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4M

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente (E): HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá D.C., ve int inueve (29) d e julio d e dos mil qu ince (2015)

RADICACIÓN: EXPEDIENTE: ACTOR:

680012331000200202796 01 41008 COMPAÑÍA DE TRABAJOS URBANOS S.A. INSTITUTO NACIONAL DE VIAS CONTRACTUAL - APELACIÓN SENTENCIA

DEMANDADO REFERENCIA:

Dec ide la Sala el recurso d e apelación interpuesto por la par te d e m a n d a n t e

cont ra la sentencia profer ida por el Tribunal Administrativo d e Santander, el

d iec inueve (19) d e nov iembre dos mil diez (2010), m e d i a n t e la cual se

dispuso:

"PRIMERO: DENIEGASE (sic) las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

"SEGUNDO: EJECUTORIADA esta providencia ARCHIVENSE las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el sistema."

1. La demanda.

M e d i a n t e d e m a n d a presentada el 25 d e nov iembre d e 2002 por la

Compañía d e Trabajos Urbanos S.A., por intermedio d e a p o d e r a d o , en

ejercicio d e la acción c o n t r a c t u a l , se solicitaron las siguientes declarac iones

y c o n d e n a s :

"PRIMERA: Que por causas no imputables a la COMPAÑÍA DE TRABAJOS URBANOS S.A., ni al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, se rompió la ecuación económica contractual al momento de la adjudicación y celebración del contrato 233 de 2000, en perjuicio de la sociedad contratista, como consecuencia del incremento no previsible de los precios del asfalto sólido y de

I. A N T E C E D E N T E S

Expediente: 41.008 Actor : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A.

D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l d e Vías Referenc ia : Apelación sentenc ia c o n t r a c t u a l

los combustibles producidos por la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL. Se dice lo anterior, porque:

a. - Posterior a la adjudicación y celebración del contrato 233 de 2000, cuyo objeto fue 'ejecutar para el INSTITUTO por el sistema de precios unitarios fijos, el mantenimiento de la carretera de Barbosa - Oiba' se incrementaron en forma anormal los precios de asfalto sólido y los combustibles producidos por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS -ECOPETROL-, los cuales son necesarios para la ejecución del ya mencionado contrato. En razón de lo anterior, a mi poderdante le era imposible calcular ese incremento dentro del precio propuesto, el cual fue base para la adjudicación del contrato referido, lo cual hizo más oneroso el cumplimiento del mismo.

b. - Teniendo en cuenta que el incremento del asfalto sólido constituyó una circunstancia extraordinaria e imprevisible para las partes que llevó a que la ejecución de la obra tuviera un mayor costo, sin actualización de DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE($277'614.550.ooj lo cual produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por mi poderdante con la ejecución del contrato.

"SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se proceda a la liquidación del contrato judicialmente condenando al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS a restablecer la ecuación económica financiera del contrato pagando a la COMPAÑÍA DE TRABAJOS URBANOS S.A., los daños materiales que sufrió como consecuencia del rompimiento de la ecuación económica financiera del contrato 233 de 2000, daños constituidos por el mayor valor que tuvo que asumir para el cumplimiento del objeto contractual como consecuencia del incremento del precio del asfalto sólido y combustibles los cuales estimó en la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($277'6i4.550.OOJ aproximadamente, de conformidad con los cálculos anexos a la demanda soportados con la contabilidad de la sociedad que represento. "

"TERCERA: Que las cantidades que constituyeron un mayor valor en la ejecución del contrato 233 de 2000, y las cuales se ha negado a reconocer el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, como consecuencia del aumento de los precios del asfalto sólido y de los combustibles producidos por ECOPETROL que se utilizaron en las obras ejecutadas, se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído

Expediente: 41.008 Acto r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A.

D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l d e Vias Referenc ia: Apelación sentenc ia c o n t r a c t u a l

deflnltorlo, a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo definitivo, de conformidad con los índices de precios al consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística -DAÑE.

CUARTA: Así mismo se condene al pago del interés legal, seis por ciento {67o), sobre las sumas históricas desde el momento de la causación del daño hasta la fecha del fallo definitivo, tal como lo ha reconocido el H. Consejo de Estado, a título de lucro cesante.

QUINTA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS pagará a mi poderdante, intereses tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A.

SEXTA: Se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS en las costas y gastos del proceso, así como en las agencias en derecho."

