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Expediente 377-2016 Voto 460-2016 Sentencia 406-2016
Sentencia 406-2016. Tribunal Aduanero Nacional. San José a las nueve horas con cuarenta y dos minutos del diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.
Conoce este Tribunal del expediente de la Dirección General de Aduanas DN-178-2014, remitido a esta instancia por disposición de la resolución número RES-DN-1191-2016 del 23 de setiembre de 2016.
RESULTANDO
I. Que con resolución RES-DN-543-2016 de fecha 27 de mayo de 2016, la Dirección
General de Aduanas emite el acto final de un procedimiento administrativo
sancionatorio contra el Agente Aduanero XXXXX, por la comisión de dos
infracciones tributarias aduaneras derivadas de la nacionalización de las
mercancías amparadas a las declaraciones aduaneras 002-2011-XXXXX del
15/02/2011 y 002-2011-XXXXX del 19/04/2011 ambas de la Aduana de Caldera.
Imponiendo una sanción de dos veces los tributos dejados de percibir, rebajada
en un 50%, de conformidad con el artículo 242 de la Ley General de Aduanas
(LGA), para una multa total de ₡3.725.488.62. Notificado al interesado el
09/06/2016. (Ver folios 29-55)
II. Con escrito recibido el 06/07/2016, el señor XXXXX, presenta escrito indicando
que : “El día 30 de junio del presente año, les envié un recurso de apelación y
reconsideración referente a la notificación RES-DN-543-2016 por vía electrónica,
al correo [email protected] el mismo fue enviado 2 veces ese
mismo día el primero a las 2:42 pm y el segundo a las 3:25 pm del mismo día,
esto con el fin de anteponer dicho recurso, el día 04 del mes en curso me
1Dirección: Zapote, de la Casa Presidencial, 200 al oeste, edificio Mira.
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comunico con el departamento de Normativa para confirmar el recibido de los
correos y la funcionaria me indica que no se recibieron, adjunto copias de los
correos enviados ese día para que puedan constatar la veracidad del envió y así
poder proseguir con el proceso correspondiente.” Y adjunta copia de los correos.
(Folios 57-59)
III. El correo electrónico a que hace referencia el interesado como recursos
presentados por la vía del correo electrónico de fecha 30/06/2016, es un rechazo
a los cargos, de la resolución RES-DN-543-2016 según el texto siguiente:
“De acuerdo a los cargos mostrados en mi contra en dicha resolución, me
dispongo a rechazar tales argumentos condenatorios, basado en no se hizo una
revisión adecuada de la documentación, ya que en primera instancia el importador
acepta del pago de la diferencia de impuestos para evitase un proceso de disputa
prolongado para llegar a comprobar que el motivo de la sanción fue por la falta de
firma del tratado de libre comercio Costa Rica -Chile, o en su defecto los
CERTIFICADOS DE ORIGEN lo que no es cierto ya que los documentos
amparados a esta importación de manzanas de los DUAS 002-2011-XXXXX del
15/02/2011 y el DUA 002-2011-XXXXX del 19/04/2011 estaban con todos sus
requisitos en regla, así como lo indica la ley, el punto en cuestión es que a la hora
de transmitir las imágenes las firmas de los TLC no quedo reflejada las firmas
correctamente, pero los documentos en sí fueron presentados correctamente, por
ende rechazo rotundamente esta multa basada en el artículo 242 de la Ley
General de Aduanas.” (Folio 58)
IV. La DGA, procede a verificar la veracidad de lo señalado y se le consulta a la Mesa
de Servicios Informáticos de la Dirección de Tecnologías de Información y
Comunicación (TIC) del Ministerio de Hacienda, sobre la gestión interpuesta por el
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Agente de Aduanas, mediante el cual en esa misma fecha se responde por parte
del funcionario encargado de la Mesa de Servicios Informáticos TIC del Ministerio
de Hacienda, que el correo no ingresó al servicio de correo electrónico de la
institución (folios 60-69).
V. Con resolución RES-DN-1191-2016 de fecha 23 de setiembre de 2016, la
Dirección General de Aduanas conoce el recurso de reconsideración al estimar
que “aun cuando el correo electrónico indicado por el Auxiliar nunca fue recibido
por parte de esta Dirección, en virtud del principio del informalismo que reina el
derecho administrativo y para no causarle ningún perjuicio al administrado, se
continuará con la tramitación del recurso de reconsideración y apelación
presentado en fecha 06 de julio de 2016, y que aparentemente fue enviado el 30
de junio de 2016.” Y emplaza al recurrente ante este Tribunal. (Folios 76-82)
VI. El 04 de noviembre de 2016 el interesado se apersona ante este Tribunal a
solicitar la nulidad de lo actuado y el archivo del expediente. (Folio 104)
VII. En la tramitación del presente recurso no se han observado las prescripciones de
ley.
Redacta la Licenciada Barrantes Coto; y,
CONSIDERANDO
I. Sobre la Litis: La presente Litis se refiere al procedimiento sancionatorio
iniciado por la Dirección General de Aduanas contra el agente de aduanas
XXXXX, al considerar que es acreedor la comisión de dos infracciones tributarias
aduaneras derivadas de la nacionalización de las mercancías amparadas a las
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declaraciones aduaneras 002-2011-XXXXX del 15/02/2011 y 002-2011-XXXXX
del 19/04/2011 ambas de la Aduana de Caldera. Imponiendo una sanción de dos
veces los tributos dejados de percibir, rebajada en un 50%, de conformidad con el
artículo 242 de la Ley General de Aduanas (LGA), para una multa total de
₡3.725.488.62
II. De la inexistencia del recurso de apelación. Una vez revisado el expediente se
hace constar que el interesado no interpuso el recurso de apelación previsto en el
artículo 204 de la LGA, ello a pesar que en la resolución número RES-DN-543-
2016 de fecha 27 de mayo de 2016 a folio 54, claramente indica la Administración
los recursos que caben contra dicho acto, a saber los de reconsideración y
apelación, los cuales como bien lo dispone la norma en mención son potestativos.
Así, tenemos en expediente que, con posterioridad al dictado de la resolución del
acto resolutivo, no consta en autos escrito alguno interponiendo el recurso de
apelación, solamente y de manera implícita, el recurso de reconsideración.
VIII. En efecto a través de escrito visible a folio 57 presentado el 06/07/2016, el Agente
Aduanero, expresamente manifiesta “envié un recurso de apelación y
reconsideración referente a la notificación RES-DN-543-2016 por vía electrónica,
al correo [email protected] el mismo fue enviado 2 veces ese
mismo día el primero a las 2:42 pm y el segundo a las 3:25 pm del mismo día,
esto con el fin de anteponer dicho recurso, el día 04 del mes en curso me
comunico con el departamento de Normativa para confirmar el recibido de los
correos y la funcionaria me indica que no se recibieron, adjunto copias de los
correos enviados ese día para que puedan constatar la veracidad del envió y así
poder proseguir con el proceso correspondiente.” Sin embargo el escrito enviado
por el correo electrónico indicado no fue recibido ni del mismo se puede inferir la
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existencia de un recurso de apelación, con el hecho de señalar que se rechaza el
acto notificado.
Téngase presente que no estamos ante un despacho aduanero, que se impugna
a través de un sistema de información, que en su momento impedía a quien
quiere recurrir un ajuste, designar expresamente a que recurso se refiere,
estamos en un procedimiento sancionatorio, debidamente notificado y por medio
del cual se puede expresar de manera directa y expresa los recursos que la parte
estime presentar y del escrito presentado no se infiere la voluntad de revisión por
el superior en grado.
La naturaleza jurídica de los recursos administrativos puede ser vista bajo
diferentes matices, el primero es como un derecho de los administrados, esto es
que se encuentran a disposición de los individuos como protecciones procesales
ante la administración, el segundo, que refiere al ejercicio concreto del derecho a
recurrir, bajo esta concepción Gordillo señala que “en esta situación cabe hablar
entonces de acto”1 sea la presentación de un escrito para interponer el remedio
procesal pertinente. Finalmente, se dice también que el recurso administrativo es
un medio de defensa, que tienen los individuos, para salvaguardar sus derechos
ante las autoridades administrativas.
Indistintamente de la forma que adopten los recursos administrativos, es claro que
son la herramienta eficaz para ejercer una actividad de control, pues a través de
estos es posible determinar si los actos recurridos, se ajustan o no a las normas
jurídicas que le son aplicables. Los recursos son remedios administrativos por
medio de los cuales se atacan los actos administrativos y se defienden los
1 Gordillo, Agustín, Procedimientos y Recursos Administrativos, Buenos Aires, 1968, p.93
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derechos subjetivos o intereses legítimos lesionados, habiendo sido definidos por
la doctrina de la siguiente forma:
"El recurso, en suma, es una facultad o un derecho esencialmente que se ejerce como acto de impugnación y defensa de un derecho sustancial. Por lo que frente al recurso-derecho aparece el deber jurídico de la Administración de revisar su propio acto, revocándolo o modificándolo, cuando ha vulnerado, desconocido o incumplido un derecho subjetivo o interés legítimo, por un lado, y para restablecer por otro el imperio de la legalidad transgredida por un proceder ilegítimo de la propia Administración". (Dromi, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo II) (El resaltado no es del original)
Producido un acto administrativo a través del procedimiento correspondiente, el
ordenamiento jurídico reconoce a sus destinatarios la posibilidad de impugnarlo si
lo encuentran lesivo a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, bien ante la
propia Administración o ante la jurisdicción especializada de lo Contencioso
Administrativo. Precisamente por la naturaleza de los recursos administrativos de
ser actos facultativos o derechos del administrado, tal y como lo señala la
Procuraduría General de la República, "son actos del administrado mediante los
cuales éste pide a la propia administración la revocación o reforma de un acto
suyo o de una disposición de carácter general de rango inferior a la Ley en base a
un título jurídico específico"2, es el afectado quien decide en forma voluntaria si
los interpone o no, y en caso positivo si hace uso de ambos recursos o solo de
alguno de ellos, tal y como lo prescribe en forma expresa la normativa aduanera
en el artículo 204 de la LGA -vigente al momento de los hechos- que regula el
trámite para la impugnación de actos emitidos por la Dirección General de
Aduanas, al disponer:
2 Ver Dictamen 320-2003 del 09 de octubre de 2003
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“Artículo 204.- Impugnación de actos de la Dirección General de Aduanas
Contra los actos dictados directamente por la Dirección General de Aduanas, cabrán los recursos de reconsideración y de apelación para ante el Tribunal Aduanero Nacional; ambos recursos serán potestativos y deberán interponerse dentro del plazo de los quince días hábiles siguientes a la notificación del acto recurrido. La Dirección General de Aduanas deberá dictar el acto que resuelva el recurso de reconsideración, dentro de dos meses contados a partir de la interposición del recurso. La fase probatoria del recurso de apelación se tramitará de conformidad con el artículo 201 de esta ley.
(Así reformado por el artículo 4° de la ley N° 9069 del 10 de setiembre del 2012, "Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria")” (El resalto no es del original)
Cabe señalar también, que los recursos sólo se dan a instancia de parte
interesada, la administración no puede impulsarlos de oficio, por lo que aquellos
actos que no son impugnados, son válidos y eficaces. De ahí que el planteamiento
de los recursos administrativos, es contra actos administrativos, en procura de otro
acto administrativo que sustituya, modifique o revoque el que ha sido objetado,
total o parcialmente.
