- Infección de la prótesis: Esta puede ser superficial (se puede

resolver con limpieza local y antibióticos) o profunda (generalmente hay

que retirar el implante). Dicha complicación puede ocurrir incluso años

después de la intervención. Cuando se efectúe otra intervención o una

manipulación dental puede diseminarse una infección por la sangre,

pudiendo afectar a su prótesis. Por dicho motivo lo deberá especificar al

médico encargado del proceso.

(…)

- Limitación de la movilidad de la articulación, de flexión y/o de

extensión. Puede requerir una movilización bajo anestesia para liberar las

adherencias producidas o una nueva intervención. (…)”.

El 28 de diciembre de 2009 acudió al Servicio de

Anestesia/Reanimación-C en donde se anotó sobrepeso en la exploración

física y riesgo anestésico quirúrgico (ASA) II.

El 14 de enero de 2010, la reclamante, de 72 años, ingresó a cargo

del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del HUFJD, con

diagnóstico de gonartrosis derecha para tratamiento quirúrgico, por lo

que se le realizó artroplastia total de rodilla cementada Nex-Gen

(Zimmer) sin recambio rotuliano. El postoperatorio cursó sin incidencias,

salvo con una anemia post-quirúrgica que fue tratada con transfusión.

4/21

Se le dio el alta el día 21 de enero de 2010 con el siguiente

tratamiento: puede caminar con ayuda de dos bastones ingleses y

realizando los ejercicios de flexo-extensión de rodilla; seguirá el protocolo

de tratamiento indicado por el Servicio de Rehabilitación de su Hospital;

utilizará unas medias elásticas de compresión normal, que retirará para

el reposo nocturno, medicación, acudir a revisión y al MAP.

Tratada por el Servicio de Rehabilitación del HUFJD desde el 19 de

enero, fue dada de alta de Cinesiterapia el día 23 de febrero de 2010 con

20 sesiones. Al alta, refiere no dolor. Ra: Ext completa. Flex 100º. Plan:

marcha con dos bastones. Recomendaciones al alta: el paciente debe

continuar realizando ejercicios que conoce. Revisión por el médico

remitente.

El 1 de marzo de 2010, a las seis semanas de evolución, acudió a

revisión a Traumatología del HUFJD. La paciente tiene gran edema de

miembro inferior que le impide flexionar la rodilla. Ha sido dada de alta

de rehabilitación tras 20 sesiones. La paciente refiere, y así viene

reflejado en el informe de rehabilitación, que cuando la pierna está

menos hinchada puede flexionar hasta 100 grados. Radiografía de

control bien. Insistir en los ejercicios de rehabilitación. Piernas en alto

bombeo de tobillos punta-tacón. Revisión en tres semanas.

En el mes de mayo de 2010 fue al Servicio de Rehabilitación

General de Adultos del Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva. En

junio refiere mejoría clínica; en agosto, ha ganado movilidad, continúa

disminuyendo el dolor, discreto aumento de temperatura y cicatriz

adherida; en octubre, menor dolor y más movilidad, camina mejor, sigue

con aumento de temperatura; en diciembre de 2010 su rodilla ha

evolucionado desfavorablemente, refiere aumento del dolor e

imposibilidad al andar. El 31 de enero de 2011 la rodilla está igual o

peor, marcha con la rodilla en extensión y con discreta cojera cuando

camina sin bastón.

5/21

El 19 de octubre de 2012 volvió a la consulta de Traumatología del

HUFJD por prótesis de rodilla dolorosa derecha desde enero de 2012. Ha

sido seguida en hospital de Huelva en donde le han dicho que precisaba

nueva cirugía. Bastón, no puede caminar ni 500 metros. Muy limitada

por dolor pese a analgesia. En la exploración física: dolor anterior rodilla

sobre todo en fémur y démoropatelar. Derrame. BA 0-45°. No

inestabilidad al varo-valgo. Sobrepeso importante. Solicita teleRX,

gammagrafía GA/TC, estudio PCR, VSG.

El 28 de noviembre de 2012 se anotó en la revisión: gammagrafía

con posibles signos de aflojamiento de componente femoral. No se ha

hecho la analítica. Rx con componente femoral en extensión y

componente tibial con alineación en varo. La paciente tiene una

extensión completa pero una flexión limitada a 80 grados. Plan: Analítica

con VSG y PCR. Revisión con el Dr., que le comentaremos el caso.

