4078-2010

Fallo : 4.078-2010.-

catorce de octubre del ao dos mil diez.

Tercera Sala

TEXTOS COMPLETOS:

SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:

Valdivia, veintisis de mayo de dos mil diez.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

El recurso.

Primero: Que los seores Javier Nahuelpn Guilitraro, chileno, mapuche, pescador y agricultor, cdulanacional de identidad nmero 12.744.534-6, Presidente de la Comunidad Indgena Villa Nahuel, sector villaNahuel, comuna de San Jos de la Mariquina, Personalidad Jurdica N 339 del Registro Nacional deComunidades y Asociaciones Indgenas, domiciliado en Comunidad Indgena Villa Nahuel, sector Villa Nahuel,comuna de San Jos de la Mariquina; Fidel Pulquillanca Nahuelpn, chileno, mapuche, pescador y agricultor,cdula nacional de identidad nmero 9.363.383-0, Presidente de la Comunidad Indgena Piutril, sectorPiutril, comuna de San Jos de Mariquina, Personalidad Jurdica N 11 del Registro Nacional de Comunidadesy Asociaciones Indgenas, domiciliado en Comunidad Indgena Piutril, sector Piutril, comuna de San Jos deMariquina; Jaime Waldemar Nahuelpn Martn, chileno, mapuche, pescador y operador turstico, cdula deidentidad nmero 6.483.640-0, Presidente de la Comunidad Indgena Rehuelafquen, sector Mehun, comunade San Jos de Mariquina, Personalidad Jurdica N 725 del Registro Nacional de Comunidades y AsociacionesIndgenas, domiciliado en Comunidad Indgena Rehuelafquen, sector Mehun, comuna de San Jos deMariquina; Sebastin Joel Martn Martn, chileno, mapuche, agricultor, cdula de identidad nmero11.804.823-7, Presidente de la Comunidad Indgena Kilatrayen, sector Tringlo, comuna de San Jos deMariquina, Personalidad Jurdica N 41 del Registro Nacional de Comunidades y Asociaciones Indgenas,domiciliado en Comunidad Indgena Kilatrayen, sector Tringlo, comuna de San Jos de Mariquina; SabinoSegundo Nahuelpn Martn, chileno, mapuche, agricultor, cdula de identidad nmero 2.869.621-3,Presidente de la Comunidad Indgena Huinculmapu, sector Yeco, comuna de San Jos de Mariquina,Personalidad Jurdica N 14 del Registro Nacional de Comunidades y Asociaciones Indgenas, domiciliado enComunidad Indgena Huinculmapu, sector Yeco, comuna de San Jos de Mariquina; Jos Gumercindo ImigoMartn, chileno, mapuche, agricultor, cdula de identidad nmero 7.441.043-K, Presidente de la ComunidadIndgena Rayen Quillay, sector Quillalhue, comuna de San Jos de Mariquina, Personalidad Jurdica N 129del Registro Nacional de Comunidades y Asociaciones Indgenas, domiciliado en Comunidad Indgena RayenQuillay, sector Quillalhue, comuna de San Jos de Mariquina; Hernn Javier Martn Jerez, chileno, mapuche,pescador y agricultor, cdula de identidad nmero 11.411.121-K, Presidente de la Comunidad IndgenaInalafken, sector Ensenada, comuna de San Jos de la Mariquina, Personalidad Jurdica N 108 del RegistroNacional de Comunidades y Asociaciones Indgenas, domiciliado en Comunidad Indgena Inalafken, sectorEnsenada, comuna de San Jos de la Mariquina; Mara Nahuelpn Guilitraro, chilena, mapuche, pescadora yagricultora, cdula de identidad nmero 12.775.448-9, Presidenta de la Comunidad Indgena Leufu Mapu,sector Mississippi, comuna de San Jos de la Mariquina, Personalidad Jurdica N 466 del Registro Nacional deComunidades y Asociaciones Indgenas, domiciliado en Comunidad Indgena Leufu Mapu, sector Mississippi,comuna de San Jos de la Mariquina; Vctor Llanquimn Rvas, chileno, mapuche, agricultor, cdula deidentidad nmero 13.816.051-3, Presidente de la Comunidad Indgena Puringue Pobre, sector PuringuePobre, comuna de San Jos de la Mariquina, Personalidad Jurdica N 121 del Registro Nacional deComunidades y Asociaciones Indgenas, domiciliado en Comunidad Indgena Puringue Pobre, sector PuringuePobre, comuna de San Jos de la Mariquina; Germn Martn Martn, chileno, mapuche, pescador, cdula deidentidad nmero 11.804.728-1, Presidente de la Asociacin Indgena de Pescadores Lliu-Cuyin, sectorQuillalhue, comuna de San Jos de Mariquina, Personalidad Jurdica N 137 del Registro Nacional deComunidades y Asociaciones Indgenas, domiciliado en Comunidad Indgena Rayen Quillay, sector Quillalhue,comuna de San Jos de Mariquina; y Vctor Lienlaf Antilaf, chileno, mapuche, pescador, cdula de identidadnmero 7.793.382-4, Presidente de la Asociacin Indgena de Pescadores Rayen Lafken, sector Chan Chan,comuna de San Jos de Mariquina, Personalidad Jurdica N 28 del Registro Nacional de Comunidades yAsociaciones Indgenas, domiciliado en el sector Chan Chan, comuna de San Jos de Mariquina, deducenrecurso de proteccin en contra de la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Regin de Los Ros,representada por su Presidente, Intendente Regional seor Juan Andrs Varas Braun con motivo de la

Volveral

Inicio

::: Base Jurisprudencial del Poder Judicial ::: http://www.poderjudicial.cl/juris_pjud/muestra_doc.php?docid=65510&...

1 de 33 12-09-2012 14:01

Resolucin Exenta N 027, de 24 de febrero de 2010, notificada el da 26 del mismo mes y ao, que calificfavorablemente el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto "Sistema de Conduccin y Descarga al Mar deEfluentes Tratados de Planta Valdivia" cuyo titular es la empresa Celulosa Arauco y Constitucin S.A., y surepresentante legal es el seor Sergio Carreo Moscoso, por incumplir con la normativa constitucional, legaly reglamentaria, como tambin por falta de fiscalizacin, actos y omisiones que conculcan la garantaconsagrada en los numerales 2, 6, 8 y 21 del Artculo 19 de la Constitucin Poltica del Estado, esto es laigualdad ante la ley, la libertad de culto, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y alejercicio de una libre actividad econmica y solicitan que dicho acto administrativo sea dejado sin efecto.

Sealan que el 19 de febrero de 2009 ingres al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (enadelante SEIA) de la XV Regin de Los Ros, el proyecto denominado "Sistema de Conduccin y Descarga alMar de Efluentes Tratados de Planta Valdivia", cuyo titular es la empresa Celulosa Arauco y Constitucin S.A.,que pretende, en lo sustancial y tal como se seala en los objetivos del mismo, la instalacin y operacin deun sistema de conduccin terrestre y submarino, para la disposicin final en el mar, mediante un difusorsubmarino de las aguas residuales industriales tratadas de Planta Valdivia. Especficamente, el trazado delsistema de conduccin de efluentes tratados de Planta Valdivia se desarrollara entre la citada Planta y laBaha Maiquillahue. El aludido proyecto ingres al SEIA a travs de un Estudio de Impacto Ambiental (enadelante EIA). Consiste en un sistema de conduccin terrestre que tendr una extensin aproximada total de36,9 km; ste se iniciara en un punto contiguo al sistema de tratamiento de efluentes existente en Planta deCelulosa Valdivia, atravesando la ruta 5 Sur y el Ro Cruces, hasta llegar a la Ruta T-230 donde se extenderhasta el inicio del bypass de la ciudad de San Jos de la Mariquina, avanzando por esta va hasta intersectarla Ruta T-20, emplazndose en ella hasta el cruce con la Ruta T-240, hasta un punto en el cual se desarrollapor predios particulares, indgenas y no indgenas, para posteriormente seguir hasta el estero Daulluco. Unsegundo tramo del sistema de conduccin terrestre se extiende desde el estero Daulluco por un tramo de laRuta T-244, donde empalma con la Ruta T-20 hasta el sector de Baha Maiquillahue.

El sistema de conduccin terrestre culmina en la Baha Maiquillahue, especficamente, en el sector deMehun, ubicado en el lado norte de la desembocadura del ro Lingue. En este punto se conectar a unsistema de conduccin submarino de 2.075 metros de extensin, que descargar las aguas residualesindustriales tratadas de Planta Valdivia mediante un difusor a una profundidad de 18 metros, fuera de laZona de Proteccin Litoral, eliminando en dicha baha, cuyos recursos naturales sirven de sustento a la formade vida de las comunidades Mapuche Lafkenche del Territorio, los residuos industriales txicos de la planta.Tras su ingreso al SEIA, el aludido proyecto fue sometido al test de admisibilidad de la Comisin Regional delMedio Ambiente (en adelante COREMA), el da 23 de diciembre de 2009, donde se le admiti a tramitacin yse manifest que para su tramitacin corresponda la realizacin de un Estudio de Impacto Ambiental. Con lamisma fecha la Comisin Nacional del Medio Ambiente y se solicit el pronunciamiento de los diversosorganismos del Estado involucrados respecto del proyecto. Entre las observaciones formuladas, hacenespecial referencia a las relativas a las vulneraciones del Convenio 169 de la OIT y de la Ley 20.249 que crealos "Espacio Costero Martimo de Pueblos Originarios" (ECMPO), dado que la ilegalidad y arbitrariedad de laresolucin recurrida tiene manifiesta relacin con la violacin de citadas normas.

El acto recurrido: Resolucin de Calificacin Ambiental (RCA)

Indican que la resolucin impugnada es un acto administrativo que se pronuncia sobre la viabilidadambiental de un proyecto o actividad, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 24 y 25 de la Ley 19.300, yque goza de presuncin de legalidad segn el artculo 3 inciso 8 de la Ley 19.880, pero no es bice para quesea impugnable en esta sede.