De conformidad con lo anterior, tenemos entonces que la Ley General de Aduanas
en los artículos 204 y siguientes, regula el trámite de la fase recursiva, en cuya
Sección Segunda, referida a la impugnación de actos dictados por la Dirección
General de Aduanas, prescribe que “Contra los actos dictados directamente por la
Dirección General de Aduanas, cabrán los recursos de reconsideración y de
apelación para ante el Tribunal Aduanero Nacional”, el agente aduanero, el
consignatario o la persona destinataria del acto, puede interponer el recurso de
reconsideración y el de apelación para ante el Tribunal Aduanero Nacional, dentro
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del plazo de los quince días hábiles siguientes a la notificación, siendo igualmente
potestativo usar ambos recursos ordinarios o solo uno de ellos.
Es así, como resulta claro para este Tribunal que en el presente asunto el A Quo
no debió remitir el expediente a esta instancia, toda vez que, según lo dispuesto
en el Artículo 204 de la Ley General de Aduanas, si bien contra el acto resolutivo
de la DGA cabe el recurso de apelación para ante este Tribunal, siendo
potestativos los recursos, no consta en expediente manifestación alguna a través de la cual el recurrente haya interpuesto el de apelación contra el acto
que consideraba lesivo a sus intereses.
Si bien el artículo 348 de la Ley General de la Administración Pública establece el
principio de informalismo en la interposición de los recursos, de tales deben
inferirse “…claramente la petición de revisión…” lo que en el caso no ocurre en
relación con el recurso de apelación sino y únicamente en lo concerniente al
recurso de reconsideración, que es el que se interpone al señalar que “rechaza
los argumentos condenatorios”.
Sin embargo, no omite señalar este Colegiado al recurrente, que conforme con lo
dispuesto en el artículo 31 del Código Procesal Administrativo, vigente desde el 1
de enero del año 2008, puede acudir a la instancia judicial a impugnar el acto que
considera lesivo, toda vez que actualmente el ejercicio de los recursos ya no
constituyen un presupuesto necesario para la posterior impugnación en vía
jurisdiccional, pues de conformidad con lo prescrito por el numeral supra señalado,
ya no se requiere agotar todas las instancias administrativas para poder acceder a
la citada sede, en virtud de que el agotamiento de la vía administrativa es
facultativo, salvo para lo dispuesto en los artículos 173 y 182 de la Constitución
Política.
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De manera que, no constando que se haya gestionado la fase recursiva, para que
este Tribunal pueda conocer en alzada, resulta necesaria la devolución de los
autos a la oficina de origen.
III. Así las cosas, ante la ausencia del recurso de apelación, no puede este Órgano de
Alzada conocer sobre los aspectos de forma y fondo de la litis, siendo lo
procedente devolver el expediente a la Dirección General de Aduanas para lo
correspondiente, al encontrarse concluida la fase recursiva.
POR TANTO
Con fundamento en los artículos 204 y 205 a 210 de la Ley General de Aduanas y
en las consideraciones de hecho y de derecho establecidas: Por mayoría este
Tribunal devuelve el expediente a la oficina de origen por inexistencia de recurso
de apelación. Voto salvado de los Licenciados Gómez Sánchez, Soto Sequeira y
Reyes Vargas quienes declaran la nulidad de todo lo actuado a partir del acto
inicial inclusive
Notifíquese al interesado al medio señalado en autos correo xxxxx y a la Dirección General de Aduanas por el medio disponible.
Loretta Rodríguez MuñozPresidenta
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Elizabeth Barrantes Coto Alejandra Céspedes Zamora
Luis Gómez Sánchez Shirley Contreras Briceño
Dick Rafael Reyes Vargas Desiderio Soto Sequeira
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Voto salvado del Máster, Licenciado Dick Rafael Reyes Vargas. No comparte
el suscrito lo resuelto y por ello salvo mi voto con sustento en las siguientes
consideraciones.
De la admisibilidad del recurso. En la página ocho de la presente resolución
concluye la mayoría que “… no consta en expediente manifestación alguna a través de la cual el recurrente haya interpuesto el de apelación…”. A
diferencia de la mayoría y rigiéndome por el principio de informalismo, observa el
suscrito que la misma mayoría en el segundo de los resultandos reconoce que el
interesado si bien en referencia un correo electrónico, manifiesta su deseo de que
el asunto sea revisado en apelación por el superior en forma subsidiaria. En efecto
reconoce el suscrito que tal pretensión de revisión no se desprende del correo
visible a folio 58, si ocurre de su escrito de folio 57. Ahora bien el hecho de que tal
pretensión recursiva en principio pudiera haberse presentado en forma
extemporánea en razón a la disposición del numeral 204 de la Ley General de
Aduanas, no implica su inexistencia sino y solo su extemporaneidad en función de
dicho numeral. No obstante, considera el suscrito que en materia de recursos la
norma precitada lo es para los actos validos o anulables no así para los actos
nulos cuyo plazo de impugnación se rige por la norma del artículo 175 de la Ley
General de la Administración Pública. En el caso estima el suscrito con base en
las consideraciones siguientes que el acto recurrido lo es uno nulo y por ello el
recurso o pretensión de revisión establecido mediante el escrito de folio 57 lo fue
en plazo y por ello que lo admito y resuelvo declarando la nulidad del acto de todo
lo actuado a partir del acto inicial inclusive.
Hechos acusados: Se endilga y condena al recurrente por cuanto,
supuestamente en las declaraciones aduaneras a la importación determinó
incorrectamente el adeudo tributario al aplicar erróneamente trato arancelario
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preferencial al amparo del Tratado de Libre Comercio con Chile, lo que en criterio
de la Administración causo perjuicio fiscal superior a 100 pesos centroamericanos.
Tipo penal aplicado. En razón a los hechos la Administración estima que tales
configuran o encuadran en el tipo penal contenido en el artículo 242 de la Ley
General de Aduanas.
Concurso aparente de normas. Asuntos idénticos al presente pero en los cuales
los tributos “dejados de pagar” y entrecomillamos por cuanto como veremos
seguido no se ha dejado de pagar nada, no supera el monto de cien pesos
centroamericanos, vienen siendo enjuiciados aplicando el tipo penal contenido en
el numeral 236.25 de la Ley General de Aduanas. En otras palabras, la
Administración, con el aval del Tribunal Aduanero Nacional, a los mismos hechos
aplica el tipo penal del artículo 242 y el del artículo 236 inciso 25). Inicialmente
dichas instancias aplican el artículo 242 cuando, en su muy subjetivo criterio, al
presentar o transmitir la declaración aduanera, no se pagó, en ese momento, la
totalidad de los tributos que, a criterio de la Administración corresponden conforme
a derecho y la suma de la diferencia no cancelada respecto del principal del
adeudo tributario sea superior a los cien pesos centroamericanos, en su defecto,
estiman ambas instancias corresponde aplicar el tipo penal contenido en el
artículo 236 inciso 25. A esta altura, y en vista del concurso aparente de normas
entre las señaladas y siendo que por especialidad el 236.25) (la norma es clara y
hartamente más específica) inequívocamente absorbe los hechos enteramente y,
dado que tal no establece límite alguno por cuantía, sino que la construcción de
que, lo que implique un “perjuicio fiscal” igual o inferior a 100 pesos, es lo que va,
“residualmente” al tipo penal del 236.25), constituye una interpretación analógica
contraria al ordenamiento punitivo dado que, tal disposición no circunscribe los
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hechos en función de umbral punitivo alguno, como si lo hace el numeral 242
conforme los textos vigentes en la época de la comisión del hecho. Por lo anterior,
es que el Tribunal Aduanero Nacional decide, recientemente, ampliar su
argumentación con un nuevo elemento, a saber, que el tipo penal del artículo 236
inciso 25) resulta subsidiario, es decir solo aplica cuando no hay norma que
establezca una sanción mayor y, siendo la penalidad del artículo 242 mayor, es
este el aplicable cuando lo no pagado supere el umbral de 100 pesos
centroamericanos.
Debe reconocer el suscrito que, en efecto la norma del artículo 236 inciso 25 al
contener al final del párrafo la frase que dice “… salvo si está tipificado con una
sanción mayor.”, está señalando el carácter subsidiario de dicho artículo respecto
de otras donde están tipificados y se sancionen más gravemente. Sin embargo,
dicha apreciación debe responder a, normas no solo que sancionen más
gravemente, sino que tipifiquen como dice el legislador en forma similar o de
mayor especialidad el asunto, es decir, entre pares. Ello, no es lo que sucede en el
caso, donde destaca la generalidad del numeral 242 como también la especialidad
del 236 inciso 25, sin que exista esa paridad, que en tipicidad exige el legislador a
los efectos de establecer la subsidiariedad del artículo 236 inciso 25).
Del perjuicio fiscal. Conforme lo analizado, a hechos como los acusados es claro
entonces que su análisis debe obedecer entonces al tipo penal del numeral 236
inciso 25) por resultar dicha norma, por mucho, más especifica que la contenida
en el numeral 242. No obstante, sea cual sea la norma que se estime aplicable, es
lo cierto que en ambas la existencia del “perjuicio fiscal” es un requisito de la
tipicidad, en el primer caso sin que se establezca umbral de punibilidad alguno y
en el segundo exigiendo que tal sea superior a los cien pesos centroamericanos.
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El término perjuicio fiscal, en la Ley General de Aduanas claramente tiene una
connotación económica y así lo reconoce la Administración y la mayoría de esta
Cámara cuando toma en cuenta el diferencial no cancelado de la obligación
tributaria aduanera determinada y, reconoce el suscrito, no puede ser de otra
manera, cuando precisamente el asunto recae sobre la correcta determinación de
la “Obligación Tributaria Aduanera” o sea sobre el pago completo o no del adeudo
tributario en el plazo señalado por la ley.
A los efectos de analizar la tipicidad en cuanto las normas de los artículos en
análisis exigen la existencia de “perjuicio fiscal” resulta importante tener claridad
sobre los siguientes aspectos:
1)- Que abarca el perjuicio fiscal. Recae el perjuicio fiscal únicamente sobre el
principal del adeudo tributario no pagado o, también incluye los intereses por mora
en el pago o, solo y únicamente los intereses. Lo anterior, resulta vital a los
efectos de fijar el eventual monto de los mismos, a los efectos de su resarcimiento
y de si además, se deben o no intereses, pero y especialmente, considerando la
posición de mayoría, que en función de la cuantía del perjuicio fiscal distingue
entre el tipo del numeral 242 y el del 236.25) para definir precisamente cuál de
estas normas es la aplicable.
A los efectos de los distintos procedimientos llegados a esta instancia la
Administración ha considerado que el perjuicio fiscal lo constituye la parte del
principal del adeudo tributario no pagado, sin incluir intereses ni otro monto.
No obstante, es criterio del suscrito que tal apreciación, dicho sea de paso para
nada justificada en las consideraciones, resulta contraria a derecho. En efecto,
estamos en presencia de una obligación consistente en pagar una suma de
dinero. Así expresamente se establece en el numeral 53 párrafo dos de la Ley
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General de Aduanas que reza: “La obligación tributaria aduanera es el vínculo jurídico que
surge entre el Estado y el sujeto pasivo por la realización del hecho generador previsto en la ley y está constituida por los derechos e impuestos exigibles en la importación o exportación de
mercancías. Salvo si se dispone lo contrario, se entenderá que lo regulado en esta Ley respecto
del cumplimiento de la obligación tributaria aduanera, será aplicable a sus intereses, multas y
recargos de cualquier naturaleza.”.