El 12 de diciembre de 2012, en la revisión de Traumatología: PCR y

VSG normales. No hay claros signos de infección. No hay inestabilidad.

Rótula muy baja en la exploración con dolor fundamentalmente anterior

en la rodilla aparte de la rigidez. Dada la mala situación clínica la

paciente demanda una solución quirúrgica. Le explica los importantes

riesgos y dificultades de la cirugía que comprende y acepta. Pide

preoperatorio y firma consentimiento informado para recambio PTR

derecha. En este documento, la paciente autoriza al Servicio de Cirugía

Ortopédica y Traumatología de la Fundación Jiménez Díaz para realizar

un recambio de prótesis de rodilla derecha, confirma que ha sido

informada por el doctor de la intención del procedimiento propuesto así

como de sus beneficios, otras opciones de tratamiento posible,

complicaciones, riesgos y consecuencias que el mismo podía tener.

Entiende que la medicina no es una ciencia exacta y que existe la

posibilidad de que dicho procedimiento quirúrgico produzca los

resultados o beneficios deseados. Entiende igualmente, que existen

6/21

peligros y riesgos para la salud asociados con la cirugía, el uso de la

medicación y tratamiento que pueden producir consecuencias adversas y

que no siempre pueden ser conocidos y evitados con anticipación.

El 8 de febrero de 2013 ingresa en el HUFJD con diagnóstico de

prótesis de rodilla derecha dolorosa y es intervenida bajo anestesia

raquídea, para realizar recambio de artroplastia total Nexgen retirando

los componentes que estaban fijos mediante abordaje con osteotomía de

la tuberosidad tibial por patela baja. Implante LCCK fémur D con

vástago 15 y suplemento de 5 mm distal cóndilo externo. Tibia 3 con

vástago de 13 mm. Rótula 32. Se fija osteotomía con cable y tornillo de

cortical. El postoperatorio cursa con anemización postquirúrgica que

precisa transfusión.

Durante el ingreso se hizo una interconsulta al Servicio de

Rehabilitación del HUFJD. Es vista el 12 de febrero y la reclamante

indica que vive con un hermano en un cuarto piso con ascensor.

Previamente era dependiente para el vestido inferior por lumbalgia

crónica, gonoartrosis. Usaba bastón del lado izquierdo. Pruebas

complementarias que aporta: rx de rodilla ap y lat 10 de febrero 2013:

material protésico bien posicionado. Sin lesiones óseas agudas.

Osteotomía de tibia. En la exploración inicial: paciente con obesidad

mórbida. Herida con grapas. Edema hasta raíz de miembro. Rótula

hipomovilidad. Dolorosa a la palpación. Flexión 70º Extensión -20°.

Balance muscular miembros superiores 5/5. Balance muscular de

miembro inferior: Psoas: 3/5, Cuádriceps: 3/5, Distal 5/5,

Neurovascular distal conservado.

Fue dada de alta el 13 de febrero de 2013 con tratamiento médico,

control por su MAP y revisiones programadas.

Acudió a curas de la herida quirúrgica y a la consulta de

Traumatología los días 15 (se cura la rodilla, se drena el hematoma y se

pide valoración médica. Manda antibióticos porque tiene fiebre aunque la

7/21

señora dice que es gripe), 20 (valorada por el doctor, herida inflamada y

enrojecida con signos claros de celulitis alrededor. Seguir con

Augmentine) y 27 de febrero de 2013 (intervenida el día 8-2-13 recambio

a LCCK que ha evolucionado con una celulitis tratada con amoxicilina.

Ha mejorado algo pero cambio tto (tratamiento) a Augmentine 1000).

Asimismo, el 6 de marzo se anotó la buena evolución de la herida

cuando fue a la cura. Acude a revisión el 13 de marzo (situación similar

por lo que acudió a Urgencias aumentándose la dosis de antibiótico.

Añado Ciprofloxacino 750 cada 24 h. Ver en una semana. Enseño

ejercicios. Mov 0-50°); el 20 de marzo (continúa con eritema e

inflamación cutánea que ahora tiene aspecto más crónico. Pido consulta

con dermatología para valorar tto).