Primer motivo de ilegalidad: infraccin al deber de consulta del Convenio 169 de la OIT.

El 15 de septiembre de 2008 se ratific en nuestro pas el Convenio 169 de la OIT, el cual entr envigencia un ao ms tarde, sin perjuicio que sus disposiciones deban orientar el actuar de los rganos delEstado hasta esa fecha, como lo estableci el Instructivo Presidencial N 5, de 25 de junio de 2008. El 15 deseptiembre de 2009 el Convenio entr en vigor, incorporndose al ordenamiento jurdico interno, yhacindose obligatorio para los rganos de la administracin del Estado. Sealan lo siguiente:

a.El Convenio 169 se enmarca con el resto de los instrumentos internacionales sobre la prevencin de ladiscriminacin, por lo que tiene la calidad de tratado internacional de derechos humanos, entrando a formarparte de la Constitucin, lo que se traduce en que los derechos contenidos en l son lmites para la soberanadel Estado, y que es deber de los rganos respetarlos y promoverlos.

b.La Constitucin Poltica de la Repblica, en su artculo 6, a travs de los principios de supremacaconstitucional y vinculacin directa, consagra lo que se ha llamado su "eficacia directa". As, como lo hasealado al respecto el profesor don Eduardo Cordero, la Constitucin no es slo la norma que regula laforma para producir nuevas normas jurdicas, sino que integra aquel derecho capaz de incidir en lasrelaciones jurdicas concretas sobre las cuales debern pronunciarse los jueces de la instancia: "LaConstitucin es fuente del derecho y son destinatarios de sus preceptos toda persona o sujeto de derecho,sea pblico o privado". En el caso de los tratados internacionales de derechos humanos, precisa el connotadoconstitucionalista don Humberto Nogueira, estos son fuente del derecho interno cuando contienen elementosque lo enriquecen, cuando agregan un "plus" al contenido normativo de los derechos fundamentales


2 de 33 12-09-2012 14:01

delimitados y configurados en el derecho interno.

De lo anterior coligen que, al ser el Convenio 169 de la OIT un tratado internacional de derechoshumanos, en virtud del principio de legalidad contenido en los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de laRepblica, es que es deber de los rganos del Estado aplicar las disposiciones del Convenio 169 en cuantostas agreguen un "plus" a las normas del derecho interno. Agregan que actuar de forma distinta pondra enentredicho la fuerza normativa de la Constitucin y, con ello, el estado de derecho, adems, que losderechos garantizados por la Constitucin quedaran subordinados a la ley, y disminuiran considerablementelas posibilidades de control eficaz de la actividad de la administracin.

Segundo motivo de ilegalidad: No considerar como impacto ambiental, de la afectacin del usoconsuetudinario del espacio costero marino de los pueblos originarios.

Exponen que en diferentes ocasiones se le indic a la empresa que su Estudio de Impacto Ambientalcareca de investigaciones referentes a la existencia de usos consuetudinarios en el borde costero de la bahade Maquillahue, cuestin que era necesario dilucidar toda vez que sobre el mismo espacio en el que seconstruira el ducto, haban solicitudes por parte de diversas comunidades y asociaciones de comunidadesindgenas, de constitucin del "Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios" (ECMPO), institucincreada por la ley 20.249 especficamente para mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturalespor parte de las comunidades vinculadas al borde costero. Aaden que el EIA de la empresa falla enreconocer un impacto ambiental importante, cual es, aquella dimensin antropolgica mencionada en laletra c) del art 8 del Reglamento del SEIA, en lo relativo al uso consuetudinario del espacio costero marinode los pueblos originarios, consagrado por la ley 20.249. Afirman que esto es de la mayor importancia, puesante dicha ausencia, las medidas de mitigacin referentes a este impacto slo fueron consideradasmarginalmente como medidas de compensacin a travs de un Programa Voluntario de Desarrollo SocioProductivo y Cultural de las Comunidades Indgenas, y sobre el cual el organismo tcnico del Estado paraestos asuntos (CONADI), en su Of. Ord. N 088 de 19 de febrero de 2010, manifest serias dudas. Y dentrode los impactos ambientales que deben ser examinados en una Estudio de Impacto Ambiental, el art. 11letra c) de la ley 19.300 contempla: "Reasentamiento de comunidades humanas, o alteracin significativa delos sistemas de vida y costumbres de grupos humanos.". En este sentido, el art. 8 del Reglamento del SEIA,especificando el literal de la ley recin enunciado, establece en su inciso 3 que el "sistema de vida" de unacomunidad humana, est "formado por relaciones sociales, econmicas, y culturales, que eventualmentetienden a generar tradiciones, intereses comunitarios y sentimientos de arraigo.". Asimismo, dispone que seentender como "alteracin significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos", aquelcambio producido, entre otros, en su "c) dimensin antropolgica, considerando las caractersticas tnicas; ylas manifestaciones de la cultura, tales como ceremonias religiosas, peregrinaciones, procesiones,celebraciones, festivales, torneos, ferias y mercados.". En otras palabras, sealan que dentro de losimpactos ambientales que la COREMA debi evaluar, est si el EIA de la empresa produce una posiblealteracin significativa de los sistemas de vida, en este caso en su dimensin antropolgica. Si se consideraque el ECMPO viene "a resguardar el uso consuetudinario de dichos espacios, a fin de mantener lastradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades vinculadas al borde costero" (art.3, Ley 20.249), y que por "uso consuetudinario" se entiende "las prcticas o conductas realizadas por lageneralidad de los integrantes de la asociacin de comunidades o comunidad, segn corresponda, de manerahabitual y que sean reconocidas colectivamente como manifestaciones de su cultura", comprendiendo, entreotros, "usos pesqueros, religiosos, recreativos y medicinales" (art. 6), se hace patente que el concepto de"uso consuetudinario" calza perfectamente con el "sistema de vida" del que habla el reglamento, y cuyasalteraciones, dice esta misma normativa, son ambientalmente relevantes. Consecuentemente, la asercindel titular, que fuera ponderada favorablemente por la COREMA en la RCA, referente a que este uso del marpor parte de las comunidades mapuche-lafkenche no es relevante para efectos de la evaluacin ambiental,es manifiestamente errnea, ya que estara contenido en la causal del art 11 de la ley 19.300, en relacin laletra c) del art 8 del DS 95/2001. Indican que en el mismo sentido se pronunci la CONADI, en su Of. Ord.070 de 4 de febrero de 2010, en donde manifiesta que: "La solicitud de ECMPO corresponde a un derecho departe de las comunidades indgenas solicitantes, en funcin de los usos consuetudinarios practicados en ellugar. Con el fin de cumplir los objetivos de la ley 20.249 que apuntan a "mantener las tradiciones y el uso delos recursos naturales por parte de las comunidades vinculadas al borde costero" establecer los usosconsuetudinarios existentes en el rea es de total relevancia para la calificacin ambiental del proyecto.".Afirman que al no pronunciarse sobre este efecto ambiental, el acto matriz fue dictado en contravencin a lodispuesto tanto por la ley como por el reglamento, lo que lo hace, en definitiva, ilegal.

El art. 6 inciso 4 de la ley 20.249 seala que el "uso consuetudinario" comprende tambin los "usospesqueros"; por su parte, el artculo 10 del Reglamento de esta ley (DS 134/2009 MIDEPLAN) establece queel uso consuetudinario contempla "la explotacin de los recursos hidrobiolgicos.". En pocas palabras, lo queel titular del proyecto clasifica como afectacin o impacto ambiental en el medio humano de carctersocioeconmico, la misma ley 20.249 que es la que debiese primar en virtud del principio de especialidad, localifica de impacto sobre el uso consuetudinario del espacio costero, y por tanto, en su dimensinantropolgica es la que debe ser evaluada ambientalmente. Y a mayor abundamiento, el Convenio 169 de laOIT, en su art. 15 dispone especficamente los derechos de los pueblos indgenas a los recursos naturalesexistentes en sus "tierras". Pues bien, este concepto, a la luz de lo estipulado en el art 13 del mismo cuerpolegal, comprende "la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan dealguna u otra manera", i.e., el espacio costero marino. Por ltimo, agregan que el Convenio protege


3 de 33 12-09-2012 14:01

especficamente "las actividades tradicionales y relacionadas con la economa de subsistencia de los pueblosinteresados", como la pesca, y, estipula que "debern reconocerse como factores importantes delmantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo econmico.". Para quienes recurren es claroque la "extraccin de recursos hidrobiolgicos" que reconoce el titular y que se vera afectada por elproyecto, se comprende dentro del llamado "uso consuetudinario" de las comunidades lafkenche del bordecostero de la zona. A partir de ello coligen que la omisin de considerar la dimensin antropolgica comoimpacto ambiental en el medio humano es una flagrante infraccin a la norma.

La resolucin de calificacin ambiental (RCA) es un acto ilegal.

Del anlisis precedente, concluyen que la RCA dictada por la COREMA de la Regin de los Ros quecalifica favorablemente el proyecto "Sistema de Conduccin y Descarga al Mar de Efluentes Tratados dePlanta Valdivia", no cumpli con la normativa constitucional, legal y reglamentaria, por lo que, en palabrasde la Excelentsima Corte Suprema cuando invalid la RCA favorable al proyecto de la Central Campiche "haexistido un vicio que impide que el acto de la recurrida se genere legtimamente pues hay un defectooriginario que le resta validez" (Considerando 9), y, por lo tanto, este acto deviene en ilegal.

La resolucin de calificacin ambiental (RCA) es arbitraria.

La Resolucin Exenta 027 de COREMA, no slo es un acto ilegal, sino que tambin es arbitraria. Comoseala el profesor Soto Kloss, la arbitrariedad indica una voluntad no gobernada por la razn, i.e., unaactuacin carente de razonabilidad o fundamentacin, y, a diferencia de la ilegalidad, aquella se da respectode elementos discrecionales de la potestad de un rgano pblico, eso es, la arbitrariedad slo puede darseall donde un rgano ha sido habilitado con un margen de libertad de apreciacin para actuar en su funcinde satisfacer necesidades pblicas. En este orden de ideas, afirman que la arbitrariedad se dio en aquelmbito de discrecionalidad que se le reconoce a COREMA en la evaluacin final de impacto ambiental, y quese manifiesta en la calificacin favorable de la Resolucin de Calificacin Ambiental.