Ahora bien, en materia de obligaciones, los daños y perjuicios, a falta de norma
especial, consistirán en el pago de intereses sobre la suma debida es decir sobre
el saldo del principal adeudado, así lo establece expresamente el principio de
derecho recogido en el numeral 706 del Código Civil que dispone: “Artículo 706.-
SUMA DE DINERO. Si la obligación es de pagar una suma de dinero, los daños y perjuicios consisten siempre y únicamente en el pago de intereses sobre la suma debida, contados desde
el vencimiento del plazo.”. Conteste con lo señalado, la propia Ley General de
Aduanas al regular lo referente al pago, en su artículo 61 dispone: “La obligación
tributaria aduanera deberá pagarse en el momento en que ocurre el hecho generador. El pago efectuado fuera de ese término produce la obligación de pagar un interés, junto con el tributo
adeudado. En todos los casos, los intereses se calcularan a partir de la fecha en que los tributos
debieron pagarse, sin necesidad de actuación alguna de la administración aduanera.”. Nótese la
total similitud en la regulación de ambos tipos de obligación, la civil y la tributaria.
No obstante, si hubiere duda, es claro que la disposición del numeral 706
precitado resulta de aplicación supletoria, y por ello el pago realizado fuera de
término es tan válido y aceptado legalmente como el realizado en plazo, con la
sola excepción que obliga al pago de daños y perjuicios que, serán siempre y
únicamente, en el reconocimiento de intereses legales; además faculta para exigir
por los medios legalmente admitidos el pago forzoso, ante la ausencia del
voluntario y en criterio del suscrito está sujeto además a la multa por pago en
mora establecida en los numerales 80 u 80 bis) del Código de Normas y
Procedimientos Tributarios según el caso sin perjuicio de concurrir materialmente
con otros ilícitos.
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A manera de conclusión, tenemos entonces que, en materia de obligaciones que
consisten en la obligación de pagar una suma de dinero, como la tributaria
aduanera, los daños y perjuicios consisten siempre y únicamente en el pago de intereses sobre la suma debida, contados desde el vencimiento del plazo de
conformidad con las disposiciones de los artículos 53 párrafo dos y 61 párrafo uno
de la Ley General de Aduanas (mismo sentido ver art. 57 CNPT) y 706 del Código
Civil.
La definición de lo anterior resulta fundamental para los efectos de determinar, en
aquellos casos que se estime se está en presencia de una infracción aduanera,
sea administrativa o tributaria, la cuantía del perjuicio fiscal, con el objeto de
verificar su existencia o no en los casos del numeral 236.25) y/o existiendo,
verificar que sea inferior a los 100 pesos centroamericanos con el fin de verificar el
elemento tipicidad.
2)- Momento en que surge la obligación al pago del adeudo tributario. Esto es
vital para determinar el nacimiento o no del ilícito en cualquiera de las dos
modalidades, pues como dice el aforismo quien tiene plazo nada debe y si no
debe es imposible que pagos parciales antes del vencimiento del plazo generen
ilícito alguno. Tal aspecto además, debe analizarse a la luz de las normas
aplicables en el momento en que se dieron los hechos, por cuanto tales son las
aplicables para su juzgamiento de conformidad con los numerales 231 párrafo 2
de la Ley General de Aduanas 3, 11 y 12 del Código Penal.
A los efectos analicemos las normas de los numerales 58 párrafo uno, 59, 61
párrafo uno, 72 y 102 párrafo cuatro de la Ley General de Aduanas según su texto
vigente al momento del hecho generador de la declaración en revisión.
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Expediente 377-2016 Voto 460-2016 Sentencia 406-2016
En tesis de principio general y conforme el texto del numeral 58 en su primer
párrafo de la LGA, la OTA es exigible, es decir, existe la obligación de pagarla, a
partir del día siguiente a que se notifique la determinación realizada por la Aduana
o la modificación realizada por ésta a la determinación hecha por el agente de
aduana. Dicho principio tiene dos excepciones, la primera de ellas relacionada con
las mercancías importadas o admitidas al amparo de una prenda aduanera como
garantía en cuyo caso dispone el artículo 72 que el pago efectivo de los tributos
surge cinco días después de la notificación que lo exige. La segunda excepción,
está relacionada con la parte de los adeudos resultantes de modificar la OTA en el
ejercicio del control a posterior, en cuyo caso el artículo 102 párrafo 4 establece
que el adeudo resultante de modificar la determinación de la OTA debe cancelarse
en un plazo de cinco días hábiles so pena de daños y perjuicios en la modalidad
de intereses conforme la norma del artículo 61.
Importante señalar que, la norma del numeral 61 párrafo uno, aun cuando se
intitula “Pago”, es lo cierto que su contenido refiere, no al momento en que surge
la obligación al pago del adeudo, que como vimos, está regulado en el numeral 58
como norma general y en los artículos 72 y 102 párrafo 4 como excepciones a la
misma, sino que, se circunscribe a regular el momento a partir del cual surge la
obligación a reconocer daños y perjuicios en la forma de intereses legales,
precisamente por el no pago en tiempo, norma que como se aprecia establece un
período de gracia o amnistía, no para el pago, sino en el cual no se considera la
obligación a indemnizar los daños y los perjuicios en la forma de intereses legales.
Importante también considerar por qué el numeral 102 establece un momento
diferente en la obligación al pago o lo que es lo mismo en la exigibilidad de la OTA
y es que la norma como general que es afecta tanto las determinaciones
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realizadas por el Estado mediante la Administración Aduanera como las realizadas
por el agente de aduana y no resultaría justo que habiendo realizado la Autoridad
Aduanera una determinación errónea en su perjuicio, se vea el administrado
obligado al pago del diferencial en los términos del numeral 58 computando daños
y perjuicios a la manera de intereses legales precisamente cuando el error fue del
propio Estado. Lo idóneo, es que se establezcan regulaciones en tal sentido,
discriminando según sea quien realice la determinación y evitar beneficios o
perjuicios en uno u otro sentido.
Lo importante para el caso es que de la relación de los artículos 53 y 58 nos
tenemos que, determinar la OTA es un acto jurídico que puede ser realizado por el
Estado mediante la autoridad aduanera, o por un sujeto privado a saber el agente
de aduana utilizando el sistema que se denomina de “autodeterminación”. Cuando
el acto determinativo es realizado por la autoridad aduanera es claro que por
razones de eficacia y exigibilidad como establece la norma, debe ser puesto en
conocimiento del declarante (notificado) normalmente en la persona de su
representante legal el agente de aduana. Cuando el acto determinativo es
efectuado por el agente de aduana es claro que no hay notificación alguna de esa
determinación y esto resulta trascendente en razón a que este mismo artículo
indica en lo que interesa, que el adeudo tributario deviene exigible al día siguiente
de la fecha de su notificación. La pregunta de rigor acá es, cuando el adeudo
tributario es determinado por el agente de aduana como vimos, no hay acto de
notificación alguno, entonces es exigible?. La respuesta es no lo es, y no puede
serlo, porque estamos en principio ante una autodeterminación libre y voluntaria
que para ser efectiva logrando el levante de las mercancías requiere también del
pago libre y voluntario como requisito previo. En consecuencia nos encontramos
con un cumplimiento voluntario de la OTA y por ello la exigibilidad resulta en un
absurdo jurídico pues no se puede exigir el pago cuando el mismo ya se realizó.
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Bien puede pensarse que, cuando el agente de aduana realiza la
autodeterminación puede incurrir en error y tal puede beneficiarlo o perjudicarlo o
también puede que realice una determinación fraudulenta sea con el fin de pagar
menos o pagando más con el objeto de recuperar con interés lo pagado en
exceso.
Lo anterior fue considerado por el legislador quien precisamente establece en
primer lugar el control inmediato (art. 22; 23 párrafos 1 y 2; 24 incisos a), b)) en
cuyo ejercicio puede determinarse dichos errores o fraudes y modificar la
determinación del adeudo en cuyo caso conforme lo analizado la obligación al
pago o exigibilidad surge conforme al numeral 58 al día siguiente de la fecha de
notificación de dicha modificación o ajuste. También consideró el legislador
establecer el control a posterior para paliar con dichas imperfecciones (art. 23
párrafos 1 y 3; 24 incisos a), b); 59 y 102). Aquí lo importante es rescatar lo
señalado supra en cuanto a que el legislador estableció una excepción, es decir
diferenció expresamente, en cuanto al momento que surge la obligación al pago
en la determinación de la OTA a los efectos propios del procedimiento de
despacho, respecto de los posibles ajustes o diferencias que pudieran surgir
producto de una modificación en el ejercicio del control a posterior del despacho
en el artículo 102 donde claramente se establece un momento diferente en la
obligación al pago o lo que es lo mismo en la exigibilidad de la OTA precisamente
porque la norma como general que es afecta tanto las determinaciones realizadas
por el Estado mediante la Administración Aduanera como las realizadas por el
agente de aduana y no resultaría justo que habiendo realizado la Autoridad
Aduanera una determinación errónea en su perjuicio, se vea el administrado
obligado al pago del diferencial en los términos del numeral 58 computando daños
y perjuicios a la manera de intereses legales precisamente cuando el error fue del
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propio Estado. Como señalamos supra, lo idóneo, es que se establezcan
regulaciones en tal sentido, discriminando según sea quien realice la
determinación y evitar beneficios o perjuicios en uno u otro sentido, pero entre
tanto, es claro que el adeudo tributario en su conjunto y en lo que concierne a su
pago o exigibilidad lo está por expresa disposición del legislador diferido en el
tiempo, de manera que, salvo en casos de fraude por la naturaleza misma del
ilícito penal y por ello las diferencias que se determinen con posterioridad no
tienen la virtud de generar daños y perjuicios en la modalidad de intereses legales
sino y a partir del sexto día hábil después de notificado el acto final del
procedimiento determinativo que así lo establezca.
3)-Del pago en el caso concreto. En el caso concreto conforme se recoge en el
primero y segundo de los resultandos del acto inicial y se comprueba en la
documental de folio 82 la declaración aduanera lo es una auto determinada y fue
registrada el día 20 de mayo de 2010 y el adeudo determinado por el agente de
aduana cancelado en su totalidad el mismo día (folios 101). Consta además que
dicha declaración fue sometida al ejercicio del control inmediato pues se le aplico
semáforo rojo (folios 82), en el cual se encontraron los errores por los que se
acusa en la presente causa y recoge el suscrito en el segundo párrafo del
presente voto a posterior y que ocasionaron que el interesado libre y
voluntariamente estuviese dispuesto a cancelar la diferencia del adeudo por la
suma de 370.879.79 colones en favor del Fisco y a cargo del declarante suma que
fue cancelada el día 24 de mayo de 2010 conforme consta en la documental de
folio 101. Por lo anterior lo pagado, lo fue conforme las disposiciones de los
artículos 58, 61 y 102 párrafo cuatro, de la LGA a los efectos de considerar la
existencia de daños y perjuicios.
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4)- Forma de acreditar la existencia del perjuicio fiscal. Como hicimos ver
anteriormente al inicio de la presente consideración, el término “perjuicio fiscal”, en
la Ley General de Aduanas claramente tiene una connotación económica
abundantemente reconocida por la Administración y la mayoría de esta Cámara.