El 20 de marzo de 2013 fue valorada por el Servicio de Dermatología

que con el juicio clínico de celulitis en fase de curación, eccema para

varicoso, inflamación postcirugía, indicó terminar los ciclos de

antibiótico, Decloban y Fucidine.

La evolución en el Servicio de Rehabilitación del HUFJD se reflejó en

la visita de 27 de febrero de 2013 (“tratamiento según protocolo PTR.

Paciente refiere estar mejor del dolor. Actualmente con paracetamol. Tiene

celulitis en herida actualmente con antibioterapia. Deambulando con dos

bastones en interiores y exteriores. Flexión 60°. Extensión- 15º. Psoas:

4/5. Cuádriceps: 4/5. Resto 5/5. Marcha álgica. Continuamos tratamiento

forzar flexión. EES en isquiotibiales al forzar flexión”).

En la de 13 de marzo, se anotaron, entre otras cuestiones:

deambulando con dos bastones. Exploración: rodilla empastada con

edema difuso. Persiste con grapas parcial. Flexión 70º. Extensión: -8.

Psoas: 4/5. Cuádriceps: 3/% no logra extensión completa activa contra

gravedad. Mejoría de 1 patrón de marcha sube escaleras sin alternar. (…)

Forzar flexión. EES en cuádriceps y glúteo medio en contracción activa.

Retiramos un bastón.

8/21

El 3 de abril de 2013 fue dada de alta parcial en Rehabilitación,

siendo su situación: mucho mejor de herida. Ya sin signos de flogosis.

Deambulando con un bastón en exteriores y uno en casa. Flexión 85º

Extensión -2°. Rodilla edematizada. No derrame articular. Rótula móvil.

Balance muscular 4/5. Extensión activa -30°. Sube y baja escaleras sin

alternar. Y marcha con claudicación del lado contralateral. Comenta que

en otra pierna usa un alza de 4 cm que no porta y que previamente

cojeaba levemente. Se le pautó continuar realizando ejercicios que

conoce y revisión en un mes con alza.

El 10 de abril de 2013 acudió a revisión a Traumatología y se anota:

buena evolución clínica y radiológica aunque ha tenido una celulitis en

cara anterior de la rodilla que los dermatólogos achacan a retorno

venoso. Mov 0-80. Ver en 3 meses con rx y valorar alza

El 19 de julio de 2013 se escribió: Dimetria de 1,2 cms. Efecto

punta en la tibia que está mejorando. Mov 0-80. Ver en un año.

En la última revisión de Traumatología del día 6 de noviembre de

2014 en el HUFJD se registra: buena evolución radiológica aunque

clínicamente sigue insatisfecha. Mantiene una movilidad 0-50º y una

rodilla estable. Continua con dolor en tibia posiblemente relacionado con

la rigidez, el efecto punta y también el mal retorno venoso. Respecto a la

revisión previa ha perdido 30º de flexión que podrían ser recuperables

con tratamiento rehabilitador en su zona. Sucesivas revisiones cada dos

años.

Acudió al Servicio de Rehabilitación General de Adultos del Hospital

Juan Ramón Jiménez de Huelva en junio de 2015, en donde se anota

que camina algo mejor, rodilla con discreto aumento de temperatura en

la pierna. En noviembre de 2015, se encuentra regular, refiere

sintomatología similar a la previa, marcha con un bastón con patrón

normal y sin inestabilidad a la intervención.

9/21

En septiembre de 2016 refiere que tiene cita con el traumatólogo de

Madrid y que no va a poder acudir. BAA 0-100º con dolor al movilizar.

El 27 de octubre de 2016, es dada de alta en el Servicio de

Rehabilitación de Adultos del Hospital Juan Ramón Jiménez de Huelva.

Refiere que persiste el dolor y la limitación funcional. Se anota en la

historia: “Exploración: obesidad, camina con ayuda de bastón, cicatriz

adherida en zona más inferior, alteraciones circulatorias a nivel de MMII.

BA: 0-80º activo, 0-90º pasivo. Plan de actuación: pendiente de valoración

por COT. Recomiendo pérdida de peso. Recomiendo continuar ejercicios

domiciliarios. Por nuestra parte no precisa tratamiento ni revisiones”.

TERCERO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción del

procedimiento conforme a lo previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas (en adelante, LPAC) y en Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del

Sector Público (LRJSP, en lo sucesivo).