Y que la lectura de los antecedentes que constan en el expediente de evaluacin ambiental, hacemanifiesto que la decisin de la COREMA carece de fundamentos. Ello porque las infracciones a la normativason flagrantes, por lo que no hay una razn suficiente para dejar de aplicar tanto la consulta del Convenio169 como la evaluacin ambiental de acuerdo a la ley 19.300, a la 20.249, y al DS 95/2001, lo que devieneen un actuar falto de razonabilidad, y, por lo tanto, arbitrario, que vulnera una serie de garantasconstitucionales, como explica a continuacin.

Garantas constitucionales vulneradas.

La igualdad ante la ley, Art. 19 N 2:

La Constitucin Poltica de la Repblica, en su art. 19 N 2, incisos 1 y 2, estipula: Art. 19. LaConstitucin asegura a todas las personas:

La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el quepise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias;

a) Proscripcin de privilegiar a ciertas personas o grupos:

El artculo 19 N 2, en su inciso 1 oracin segunda, prescribe: "En Chile no hay persona ni grupoprivilegiados.". Hay dos formas de interpretar dicha disposicin. En primer lugar, concebida como que ellaimporta una prohibicin absoluta al legislador de privilegiar a persona o grupo alguno. Se tratara de unainterpretacin que slo mira a la igualdad formal e ignora la social, por lo que cualquier programa queprivilegiara a determinadas personas o grupos independientemente de su posicin social, serainconstitucional. Conforme al segundo modo de interpretar esta disposicin, ella impone al legislador eldeber de velar porque en Chile no existan personas ni grupos privilegiados. Esta interpretacin mira aestablecer la igualdad social y es perfectamente compatible con la discriminacin positiva. Que tanto ladoctrina como la jurisprudencia se decantan por esta ltima interpretacin. Ac, la discriminacin buscaprecisamente que no haya en Chile persona ni grupo privilegiado. Esta interpretacin, adems, es coherentetambin con la estructura del numerando 2 del art 19 de la CPR, en tanto el lmite a la potestaddiscriminatoria se encuentra en el inciso 2 de dicha disposicin, la discriminacin no debe ser arbitraria.

b) Prohibicin de discriminar arbitrariamente:

Como mencion supra, la prerrogativa del legislador de discriminar entre personas y grupos para asalcanzar los objetivos pblicos que se adopten en el juego de la poltica democrtica, lo constituye laprohibicin de discriminar arbitrariamente. Una discriminacin es arbitraria cuando ella no estrazonablemente orientada a servir a de base a un objetivo social legtimo; as lo seala el constitucionalistaEnrique Evans de la Cuadra: "se entiende por discriminacin arbitraria toda diferenciacin o distincin,realizada por el legislador o por cualquier autoridad pblica, que aparezca como contraria a la tica


4 de 33 12-09-2012 14:01

elemental o a un proceso normal de anlisis intelectual; en otros trminos, que no tenga justificacinrazonable.". En un sistema constitucional democrtico es legtimo todo fin que no est proscrito por la CPR.As tambin lo ha entendido la Corte Suprema, cuando pronuncindose en un recurso de inaplicabilidad porinconstitucionalidad sobre la anterior Ley Indgena (Ley 17.729), reconoci que lo que busca impedir estagaranta constitucional es la "discriminacin arbitraria", y que, por tanto, no puede ser entendida de formadogmtica ni rgida, toda vez que es normal que en una serie de mbitos la ley pueda hacer diferenciacionesentre personas y grupos; en otras palabras, consagra el deber de la discriminacin positiva para proteger losderechos de los pueblos indgenas.

En sntesis, cuando la Constitucin estipula que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, laforma correcta de interpretar dicho enunciado es que la igualdad implica tratar de igual modo a los iguales, yde modo diverso a los diferentes, y este ltimo imperativo deviene en la obligacin de los rganos del Estadode asumir acciones afirmativas para poder amparados en sus derechos, de manera tal que slo as selograr garantizar que grupos que se hallen en situaciones desiguales, no se les vea vulnerada esta garantaconstitucional. Agrega que esta interpretacin es la nica que permite dar cumplido fin a los deberes delEstado a "contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes dela comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible" y de "promover la integracinarmnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdadde oportunidades en la vida nacional", segn lo prescrito por los incisos 3 y 4 del artculo 1 de la CPR.

Aade que dicha interpretacin de los alcances reales del 19 N 2 en lo referente a los derechos de lospueblos indgenas, se ve reforzada por una serie de normas que explicitan este deber de accin afirmativapara garantizar los derechos de los pueblos indgenas de nuestro pas. As, el artculo 1, inc. 2 de la Leyindgena (Ley 19.253) establece que "Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a travsde sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas, sus culturas, familias ycomunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indgenas, velar porsu adecuada explotacin, por su equilibrio ecolgico y propender a su ampliacin.".

Agregan que este deber de los rganos del Estado se ve intensificado por la entrada en vigencia delConvenio 169 de la OIT. ste, ya desde sus primeras normas establece el imperativo para los rganos delEstado de tomar en cuenta las diferencias sustantivas a las que se ven afectos los pueblos indgenas, yrealizar las acciones necesarias para garantizar sus derechos:

2.1. Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los pueblosinteresados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y agarantizar el respeto de su integridad.

4.1. Debern adaptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, lasinstituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.

Afirman que la Resolucin de Calificacin Ambiental recurrida es un acto ilegal y arbitrario precisamentepor violar y no considerar la normativa indgena correspondiente -tanto el deber de consulta segn el artculo6 del Convenio 169, como la evaluacin del impacto ambiental del proyecto en relacin al "usoconsuetudinario" de las comunidades lafkenches de la zona- que vulnera la garanta constitucional de laigualdad ante la ley, pues ignora una diferencia reconocida y amparada por nuestro ordenamiento jurdico. Alrespecto cita el fallo de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Temuco, el que, ante la ilegalidad de que en laevaluacin ambiental no se realizara la consulta del art. 6 del Convenio 169 a las comunidades indgenas,dictamin que efectivamente ello traa aparejada una vulneracin de la igualdad ante la ley: "En este casolos actores, como comunidades indgenas son grupos socialmente vulnerables, por lo que el legislador haestablecido para ellos una discriminacin positiva y autorizada por el ordenamiento, como son las consultasaludidas, luego si su participacin en materias de esta ndole no es a travs de la consulta se ve lesionada suigualdad ante la ley pues se le est tratando igual a la dems poblacin y ellos deben ser tratados de formadiferente como lo seala el convenio citado.". ("Puelman anco Mariano y otro contra Comisin Nacional delMedio Ambiente Regin de la Araucana", causa rol 1705-2009).

La libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultosque no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico Art. 19 N 6.

Sealan que la resolucin de la COREMA al calificar favorablemente al proyecto produce una significativaafectacin de diferentes sitios tradicionales mapuche, como cementerios, canchas de Nguilletn, lugarestradicionales, etc.; y si bien algunos de ellos se vieron sujetos a las debidas obligaciones de establecermedidas de mitigacin para atenuar su vulneracin, sobre otros la CONADI calific estas medidas deinsuficientes para impedir la referida vulneracin. Es as, por ejemplo, el caso del cementerio y de la canchade Nguilletn del Lof de Puringue, siendo que ambos conforman un solo sitio de significacin cultural, eltrazado del ducto los cortara en dos, y el titular jams aclar ni la metodologa ni los resultados reales de laproximidad de ambos con el ducto (Of. Ord. 070,4 de febrero de 2010). Estos sitios, como el mismo EIA loseala, son imprescindibles para que las comunidades mapuches del lugar puedan ejercer su religiosidad,por lo que su afectacin privara el derecho que tienen los pueblos indgenas para el ejercicio libre de suculto.


5 de 33 12-09-2012 14:01

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado velar para que estederecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza Art. 19 N 8.

Aaden que como ha sostenido recientemente la jurisprudencia nacional "el medio ambiente, es decir, elpatrimonio ambiental, la preservacin de la naturaleza de que habla la Constitucin y que ella asegura yprotege, comprende todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y tanto serefiere a la atmsfera, corno al suelo y sus aguas, a la flora y fauna, todo lo cual conforma la naturaleza, consus sistemas ecolgicos de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven.". (Corte de Apelacionesde Valparaso, Rol 317-2008). En este sentido, el medio ambiente de las comunidades lafkenche de la bahade Maiquillahue se vera afectado en las diversas formas sealadas por el propio EIA, y que no vameramente en una relacin de sujeto a objeto, sino que es armnica, en cuanto su territorio sirve cornomedio de reproduccin cultural.

Sealan que hay una serie de textos legales que reconocen la relacin nica que tiene los pueblosindgenas con su medio ambiente, y el derecho que estos tienen ha conservado, y el deber de los rganosdel Estado a tomar las medidas necesarias para resguardado. Refieren al artculo 10 de la ley indgena, encuanto establece el deber de los rganos del estado adoptar "las medidas adecuadas para tales fines yproteger las tierras indgenas, velar por su adecuada explotacin, por su equilibrio ecolgico y propender asu ampliacin.". Tambin el artculo 4,1 del Convenio, que explcitamente vincula las "medidas especiales" asalvaguardar "el medio ambiente de los pueblos interesados". Este mismo Convenio, adems, contiene unaserie de disposiciones aplicables al respecto, cuales son, principalmente, el art. 13.1 y el 15.1:

13.1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar laimportancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste surelacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otramanera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin.

15.1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debernprotegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en lautilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos.

Sealan que la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, estipula ensu art. 25 el derecho de los pueblos indgenas "a mantener y fortalecer su propia relacin espiritual con lastierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han posedo u ocupado yutilizado de otra forma ( - )". En un sentido similar, el art. 29,1 del mismo instrumento: "Los pueblosindgenas tienen derecho a la conservacin y proteccin del medio ambiente y de la capacidad productiva desus tierras o territorios y recursos.".