2. Los hechos.

En el escrito d e d e m a n d a , en síntesis, la par te a c t o r a narró los siguientes

hechos:

2.1.- En el mes d e marzo d e 2000 Instituto Naciona l d e Vías abrió la licitación

pública No. SCV-011-2000 c o n el propósito d e escoger la mejor propuesta

para suscribir el c o n t r a t o d e obra pública para el manten imiento d e la

car retera Barbosa - O i b a .

2.2. El 8 d e m a y o d e 2000, la soc iedad Compañía d e Trabajos Urbanos S.A.

presentó propuesta dentro del referido p roced im iento d e selección, en la

cua l proyectó un incremento del 3.22% del prec io del asfalto sólido,

ten iendo c o m o f u n d a m e n t o la variación del año anterior y una

actualización d e precios d e 0.92% mensual. C o n base en ello, dent ro d e su

ofer ta, calculó c o m o valor del asfalto sólido la suma d e $330 por k i logramo,

incluido el t ransporte y el IVA. Igualmente cotizó el Insumo d e emulsión

asfáltica en la suma d e $465 por litro.

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D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l d e Vías Referenc ia: Apelación sentenc ia c o n t r a c t u a l

2.3. M e d i a n t e Resolución No. 003115 del 2 d e agosto d e 2000 el INVIAS

adjudicó el c o n t r a t o d e obra pública para el manten im iento d e la vía

Barbosa - Oíba a la s o c i e d a d Compañía d e Trabajos Urbanos S.A.

2.4. C o m o resultado d e lo anterior, el 31 d e agosto d e 2000 el INVIAS y la

s o c i e d a d Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. ce lebra ron , por el sistema d e

precios unitarios, el c o n t r a t o d e obra pública No. 233 d e 2000, c u y a plazo se

pactó en c i n c o meses y el valor, en $1.218'291.923.

2.5. El 2 d e o c t u b r e d e 2000 las partes suscribieron el a c t a d e inicio d e obras.

2.6. Durante la ejecución del cont ra to se presentó un alto incremento en el

prec io del asfalto sólido y emulsión asfáltica, el c u a l , según la d e m a n d a ,

excedió cualqu ier previsión q u e se hubiera ten ido en c u e n t a al m o m e n t o d e

presentar la propuesta.

2.7. Por escrito del 12 d e enero d e 2001 la s o c i e d a d contrat ista solicitó al

INVIAS la revisión d e precios d e algunos d e los ítems del cont ra to que

incluían el asfalto sólido y emulsión asfáltica.

2.8. En comunicación del 30 d e abril d e 2001, la e n t i d a d pública manifestó a

la d e m a n d a n t e q u e cons ideraba inviable la solicitud d e revisión d e precios

por c u a n t o los mayores costos por incrementos d e valores d e insumos y

mater ia pr ima eran imprevistos q u e debieron ser tenidos en c u e n t a al

c o n f e c c i o n a r la ofer ta .

2.9. El 2 d e marzo d e 2001 se suscribió el a c t a d e rec ibo definit ivo d e la obra

en d o n d e consta q u e las obras e jecutadas cumpl ie ron c o n las

especi f icaciones generales d e construcción y demás condic iones

cont ractua les .

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2.10. A través d e escrito del 10 d e julio d e 2001 la contrat ista n u e v a m e n t e

solicitó a la e n t i d a d la revisión d e precios a r g u m e n t a n d o q u e se habían

a f e c t a d o cons ide rab lemente por circunstancias sobrevinientes al cierre de

la Licitación SCV-011-2000.

2.10. En of ic io del 30 d e nov iembre d e 2001 reiteró su negat i va frente a la

revisión d e precios sol ic i tada.

2.11. El valor q u e debió asumir el contrat ista por el a u m e n t o imprevisto de

precios del asfalto sólido y la emulsión asfáltica ascendió a $277'614.550.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

El d e m a n d a n t e invocó c o m o vulneradas los artículos 4 numeral 8, 5 numeral

1 y 27 d e la Ley 80 d e 1993 y el artículo 868 del Código d e C o m e r c i o .

C o m o sustento d e la transgresión d e las normas invocadas , el áemanáante

argumentó q u e en el caso se habían presentado circunstancias imprevisibles

q u e condu je ron a q u e las f luctuaciones d e los precios del combust ib le

fueran mayores a la registradas durante los años anteriores, d e c o n f o r m i d a d

c o n los índices d e ECOPETROL.

En esa dirección añadió q u e a pesar d e las previsiones a d o p t a d a s por el

contrat ista para evitar incurrir en pérdidas c o m o c o n s e c u e n c i a del a u m e n t o

d e los precios d e los insumos, debió asumir el p a g o d e mayores costos para

cumpl i r c o n las obl igaciones adquirióos.