Tras la presentación de la reclamación, se instó a la reclamante

para que indicara el motivo por el cual consideraba que la reclamación

no se hallaba prescrita y que concretara la cuantía económica solicitada.

Se dio traslado de la reclamación al HUFJD para que se personara,

se recabara la historia clínica y el informe del servicio o servicios

afectados, se aclarara si la atención fue o no prestada a través del

concierto con la Consejería de Sanidad y, por último, si los facultativos

intervinientes pertenecían a la Administración Sanitaria Madrileña.

Por escrito de 27 de febrero de 2017, el gerente del HUFJD

manifestó que se tuviera por personado al hospital en el procedimiento,

remitió la historia clínica y los informes emitidos por el jefe asociado del

Servicio de Traumatología y manifestó que la atención dispensada fue en

virtud del concierto suscrito con la Comunidad Autónoma de Madrid,

10/21

siendo los facultativos personal de plantilla de la Fundación. Además

indicó que la Fundación tiene póliza de responsabilidad civil con una

compañía de seguros a la que se había comunicado la reclamación.

En el informe emitido por el jefe asociado del Servicio de

Traumatología de 6 de febrero de 2017 se reflejó la asistencia sanitaria

prestada.

Por correo electrónico de 31 de marzo de 2017, la Inspección

Sanitaria manifestó que revisada la reclamación había comprobado que:

la última consulta de COT en la Fundación Jiménez Díaz corresponde al

16 de noviembre de 2014 y de Rehabilitación al 15 de marzo de 2013.

Consultada la historia clínica en HORUS, la última anotación

corresponde también al 15 de marzo de 2013, diciendo que está en

fisioterapia. No existen consultas por otros procesos porque, al parecer,

reside en Huelva. En su reclamación dice que en el Hospital Juan

Ramón Jiménez de Huelva le han dicho que no tiene más rehabilitación,

pero no aporta ningún informe clínico. Por todo ello, rogaba se solicitara

la historia clínica existente en su lugar de residencia (en donde

lógicamente habían seguido con el proceso asistencial), a fin de poder

valorar apropiadamente los hechos por los que reclamaba.

Esta información fue requerida a la reclamante que contestó a

través de abogado que aportó la historia clínica solicitada y acompañó

autorización de la reclamante para actuar en su nombre.

Por escrito de 9 de abril de 2017, en virtud de lo dispuesto en los

artículos 10.2 y 14.2 c) de la LPAC, la abogada fue requerida para que se

diera de alta en el sistema de notificaciones telemáticas de la Comunidad

de Madrid y para que presentase de ese modo, a partir de ese momento,

todas sus comunicaciones por este medio, por tratarse de un profesional

que ejercía una actividad que requería colegiación obligatoria. Este

requerimiento fue debidamente cumplimentado.

11/21

El 31 de julio de 2017 la Inspección Sanitaria emitió informe en el

que, valorado el proceso asistencial, concluyó que no se ha producido

malpraxis en este caso.

Se concedió el trámite de audiencia al abogado de la reclamante que

presentó alegaciones en las que manifestó que el informe emitido por el

médico del Servicio de Traumatología, hecho para la ocasión, es poco

fiable porque él no intervino en la operación de enero de 2010 y hay

indicios de que no dice toda la verdad; además se habla de aflojamiento

aséptico del componente femoral de la prótesis, siendo la causa de la

segunda intervención la mala colocación de la prótesis y se hizo para

solucionar los daños producidos en la primera intervención pero, indica,

no pudo ni puede solucionar al movilidad ya perdida a causa del mal

actuar del médico y añade que tiene dolor intenso y permanente; que ni

la obesidad de la paciente ni su edad suponen restricciones para esta

cirugía y que fue evaluada y considerada idónea para tal intervención;

que el consentimiento informado que firmó para la segunda cirugía era

genérico y su firma supuso un mero trámite administrativo. Por último

señala que tampoco el hecho de ser tratada en dos hospitales diferentes

puede ser motivo del fracaso de la primera intervención ya que se trata

de dos hospitales especializados en este tipo de patologías.

Asimismo se concedió el trámite de audiencia al HUFJD que alegó

que la asistencia sanitaria prestada se ajustó a la lex artis pues la

reclamante recibió información continuada de todo su proceso y firmó

los consentimientos informados, lo cual resulta acreditado con los

informes del Servicio de Traumatología y de Inspección.