Concluyen que es palmaria la vinculacin que tienen los pueblos indgenas con su medio, y por tanto, esigualmente evidente la vulneracin a su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, quese realiza con la aprobacin del proyecto cuya resolucin favorable es el objeto de este recurso.

El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica. Art. 19 N 21.

Refieren a que dentro de los mismos efectos negativos reconocidos por el titular, se encuentra la"Alteracin de las actividades extractivas de recursos hidrobiolgicos y tursticas". Y que la actividadpesquera no slo puede subsumirse dentro de una afectacin de carcter socio econmica para los pueblosindgenas, sino que comprende tambin la dimensin antropolgica, debindose considerar a la vez como unelemento fundamental de su identidad cultural. Adems, las actividades consuetudinarias de pesca tienenimportancia econmica para las comunidades lafkenches, pues es sta la que les provee su sustento,garanta constitucional que se ve seriamente vulnerada con la aprobacin por parte de la COREMA delproyecto en cuestin. A ello suma el juicio crtico que realiza la CONADI respecto del "Programa Voluntariode Desarrollo Socio Productivo y Cultural de las Comunidades Indgenas", que lo considera del todoinsuficiente para mitigar y compensar los efectos adversos del proyecto en lo relativo a este tema.

En conclusin, piden que al acoger el recurso se deje sin efecto la Resolucin Exenta N 027, de 24 defebrero de 2010, que calific favorablemente la Declaracin de Impacto Ambiental del proyecto "Sistema deConduccin y Descarga al Mar de Efluentes Tratados de Planta Valdivia.".

El informe de Celulosa Arauco y Constitucin S.A.

Segundo: Que, a fojas 63, el seor Felipe Guzmn Rencoret, en representacin de la empresadenominada Celulosa Arauco y Constitucin S.A., se hace parte en el recurso atento a que su representadaes titular del proyecto "Sistema de Conduccin y Descarga al Mar de los Efluentes Tratados de PlantaValdivia" y de los derechos que emanan de la Resolucin Exenta N 0027/2010, de 24 de febrero de 2010, dela Comisin Regional del Medio Ambiente de la Regin de Los Ros, que calific favorablemente el Estudio deImpacto Ambiental (EIA) del referido proyecto. Alega que su representada tiene el legtimo derecho,reconocido constitucionalmente, a llevar adelante una actividad econmica lcita y, por lo mismo, le asiste elderecho y el deber de concurrir a la defensa de las autorizaciones con que cuenta para su desarrollo. Encuanto al recurso, seala que lo suscriben nueve personas naturales que se presentan como presidentes de


6 de 33 12-09-2012 14:01

igual nmero de comunidades indgenas -Villa Nahuel, Piutril, Rehuelafqun, Kilatrayn, Huinculmapu, RaynQuillay, Inalafkn, Leufu Mapu, Puringue Pobre- y dos que se presentan como presidentes de igual nmerode asociaciones indgenas de pescadores -Lliu- Cuyn y Rayn Lafkn-, quienes sin indicar si lo hacen comopersonas naturales o en representacin de las comunidades o asociaciones que dicen presidir, deducen elrecurso de proteccin en contra de la Resolucin Exenta N 0027/2010, de fecha 24 de febrero de 2010, de laComisin Regional del Medio Ambiente de la Regin de Los Ros, que calific favorablemente el EIA delproyecto de Celulosa Arauco y Constitucin S.A. "Sistema de Conduccin y Descarga al Mar de los EfluentesTratados de Planta Valdivia". En la accin, los recurrentes sealan que la resolucin de calificacin ambientalfue dictada "sin cumplir con la normativa constitucional, legal y reglamentaria al efecto, como tambin porfalta de fiscalizacin, actos y omisiones que conculcan las garantas de los numerales 2, 6, 8 y 21 del Artculo19 de la Constitucin Poltica del Estado, esto es la igualdad ante la ley, la libertad de culto, el derecho a viviren un medio ambiente libre de contaminacin y el ejercicio de una libre actividad econmica, solicitando quedicho acto administrativo sea dejado sin efecto". En cuanto al fondo, los recurrentes lo fundanexclusivamente en dos lneas de argumentacin: (i) que no se efectu durante el proceso de evaluacinambiental la consulta establecida en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) y (ii)que no se evalu debidamente en el procedimiento de evaluacin ambiental la existencia de un pretendidouso consuetudinario del borde costero y martimo.

El Proyecto.

Indica que el Proyecto de su representada corresponde al cumplimiento de una orden de la autoridadadministrativa competente que, mediante Resolucin Exenta N 377, de 6 de junio de 2005, estableci quesu representada deba "proponer y poner en operacin una alternativa de descarga de sus residuosindustriales lquidos, distinta del ro Cruces, santuario de la naturaleza Carlos Anwandter, o afluentes deellos, debiendo someter el proyecto al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, bajo la forma de unEstudio de Impacto Ambiental... ". Dicho Proyecto fue evaluado ambientalmente ante el rgano competentey de conformidad al procedimiento administrativo aplicable. Asimismo, durante la tramitacin se formularonlas observaciones pertinentes por parte de los organismos pblicos competentes las que fueron debidamenterespondidas por su representada. En particular, seala que las alegaciones que se plantean como vicios deilegalidad en el presente recurso fueron adecuadamente abordadas y satisfactoriamente aclaradas por eltitular en este procedimiento. En dicho procedimiento, igualmente, formularon observaciones los particularesinteresados las que fueron debidamente ponderadas por la autoridad competente. Precisa que en esteescenario, bajo la apariencia de una accin constitucional que est destinada a proteger un agravio concretoproducido a los recurrentes por un acto de autoridad pblica, se presenta en realidad un seudo conflictointerpretativo de diversas normas jurdicas en que se pretende que la Ilustrsima Corte, a travs de estaaccin cautelar, dirima la forma en que deben interpretarse. Afirma que no se trata pues de la tutela quedebe requerirse a un rgano de naturaleza jurisdiccional por el agravio concreto y directo a un derecho ogaranta constitucional protegida, sino que de un requerimiento interpretativo, bajo los supuestos queproponen, acerca de la forma como los recurrentes pretenden que deben interpretarse y aplicarsedeterminadas normas jurdicas, tan evidente es ello que ni siquiera se ha expresado el modo que lassupuestas ilegalidades y arbitrariedades afectan garantas y derechos concretos de los recurrentes.

Extemporaneidad del recurso.

Indica que el recurso es extemporneo por cuanto es un hecho que los recurrentes tomaronconocimiento de la resolucin recurrida el mismo da de su dictacin, sea personalmente, sea a travs de suabogado patrocinante, cuestin que es particularmente relevante a la hora de determinar si el recurso fuededucido dentro de plazo conforme al conocimiento cierto que se ha tenido de la decisin que se impugna,teniendo en consideracin que en su propio texto se seala que "En la sesin de COREMA del 23 de febrerode 2010, se calific favorablemente (10 a favor, 7 en contra, y una abstencin) el proyecto, otorgando suResolucin de Calificacin Ambiental...", con lo cual se da cuenta de un conocimiento de la resolucin porparte de los recurrentes anterior a la que sealan como fecha de notificacin (26 de febrero de 2010); y quedicho conocimiento cierto de la resolucin que se impugna le queda claro, adems, si se revisan losantecedentes de la participacin de los recurrentes en la referida sesin, donde consta que el 22 de febrerode 2010 solicitaron autorizacin para hacer uso de la palabra en la sesin del da siguiente y al mismo tiempoformularon una serie de observaciones y objeciones, y estuvieron presentes y tomaron conocimiento ciertode la aprobacin del Proyecto con esa fecha. Como se dijo, se trata de diversas personas indgenas, por si oen representacin de distintas comunidades, lo mismo que su abogado patrocinante.

Improcedencia del recurso por cuanto excede el mbito propio de la accin constitucional.

Agrega que el recurso deber ser declarado improcedente, por cuanto, a travs de su ejercicio no sepretende la proteccin de derechos constitucionales indubitados de titularidad de los recurrentes que resultenagraviados por el acto que se tacha de ilegal y arbitrario; que est decidido por nuestros tribunalessuperiores de justicia, que el recurso de proteccin es una tcnica de proteccin de garantas constitucionalesque supone, para dar lugar a l en un caso concreto, que se haya acreditado: (i) una accin u omisin ilegalo arbitraria; (ii) privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de un derecho constitucional delos enumerados en el referido artculo 20; y (iii) relacin de causa a efecto entre la accin u omisin ilegal oarbitraria y el agravio al derecho fundamental de forma que este ltimo pueda considerarse como laconsecuencia o resultado de aquel comportamiento antijurdico (Exma. Corte Suprema, 22 de junio de 1988,


7 de 33 12-09-2012 14:01

R.D.J. Tomo 85, Seccin 5a, pg. 217). Seala que el inciso 2 del artculo 20 de la Constitucin Polticaestablece que, para que proceda el recurso de proteccin en el caso del nmero 8 del artculo 19 (derecho avivir en un medio ambiente libre de contaminacin), se requiere que el acto u omisin de que se trate seailegal, imputable a una autoridad o persona determinada, y que afecte el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminacin. Que, por lo tanto, con respecto a esta garanta constitucional, es necesarioque se trate de: (i) un acto u omisin; (ii) que revista la caracterstica de ilegal; (iii) que el autor del actoilegal sea una autoridad o persona determinada; y (iv) que se afecte el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminacin. Por ello, la Excma. Corte Suprema ha manifestado que "la idea central delrecurso de proteccin no es otra que conceder el derecho a recurrir a quien es directamente perjudicado conel acto que atenta a una garanta constitucional, y si un tercero puede tambin plantearlo ello no lo llevams all de ser un ejecutor de la voluntad de la persona a quien representa, quien s debe ser directamentelesionada con el acto que estima vulnerador de un determinado derecho o libertad amparados con laproteccin. Ello permite excluir la posibilidad de que el derecho a recurrir de proteccin pudiera entendersecomo de accin "general" o "popular", expresin sta ltima que el constituyente o el legislador hanempleado cuando ha sido la intencin de conferir el ejercicio de un derecho a cualquier persona, sin que seanecesario acreditar inters inmediato y directo con el hecho que sirve de base al recurso" (Sentencia de laExma. Corte Suprema de fecha 23 de septiembre de 1997, Rol 654-97).