Ad ic iona lmente sostuvo:

"En efecto si se revisan los índices de variación del precio del petróleo registradas por Ecopetrol o el Invías durante el año anterior a la presentación de la propuesta, es decir, 1999, se tiene que la variación había sido del 11.037o.

Por su parte durante la ejecución del contrato 233 de 2000, la cual tuvo lugar entre los meses de octubre de 2000 y febrero de 2001, la

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fluctuación del precio del asfalto sólido fue superior a un 68.03%, conforme a los índices de Ecopetrol o del Invías.

Este aumento desbordado en los precios del petróleo y sus derivados se produjo como consecuencia de los aumentos desbordados del petróleo en los mercados internacionales.

Lo anterior demuestra claramente que el contratista en ningún momento podría haber previsto que el aumento de los precios fuera en dicha proporción, ya que el comportamiento del mercado había sido relativamente estable al tiempo en que presentó su propuesta y que este mercado se vio gravemente afectado por hechos extraordinarios e imprevisibles, los cuales llevaron a que el aumento del asfalto sólido sobrepasara los límites previstos por el contratista."

4. Actuación procesal.

4.1. El Tribunal Administrativo d e Santander, admitió la d e m a n d a por auto

del 5 d e marzo d e 2003.

4.2. Por a u t o de l 28 d e sept iembre d e 2005 se ordenó la aper tu ra y práctica

d e pruebas.

5. Contestación de la demanda.

El Instituto Nacional d e Vías - INVÍAS-, contestó la d e m a n d a , a través de

a p o d e r a d o dent ro del término d e ley.

Frente a los hechos q u e le sirvieron d e sustento manifestó q u e la estimación

d e precios c o n t e n i d a en la propuesta no se ajustó a la rea l idad, ten iendo en

consideración q u e la variación d e valores se calculó c o n base en el

inc remento de l año anterior (1999) a la apertura d e la licitación, s iendo q u e

c u a n d o se presentó la propuesta ya existían incrementos oficiales áel año

2000 q u e m a r c a b a n un a u m e n t o del 34.12%, cuestión q u e ref le jaba una

t e n d e n c i a al alza. En ese sentido, aávirtió q u e p a r a el año 2000 era d e

público c o n o c i m i e n t o los altos incrementos esperados p a r a el precio del

asfalto.

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Señaló q u e el 5 d e agosto d e 2003 las partes habían suscrito el a c t a de

liquidación bi lateral de l cont ra to , d e j a n d o las respectivas observaciones

f rente a la presente reclamación.

Así mismo se opuso a las pretensiones d e la d e m a n d a por considerar q u e la

par te d e m a n d a n t e carecía del d e r e c h o r e c l a m a d o . Añadió q u e en el caso

no se había presentado una ruptura d e la ecuación económica del

c o n t r a t o por c u a n t o la variación d e precios surgida durante su ejecución,

estuvo amor t i zada por el rubro d e imprevistos.

Sostuvo q u e el AIU d e la propuesta presentada por el d e m a n d a n t e fue del

25% en d o n d e la administración fue el 18%, los imprevistos del 2% y la uti l idad

del 5%. Según la d e m a n d a d a , el AIU fue noto r iamente a l to lo cua l permitía

compensa r los incrementos en los costos referidos por el d e m a n d a n t e .

Afirmó q u e el cálculo d e los precios est imados en la propuesta era

responsabi l idad del contrat ista quien ha d e b i d o prever mayores incrementos

en el costo del asfalto, máxime c u a n d o para la época en q u e se abrió la

licitación ya se obse rvaban incrementos altos en el valor d e este p r o d u c t o .

Subrayó q u e en la cláusula segunda del cont ra to se había es tab lec ido que

los precios eran unitarios fijos, a lo cua l sumó q u e según el pl iego de

condic iones los precios propuestos no serían ob je to d e ningún t ipo d e ajuste,

c i rcunstancia q u e se oponía a la existencia d e reclamos por mayores costos

q u e deb ie ron ser previstos en la propuesta.

Destacó además q u e la e n t i d a d c o n t r a t a n t e no había incurrido en

incumpl imiento d e sus obl igaciones y q u e su actuación no afectó o produjo

daño antijurídico al contrat ista.

Afirmó q u e el contrat ista no había in fo rmado al interventor del cont ra to que

es taba a f r o n t a d o dif icultades económicas por causa del a u m e n t o d e

precios del asfalto, por lo q u e las rec lamaciones q u e por ese c o n c e p t o se

presentaron t o m a r o n por sorpresa al INVIAS.