Así las cosas su acreditación no puede ser el resultado de una mera deducción
simplista consistente en decir que, a la fecha en que a la Administración, sin
motivación técnico legal alguna, considera que se debió pagar y no se hizo, por
ello existe un perjuicio fiscal y que tal consiste, también sin motivación técnico
legal alguna, en el diferencial que del principal del adeudo tributario no se pagó en
tiempo, según la noción que de éste último aspecto maneja la Administración.
El perjuicio fiscal debe necesariamente ser acreditado mediante un dictamen
técnico contable que cuantifique el daño patrimonial causado a la hacienda
pública, mismo que, debe ser conteste con los aspectos legales analizados en
estas consideraciones en cuanto a que, tal solo puede recaer sobre la obligación
al pago de intereses, y que tales solo surge con posterioridad al momento para
realizar el pago establecido en la ley y su cumplimiento mediante el pago, previo al
inicio de procedimiento sancionador alguno, extingue el perjuicio fiscal y
consecuentemente la acción represiva. En el caso, no existe ese dictamen técnico
contable, pero como bien señalamos supra, el supuesto perjuicio fiscal, no existe
por cuanto el pago fue realizado dentro del plazo legalmente establecido para ello.
De la Pena. Todo caso, aun solventando todos los aspectos señalados, lo cual no
se ha realizado conforme a derecho según lo expuesto, es lo cierto que la norma
dispone que la pena consista en dos veces los tributos dejados de percibir. En
el caso, conforme lo visto no se ha dejado de percibir suma alguna, puesto que
está demostrado (folios 59) la interesada canceló, la totalidad de los tributos
determinados, además de las sumas que en concepto de daño y perjuicio en la
modalidad de intereses estimo la administración, por lo que no es posible imponer
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pena alguna dado que no se dejó de percibir suma alguna conforme establece la
norma del artículo 242.
Sobre la culpabilidad. Finalmente sobre este aspecto recogimos inicialmente los
hechos intimados de manera específica al recurrente cuando señalamos que se le
achaca el haber determinado erróneamente, la liquidación del adeudo tributario.
Nótese, lo subjetivo de la intimación del supuesto error cometido, no se señala
como y porque se considera hubo una mala determinación con claro análisis de
los elementos que sirven para ello y porque ello le es imputable a título de mera
culpa. Tales aspectos fundamentales de la culpabilidad no fueron correctamente
intimados, debidamente acreditados ni legalmente analizados y por ello resulta
manifiestamente ilícita la condena realizada.
SOBRE LA NULIDAD: En consideración del suscrito, la sanción que le ha sido
aplicada a la recurrente se da en claro incumplimiento de las disposiciones de los
numerales 1, 2, 3, 12, 22 y 23 del Código Penal por no ser los hechos acordes con
el tipo penal aplicado conforme lo visto supra y por ello resuelvo en conformidad.
DICK RAFAEL REYES VARGAS
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Voto salvado del Licenciado Soto Sequeira Discrepo con el debido respeto del
voto de mayoría 460-2016 de las 09:42 horas del 17 de noviembre 2016,
adoptado en resolución 406-2016, expediente administrativo sancionador 377-
2016, declarando la nulidad de todo lo actuado en expediente a partir del acto
inicial inclusive, acatando la resolución de la Sala Constitucional 2015-11079, con
el siguiente razonamiento.
I.- Objeto del procedimiento sancionador Discute el señor Bernal XXXXX, en su
condición de agente aduanero, la sanción impuesta por la Dirección General de
Aduanas, con base en el artículo 242 de la Ley 9069, equivalente a dos veces los
tributos dejados de percibir por los errores cometidos en las declaraciones
aduaneras definitivas No.002-2011-XXXXX del 15-02-2011 y 002-2011-XXXXX del
19-04-2011 ello por haber comprobado la autoridad pública a través del
procedimiento administrativo dispuesto en los artículo 231 a 234 de la Ley General
de Aduanas (en adelante LGA), que el agente aduanero declaró incorrectamente
el origen de mercancías y la autodeterminación tributaria aduanera. En razón de
que implicó al órgano público efectuar un ajuste durante el procedimiento de
control posterior generando una diferencia de tributos a favor del fisco.
II.- Momento en que ocurre la infracción tributaria administrativa y normativa aplicable.- Consta en autos que las infracciones tributarias impuestas al agente
aduanero, ocurrieron los días 15 de febrero y 19 de abril del año 2011, cuando
declaró incorrectamente el origen de mercancías y autodeterminación tributaria
aduanera, que implicó al órgano público efectuar un ajuste durante el
procedimiento de control posterior, generando un cobro adicional de tributos por
un monto de ¢3.725.488.62 según consta en autos. Diferencia tributaria que fue
cancelada por la declarante al finalizar el proceso de regularización comunicado
por el órgano fiscalizador.
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Expediente 377-2016 Voto 460-2016 Sentencia 406-2016
Con este panorama debo recordar a las partes que el tipo sancionador (242)
vigente en materia aduanera los días 15-02 y 19-04 del año 2011 momento en que
ocurrieron las infracciones tributarias investigadas en el presente asunto, y por la
cual se llama al agente aduanero a rendir cuentas por los errores cometidos en los
despachos aduaneros citados, era el artículo 242 de la Ley 8373, publicada en La
Gaceta 171 del cinco de setiembre de 2003, cuya vigencia se dio a partir de cinco
de marzo de 2004. Tal normativa señalaba: “Artículo 242.—Infracción tributaria
aduanera. Constituirá infracción tributaria aduanera y será sancionada con una multa
equivalente al valor aduanero de las mercancías, toda acción u omisión que signifique una
vulneración del régimen jurídico aduanero que cause un perjuicio fiscal superior a cien pesos
centroamericanos y no constituya delito ni infracción administrativa sancionable con
suspensión del auxiliar de la función pública aduanera.
Los casos comprendidos en los artículos 211 y 214 de esta Ley, en los cuales el valor aduanero
de las mercancías no supere los cinco mil pesos centroamericanos, o su equivalente en
moneda nacional, serán considerados infracción tributaria aduanera y se les aplicará una
multa equivalente al valor aduanero de las mercancías. (Así reformado por el artículo 1° de la
Ley N° 8373 de 18 de agosto de 2003).”
Sin embargo el A Quo transcurridos varios años decide abrir procedimiento
administrativo sancionador con las resoluciones RES-DN-813-2015 del 19-07-
2015, y RES-DN-543-2016 del 27-05-2016, para intimar e imputar los cargos y sus
consecuencias sancionadoras por los errores detectados en los despachos
aduaneros XXXXX y XXXXX, con base en el artículo 242 de la Ley 9069, norma
cuya vigente rige a partir del 28 de setiembre de 2012, que señala: “Artículo 242.-
Infracción tributaria aduanera. Constituirá infracción tributaria aduanera y será
sancionada con una multa de dos veces los tributos dejados de percibir, toda acción u omisión
que signifique una vulneración del régimen jurídico aduanero que cause un perjuicio fiscal
superior a quinientos pesos centroamericanos y no constituya delito ni infracción
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administrativa sancionable con suspensión del auxiliar de la función pública aduanera. (Así
reformado por el artículo 4° de la ley N° 9069 del 10 de setiembre del 2012, "Ley de
Fortalecimiento de la Gestión Tributaria")”
Sin embargo, siendo que en autos se acredita que los hechos objeto de sanción
sucedieron los días 15-02 y 19-04 y la multa impuesta con el tipo infraccional
regulado en la Ley 9069, que entro a regir el 28 de setiembre de 2012, considero
que quebranta el ordenamiento jurídico contenido en los numerales 39 y 129 de la
Constitución Política, que ordenan: “A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o
falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente,
previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria
demostración de culpabilidad.” y “Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas
designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial”. Así
como los numerales 5 c), y 9 del Código Tributario; los artículo 55 de la Ley
General de Aduanas, y 11 del Código Penal y la jurisprudencia vinculante de la
Sala Constitucional en el tema según resoluciones siendo contestes con esta
facultad represiva las resoluciones 03929-1995, 1484-1996, 08191-2000, 08193-
2000, 002057-2016, donde la potestad sancionadora en sede administrativa
señalando: “La potestad sancionatoria de la Administración se desenvuelve dentro del
ámbito de los más disímiles hechos, actos y actividades complejas de los particulares y de
la misma Administración. Está dirigida a reprimir aquellas conductas transgresoras de la
normatividad administrativa y está sujeta, por lo demás, a las limitaciones constitucionales
y legales que se establecen en la Constitución Política y en las disposiciones generales
que la regulan. En tal evento, debe la Administración, en garantía y respeto del derecho
de defensa, previo a la imposición de la sanción administrativa o la emisión del acto
ablatorio, constatar mediante un procedimiento administrativo que el cargo o la falta
imputada se haya verificado, cumpliendo mínimo con los elementos que integran el
debido proceso. (Ver resolución 2016-002057 de las 09:05 horas del 12-02-2016,
Sala Constitucional.)
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En este sentido estimo que tomando la fecha en que ocurre los hechos que
motivan el procedimiento sancionatorio, siendo este al momento en que declara el
agente aduanero incorrectamente el origen de mercancías y autodeterminación
tributaria en los DUAs de reiterada cita, (año 2011), y siendo que las infracciones
administrativas y tributarias se deben instruir y sancionar con la norma vigente al
momento de su comisión, en respeto de los numerales 55 c), y 231 de la LGA, en
concordancia con la regla establecida en el numeral 11 del Código Penal que
señala: “Los hechos punibles se juzgarán de conformidad con las leyes vigentes en la época de su comisión.” Aunado a la afectación del derecho
sustantivo aludido, (principio de legalidad), hago notar a la autoridad aduanera
que el procedimiento sancionatorio objeto de tutela legal, se enfrenta a dos tipos
sancionadores publicados en diferentes momentos y obedecen a estructuras y
parámetros muy distintos, según lo acordó el Poder Legislativo al publicar cada
Ley. En primer término se inclinó al promulgar la Ley 8373, fijar en el artículo 242
una sanción pecuniaria para reprimir toda acción u omisión que vulnerara el
régimen jurídico aduanero que causare un perjuicio fiscal entre los parámetros de
cien pesos centroamericanos y los cinco mil pesos centroamericanos, cuya
multa a imponer la equipara al valor aduanero de las mercancías. Por otra parte
con la reforma legal publicada en año 2012 a través de la Ley No.9069, que rige a
partir del 28 de setiembre de 2012, regula la infracción tributaria aduanera para
sancionar toda acción u omisión que vulnere el régimen jurídico aduanero que
cause perjuicio fiscal superior a quinientos pesos centroamericanos y no supere
los cincuenta mil pesos centroamericanos, posibilitando aplicar una multa de dos veces los tributos dejados de percibir. Así las cosas en mi criterio la actividad
de la aduana en este procedimiento sancionatorio incumple los numerales 39 y
129 de la Constitución Política, los artículos 5 c) y 9 del Código Tributario, 55 literal
c) y 231 de la Ley General de Aduanas y 11 del Código Penal, y la jurisprudencia
vinculante de la Sala Constitucional, por imputar y sancionar al agente aduanero
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por hechos y base legal que no estaba vigente al momento en que ocurre la
infracción tributaria investigada (242 de la Ley 9069). Todo ello en vista de que las
presuntas infracciones ocurrieron en al año 2011, estando en vigencia el artículo
242 de la Ley 8373, artículo que al ser cuestionado por irracional y
desproporcionado fue declarado inconstitucional mediante resolución No.2015-
11079 de las 10:31 horas del 22 de julio de 2015, generando la nulidad del
procedimiento sancionador como se expondrá más adelante.