Primera alegacin de ilegalidad.

Como primera alegacin de ilegalidad los recurrentes han sostenido que la resolucin que impugnan, yparticularmente el procedimiento administrativo en el cual se dict, vulnera el Convenio de la OrganizacinInternacional del Trabajo (OIT) N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales (el Convenio), en lo que aparticipacin y consulta se refiere. La alegacin se refiere a un pretendido conflicto interpretativo de normasjurdicas que para dar curso al recurso supondra, prima facie, aceptar los siguientes presupuestos que losrecurrentes pretenden imponer como indiscutidos: (i) que el Convenio N 169 de la OIT es un Tratado deDerechos Humanos; (ii) que dicho Convenio es autoejecutable en su conjunto; (iii) que, reuniendo lascondiciones anteriores, es aplicable al caso concreto; y (iv) que, siendo aplicable al caso concreto, susdisposiciones han sido incumplidas. Y a contrario sensu, que el Convenio 169 tiene efecto retroactivo, queprima sobre la legislacin chilena, especialmente el artculo 11 la Ley N 19.300, que no es aplicable elDecreto N 124, reglamentario del art. 34 de la Ley Indgena en relacin con el artculo 6.a.1 de dichoConvenio, etc...

Precisa que ninguno de dichos presupuestos, que se imponen como verdades absolutas por losrecurrentes, concurren en este caso.

El Convenio 169 de la OIT y su incorporacin al derecho nacional.

El Convenio N 169 corresponde a una revisin del Convenio N 107, sobre Poblaciones Indgenas yTribales de 1957. El Convenio 169 se compone de un prembulo, una poltica general -donde se establecenlas disposiciones sobre consulta y participacin- y una amplia referencia para diferentes materias: Tierras(artculos 13 a 19); Contratacin y Condiciones de Empleo (artculo 20); Formacin Profesional, Artesana eIndustrias Rurales (artculos 21 a 23); Seguridad Social y Salud (artculos 24 y 25); Educacin y Medios deComunicacin (artculos 26 a 31); Contactos y Cooperacin a travs de las Fronteras (artculo 32). Indica queen nuestro pas, el proceso de ratificacin del Convenio comenz en el Congreso Nacional en el ao 1991.Fue aprobado en la Cmara de Diputados el ao 2000 y en el Senado recin en el ao 2008. Asimismo, fueobjeto de dos pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional (TC). Finalmente fue promulgado pormedio del D.S. N 236/2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, y publicado en el Diario Oficial el 14 deoctubre de 2008. De conformidad a lo dispuesto en su artculo 38.3, este Convenio entr en vigencia el 15 deseptiembre de 2009.

Carcter no autoejecutable del Convenio.

El Convenio, salvo en aquella especfica materia que el TC as lo reconoci (artculo 6.1 a), no tienecarcter autoejecutable. Por otra parte, su integracin y ejecucin en el ordenamiento jurdico nacional debeefectuarse acorde a la Constitucin Poltica. Por ello, aparece claro que las disposiciones del Convenio, al noser autoejecutables, no pueden aplicarse directamente en el derecho interno, ni afectar las relaciones entreparticulares ni de estos con el Estado. Ello es, adems, coherente con las funciones de la OIT que estableceobligaciones generales que requieren de la adopcin de medidas satisfactorias para su cumplimiento porparte de los Estados, pero que no constituyen normas con especificidad suficiente para su aplicacin directaen el derecho interno de cada Estado. Contienen, en cambio, obligaciones de derecho internacional para elEstado de Chile. Lo anterior es de relevancia para entender el alcance y contenido del Convenio y suaplicacin en Chile. Ms an -seala- en consideracin a la multiplicidad de realidades existentes en losdistintos Estados que ratificaron dicho instrumento, el artculo 34 del Convenio contiene una norma declausura, que flexibiliza la incorporacin del Convenio en el derecho interno: "La naturaleza y el alcance delas medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio debern determinarse con flexibilidad,teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pas.".

Agrega que es abiertamente improcedente discutir la naturaleza jurdica del Convenio en el marco de unrecurso de proteccin; y que las disposiciones del Convenio pueden ser objeto de anlisis desde dos puntos


8 de 33 12-09-2012 14:01

de vista: (i) en cuanto resultado de la actividad de la OIT y (ii) como instrumento de derechos humanos.

En cuanto resultado de la actividad de la OIT se trata decisiones de la Conferencia General queestablecen obligaciones para los Estados a objeto de "implementar medidas suficientes para sucumplimiento" de manera que, desde este punto de vista, en modo alguno puede entenderse que pudierallegar a alterar la legislacin vigente como se pretende. Es por ello que los recurrentes se apresuran ainterpretar el Convenio desde el punto de vista del derecho internacional de los Derechos Humanos,precisamente, en nuestro derecho interno en virtud del inciso segundo del artculo 5 de la ConstitucinPoltica. Dice que la discusin puede resultar altamente relevante desde el punto de vista terico, pero encaso alguno puede ser planteado a travs de un recurso de proteccin, accin que exige la existencia de underecho indubitado y que proscribe la discusin meramente terica que no diga relacin con la afectacin deun derecho constitucional directamente afectado. De otro modo, para entrar a analizar el caso planteadodebera aceptarse prima facie el planteamiento de los recurrentes, y ello, no solo es inadmisible en el mbitode un recurso de proteccin como ya se dijo, sino que -adems- es abiertamente cuestionable desde el puntode vista del mero anlisis jurdico, pues conforme a la reiterada y uniforme jurisprudencia del TC: Roles 309,312, 346 y 1288, los tratados internacionales, incluyendo los concernientes a derechos humanos como elConvenio tienen rango de ley, y deben sujetarse al principio de supremaca constitucional del artculo 6 dela Constitucin Poltica de la Repblica. De este modo, estos tratados, incluyendo el Convenio debe serinterpretados con sujecin a las disposiciones constitucionales, entre ellas aqullas sobre garantasindividuales como el derecho de su representada a desarrollar toda actividad econmica con respeto a lanormativa legal que la regule (artculo 19 N 21 de la Carta Fundamental), entre ella la normativa ambientaly dems aplicables al Proyecto.

Sobre la pretendida infraccin del deber de consulta del artculo 6.1 a) del Convenio N 169: precisa querespecto de la pretendida infraccin de la consulta que contempla el artculo 6.1 a) del Convenio N 169 queseala: "al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos locales debern: a) consultar a lospueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus institucionesrepresentativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlesdirectamente" (norma que el Tribunal Constitucional ha considerado autoejecutable) es previo a analizar elcaso concreto, sealar que esta norma es inaplicable a la evaluacin ambiental del Proyecto de surepresentada, por razones de orden temporal y material.

La norma referida es inaplicable al caso por razones de orden temporal y de irretroactividad: si se revisala pretensin de la recurrente en funcin de la cual sta funda su primera alegacin de ilegalidad, resulta queella consiste en que se determine que en el perodo de participacin ciudadana del procedimiento deevaluacin de impacto ambiental del Proyecto de su representada, debi incorporar los requisitos yexigencias contenidos en el artculo 6.1 a) del Convenio N 169 de la OIT, ya que -sostiene- el sistema departicipacin que la Ley 19.300 contempla para los EIA no cumple con los estndares de dicho Convenio.Enseguida explica que dicha norma tiene supuestos de aplicacin muy distintos de los pretendidos por larecurrente, pero, an si hipotticamente su interpretacin fuere correcta, resulta que dicho Convenio entr aregir en Chile en el mes de septiembre del ao 2009, mientras que el perodo de participacin ciudadanadonde cualquier persona -indgena o no- es informada acerca del Proyecto y puede formular lasobservaciones que estime pertinentes, venci en el mes de mayo de 2009. De esta forma, seala que larecurrente pretende aplicar las disposiciones del Convenio con efecto retroactivo, a situaciones que seconsumaron y agotaron en el tiempo, lo que contraviene los principios ms elementales del derecho.Adicionalmente, este principio de irretroactividad de los tratados se encuentra establecido en el propioartculo 28 de la Convencin de Viena, al sealar expresamente que "Las disposiciones de un tratado noobligarn a una parte respecto de ningn acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha deentrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya dejado de existir,salvo que una intencin diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.". Afirma que este soloantecedente es suficiente para rechazar por improcedente la alegacin referida.

La norma referida es inaplicable al caso por razones de orden material.

Aade que el Convenio establece este procedimiento en los siguientes casos: (i) al prever medidaslegislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente (art. 6 1.a); (ii) en la utilizacin,administracin y conservacin de recursos naturales existentes en sus tierras, especialmente en laautorizacin de proyectos de prospeccin y explotacin de recursos naturales (art. 15); (iii) en el traslado yreubicacin de pueblos indgenas (art. 16); (iv) en la enajenacin de tierras de pueblos indgenas o detransmisin de sus derechos sobre las mismas fuera de la comunidad (art. 17); (v) en la organizacin yfuncionamiento de programas especiales de formacin profesional (art. 22); y (vi) en la enseanza a leer yescribir a nios en su propio idioma indgena (art. 28).

Como lo seal y ha sido fallado por el TC, slo la primera norma fue considerada autoejecutable, y es lanorma que los recurrentes han invocado como aplicable al procedimiento de evaluacin de impactoambiental. Reitera que, el artculo 6 N 1 letra a) del Convenio, dispone:

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de


9 de 33 12-09-2012 14:01

sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativassusceptibles de afectarles directamente;

El artculo 6 N 1 letra a) del Convenio slo es aplicable a medidas legislativas y administrativas que pordefinicin corresponden a actos de efectos generales que no son pertinentes a los proyectos de inversincomo es el caso del Proyecto.