El 5 de junio de 2018, el viceconsejero de Sanidad formuló

propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación.

CUARTO.- Por escrito del viceconsejero de Sanidad, actuando por

delegación, de 25 de junio de 2018, con fecha de registro de entrada en

12/21

la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid el día 27, se

formuló preceptiva consulta a dicho órgano.

Correspondió la solicitud de consulta del presente expediente,

registrada en la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid

con el nº 334/18, a la letrado vocal Dña. Mª del Pilar Rubio Pérez de

Acevedo que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen,

deliberada y aprobada por el Pleno en su sesión de 12 de julio de 2018.

El escrito de solicitud de dictamen preceptivo estaba acompañado

de documentación -en soporte CD-, adecuadamente numerada y foliada,

que se consideró suficiente.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, al tratarse de una reclamación de responsabilidad

patrimonial de cuantía indeterminada y a solicitud del consejero de

Sanidad, órgano legitimado para ello de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 18.3 a) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de

la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por

el Decreto 5/2016, de 19 de enero, (en adelante, ROFCJA).

El presente dictamen ha sido evacuado dentro del plazo ordinario

establecido en el artículo 23.1 del ROFCJA.

13/21

SEGUNDA.- La tramitación del presente procedimiento de

responsabilidad patrimonial, dada la fecha de su presentación, se rige

por la LPAC y por la LRJSP.

La reclamante está legitimada activamente al amparo de los

artículos 32 LRJSP y 4 de la LPAC, por haber sufrido un daño que

atribuye a la asistencia sanitaria que le fue dispensada.

La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid por

tratarse de un hospital concertado. Del expediente resulta que la

atención a la reclamante se prestó en virtud del concierto que el hospital

implicado tiene suscrito con la Comunidad de Madrid. En este punto

cabe indicar que es imputable a la Administración sanitaria la

responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos en el

seno de las prestaciones propias del Sistema Nacional de Salud, sea cual

fuere la relación jurídica que la une al personal o establecimientos que

directamente prestan esos servicios, sin perjuicio de la facultad de

repetición que pudiera corresponder. En este sentido se ha pronunciado

esta Comisión (por ejemplo, en sus dictámenes 222/17 de 1 de junio,

67/18, de 15 de febrero y 165/18, de 12 de abril, entre otros), como

también en su día lo hizo el Consejo Consultivo de la Comunidad de

Madrid y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sus sentencias

de 30 de enero (recurso nº 1324/2004) y de 6 de julio de 2010 (recurso

nº 201/2006).

El plazo para el ejercicio del derecho a reclamar, es de un año,

contado desde que se produjo el hecho o el acto que motive la

indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños de

carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse

desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. (cfr.

artículo 67.1 de la LPAC).

14/21

En el presente caso, se reclama por lo que se considera una

asistencia sanitaria defectuosa prestada por el HUFJD en la primera

intervención quirúrgica que se le realizó en el año 2010 para ponerle una

prótesis de rodilla. La prótesis se aflojó por lo que se procedió a su

recambio el 8 de febrero de 2013. Posteriormente, siguió tratamiento

rehabilitador y acudió a revisión a Traumatología del HUFJD en

numerosas ocasiones, la última, el 6 de noviembre de 2014. Acude al

hospital de Huelva en numerosas ocasiones, en donde recibe el alta en el

Servicio de Rehabilitación el 27 de octubre de 2016.

En consecuencia, la reclamación presentada el 20 de diciembre de

2016 en garantía de la reclamante y por aplicación del principio “pro

actione” ha de entenderse formulada dentro del plazo legal.

No se observa ningún defecto en el procedimiento tramitado. Se han

recabado informes, de acuerdo con los artículos 79 y 81 de la LPAC, de

los servicios a los que se imputa la producción del daño y de la

Inspección Sanitaria.

Tras la incorporación de los anteriores informes, se dio audiencia

tanto al HUFJD como a la reclamante, de conformidad con el artículo 82

de la LPAC. Ambos formularon alegaciones. Finalmente, en los términos

previstos en el artículo en el artículo 91 en relación con el artículo 87.2

de la LPAC, se dictó propuesta de resolución desestimatoria.