Además estimo que riñe la actividad sancionadora desplegada en autos con los
principios del derecho penal aplicables en sede administrativa, con los matices
reconocidos por la Sala Constitucional, según lo cita la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia, al dictar la resolución 000212-F-S1-2015 de las 11:00 del 11-
02-2015, donde resuelve un recurso de casación presentado en materia
sancionadora (artículo 86 infracciones que dan lugar al cierre de negocios) con
fundamento en el Código de Normas y Procedimientos y sus reformas, donde
explica: “… la autonomía del Derecho Administrativo deriva de la disposición 9 de la LGAP, la
cual establece su independencia de otras ramas del derecho. El canon 6 ibídem, crea también
una jerarquía especial para este ámbito del derecho. En esa línea, una aplicación irrestricta de
los principios del Derecho Penal al régimen sancionatorio administrativo es improcedente,
por cuanto está subordinada a la inexistencia de normas y decretos propios del Derecho
Administrativo, más aún, en el caso concreto, del Derecho Tributario. La implementación de
sanciones como parte del ejercicio de las potestades administrativas, ha sido dispuesta como
un mecanismo para la obtención de fines públicos específicos. Su rigidez en esta materia es
menor que aquella que se requiere en los asuntos penales, pues, es claro que responde a
motivos diversos. Aunque en ambos escenarios sancionatorios, subyace el deseo de asegurar
el respeto de las garantías individuales, también debe tenerse en cuenta, que la transferencia
de las figuras del Derecho Procesal Penal al Derecho Administrativo debe considerar y en
consecuencia, ajustarse al fin público que en cada caso se persigue. Así, la materia
disciplinaria ha sido concebida, como un instrumento de la Administración Pública, dispuesto
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con el fin de alcanzar intereses específicos, limitados a su vez por los principios de legalidad,
razonabilidad, proporcionalidad y al derecho de defensa. De tal suerte, el ejercicio de la
potestad administrativa sancionatoria, dista de aquellas potestades conferidas al juez penal a
efecto de imponer la pena. En efecto, mientras la aplicación de sanciones tributarias, pretende
garantizar la permanencia del propio aparato estatal, a través del aseguramiento de la
contribución con las cargas públicas y hacer cumplir el deber tributario de los administrados,
en sede penal, la potestad punitiva persigue (sin perjuicio de la concurrencia de otros
objetivos), en principio, un fin retributivo. Este, se ha dicho, es de naturaleza expiatoria, y
correctiva o en su caso, resocializadora, en la persona del condenado. De tal manera, el
despliegue de conductas dirigidas a la imposición de sanciones administrativas, asegura la
prolongación de un cierto orden administrativo, que requiere para su sustanciación, del
cumplimiento irrestricto de los compromisos tributarios. En efecto, se trata en parte, de un
mecanismo de autoprotección, que opera como garantía de permanencia del propio Estado,
para la obtención de fines determinados por Ley. Tales lineamientos generales han sido a su
vez expresados por la Sala Constitucional (consúltese la resolución no. 9849-2011, de las 16
horas 37 minutos del 27 de julio de 2011). Por consiguiente, los principios del derecho
procesal penal, no son trasladables en forma absoluta al derecho sancionatorio
administrativo. Si bien constituyen garantías en contra del poder sancionatorio del Estado,
tienen claramente delimitados sus ámbitos de aplicación conforme a reglas específicas. Por
ende, no yerra el Tribunal cuando establece que el análisis de todos esos elementos no debe
realizarse de forma aislada, pues se reitera, no se trata de reglas plenamente aplicables a la
materia (así se ha pronunciado esta Cámara en la resolución no. 000430-F-S1-2013 de las 15
horas 35 minutos del 9 de abril de 2013).
Por ello, considero que la aduana estaba en la obligación de guiar y ejecutar su
actividad represiva apegada a las normas contenidas en la Ley General de
Aduanas, artículos 55 c), y por remisión expresa del 272 de la LGA en los
numerales 5 inciso c y 9 del Código Tributario, y su concordancia con el artículo 11
del Código Penal, por tratarse de materia sancionatoria la que se instruye en este
asunto. También considero que se encontraba obligada la aduana a aplicar la
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jurisprudencia vertida por los tribunales superiores con asiento en los estrados
judiciales, para instruir, intimar e imputar cargos a los auxiliares de la función
pública aduanera, cuando detecta acciones u omisiones que pueden vulnerar el
ordenamiento jurídico aduanero, ya que en ella se limita la actividad represiva,
garantizando el debido proceso, principio de legalidad, culpabilidad y la legítima de
defensa de los llamados a rendir cuentas por sus actuaciones u omisiones en
operaciones y trámites aduaneros donde haya intervenido. En autos consta que el
agente aduanero dejó planteado la inconformidad por la sanción impuesta, al
extremo de presentar los recursos de reconsideración, apelación en subsidio.
V.- Resultados de las acciones de inconstitucionalidad interpuestas contra el artículo 242 de la Ley 8373.- En este punto vale aclarar que la Ley 7557
publicada en La Gaceta 212 del ocho de noviembre de 1995, vigente desde el
primero de julio de 1996, fue modificada por el Poder Legislativo mediante la Ley
8373, publicada en La Gaceta 171 del cinco de setiembre de 2003, y cuya entrada
en vigencia la ordenó el propio legislador en el artículo 5, reconociendo un plazo
de seis meses después de su publicación, fecha que ocurre el cinco de marzo de
2004, siendo esta norma la que regía al momento de ocurrir la infracción tributaria
investigada por la Aduana por los errores endilgados al agente aduanero en el
despacho aduanero de cita reiterada. Sin embargo, el suscrito no puede
desconocer que en este mismo expediente se encuentra incorporada la prueba
que acredita le resolución vertida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia, al resolver la Acción de Inconstitucionalidad N0.12-003454-0007-CO
interpuesta en contra del artículo 242 de la Ley General de Aduanas (Ley 8373 del
año 2003), emitiendo la resolución 2015-11079 del veintidós de julio de dos mil
quince, que en lo conducente ordeno por voto de mayoría:
“I.- De previo. Como aclaración preliminar, la Sala debe indicar que la situación jurídica de la norma impugnada por los accionantes varió en el transcurso de la
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tramitación de este proceso constitucional. En efecto, el artículo 242 de la Ley General de Aduanas, objeto del sub lite, surge a partir de la reforma a la ley Nº 8373, publicada en La Gaceta Nº 171 del 5 de setiembre de 2003. Empero, dicho artículo fue modificado mediante la ley Nº 9069 del 10 de setiembre de 2012. A pesar de esta situación, se analiza su constitucionalidad pues, como ha ocurrido en otras oportunidades, la acción de inconstitucionalidad procede aun contra normas jurídicas derogadas, en razón de que sus efectos subsisten, lo que se conoce como ultraactividad de las disposiciones derogadas. Así, esta Sala estima procedente referirse al fondo del asunto, puesto que la norma impugnada desplegó todos sus efectos durante el periodo en que estuvo vigente. Consecuentemente, esta sentencia no se referirá al juicio de constitucionalidad de la redacción vigente del citado ordinal 242, según la reforma de la ley Nº 9069 del 10 de setiembre de 2012, publicada en La Gaceta No. 188 de 28 de setiembre de 2012, el cual permanece incólume para todos los efectos.(…) V.- Sobre la constitucionalidad del primer párrafo del artículo 242 de la Ley General de Aduanas (Ley Nº 8373). Si bien este Tribunal ha mantenido en múltiples casos el criterio expresado en el considerando anterior y afirmado la constitucionalidad de la norma impugnada, una mejor ponderación de los argumentos planteados y de la situación jurídica lleva a la Sala a revisar dicho criterio y la constitucionalidad del párrafo citado, y más bien optar por la tesitura expuesta en el voto de minoría a la sentencia 2012-003640 de las 16:01 horas del 14 de marzo de 2012.
Como punto de partida, la Sala observa que la disposición legal cuestionada persigue proteger el patrimonio de la Hacienda Pública, en la medida que sanciona cualquier acción u omisión contraria al régimen aduanero que conlleve un perjuicio fiscal superior a cien pesos centroamericanos. Efectivamente, el umbral económico (cien pesos) es señal clara del vínculo existente entre la infracción aduanera y la sanción prevista en la norma. Naturalmente, también es plausible visualizar el cumplimiento de los deberes formales que inciden en el ejercicio de las facultades de control y verificación aduanera como bien jurídico tutelado, pero únicamente de manera secundaria. Se reitera que la finalidad de la norma es proteger e incentivar el correcto funcionamiento y, por ende, la adecuada recaudación impositiva del sistema tributario aduanero, lo que tiene como objetivo primario resguardar el principal bien jurídico tutelado: el patrimonio de la Hacienda Pública.
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Ahora bien, la Sala no cuestiona que sea necesario implementar medidas legales para proteger la Hacienda Pública. No obstante, dichas medidas deben respetar parámetros constitucionales mínimos, como la razonabilidad y la proporcionalidad. En ese sentido y de relevancia para este caso, se estima que la norma vulnera el principio de razonabilidad al posibilitar sanciones pecuniarias desligadas de los supuestos de hecho que las generan y del bien jurídico que protegen. En efecto, al estar la multa del artículo 242 vinculada al valor aduanero de la mercancía sin que, por otro lado, dicho valor sea un elemento diferenciador de las conductas sancionadas, se obtiene por resultado una multa que carece de proporcionalidad alguna con respeto a la conducta que pretende castigar. Así, verbigracia, el error en la clasificación aduanera de un bien podría llevar aparejado indiferentemente una multa de $101 o una de millones, según el valor de la mercancía, aunque en todo caso se trate siempre de un error en la clasificación aduanera. La desproporcionalidad de la norma se hace todavía más evidente cuando se observa que la multa se encuentra completamente desvinculada del bien jurídico que en realidad se intenta proteger, que es la Hacienda Pública. De esta manera, un error en la clasificación aduanera que conllevase un perjuicio fiscal de $101, pero cuyo objeto fuese una mercancía con valor de varios millones, implicaría una multa por esa misma cantidad de millones. La falta de proporcionalidad también resulta clara si se tiene en cuenta que en el caso de dos agentes aduaneros que hubieran cometido una infracción administrativa aduanera con idéntico perjuicio para el fisco, se les impondría multas totalmente diferentes en virtud del valor distinto de la mercadería en cuestión. La situación quedó claramente ejemplificada en los casos que sirvieron de base a las acciones: verbigracia, en el caso del accionante Molina Barrientos, el perjuicio fiscal del error fue de 642.246,72 y conllevó una multa deȼ
8.207.999,84 (unas 12 veces el monto del perjuicio; resolución RES-AC-DN-1582-ȼ2010 de las 8:30 horas del 21 de julio de 2010 de la Aduana Central); mientras que en el caso del accionante Zamora Fallas, el perjuicio correspondió a 305.326,27 yȼ acarreó una multa por 14.439.199,79 (unas 47 veces el monto del perjuicio;ȼ resolución RES-AC-DN-3112-2009 de las 13:45 horas del 6 de noviembre de 2009 de la Aduana Central). Estas consideraciones permiten a la Sala concluir que el párrafo primero del artículo 242 de la Ley General de Aduanas (versión reformada por la ley Nº 8373) es inconstitucional por carecer de proporcionalidad y razonabilidad. No está de más acotar que la versión vigente de dicha norma (ley Nº 9069) abandona el valor de la mercancía como criterio para la determinación de la multa y en su lugar asume uno relacionado con el perjuicio fiscal irrogado, en sintonía con la exposición de esta Sala.