Indica que la aprobacin ambiental de un proyecto de inversin no corresponde a una medidaadministrativa, sino a un acto autorizatorio de efectos singulares, dirigido al titular del proyecto en cuestin.Ello no obsta a que los integrantes de pueblos originarios puedan intervenir en forma relevante en elprocedimiento de aprobacin, sino que el ttulo para dicha concurrencia en el procedimiento no correspondeal art 6 N 1 letra a) antes referido. Dado lo anterior, la invocacin de esta norma al Proyecto por parte delos recurrentes carece de todo sustento jurdico. Aade que lo mismo acontece con el art. 7 N 1 delConvenio que dispone: "Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridadesen lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias,instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, enla medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debernparticipar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional yregional susceptibles de afectarles directamente.". Se trata de normas que habilitan a los integrantes depueblos originarios para participar en la definicin de normas generales en polticas pblicas, que en absolutoson asimilables a las aprobaciones de proyectos de inversin.

Agrega que la distincin entre medidas administrativas y proyectos de inversin es reconocida en laDeclaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (aprobada por Resolucin61/295, de 2007), en la cual, por una parte, el artculo 19 dispone "Los Estados celebrarn consultas ycooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativasantes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener suconsentimiento libre, previo y espontneo"; por otra, el artculo 32.2 de la misma Declaracin establece:"Los Estados celebrarn consultas y cooperacin de buena fe con los pueblos indgenas interesados porconducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informadoantes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmenteen relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo.".

Concluye que la autoejecutabilidad de la disposicin antes sealada se refiere especficamente a lasmedidas que el Estado debe implementar cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativassusceptibles de afectar directamente a los pueblos interesados, y no modifica en consecuencia losprocedimientos administrativos concesionales o autorizatorios vigentes en Chile.

El Decreto Supremo N 124/09, del Ministerio de Planificacin.

Dice que el Estado de Chile regul la materia en base al artculo 34 de la Ley N 19.253 (Ley Indgena) ytomando en consideracin que "el art. 6 n 1 y N 2 del Convenio N 169 consagra el deber general deconsultar a los pueblos indgenas interesados casa vez que se prevean medidas legislativas o administrativassusceptibles de afectarles directamente" (Considerando 3) y que son normas que "tienen el contenido y laprecisin necesarias que las habilita para ser aplicadas sin otros trmites en el derecho interno"(Considerando 8). Este reglamento define las medidas legislativas y administrativas que puedan afectar alos pueblos indgenas como "las nuevas polticas, planes y programas, con excepcin de aquelloscontemplados en el artculo 21 de este reglamento (planes y programas de desarrollo nacional o regional),elaboradas por los rganos de la Administracin del Estado sealados en el artculo 4 del presentereglamento, que afecten directamente a los pueblos indgenas interesados (art. 14 inciso final), no siendoextensivo a los actos autorizatorios de proyectos de inversin.

Tratndose de proyectos de inversin, la norma que los regula es el artculo 5 del reglamento, el cuallos somete "a los procedimientos de consulta o participacin que se contemplan en las respectivasnormativas sectoriales, sin perjuicio de lo cual, el rgano de la Administracin del Estado competente podr,adems, aplicar el procedimiento de consulta establecido en el presente reglamento. En este ltimo caso, elproceso de consulta se ajustar a los plazos establecidos en la normativa sectorial.".

Expone que, de este modo, con independencia de la opinin que los recurrentes sostengan delreglamento antes referido, es claro que esta norma, guardando consistencia con el Convenio, la aplicacinque de l han efectuado el TC, el Gobierno y la propia OIT, mantiene la distincin entre medidasadministrativas y aprobacin de proyectos de inversin, estableciendo respecto de estos ltimos que: (i) serigen por las respectivas normativas sectoriales; (ii) el procedimiento de consulta puede ser aplicadofacultativamente, caso en el cual se rige por los plazos establecidos en la normativa sectorial.

Y la norma referida no impone un derecho a veto a proyectos de inversin.

Finalmente, hace presente que en esta materia el artculo 6.1 a) del Convenio establece la obligacin de(i) consultar a los pueblos interesados, ms no la obligacin de obtener su consentimiento; (ii) que estaconsulta se haga mediante procedimientos apropiados; (iii) que esta consulta se haga particularmente a


10 de 33 12-09-2012 14:01

travs de sus instituciones representativas; y (iv) que esta consulta se haga cuando se prevean medidaslegislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. En concordancia con lo dicho, elartculo 6.2 del Convenio seala que "las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debernefectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a unacuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas". El propio Manual del Convenio de laOIT, comentando este artculo seala que, por estas disposiciones no se debe entender que se otorga a lospueblos indgenas y tribales un "derecho a veto", sino que la exigencia consiste en ofrecer "el espacionecesario para que los pueblos indgenas y tribales puedan negociar para proteger sus derechos.".

Consecuencia de ello es que el procedimiento de consulta es el de participacin ciudadana de la Ley19.300 y del Reglamento del SEIA. Dicho procedimiento, adems, cumple los estndares del Convenio.

La aplicacin del Convenio, en materia ambiental, debe considerar invariablemente los lineamientosestablecidos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Seala que de este modo, dado que el artculo 6 N 1 letra a) del Convenio slo aplica a las medidaslegislativas o administrativas que puedan afectar directamente a pueblos indgenas, medidas que sondistintas de las aprobaciones de los proyectos de inversin, no queda ms que concluir que el aplicable es elprocedimiento contemplado en el propio Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA).

El procedimiento de participacin ciudadana en el SEIA cumple con los estndares del Convenio.

Agrega que, en cualquier caso, y an si se estimara que el art 6 N 1 letra a) del Convenio fuereaplicable a la aprobacin de proyectos particulares, es del caso destacar que el procedimiento departicipacin ciudadana del SEIA y particularmente el llevado a cabo por su representada y la autoridadcumplen con los requerimientos o estndares del Convenio. Tal como lo ha sostenido el TC: "Debe agregarseque los procedimientos de consulta del Convenio ya se encuentran incorporados a la legislacin interna,como ocurre, por ejemplo, con los artculos 26 al 31 de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del MedioAmbiente [...]".

Intervencin reconocida en el procedimiento participacin ciudadana de la Ley 19.300.

Seala que el procedimiento de participacin ciudadana en los EIA, establecida en la Ley 19.300 y en elReglamento del SEIA contempla distintas caractersticas e instancias de intervencin a favor de personasnaturales directamente afectadas y las organizaciones ciudadanas con personalidad jurdica:

(i) imponerse del contenido del EIA y sus documentos en forma previa a su decisin (art. 28 Ley19.300);

(ii) formular observaciones ante la COREMA que del examen del EIA estimen pertinentes dentro de unplazo de 60 das hbiles (art. 29 Ley 19.300);

(iii) que en la resolucin de calificacin ambiental (RCA) que se pronuncie respecto del proyecto ponderelas observaciones formuladas (art. 29 inciso segundo Ley 19.300); e

(iv) interponer el pertinente recurso de reclamacin ante la Direccin Ejecutiva de CONAMA si estimanque los observaciones no fueron ponderadas por la COREMA (art. 29 incisos segundo y tercero Ley 19.300).

Afirma que el procedimiento de participacin ciudadana cumple con las exigencias de calidad queestablece el artculo 6 N 2 del Convenio. Reitera que el procedimiento de participacin ciudadana del EIAde Arauco contempl diversas actividades en comunidades indgenas para asegurar la intervencin de losmismos en el proceso, como en los hechos ocurri.

Que incluso, este procedimiento cumple con el estndar de calidad de consulta sealado en elConsiderando Dcimo del fallo Rol 1705-2009, de la Corte de Apelaciones de Temuco, invocado por losrecurrentes, el cual reitera las normas del artculo 6 N 2 del Convenio y lo preceptuado por el TC en lasentencia Rol 309, conforme a los cuales las consultas "deben ejecutarse de buena fe y de una maneraapropiada a las circunstancias con la finalidad de llegara a un acuerdo acerca de las medidas propuestas.".Sin embargo, dicho precedente judicial no es aplicable al caso, toda vez que dicho recurso de proteccin fueentablado en contra de una resolucin de calificacin ambiental que aprob una Declaracin de ImpactoAmbiental, en la cual no se contempla un procedimiento de participacin ciudadana, a diferencia de estecaso, que corresponde a un Estudio de Impacto Ambiental, que conlleva un procedimiento de participacinciudadana con todas las facultades para personas naturales que se estimen directamente perjudicadas yorganizaciones sociales con personalidad jurdica.

Reitera que el procedimiento de evaluacin de impacto ambiental del Proyecto contempl una completainstancia de participacin ciudadana conforme a la Ley 19.300 y el Reglamento del SEIA; y el proceso departicipacin ciudadana en el EIA de Arauco fue exhaustivo y cumpli con las exigencias del Convenio.

En lo concreto, del procedimiento de participacin ciudadana de los artculos 26 y siguientes de la Ley


11 de 33 12-09-2012 14:01

19.300 y del Ttulo V Prrafo 10 del Reglamento del SEIA, segn consta del Acta de la Sesin N 04/2010, de23 de febrero de 2010, en la cual fue aprobado el Proyecto, Seccin II Sntesis del proceso de participacinciudadana, se desprende que fueron llevadas a cabo las siguientes actividades:

-Seis talleres de apresto de informacin ambiental, en la Junta de Vecinos Estacin Mariquina (26 demarzo de 2009), en la Unin Comunal de Juntas de Vecinos de Mariquina (27 de marzo de 2009), Junta deVecinos Mississippi y Comunidad Indgena Luefumaco (14 de abril de 2009), Junta de Vecinos Sector Yeco (14de abril de 2009), Junta de vecinos Valle del Ro en Mehun (23 de abril de 2009) y Comunidades IndgenasSector Maiquillahue (23 de abril de 2009); y

-Tres exposiciones (casas abiertas) en la Sede Junta de Vecinos de Estacin Mariquina, Escuela El Veco ysala de Reunin del Cuerpo de Bomberos de Mehun.