En suma, pues, de todo lo anterior, cabe concluir que la instrucción

del expediente ha sido completa, sin que se haya omitido ningún trámite

que tenga carácter esencial o que resulte imprescindible para resolver.

TERCERA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración se

recoge en el artículo 106.2 de la Constitución Española, que garantiza el

derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, como consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos, en los términos establecidos

15/21

por la ley, previsión desarrollada en los artículos 32 y siguientes

(Capítulo IV del Título Preliminar) de la LRJSP que, en términos

generales, coincide con la regulación que contenían los artículos 139 y

siguientes de la LRJ-PAC.

Tiene declarado el Tribunal Supremo, por todas, en sentencia de su

Sala de lo Contencioso-Administrativo de 6 de abril de 2016 (recurso de

casación 2611/2014), que la viabilidad de la acción de responsabilidad

patrimonial de la Administración requiere, conforme a lo establecido en

el artículo 139 de la LRJPAC y una reiterada jurisprudencia que lo

interpreta:

a) la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de

personas;

b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa-efecto,

sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el

nexo causal;

c) ausencia de fuerza mayor, y

d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Sobre el concepto de lesión, la Sentencia de 16 de marzo de 2016,

recurso de casación 3033/2014, entre otras, destaca que es este

concepto el que ha permitido configurar la institución de la

responsabilidad patrimonial con las notas características de directa y

objetiva, dando plena armonía a una institución como garantía de los

derechos de los ciudadanos a no verse perjudicados de manera

particular en la prestación de los servicios públicos que benefician a la

16/21

colectividad, y que ese concepto de lesión se ha delimitado con la idea de

constituir un daño antijurídico.

En la asistencia sanitaria, la responsabilidad patrimonial presenta

singularidades derivadas de la especial naturaleza de ese servicio

público. El criterio de la actuación conforme a la denominada “lex artis”

se constituye en parámetro de la responsabilidad de los profesionales

sanitario. La obligación del profesional sanitario es prestar la debida

asistencia, sin que resulte razonable garantizar, en todo caso, la

curación del enfermo.

Así, el Tribunal Supremo, en doctrina reiterada en numerosas

ocasiones (por todas, la STS de 19 de mayo de 2015, RC 4397/2010) ha

señalado que “no resulta suficiente la existencia de una lesión (que

llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo

razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo

de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente

del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le

es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la

sanidad o la salud del paciente, por lo que si no es posible atribuir la

lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe

apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado

producido ya que la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas

ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que

se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de

respuesta lógica y justificada de los resultados”.

CUARTA.- En el presente caso, la reclamante dirige su reproche al

mal funcionamiento de la Administración Sanitaria al considerar que la

intervención quirúrgica de prótesis de rodilla que le practicaron le

produjo falta de movilidad y la necesidad de ser nuevamente intervenida.

Afirma que no puede valerse por sí misma y necesita la ayuda de otra

persona.

17/21

La carga de la prueba en los procedimientos de responsabilidad

patrimonial corresponde a quien reclama, según el artículo 217 de la Ley

de Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio de que se pueda modular dicha

carga en virtud del principio de facilidad probatoria. Como recuerda la

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de junio de

2017 (recurso 909/2014):

“Este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la

prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de

probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por

controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas

consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la

Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de

noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986,

29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19

de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello, sin

perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los

casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente

procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de

hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las

partes y de difícil acreditación para la otra (sentencias Tribunal

Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y

2 de noviembre de 1992, entre otras)”.

Es por tanto a la reclamante a quien incumbe probar mediante

medios idóneos que la asistencia que le fue prestada no fue conforme a

la lex artis, entendiendo por medios probatorios idóneos según la

Sentencia de 18 de marzo de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid (recurso 154/2013) “las pruebas periciales médicas pues se está

ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de

conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas

periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales

18/21

vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica

y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado”.

Los reproches de la reclamante resultan contradichos por la historia

clínica incorporada al expediente y por el informe de la Inspección

Sanitaria que ponen de manifiesto que la asistencia dispensada fue la

adecuada.