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POR TANTO:
Por mayoría se declara con lugar la acción de inconstitucionalidad en contra del párrafo primero del artículo 242 de la Ley General de Aduanas, según la reforma realizada mediante la ley Nº 8373, publicada en La Gaceta Nº 171 del 5 de setiembre de 2003, en virtud de los efectos que esa normativa produjo mientras estuvo vigente. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe y de las situaciones jurídicas consolidadas. Comuníquese al Poder Legislativo en la persona de su Presidente, la Procuradora General de la República y demás partes de este proceso. Publíquese íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta. Notifíquese. Los Magistrados Armijo Sancho, Jinesta Lobo y Cruz Castro salvan el voto y declaran sin lugar la acción.”
O sea el Tribunal Constitucional al declarar la inconstitucionalidad del párrafo
primero de la norma 242 de la Ley 8373, hace desaparecer del ordenamiento
jurídico los efectos del párrafo primero del artículo, en razón del ejercicio de sus
competencias concentradas, y reconocidas en los artículos 1, 13, 91, 92, 93 y 95
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Por ello me encuentro obligado a
acatar lo resuelto por el Alto Tribunal Constitucional en aplicación del principio de
supremacía de la jurisdicción constitucional sobre las competencias del Tribunal
Aduanero Nacional establecidas en los numerales 205 a 210 de la Ley 7557, tal
como lo ha ordenado esa Cámara de Jueces Constitucionales al razonar en sus
fallos lo siguiente: “… tiene un doble papel de contralor de la constitucionalidad de las normas
de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público (artículo 10 de la Constitución
Política), esto es, de garante del principio de la supremacía constitucional y de juzgador de las
infracciones a los Derechos Fundamentales establecidos en la Constitución y los instrumentos
internacionales (artículo 48 ibidem), para velar por su eficacia directa e inmediata. Para el
logro de esos fines, esta Sala resuelve y conoce de los asuntos interpuestos en una sola instancia y
con competencia para todo el territorio nacional, por tratarse del único Tribunal especializado
en la materia, siendo que contra sus resoluciones no cabe recurso alguno (artículo 11, párrafo
2°, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). Por ello, la jurisdicción constitucional, a
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diferencia de la jurisdicción ordinaria o común, debe regirse por sus propias y particulares normas
para evitar que cualquier recurrente pueda separar a los Magistrados del conocimiento de
un asunto concreto y determinado, en contra de los principios generales del Derecho de la
irrenunciabilidad de las competencias y de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico.”3
Es por ello que salvo el voto 460-2016 del 17-11-2016 de este Tribunal
administrativo, considerando obligatorio respetar el fallo de la Sala Constitucional,
número 2015-011079 de las 10:31 horas del 22-07-2015, publicado por tercera
vez en el Boletín Judicial No.165 del 25-08-2015, ya que se convierte en materia
vinculante para el suscrito como operador del derecho, en razón de la materia y el
Alto Tribunal Judicial que la suscribe. (Ver artículos 1, 13, 92 de la Ley 7135)
VI.- Declaratoria de inconstitucionalidad del 242 LGA.- Para todo efecto legal,
resulta claro que el Poder Legislativo al promulgar los artículos 1°, 13, 91, 92 y 93
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, (Ley 7135) reconoce competencia
exclusiva a la Sala Constitucional para fallar que un norma cuestionada ante su
jurisdicción especializada, resulta ser o no constitucional, todo ello conforme su ley
constitutiva. Al respecto señala el numeral uno: “La presente ley tiene como fin regular la
jurisdicción constitucional, cuyo objeto es garantizar la supremacía de las normas y principios
constitucionales y del Derecho Internacional o Comunitario vigente en la República, su uniforme
interpretación y aplicación, así como los derechos y libertades fundamentales consagrados en la
Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en Costa Rica.”
En este punto hago notar a las partes que lo resuelto por la Sala Constitucional,
mediante la resolución 2015-11079, donde declara con lugar la
inconstitucionalidad del párrafo primero del artículo 242 de la reforma realizada
mediante la Ley 8373 publicada en La Gaceta 171 del 05-9-2003, señalando en lo
conducente los jueces en la parte dispositiva: “Esta sentencia tiene efectos declarativos y
retroactivos a la fecha de vigencia de la norma, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena
3 Ver resolución N° 7136-2012 de 29 de mayo de 2012.
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fe y de las situaciones jurídicas consolidadas.” Para entender los efectos de esa
resolución es relevante tomar nota de los argumentado externados por la
Procuraduría General de la República en el dictamen número C-007-1994 del 17
de enero de 1994, donde hace suyas las argumentaciones de la Sala
Constitucional al desarrollar y limitar la interpretación y los efectos de la
declaratoria de inconstitucionalidad de una norma, manifestando que los efectos
son declarativos y retroactivos a la fecha de la norma, sin perjuicio de derechos
adquiridos de buena fe, tomando en consideración que el legislador reconoció en
la ley de creación (Ley de Jurisdicción Constitucional), de manera expresa la
posibilidad que tiene el Alto Tribunal de graduar y dimensionar en el espacio, el
tiempo o la materia, los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad, así como
dictar las reglas necesarias para evitar que se produzcan graves dislocaciones a la
seguridad jurídica, la justicia o la paz sociales, de conformidad con el artículo 91
de la Ley de la Jurisdicción Constitucional4). Dicha distinción fue aclarada
oportunamente en la Sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de
Justicia No. 157 de 18 de setiembre de 1991, en la cual, además desarrolló el
concepto de derechos adquiridos. En lo que nos interesa resaltar para los efectos
del presente voto salvado, se puede leer: "...en consecuencia, los efectos de la
inconstitucionalidad son asimilables a los de la nulidad absoluta, con las limitaciones
que puedan resultar de la existencia de derechos adquiridos en virtud de relaciones
jurídicas consolidadas sobre la base de la buena fe, o de otras situaciones semejantes.
(...) Sobre este tema, la Sala en la sentencia Nº 113 de las 10 horas del 26 de julio de
1989, ha expuesto sus ideas sobre el tema, que mantienen su validez, por lo que se
4 Ley de Jurisdicción Constitucional, “Artículo 91. La declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe.
La sentencia constitucional de anulación podrá graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia, su efecto retroactivo, y dictará las reglas necesarias para evitar que éste produzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia o la paz sociales.”
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transcriben a continuación: "...La declaratoria de inconstitucionalidad conduce
ineludiblemente a reparar sobre la incidencia de sus efectos en el tiempo. Ello plantea
entonces, el tema de la retroactividad, el cual necesariamente debe acometer la ciencia
del derecho, como imperativo para la solución de problemas prácticos que surgen como
consecuencia de tal declaratoria. (...) Este mismo fenómeno no se da al promulgarse una
nueva ley que se contrapone a otra que la precedió. Su surgimiento a la vida jurídica,
determina la derogación de la preexistente, la cual reguló las relaciones humanas hasta
ese momento, como parte de la normativa en vigencia (...). El derecho cuando se trata
de los valores esenciales que pretende realizar, a saber, justicia y seguridad, debe
verse e interpretarse como un todo armónico, ya que sus diferentes institutos –no
obstante las peculiaridades en su construcción jurídica- tienden de consuno al logro de
esos fines.
De ahí que los efectos de una declaratoria de inconstitucionalidad, no pueden darse de
forma tal que lesionen otros principios fundamentales consagrados por la misma
Carta Magna. Bajo esa inteligencia, la irretroactividad preceptuada por el artículo 34
de la Constitución Política, no debe tenerse en el presente caso como concepto
circunscrito al supuesto del conflicto de leyes, sino como principio de alcances mucho
más amplios que engarza sus fines con propósitos de certeza y seguridad, los cuales
inspiran a todo el ordenamiento jurídico, confiriéndole su valor funcional. A través de
esa óptica, el autorizado autor español Fernando de Castro y Bravo, concibe la
irretroactividad como "regla de buena política, máxima de prudencia y exigencia de la
equidad. Como regla de buen gobierno, -añade- no puede desatender la diversidad de las
circunstancias. No deben desconocerse los derechos que nacieron al amparo de
disposiciones que los protegían como legales" (Compendio de Derecho Civil, Quinta
Edición, Madrid, 1970, pág. 146). Si bien es cierto en el caso de la declaratoria de
inconstitucionalidad la ley es anulada, sus efectos ya producidos forman parte de una
realidad que está ahí, como situación jurídica consolidada al cobijo de una disposición
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legal vigente y obligatoria. Si se interpretara que la nulidad absoluta establecida por el
artículo 10 constitucional afecta esa realidad, ello significaría despojar a la ley de los
atributos que le confiere el artículo 129 ibídem, al cual se hará referencia en el acápite
siguiente. En verdad, una cosa es la ley declarada inconstitucional y otra, los efectos ya
consumados al socaire de una disposición legal vigente que después es anulada por tal
razón. Por consiguiente, la nulidad absoluta del susodicho artículo 10, tiene efecto para
aquellos casos en que no se ha aplicado la norma así declarada, existiendo por ende, sólo
expectativas.
Mas, si ya lo fue, hay que respetar los derechos adquiridos en aras de la seguridad
jurídica. (...) siendo el derecho un producto social, referido a una realidad cambiante, de
la que no debe substraerse la justicia, exige en ciertos momentos el remozamiento de la
normativa, mediante la modificación y abrogación de sus disposiciones. Tal modificación
y abrogación pueden darse por medio de nuevas leyes que se promulgan o de la
declaratoria de inconstitucionalidad. En ambos casos, en aras de la justicia, se quiebra
parcialmente el objeto de permanencia que implica seguridad. No obstante, si para la
justicia es menester que en ciertas circunstancias la seguridad ceda, los alcances de esa
excepción deben circunscribirse al menor grado posible, de forma tal que por esa grieta
no pueda introducirse la incertidumbre capaz de impedir que el individuo planifique con
acierto y sin temores sus metas de desarrollo para labrar su futuro. Si con miras a ese fin
de justicia, se crean nuevas leyes, lo cual hace ceder la seguridad del statu quo, por razón
del cambio que ello entraña, ese cambio al menos, no debe afectar los derechos
adquiridos ni las situaciones jurídicas consolidadas merced a la ley abrogada,...(hecho
que) a dado lugar a la doctrina de la supervivencia del derecho abolido". De no ser así
peligraría el fin primordial que es la justicia, al entronizar la inseguridad y el desorden,
factores que lo tornan inalcanzable..." (Citado en el dictamen C-007-1994 del 17 de
enero de 1994, el resaltado no es propio del original)
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Aunado a lo citado estimo que el tema ha sido tratado y resuelto desde el año
1990 por Sala Constitucional al expresar: “Sobre este punto, las Constituciones Políticas
de nuestro país, desde la lejana fecha de 1824, han establecido con absoluta claridad, que los
actos contrarios a la Constitución son absolutamente nulos y por tanto no surten efectos
jurídicos: De modo que la naturaleza de la función jurisdiccional de la Sala, y antes de su
creación, de la Corte Plena, es de tipo declarativo, esto es, ante la existencia de un vicio
originario de la norma, la Sala se limita a sancionar esta circunstancia con la consecuencia de
que la norma ya no es aplicable "erga omnes ". Este método de control constitucional ha sido
desarrollado a partir de la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de los Estados
Unidos de América, iniciada en 1803 y hasta el día de hoy, con variantes, es el que rige en
nuestro país. Véase como el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional confirma
esta tesis cuando dice en lo conducente: Artículo 91: La declaración de inconstitucionalidad
tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin
perjuicio de derechos adquiridos de buena fe... Razones que obligan a la Sala a declarar con
lugar el recurso por interpretación y aplicación errónea de la ley, en contra del derecho a una
pensión adquirido y consolidado con anterioridad a las disposiciones legislativas declaradas
inaplicables, y a las resoluciones de la Junta ". (Voto 1514 - 90). (Ver Voto 252-91 Amparo
Fecha: 02-01-91 Hora: 16: 10 Expediente: No. 88-91 Recurrente: Arias Roldán, Flory
Agraviado: Arias Roldán, Flory Recurrido: Junta de Pensiones y jubilaciones del
Magisterio Nacional Redacta: Magistrado Mora Mora FUNCION JURISDICCIONAL
Naturaleza SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San
José, a las dieciséis horas y diez minutos del primero de febrero de mil novecientos
noventa y uno.)