Como respuesta a estas actividades y los dems trmites que prescribe la Ley 19.300 y el Reglamentodel SEIA, fueron recibidas 180 observaciones ciudadanas, de las cuales 59 cumplieron los requisitos legales yfueron ponderadas en la RCA del Proyecto. Asimismo, en el marco del procedimiento de participacinciudadana fueron recibidas observaciones de personas indgenas, tanto a favor como en contra del EIA.

Y que la COREMA al ponderar las observaciones ciudadanas 5.42 y 5.44 nicas observaciones que dicenrelacin con la Ley 20.249 que crea la figura del espacio costero marino de pueblos originarios y ningunasuscrita por los recurrentes seal: "Esta comisin estima que la observacin presentada no es pertinente,en tanto se refiere a una crtica que escapa los alcances del Proyecto y a los objetivos del EIA, ms bien serefiere a planteamientos fuera del contexto del proceso de evaluacin, lo cual no est sujeto a evaluacinambiental conforme a la Ley de Bases del Medio Ambiente" y asimismo reiter la suficiencia de "lasexigencias complementarias a las medidas de mitigacin, reparacin y compensacin propuestas por eltitular, algunas de las cuales se establecen con el objeto de verificar en el tiempo, la ejecucin del Programade Puesta en Valor Turstico de Mehun y la correcta mitigacin, reparacin y/o compensacin a lasalteraciones que provoca el proyecto en el medio humano, cuyo detalle se contiene en el numeral 11 de lapresente resolucin.".

De esta forma, la RCA del Proyecto fue pronunciada por la COREMA de la Regin de Los Ros en unprocedimiento que se ajusta a lo establecido en la Ley 19.300 y en el Reglamento del SEIA. En dichoprocedimiento intervinieron personas naturales indgenas y se llevaron a cabo actividades de participacinciudadana en comunidades indgenas de la zona con el objeto de dar a conocer el EIA y procurar la debidainstancia de participacin de la comunidad, entre ellos los integrantes de pueblos originarios, en laevaluacin ambiental del Proyecto.

Por ltimo, la RCA del Proyecto contempla un plan de medidas de mitigacin, compensacin y reparacinestimadas apropiadas por la COREMA para todos y cada uno de los efectos, caractersticas o circunstanciasdel artculo 11 de la Ley 19.300 y asimismo, contempla un plan de exigencias adicionales (Resuelvo 11)tendientes a asegurar debidamente que no se generen otros efectos ambientalmente adversos.

Concluye que el proceso de participacin del EIA de Arauco cumpli con las exigencias jurdicasaplicables, por lo que la RCA del Proyecto y el procedimiento administrativo que le sirve de fundamento nosolo se ajustan a derecho, sino que tampoco adolecen de los vicios alegados por los recurrentes.

Segunda alegacin de ilegalidad.

En segundo lugar, sostiene la recurrente que el EIA carecera de investigaciones referentes a laexistencia de usos consuetudinarios en el borde costero de la baha de Maquillahue, impacto que no habrasido evaluado de forma alguna durante la tramitacin ambiental del proyecto, y que al ser uno de losaspectos que debi evaluarse en este procedimiento, en cuanto forma parte de la eventual alteracin de undeterminado sistema de vida, determinara que la resolucin recurrida no reconoce de manera cabal losimpactos ambientales que el proyecto provoca en la dimensin antropolgica, de lo cual deviene suilegalidad.

Afirma que esta alegacin, al igual que la anterior, exige prima facie la aceptacin de los hechos y de lasconsecuencias jurdicas propuestas por la recurrente, en cuanto a que: (i) existe un uso consuetudinario de labaha de Maiquillahue por parte de comunidades mapuche - lafkenche; (ii) ese uso consuetudinariocorresponde tambin a los recurrentes; (iii) que su declaracin debi hacerse en el procedimiento especialde evaluacin ambiental y no en el procedimiento determinado por la Ley N 20.249, que Crea el EspacioCostero de Pueblos Originarios; y (iv) en el procedimiento de evaluacin ambiental del Proyecto surepresentada no se hizo cargo de los eventuales efectos del mismo sobre comunidades indgenas.

Al respecto seala que (i) ningn uso consuetudinario de los recurrentes sobre el espacio costero seencuentra acreditado por el rgano competente conforme al procedimiento establecido en la normativaespecial aplicable; (ii) no todos los recurrentes son a su vez solicitantes de espacio costero marino depueblos originarios (ECMPO), por lo que mal pueden reclamar la vulneracin de un derecho que ni siquieraexiste a nivel de germen por cuanto no ha sido invocado; y (iii) la materia fue tratada en el SEIA dentro delos lmites de dicho procedimiento, en tanto es una materia que por naturaleza se sujeta a un procedimiento


12 de 33 12-09-2012 14:01

sectorial.

Concluye que la alegacin es errnea desde el punto de vista jurdico, infundada respecto de losantecedentes que obran en los expedientes de evaluacin de impacto ambiental, resuelto por la COREMARegin de Los Ros, y de solicitudes de ECMPO por uso consuetudinario, pendientes ante la SUBPESCA, eimprocedente en cuanto se pretende un pronunciamiento que corresponde por ley a otros rganos de laAdministracin del Estado, el que adicionalmente se encuentra en trmite de acuerdo a la legislacin especialaplicable.

Procedimiento para la solicitud de espacio costero martimo de pueblos originarios (ECMPO) por usoconsuetudinario.

Seala que los recurrentes parecieran olvidar, o claramente omiten, que el procedimiento aplicable parael reconocimiento de un uso consuetudinario por pueblos originarios es el establecido en la Ley 20.249, queCrea el Espacio Costero de Pueblos Originarios (ECMPO), publicada en el Diario Oficial de fecha 18 de febrerode 2008, y su Reglamento, D.S. N 134/08, del Ministerio de Planificacin.

Conforme a dicha normativa, las comunidades indgenas o asociaciones de comunidades indgenaspueden solicitar a SUBPESCA el ECMPO respecto de los espacios administrados por el Ministerio de DefensaNacional conforme a la Ley de Concesiones Martimas (DFL N 340/60). Recibida la solicitud, SUBPESCAverifica en conjunto con la Subsecretara de Marina del Ministerio de Defensa que en el espacio solicitado noexistan concesiones martimas o acucolas o reas de manejo de recursos bentnicos. Verificada lainexistencia de esta superposicin, SUBPESCA remite la solicitud de ECMPO a CONADI, para que esteservicio emita el informe de uso consuetudinario en los trminos sealado en el artculo 8 de la Ley 20.249.

Y como lo dispone la norma antes referida, en caso que CONADI de por acreditado el usoconsuetudinario invocado por la comunidad o asociacin de comunidades solicitantes, o en caso que seaacogido por el Ministerio de Planificacin el recurso de reclamacin interpuesto, SUBPESCA debe someter lasolicitud a la Comisin Regional de Borde Costero competente, la cual puede aprobar, rechazar o proponermodificaciones vinculantes para el servicio, a travs de las autoridades y qurums establecidos en elReglamento Interno de su funcionamiento (Oficio Gabinete Presidencial 001, de 28 de febrero de 2005).

En caso de ser aprobado por la Comisin, SUBPESCA procede a solicitar la destinacin de ECMPO alMinisterio de Defensa, conforme los trmites del D.S. N 2/05, Ministerio de Defensa, Reglamento sobreConcesiones Martimas. Una vez otorgado, la comunidad o asociacin de comunidades asignatarias debenpresentar ante SUBPESCA el plan de administracin del mismo, procediendo con la firma del convenio de usodel ECMPO entre SUBPESCA y el o los asignatarios del mismo.

Entonces, la acreditacin de usos consuetudinarios para efectos de utilizacin de espacios marinosobedece a un procedimiento administrativo, legalmente tramitado, y no a una pretendida situacin dehecho. Por ello, en nada resulta aplicable el fallo invocado por los recurrentes Rol N 1773-2008 de laIlustrsima Corte de Apelaciones de Temuco, confirmado por la Excma. Corte Suprema (Rol N 7287-2009),en el cual fueron invocados espacios culturales de la etnia Mapuche, ubicados en tierra firme, en absolutoasimilables a una situacin de derecho como los ECMPO que se establecen sobre la base de usosconsuetudinarios acreditados en ese procedimiento especial; y, como consecuencia, indica que el EIA ni y elrecurso de proteccin son medios idneos para pronunciarse sobre la existencia y alcances del ECMPO, quees lo que en definitiva se pretende con el recurso.

La solicitud de espacio costero marino se encuentra an en trmite.

Indica que el presente recurso de proteccin fue aparentemente deducido por diversas comunidadesindgenas alegando la afectacin por parte del proyecto del uso consuetudinario que ejerceran las mismassobre el borde costero del rea de influencia del proyecto de la empresa Arauco. Aclara que el 6 denoviembre de 2009, fue ingresada a la Subsecretara de Pesca una solicitud de administracin de ECMPO,delimitado entre Punta Ronca por el norte, estero Puchiculln por el sur y Puringue, hacia el interior del roLingue, por el este. El titular de la solicitud es la Asociacin de Comunidades Indgenas Lafkenches de lacomuna de Mariquina, compuesta por las siguientes comunidades indgenas: a) Comunidad Indgena VillaNahuel, de Villa Nahuel; b) Comunidad Indgena Piutril, de Piutril; c) Comunidad Indgena Rehuelafkn, deMehun; d) Comunidad Indgena Kilatrayen, de Tringlo; e) Comunidad Indgena Huinculmapu, de Yeco; f)Comunidad Indgena Rayen Quillay, de Quillalhue; g) Comunidad Indgena Inalafkn, de Ensenada; h)Comunidad Indgena Leufumapu, de Mississippi; i) Comunidad Indgena Puringue Pobre, de Puringue Pobre;j) Comunidad Indgena Rayen Mapu, de Puringue Rico; k) Comunidad Indgena El Nogal, de El Nogal. A lafecha, esta solicitud se encuentra pendiente y an no se ha requerido informe a la CONADI sobre elpretendido uso consuetudinario, de modo que el derecho correspondiente no se encuentra declarado, y malpuede ser privado perturbado o amenazado en su ejercicio.