La asistencia sanitaria implica una obligación de medios y no de

resultados, atendiendo siempre a las circunstancias y los síntomas que

presenta el paciente en el momento en que dicha atención tiene lugar

En este caso, la reclamante no ha aportado ninguna prueba que nos

permita considerar que ha existido mala praxis, por lo que debemos

atender al criterio de la Inspección Sanitaria que considera que se trata

de una paciente con obesidad que fue intervenida en 2010 quedando con

una movilidad de 0/100. Desde enero de 2012 presenta rigidez y en

noviembre de 2012 es vista en consulta y la movilidad era de 0/80,

apreciándose entonces por radiografía aflojamiento aséptico del

componente femoral de la prótesis. Se le interviene en febrero de 2013 y

se recambia la prótesis por Implante LCCK de Zimmer. La paciente ha

tenido dos complicaciones en las dos intervenciones aflojamiento en la

primera de ellas en 2010 por la que se le reinterviene en 2013 y en esa

aparece una infección. El consentimiento informado que firmo en 2010

parece algo genérico, pero la paciente afirmó que recibió toda la

información de las posibles complicaciones. Indica que, aparentemente,

en la sanidad pública madrileña le han aplicado las necesidades que se

vieron en cada momento y no conseguir el resultado esperado no es

sinónimo de mala praxis y en este caso se han aplicado todos los medios

para intentar resolver la situación sin conseguir del todo el resultado

esperado. Considera que la obesidad de la paciente pudo ser un factor

agravante y al ser tratada en dos hospitales diferentes (Madrid y Huelva),

quizá privó de un seguimiento más detallado y llegar a resolverse los

19/21

problemas. Asimismo, indica que las complicaciones surgidas entran

dentro de las complicaciones posibles que pueden surgir en este tipo de

intervenciones y, por último, que no parecen que estén agotadas y

consolidadas las limitaciones pues parece que la paciente puede mejorar

si sigue el tratamiento rehabilitador. Por todo ello piensa que no se ha

producido mala praxis en este caso.

No obstante, hemos de señalar, que el consentimiento informado

que la reclamante firmó el 16 de diciembre de 2009 era exhaustivo y

contemplaba todos los posibles riesgos de la intervención de

implantación de prótesis de rodilla que se le realizó en el año 2010. De

esta forma, el riesgo que se materializó consistente en el aflojamiento de

la prótesis, al estar contemplado en dicho consentimiento no puede

considerarse como antijurídico.

En este sentido, debemos partir de que el consentimiento informado

supone “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente,

manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la

información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la

salud” (artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica

Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones

en Materia de Información y Documentación Clínica). También es

evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos (artículo 8.3 Ley

41/2002).

Por tanto, no existió lesión alguna del derecho a recibir información

y la previsión del posible riesgo en el consentimiento informado, que fue

conocido y asumido por la reclamante, excluye la antijuridicidad tal y

como reconoce la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana de 19 de mayo de 2014 (recurso 1130/2011).

Respecto al consentimiento que firmó el 12 de diciembre de 2012, la

reclamante confirma que ha sido informada por el doctor de la intención

20/21

del procedimiento propuesto así como de sus beneficios, otras opciones

de tratamiento posible, complicaciones riesgos y consecuencias que el

mismo puede tener. Además, al tratarse de una intervención de recambio

de prótesis, ya tenía conocimiento de todos los riesgos que en la misma

podían producirse y, sobre esta segunda intervención no existe reproche

alguno por parte de la reclamante.

En consecuencia, debemos atenernos a las conclusiones de la

Inspección Médica, dada la relevancia que, en línea con la

jurisprudencia, solemos otorgar a los informes de la Inspección

Sanitaria, cuyas consideraciones en este caso no han sido desvirtuadas

por la reclamante que no ha aportado prueba alguna en contrario.

En este punto es relevante citar la Sentencia del Tribunal Superior

de Justicia de Madrid de 22 de junio de 2017 (rec. 1045/2012) cuando,

en relación con los informes de la Inspección Sanitaria, señala que:

“Sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen un

elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos

jurídicamente relevantes para decidir la litis, puesto que, con carácter

general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de

profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de

las partes que han de informar la actuación del médico inspector, y

de la coherencia y motivación de su informe”.

En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula

la siguiente

CONCLUSIÓN

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Procede desestimar la reclamación presentada al no haberse

acreditado la existencia de mala praxis en la atención sanitaria

dispensada.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según

su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de

quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo

establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 12 de julio de 2018

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 334/18

Excmo. Sr. Consejero de Sanidad

C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid