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L. 205, Cassazione e Consiglio di Stato nel 2007

• Dopo la L. 205/2000 è ancora possibile la disapplicazione innanzi al giudice ordinario per condannare ai danni?

• La Cassazione, dopo varie oscillazioni, aveva ritenuto che la materia del risarcimento del danno derivante da atti amministrativi, con la legge 205/2000 fosse di competenza del giudice amministrativo

• Il Consiglio di Stato ha ritenuto che la L. 205 richiedesse comunque, nei termini, il ricorso pregiudiziale di annullamento dell’atto lesivo (intessi oppositivi o pretensivi). “Pregiudiziale amministrativa”.

• Con ordinanza 1369 del 13/6/2006 le S.U. della Cassazione hanno sentenziato nel senso che la competenza sul risarcimento è esclusivamente del giudice amministrativo, ed il privato può:

– Impugnare l’atto e chiedere il risarcimento– Chiedere solo il risarcimento, senza onere di rispettare il termine di decadenza.Commento e critica. La differenza tra danno consequenziale e danno da atto che

permane. L’onere del danneggiato di rimuovere la causa del danno. La certezza amministrativa.

• D. legisl. 80/98 mod. dal L. 205/2000

• "Art. 35. – 1. Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.

• 2. Nei casi previsti dal comma 1, il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, con il ricorso previsto dall’articolo 27, primo comma, numero 4), del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta.

• 3. Il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1, può disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonchè della consulenza tecnica d’ufficio, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento. L’assunzione dei mezzi di prova e l’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio sono disciplinati, ove occorra, nel regolamento di cui al regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, tenendo conto della specificità del processo amministrativo in relazione alle esigenze di celerità e concentrazione del giudizio.

• 4. Il primo periodo del terzo comma dell’articolo 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, è sostituito dal seguente: “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.

• 5. Sono abrogati l’articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi".

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L. 205, Cassazione e Consiglio di Stato nel 2007

• La ricerca del dolo o della colpa nell’emanare l’atto illegittimo.– Teoria sorta e partire dalla Cass. 500/1999– Confermata anche dal Cons. Stato– Critica: potrebbe valere solo per l’errore di fatto

• Tra privati non è stata mai ipotizzata la scusante dell’errore di diritto giustificato

• È di fatto giustificata con l’ottocentesca motivazione del contenimento della spesa pubblica

• Ogni differenziazione di trattamento della P.A. rispetto alle regole generali è una immunità (anche se parziale)

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Le garanzie costituzionalidel risarcimento nello Stato di diritto

• Problema sorto solo a seguito di una norma del 1996 (transitoria e fortunatamente non reiterata) (*) che aveva parificato l’entità del risarcimento all’indennizzo (che è notevolmente ridotto rispetto ai valori: vedi oltre).

• Cadute le immunità sovrane, il cittadino era stato sempre tutelato contro l’illecito

• Nel giudicare della norma del 1996 la Corte Costituzionale ha dichiarato che non vi è una garanzia costituzionale del risarcimento del danno (sent. 30 aprile 1999, n. 148)

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C. Cost. 30 aprile 1999, n. 148

• Critica di base: nel negare la tutela del diritto al risarcimento si è basata soltanto su:

• Art. 42: garanzie della proprietà: «un risarcimento superiore al 50% garantisce la proprietà illegittimamente sottratta».

• Art. 3: la differenziazione rispetto all’indennizzo, ancora più ridotto, «la norma rispetta il principio di eguaglianza».

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I parametri costituzionali trascurati

• Lo Stato di diritto: tutto l’apparato pubblico deve rispettare le regole giuridiche (parametro di civiltà democratica implicito nel sistema costituzionale e non contestabile)

• L’obbligo deve avere in connessione, nel caso di violazioni, le conseguenze sanzionatorie, riparatorie e ripristinatorie (queste ultime quando possibile)

• L’eccezione a favore del potere pubblico ripristina (anche se in parte) le immunità degli Stati assoluti

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Gli artt. 24 e 113

• Il 24 è la regola generale tra tutti i soggetti dell’ordinamento. Poteva bastare, ma, per maggior chiarezza contro l’immunità è stato introdotto il

• 113. Interpretazione letterale restrittiva• Illogicità della interpretazione restrittiva

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113 Cost. interpretazione estensiva

• Come per il 24: si esprime in termini di azioni giudiziarie, ma garantisce i diritti sostanziali

• Atti come attività• Mezzi di impugnazione come “tipi di azioni

giudiziarie”• L’azione di risarcimento è un tipo di azione

tutelata• Ogni limitazione del diritto al risarcimento è

una limitazione della tutela realizzabile attraverso la relativa azione giudiziaria

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Il 28 Cost.

• Da alcuni valorizzato; in realtà punto di arrivo di conclusioni tratte aliunde

• Casetta in vecchissima monografia: il dipendente risponde secondo le regole generali e l’ente risponde in modo indiretto (2049 cod. civ.)

• Esposito: “in violazione” = intenzionalità• Soluzione legislativa (T.U. n. 3/1957), condivisa dalla

dottrina:– Dolo o colpa grave del dipendente– Responsabilità dell’ente del tutto autonoma (azioni

abbinabili, anche se oggi è difficile, dato che l’ente risponde quasi sempre innanzi al giudice amministrativo)

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Il 23 Cost.

• Tesi sottile:• La mancata o ridotta riparazione di un danno

è una prestazione patrimoniale imposta• Se una legge prevede tale prestazione il 23 è

rispettato (quindi l’art. 23 non può essere invocato per indennizzi ridotti)

• Una legge che prevedesse una prestazione patrimoniale legata ad una violazione di legge contrasterebbe con il principio di legalità voluto dal 23.

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La tesi della responsabilità “contrattuale”Tesi ancora minoritaria, ma che è bene conoscere

• Non si dovrebbe invocare l’art. 2043 cod. civ., ma gli articoli relativi all’inadempimento delle obbligazioni.

• Il cittadino, nei rapporti con la P.A. entra in una situazione di “contatto qualificato”, quindi non è un estraneo qualunque e non si applica il 2043.

• La P.A. è tenuta a certi comportamenti specifici nei confronti dello specifico cittadino; se li viola cade nel regime del cod.civ. dell’inadempimento di obbligazione

• Questa tesi rende più gravosa la difesa in giudizio della P.A., sia nella sostanza sia nelle prove