La solicitud de ECMPO en tramitacin no corresponde a todos los recurrentes.

Por otra parte, informa que slo los solicitantes indicados en las letras de la a) a la i) anteriores, sonigualmente recurrentes, de modo que los recurrentes Asociacin Indgena de Pescadores lliu-Cuyn, de


13 de 33 12-09-2012 14:01

Quillalhue y Asociacin Indgena de Pescadores Rayn Lafkn, de Chan Chan no han presentado solicitud deECMPO, por lo que no pueden ser titulares del uso consuetudinario para los efectos de este recurso. Precisaque, en la prctica, y sin proporcionar antecedente alguno que no sea su sola aseveracin, estn pidiendoque esta Corte adelante el pronunciamiento que deben emitir otros rganos de la Administracin del Estadoy a los cuales ni siquiera han efectuado una solicitud.

Tratamiento de la materia en el SEIA.

Afirma que lo dicho no significa que la materia haya sido despreciada durante el procedimiento deevaluacin de impacto ambiental sino que, los pronunciamientos sobre la materia fueron emitidos en elmarco de este procedimiento, sin prejuzgar acerca de la existencia de un eventual uso consuetudinario, porcuanto eso es competencia de otros rganos y en otro procedimiento administrativo.

Que en el procedimiento de evaluacin de impacto ambiental se presentaron los antecedentes suficientespara acreditar que el Proyecto se haca cargo de manera suficiente de eventuales impactos significativossobre "los sistemas de vida y costumbre de grupos humanos" (artculo 11 letra c) de la Ley 19.300 enrelacin al artculo 8 del Reglamento del SEIA) o en relacin a la localizacin prxima a "a poblacin,recursos y reas protegidas susceptibles de ser afectados" (artculo 11 letra d) de la Ley 19.300 en relacinal artculo 9 del Reglamento del SEIA).

Ausencia de privacin, perturbacin o amenaza de garantas constitucionales.

Respecto a la garanta del artculo 19 N 2 -igualdad ante la ley, proscripcin de grupos privilegiados yprohibicin de establecer diferencias arbitrarias- seala que el recurso repite lo conocido y obvio: que lascomunidades indgenas reciben una atencin especial, sin que por ello sean privilegiados o se establezca unadiferencia arbitraria con el resto de las habitantes de Chile. Precisamente con este objeto es que existe unanormativa especial tanto en lo relativo al medio ambiente (ley N 19.300), en la Ley Indgena N 19.253; enla ley N 20.249 sobre Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios y, a partir del 15 de septiembre de2009, el Convenio 169 de la OIT y el OS N 124 del mismo ao. Pero el recurso, seala, cae en lo mismo quereprocha pues pretende la creacin de un privilegio inaceptable en nuestro ordenamiento jurdico, como esque el Convenio 169 tenga respecto de ellos y sus pretensiones carcter retroactivo, o que el recurso deproteccin es un mecanismo apto para constituir derechos aunque ello contravenga la propia ley especial queregula el caso como es la relativa a los espacios costeros.

En cuanto a la garanta del artculo 19 N 6 de la Constitucin, relativa a la libertad de culto, seala queel recurso presenta las mismas caractersticas de vaguedad e imprecisin que hacen imposible divisar unaposible afectacin de este derecho, ms sorprendente an es que el recurso invoque, en abono de susfundamentos, precisamente la ley 19.300 sobre proteccin al medio ambiente para, enseguida, pretenderque no es aplicable. Y, todava ms, que traiga a colacin la Ley 20.249 sobre espacios costeros y olvide loque esa misma ley prescribe para la constitucin de derechos o usos consuetudinarios.

Acerca de la garanta relativa al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin delartculo 19 N 8 de la Constitucin, seala que el recurso no hace ms que reconocer la existencia de unalegislacin especial, que identifica y de la cual a continuacin escapa. La Ley 19.300 contempla losmecanismos necesarios para resguardar el medio ambiente e identifica las instituciones, organismos delEstado y particulares que pueden intervenir en un Estudio de Impacto Ambiental. Afirma que toda lanormativa se cumpli a cabalidad. Pero adems existe absoluta coherencia entre esta ley y las dems que serefieren a la situacin de pueblos o comunidades o personas indgenas, cada una de las cuales contempla losorganismos del Estado con competencia, sus respectivos deberes y derechos y los procedimientos especialespara constituir o resguardar derechos.

Le resulta sorprendente que el recurso omita toda referencia a situaciones especficas, concretas,relativas a los recurrentes a este respecto y, en cambio, concluya que existe una "vinculacin de los pueblosindgenas con su medio", cuestin que es evidente y ha sido respetada.

Finalmente seala que en lo relativo a la garanta constitucional consistente en el derecho a desarrollarcualquiera actividad econmica consagrada en el artculo 19 N 21 de la Constitucin, no encuentra nisiquiera una mnima justificacin en el recurso y ello se debe, probablemente, a lo que a estas alturasevidencia como incontrastable: que su representada es titular de la misma garanta y la ha ejercido de laforma que el artculo 19 N 23 lo establece, esto es, respetando las normas legales que regulan la actividad.Pide el rechazo del recurso, con costas.

El informe de la Comisin Regional del Medio Ambiente.

Tercero: Que, a fojas 109, el seor Rafael Asenjo Prez, abogado, por la recurrida, informa al tenor delrecurso de proteccin deducido el 26 de marzo de 2010 y solicita su rechazo, en mrito de los siguientesargumentos:

Primer motivo de ilegalidad y arbitrariedad alegado: la Corema no incurri en infraccin al deber deconsulta del Convenio 169 de la OIT.


14 de 33 12-09-2012 14:01

Primer argumento de legalidad: la resolucin ambiental no es una medida administrativa, por lo cual norequiere someterse a la consulta.

Afirma que la resolucin de calificacin ambiental no constituye una "medida administrativa" para losefectos del Convenio 169. En virtud del artculo 6 N 1 letra a), y N 2 del Convenio 169, los gobiernosdebern consultar a los pueblos interesados cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativassusceptibles de afectarles directamente. Entonces, la consulta slo ser obligatoria en los dos casosmencionados: "medidas legislativas y medidas administrativas" y siempre que ellas les afectendirectamente. En el presente caso, interesan las "medidas administrativas", pues las legislativascorresponden a los proyectos de ley, los que no se relacionan con la resolucin de calificacin ambientalimpugnada. Como primera cuestin, acota que el Convenio 169 no da una definicin de "medidasadministrativas" y tampoco lo hace la Ley Indgena. As, en virtud de la norma de interpretacin contenidaen el artculo 20 del Cdigo Civil acude a la norma que regula la "consulta" y la "participacin" de los pueblosindgenas, esto es, al D.S. N 124, del ao 2009, de MIDEPLAN, que en su artculo 1 seala: "... EI presentereglamento regula la obligacin de los rganos de la administracin del Estado de escuchar y considerar laopinin de las organizaciones indgenas cuando traten materias que tengan injerencia o relacin concuestiones indgenas, establecida en el artculo 34 de la ley N 19.253. Dicha obligacin se materializa en laconsulta y la participacin de los pueblos indgenas del artculo 6 N 1 letra a) y N 2 y en el artculo N 7oracin final del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas yTribales en Pases Independientes, promulgado por medio del decreto supremo N 236, del Ministerio deRelaciones Exteriores.". El D.S. N 124 regula la obligacin de los organismos de la administracin del Estadode escuchar y considerar la opinin de los pueblos indgenas en ciertos casos (obligacin que materializa eldeber de consulta del artculo 6 N 1 letra a), N 2 y en el artculo N 7 oracin final del Convenio 169). Deesta forma, el deber de consulta dispuesto en el Convenio 169 se concreta con la obligacin de escuchar yconsiderar la opinin de los pueblos indgenas establecido en el artculo 34 de la Ley Indgena.

Afirma que como ambos deberes son regulados por el citado D.S. N 124, de 2009, de MIDEPLAN, sedebe ir al mismo reglamento para buscar el concepto de "medida administrativa", siendo el artculo 14 inciso2, el que las define como "...las nuevas polticas, planes y programas, con excepcin de aquellos dedesarrollo nacional o regional, elaboradas por los rganos de la Administracin del Estado, que afectendirectamente a los pueblos indgenas interesados.".

Seala que, de acuerdo a la definicin transcrita, para que exista una medida administrativa, debenconfigurarse 4 requisitos:

a) Existencia de nuevas polticas, planes o programas y siguiendo las normas de interpretacin de la leyestablecida en el artculo 20 del Cdigo Civil, acude al sentido natural y obvio de la expresin "polticas",extrayendo para tal efecto del Diccionario de la Real Academia Espaola (12 acepcin) la concepcin queestima ms idnea. Se les ha definido como las "Orientaciones o directrices que rigen la actuacin de unapersona o entidad en un asunto o campo determinado." Luego, los "planes" se les entienden comointenciones o proyectos (2a acepcin). Finalmente, los "programas", son concebidos como una "serieordenada de operaciones necesarias para llevar a cabo un proyecto" (8a acepcin). Resume que, de acuerdoa este criterio, una medida administrativa no es ms que una orientacin o directriz (poltica); una intencino proyecto (plan); o una serie ordenada de operaciones para ejecutar un proyecto (programa);

b) Que las polticas, planes o programas sean nuevas, lo que se traduce en la exigencia que estos seandistintos o diferentes de lo que antes haba o se tena;

c) El sujeto activo de la medida administrativa: en tercer lugar, se requiere de alguien que elabore lamedida. El sujeto activo de sta ser cualquier organismo de la Administracin del Estado (art. 4 DS N124, de 2009, de MIDEPLAN) que tenga la debida competencia y atribuciones para ello;

d) Que las polticas, planes

4078-2010

Documents