Consecuentemente retomando los hechos y régimen jurídico aplicado por el A
Quo en este expediente sancionatorio, vemos que al dictar la resolución final del
procedimiento administrativo sancionador contra el agente aduanero, fue por
haber declarado incorrectamente el origen de mercancías los DUAs y
autodeterminación impositiva de las mercancías nacionalizadas durante el año
2011, errores detectados al momento de efectuar el control posterior, información
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consignada bajo fe de juramento por el agente aduanero en los términos del
artículo 86 LGA, sustentando la sanción en el artículo 242 de la Ley 9069 cuya
fecha de vigencia rige a partir del 28 de setiembre de 2012, cuanto en realidad al
momento en que ocurren los hechos se encontraba rigiendo el 242 de la Ley 8373,
teniendo en consecuencia efecto en este procedimiento administrativo el
contenido de la sentencia del Alto Tribunal Constitucional por su relación directa
con el tipo sancionador vigente al momento de la comisión de la infracción
tributaria.
Así las cosas destaco en primer lugar que estamos frente a materia sancionadora,
por lo cual debo tomar en consideración la jurisprudencia vertida por la Sala
Constitucional y la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que me obligan
a aplicar los principios penales con ciertos matices, propios del régimen jurídico
aduanero. (Ver resoluciones No.1484-1996 y 8193-2000 de la Sala
Constitucional), en razón de la reserva de ley con los matices desarrollados por la
Sala Constitucional para la sede administrativa, teniendo el deber de garantizar a
los administrados conocer de antemano la normativa por la cual serán juzgados
ante eventuales incumplimientos de sus deberes como auxiliares de la función
pública aduanera. Sobre este extremo la Sala Constitucional ha manifestado que
la exigencia de predeterminación normativa de las infracciones y las sanciones
correspondientes se proyecta sobre "…la tipificación de las conductas como tales, y
también respecto de su graduación y escala de sanciones, de modo que el conjunto de normas
aplicables permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de
ser impuesta al administrado" (Voto No. 8193-00); y el elemento subjetivo de
culpabilidad mediante el cual la autoridad debe demostrar la concurrencia en la
especie investigada del dolo, culpa o negligencia.
En segundo lugar es importante aclarar que en la legislación aduanera los
numerales 55 c) vigente desde la promulgación de la Ley 7557, y 231 reformado
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con la Ley 8373 que rige desde el cinco de marzo de 2004, fijan las reglas y norma
que sirve de base al operador del derecho para juzgar las infracciones
administrativas y tributarias de corte aduanero, señalado que: “La facultad de la
autoridad aduanera para sancionar las infracciones reguladas en este capítulo, prescribe en
seis años contados a partir de la comisión de las infracciones.” (el resaltado no es
propio del original). Además de regularse en esta legislación de manera especial
el procedimiento administrativo para aplicar sanciones en los numerales 230 a 234
de la LGA y concordantes de su reglamento en los artículos 533 a 535 del
Reglamento a la LGA. Por ello, considero que la autoridad de aduanas irrespeta
el principio de legalidad, tipicidad, culpabilidad, debido proceso y los demás
principios de derecho penal aplicables al derecho administrativo sancionador, al
tomar como base de la instrucción y sanción el tipo infraccional 242 de la Ley
9069 de 28-09-2012, que no se encontraba vigente al momento de la comisión de
la infracción investigada por los errores cometidos en la declaración aduanera de
reiterada cita, en vista de que regía en ese momento el numeral 242 de la Ley
8373, mismo artículo que fue declarado nulo por la Sala Constitucional, con
efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de la norma en el año
2004, constituyéndose en un vicio de nulidad sustancial en el elemento motivo del
acto administrativo, que invalida todo el procedimiento administrativo analizado,
por carecer el acto de los antecedentes, presupuestos o razones jurídicas (de
derecho) que lo hacen posible, puesto que las conductas del agente aduanero
investigado (2011) no se encuentran previamente reguladas en el tipo infraccional,
ya que, el párrafo primero de esa norma fue anulado por la Sala Constitucional, y
en consecuencia la multa en ella sustentada resulta contraria a derecho, puesto
que infringe el principio de tipicidad y seguridad jurídica, que rigen la actividad
represiva del aparato público siguiendo la inteligencia del numeral 39 de la
Constitución Política. En este punto vemos que la Ley General de la
Administración Pública en el artículo 133 señala: “1. El motivo deberá ser legítimo y
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existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto. 2. Cuando no esté regulado
deberá ser proporcionado al contenido y cuando esté regulado en forma imprecisa deberá ser
razonablemente conforme con los conceptos indeterminados empleados por el
ordenamiento.” Es decir, para que un acto administrativo sea válido, es indiscutible
que ese motivo deba apegarse plenamente al ordenamiento jurídico de forma tal
que existan suficientes razones de hecho y de derecho que den paso a la
adopción de un acto concreto. Pero si el motivo constituye el presupuesto de
hecho necesario para el dictado del acto y el acto debe estar fundado en lo
establecido en la Ley, tenemos que tomar en consideración que “... habrá
ausencia de motivo o causa cuando los hechos invocados como antecedentes
justifican su emisión son falsos, o bien cuando el derecho invocado y aplicado a la
especie fáctica no existe ... El acto administrativo, sea reglado o discrecional, debe
fundamentarse en hechos ciertos, verdaderos y existentes, lo mismo que en el
derecho vigente , de lo contrario faltará el motivo.” 5 Por consiguiente al haber sido
declarado inconstitucional el primer párrafo del 242 de la Ley 8373 por el juez
competente, al dictar la resolución No.2015-11079, reconociendo que la norma a
pesar de haber sido modificada mediante la Ley 9069 del 10 de setiembre de
2012, explican que la acción de inconstitucionalidad procede aún contra normas
jurídicas derogadas, en razón de que sus efectos subsisten, lo que se conoce
como ultraactividad de las disposiciones derogadas, por ello se refirió al fondo del
asunto, dado que esa norma desplegó todos sus efectos durante el periodo en que
estuvo vigente. Tal decisión provoca que el procedimiento administrativo
sancionador carezca del elemento motivo del acto, y con ello produce la invalidez
del procedimiento sancionador, teniendo que declararlo de esa manera por vicios
insubsanables de la norma que lo fundamenta con el ordenamiento legal vigente al
momento en que ocurre la infracción investigada, y en consecuencia con base en
los artículos 128, 131, 133 siguientes concordantes y 158, 165, 169 siguientes
5 Tratado de Derecho Administrativo ”, Tomo I, Jinesta Lobo Ernesto, página 370
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concordantes de la Ley General de Administración Pública (Ley 6227) considero
una obligación tener que acatar los resuelto por el juez constitucional, y en virtud
de lo expuesto, el suscrito atendiendo las competencias (205-210 LGA) y
limitaciones como órgano contralor de legalidad en sede administrativa, estimo
que la nulidad declarada por el Tribunal Constitucional mediante resolución
No.2015-11079 del veintidós de julio de dos mil quince me obliga a tener que
declarar la nulidad de todo el procedimiento sancionatorio iniciado contra el señor
agente aduanero, por ser contrario al ordenamiento jurídico, según lo dispone los
artículos 39, 129 de la Constitución Política, 5 inciso c) y 9 del Código Tributario,
artículos 13 y 91, 92 de la Ley 7135 donde estas tres últimas normas ordenan que
la sentencia constitucional anulatoria tendrá efecto retroactivo, y en todo se deben
entender a favor del indiciado o condenado, en virtud de proceso penal o
procedimiento sancionatorio que se trate. En consecuencia a tenor de lo expuesto
y con fundamentado en los artículos 11, 39, 41, 129 de la Constitución Política; 11
del Código Penal; 55 c) y 231 a 234 de la Ley General de Aduanas; 178, 180, 188
del Código Tributario; 128, 131, 132 y 133 concordantes; y artículos 165 a 172,
223 de la Ley General de la Administración Pública declaro la nulidad de todo lo
actuado en el presente expediente administrativo a partir del acto inicial inclusive.
Desiderio Soto Sequeira
Voto salvado del Lic. Gómez Sánchez. Estima el suscrito, que para este caso
en específico y analizando los elementos que obran en el expediente
administrativo, el sustento que establece la aduana en las resoluciones
impugnadas, lo procedente es declarar la nulidad de todo por existir una nulidad
absoluta evidente y manifiesta, en todo lo actuado a partir del acto inicial inclusive,
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porque se han violentado los principios procesales esenciales que todo acto
administrativo debe salvaguardar en aplicación del principio de legalidad y del
debido proceso, reflejándose una ausencia clara y precisa de los hechos que se
imputan y por los cuales se sanciona al recurrente.
Desde el acto de apertura del procedimiento sancionador, la autoridad se limita a
señalar que el funcionario a cargo del despacho al realizar la revisión física
determina que las mercancías presentadas a despacho se declaró erróneamente
al presentarse certificados de origen con errores en el llenado, comentario
que se reitera a lo largo de toda la resolución, sin análisis y consideraciones de
fondo, además cita las normas de la LGA relacionadas con la declaración
aduanera y la responsabilidad del agente como auxiliar de la función pública,
define el concepto de culpa y que el agente estaba obligado a tramitar la DUA con
diligencia. Lo anterior se reitera en el acto final donde se impone la sanción.
Es completamente omisa la autoridad aduanera desde el momento mismo de
dictar el acto de apertura de un procedimiento sancionador, en brindar la
adecuada intimación e imputación de los cargos que se atribuyen al investigado,
individualizando la conducta y hechos que le son achacables como incumplidos y
guardando relación con el tipo sancionador administrativo que estima típico de la
conducta u omisión tenida por irregular, lo mismo que ha de informarse al sujeto
investigado las pruebas en que sustenta los cargos imputados, lo que conlleva
una ausencia de motivación oportuna para el ejercicio del derecho de defensa,
contrario sensu esta omisión de la Administración conlleva indefensión al
supuesto infractor, lo que conlleva la nulidad de todo lo actuado.
La Sala Constitucional, en la Sentencia 632-99, sobre los principios de intimación
e imputación dentro del procedimiento administrativo, se pronunció:
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“a) Principio de intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en
conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse
mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le
imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación
formal, debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de
manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara calificación legal del
hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el
imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y
no de simples conjeturas o suposiciones.”
Al existir un vicio y violación de las garantías del debido proceso, procede
conforme lo ha destacado la Procuraduría General de la República, en dictamen
N° C-072-2006:
“si dentro del desarrollo del procedimiento administrativo se patentiza algún tipo de
violación al derecho de defensa contenido dentro del principio del debido proceso, la
Administración debe anular el respectivo acto, así como las actuaciones y resoluciones
posteriores, fase procesal a la que se debe retrotraer dicho procedimiento”.
La Aduana estaba en el deber de establecer cada uno de los hechos, conductas u
omisiones atribuibles al tipo sancionador, así como dar a conocer las pruebas en
que se fundamentaba, precisamente para permitirle al auxiliar de la función
pública aduanera investigado, formular una defensa adecuada y atinente al
cuadro fáctico imputado, con el fin de respetar el debido proceso y el derecho de
defensa que rigen este tipo de procedimientos administrativos, tal y como se
señaló supra, no basta señalar que se declaró erróneamente al presentarse certificados de origen con errores en el llenado, sin especificar porque se le
imputa además de su condición de agente aduanero, no se analiza si estaba el
sujeto imputado en condición de prevenir o evitar el incumplimiento que se le
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imputa, estaba en condiciones de actuar diferente a como lo hizo, en fin no se
precisa los hechos específicos que se imputan.
Es evidente que el agente de aduanas, no se le establece de manera clara,
precisa y circunstanciada los hechos u omisiones sancionables que se atribuyen
por el tipo administrativo sancionador, considerado por la Autoridad Aduanera
como incumplido, dado que omite señalar claramente las conducta u omisión
reprochable, así como los elementos probatorios en que se sustenta, sin
demostrar en ningún momento la tipicidad subjetiva, la falta del deber de cuidado
o la negligencia en el actuar del agente aduanero.
Refleja la resolución, a criterio del suscrito, la imposición de la sanción en
aplicación de una responsabilidad objetiva en contra del auxiliar, por el solo
hecho de ser auxiliar al determinarse un error en el DUA, se impone la sanción,
aplicando una especie de fórmula matemática: auxiliar + error = sanción, por el
mero resultado que se da. El supuesto error, se imputa materialmente al auxiliar de la función pública, sujeto activo, de eso no existe duda porque es el
declarante en el DUA que fue objeto de revisión y corrección por parte de la
autoridad aduanera, esto lo convierte en el sujeto activo en la norma invocada por
la autoridad aduanera, pero ese elemento es valioso para identificar al sujeto
infractor, falta demostrar que el sujeto incurrió en el hecho porque “… haya sido
“querido” (doloso) o haya podido “preverse y evitarse” (que pueda existir culpa o
imprudencia): “principio de dolo o culpa”…”, no existe un análisis de la naturaleza del
error, en qué consistió y porque es culpable el auxiliar. En la Sentencia de este
Tribunal N°188-2005, sobre el principio de culpabilidad se estableció:
“…Por su parte el principio de culpabilidad implica la necesidad de demostrar la participación o responsabilidad subjetiva del presunto infractor, es decir, debe respetarse el principio de
culpabilidad, según el cual, no hay delito o infracción sin culpabilidad, puesto que no se debe
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penar por lo producido causalmente sino por lo que se ha realizado culpablemente. En
consecuencia, el principio de culpabilidad que se encuentra recogida en el artículo 39 de nuestra
Constitución Política, implica un juicio de reproche que se le debe formular al que pudiendo
comportarse con arreglo a derecho no lo hace, siendo que sólo puede ser sancionado, aquel a
quien la acción sancionada le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente, es decir, no
puede haber responsabilidad por el mero resultado o por la mera causación de un resultado, sino
que se exige además, que se haya actuado con dolo o culpa.
Como ha señalado este Tribunal, la culpabilidad presupone la existencia de la imputabilidad o sea
la condición del infractor que lo hace capaz de actuar culpablemente ya sea con dolo o culpa. Se
fundamenta en el principio de que no hay pena sin culpa, debiéndose demostrar en cada caso el elemento subjetivo, esto es, que el recurrente efectivamente omitió el cumplimiento de la
obligación y que no existe una causa eximente de responsabilidad, es decir que no argumenta
ninguna justificación que permita establecer que no tiene culpa alguna o no le es reprochable la
conducta, pues no dependía de su actuación los hechos atribuidos.
El autor Alejandro Nieto señala que “el término “culpabilidad” se contrapone al de “inocencia”. En ese sentido, bajo la expresión “principio de culpabilidad” puede incluirse diferentes límites del ius puniendi, que tienen en común exigir, como presupuesto de la pena que pueda “culparse” a quien la sufra del hecho que la motiva. Para ello es preciso, en primer lugar, que no se haga responsable al sujeto de delitos ajenos: “principio de personalidad de las penas”. En segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser, personalidades, puesto que la responsabilidad de su configuración por parte del sujeto es difícil de determinar, sino solo “conductas”, hechos: “principio de responsabilidad por el hecho” exigencia de un “Derecho Penal de hecho”.
Más no basta requerir que el hecho sea materialmente causado por el sujeto para que pueda hacérsele responsable de él; es preciso que el hecho haya sido “querido” (doloso) o haya podido “preverse y evitarse” (que pueda existir culpa o imprudencia): “principio de dolo o culpa”. Por último para que pueda considerarse culpable del hecho doloso o culposo a su autor ha de poder atribuírsele normalmente a éste, como producto de una motivación racional normal: “principio de atribuibilidad” o de “culpabilidad en sentido estricto”.
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Es decir, debe realizarse una valoración de la conducta del posible infractor, determinando la
existencia del dolo o la culpa en su actuación. Varios connotados tratadistas coinciden en que
existe culpa cuando obrando sin intención y sin la diligencia debida se causa un resultado dañoso,
previsible y penado por ley. En consecuencia, entre las formas de culpa encontramos: 1)
incumplimiento de un deber (negligencia) 2) afrontamiento de un riesgo (imprudencia).
Sobre el tema también este Tribunal ha dicho: “...En doctrina se define la culpa como el “Descuido
o desprecio de las precauciones más elementales para evitar un daño o impedir un mal”, que en el
caso refiere a incumplir con obligaciones específicas para la recepción, descarga y depósito de
mercancías dentro de las áreas habilitadas para depósito fiscal.
Por el término negligencia se ha definido “… omisión de la diligencia o cuidado que debe ponerse
en los negocios, en las relaciones con las personas, en el manejo custodia de las cosas y en el
cumplimiento de los deberes y misiones...” (ver sentencia 02-98)….”
Se impone la sanción sin un análisis ni desarrollo que demuestre la
responsabilidad subjetiva del inculpado, como bien se indicó en la sentencia
transcrita “…no basta requerir que el hecho sea materialmente causado por el sujeto para
que pueda hacérsele responsable de él; es preciso que el hecho haya sido “querido” (doloso) o haya podido “preverse y evitarse” (que pueda existir culpa o imprudencia):
“principio de dolo o culpa”. No está demostrado si la conducta, la acción o la omisión
que se imputa, se pudo prever o evitar, no se analiza el error en sí mismo, que tipo
de error se atribuye, material o de hecho, vencible o invencible, el hecho mismo
que genera el error, las posibilidades que tenía el auxiliar para no incurrir en la
equivocación que se le imputa, los medios puestos a su disposición que le
permitían evitar incumplir, todo esto se podía completar con su condición de
auxiliar de la función pública, pero no imponer la sanción por el solo hecho de ser
auxiliar. Retomando lo señalado por Alejandro Nieto, solo se pueden castigar conductas, hechos, “principio de responsabilidad por el hecho”, no se pude
castigar teniendo como elemento fundamental único que se trata de un auxiliar de
la función pública agente de aduanas, depositario aduanero, transportista u otro.
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Adicionalmente, sin pretender reabrir el procedimiento de despacho, debidamente
concluido y donde el importador cancelo la diferencia de impuestos que determinó
el funcionario, estimo que la base o motivo que sustenta el procedimiento
sancionatorio está viciado, en el tanto el Tratado Libre Comercio suscrito por los
países de Centro América con Chile, permite la corrección de los certificados.
En la Sentencia N°351-2016 del 06 de octubre de 2016, el Tribunal conociendo
de igual forma el rechazo de una preferencia arancelaria al amparado del TLC Chile – CA, por lo que la Aduana también calificaba de un certificado inválido,
resolvió con lugar el recurso y otorgo la preferencia arancelaria, considerando:
“…Por otra parte, en aplicación del Artículo 5-12 (1), las Partes aprobaron las Reglamentaciones Uniformes para la Interpretación, Aplicación y Administración de los Capítulos 3, 4 y 5 del Tratado, mismas que en nuestro país entran en vigencia con su publicación del Decreto Ejecutivo
N° 29804-COMEX-H del 23 de agosto de 2001. Las Reglamentaciones disponen en el artículo VI:
Artículo VI: Obligaciones respecto a las Importaciones
“…1. Para efectos del artículo 5-03(1)(a) del Tratado, "certificado de origen válido" es un certificado
de origen que esté llenado por el exportador de la mercancía ubicado en el territorio de la Parte
exportadora de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo IV de estas
Reglamentaciones Uniformes.
2. Para efectos del artículo 5-03(1)(c) del Tratado, cuando la autoridad competente de la Parte a
cuyo territorio se importe la mercancía determine que un certificado de origen:
a. es ilegible, presenta errores, omisiones o no ha sido llenado de acuerdo con el artículo IV de
estas Reglamentaciones, deberá otorgar al importador, por única vez, un plazo máximo de 15 días o uno mayor, para que le proporcione un nuevo certificado…”.
Conforme toda la normativa citada, si bien es cierto existe la obligación del importador de tener en
su poder un certificado de origen válido al momento de presentar la declaración de origen, también
es indiscutible que la normativa del Tratado, entre ellas las Reglamentaciones Uniformes,
establecen el derecho del importador de corregir un certificado rechazado por la autoridad
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aduanera y la obligación de la autoridad aduanera de brindar el plazo de 15 días o uno mayor, para que se le presente un documento corregido y que sea considerado válido para los efectos del Tratado y de la aplicación de la preferencia arancelaria (…)”.
El funcionario a cargo del despacho estaba obligado a brindar plazo para la
presentación de un certificado corregido y por ende válido para aplicar la
preferencia arancelaria, sin la posibilidad de la autoridad aduanera de imponer
una sanción. En el caso no se brindó al importador o su representante el agente
de aduanas, la posibilidad de presentar un documento corregido y si bien es cierto
se canceló la diferencia de impuestos por una decisión del importador, lo cierto es
que se limitaron los derechos de las partes, porque en el tanto se le hubiera
permitido presentar la certificación corregida, el error se enmienda y no procede
sanción alguna.
El artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP)
establece:
“Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.”
Por su parte, el artículo 223 de la Ley señalada, sanciona con una nulidad de
carácter procesal la omisión de tales formalidades indicando:
“1. Sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento. 2. Se entenderá como sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión.” (El resaltado no es del original)
Finalmente, el artículo 136 inciso 2) de la LGAP define los alcances de la
motivación:
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“La motivación podrá consistir en la referencia explícita o inequívoca a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que hayan determinado realmente la adopción del acto, a condición de que se acompañe su copia.”
Por lo expuesto, lo procedente es declarar la nulidad de todo lo actuado desde el
acto de inicio inclusive.
Luis Gómez Sánchez
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