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Adujo q u e , c o n sustento en los Informes d e ¡nterventoría, los ítems

re lac ionados c o n la mezcla asfáltica eran muy representativos dent ro del

valor del c o n t r a t o y desde el inicio del p royecto el contrat ista equivocó la

fo rma en la q u e deb ie ron ejecutarse, pues insistieron en rescatar una planta

asfáltica q u e se e n c o n t r a b a fuera d e func ionamiento y en estado d e

deter ioro, en vez d e buscar otras alternativas para obtene r la mezc la.

Además d e lo expuesto formuló una excepción q u e denominó Inexistencia

del d e r e c h o r e c l a m a d o la cua l sustentó en el h e c h o d e a u e en el

expeáiente no existía algún medio d e convicción dir igido a demostrar los

perjuicios sufridos por el contrat ista.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

En a u t o del 25 d e abril d e 2008, el Tribunal a q u o oráenó áar traslado a las

partes y al a g e n t e del Ministerio Público p a r a q u e presentaran sus

respectivos a legatos d e conclusión.

En el término c o n c e d i d o la e n t i d a d d e m a n d a d a presentó su respectivo

escrito d e a legac iones en el cua l reiteró los argumentos d e defensa

expuestos en opor tun idades procesales p recedentes .

La par te d e m a n d a n t e y el Ministerio Público g u a r d a r o n silencio.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo d e Santander profirió sentencia el día 19 d e

nov iembre d e 2009 a través d e la cua l resolvió el litigio en los términos q u e

fueron transcritos al Inicio d e esta prov idenc ia .

En primer lugar se pronunció frente a la o p o r t u n i d a d d e la acción

c o n c l u y e n d o sobre el part icular q u e la d e m a n d a se había presentado

dent ro d e los dos años d e c a d u c i d a d , pues el incumpl imiento d e la

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obligación d e l iquidar venció el 2 d e junio d e 2001 y la d e m a n d a se había

presentado el 25 d e nov iembre d e 2002.

Luego d e e m p r e n d e r un recorr ido normat ivo y jur isprudencial del c o n c e p t o

del equil ibrio económico del cont ra to , consideró q u e en el caso no se

e n c o n t r a b a en discusión el h e c h o del inc remento d e los precios de l asfalto

durante la ejecución de l cont ra to , en tanto era una ci rcunstancia sobre la

cua l había c o n v e n i d o la e n t i d a d pública en el escrito d e contestación,

cuestión q u e permitía centrar el p rob lema jurídico en establecer si d icho

incremento había g e n e r a d o la ruptura d e la ecuación f inanciera del

c o n t r a t o .

Tras realizar el cor respondiente análisis p robator io , el Tribunal a q u o

consideró q u e , si b ien se había presentaáo un inc remento d e precios del

asfalto sólido p r o d u c i d o por ECOPETROL, no era menos verídico q u e el

inc remento p r o y e c t a d o por la soc iedad d e m a n d a n t e en su propuesta se

había b a s a d o únicamente en la variación anual del año 1999, sin observar

las f luctuaciones q u e ya el precio del asfalto p resentaban para los primeros

c i n c o meses de l año 2000 las cuales ref le jaban una t e n d e n c i a al a u m e n t o .

Advirtió además q u e si en grac ia d e discusión se a c e p t a r a q u e el prec io del

asfalto p a r a el año 2000 habría excediáo cualquier previsión, lo cierto es q u e

el mayor valor q u e debió p a g a r el contrat ista por el asfalto sólido no fue solo

a c o n s e c u e n c i a d e su a u m e n t o , sino d e los atrasos e incumpl imiento en la

programación d e las obras cont ra tadas durante los primeros meses de

ejecución d e la obra lo q u e lo llevó a adquir i r mayores volúmenes d e

mater ial asfáltico p a r a los primeros meses del 2001 c o n los nuevos precios d e

principio d e año.

Señaló también q u e el contrat ista no informó o p o r t u n a m e n t e a la

interventoría a c e r c a d e los posibles inconvenientes d e índole económico

q u e at ravesaba en la ejeución d e la obra , omisión q u e impidió determinar

o p o r t u n a m e n t e la real afectación en la economía del c o n t r a t o por c u e n t a

d e las alzas d e precios y q u e se a d o p t a r a n d e m a n e r a i n m e d i a t a , en el caso

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Expediente: 4 i .008 Acto r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A.


d e resultar pert inentes, las medidas tendientes a restablecer la ecuación

c o n t r a c t u a l .

F inalmente concluyó q u e el mayor valor q u e tuvo q u e asumir el

d e m a n d a n t e por causa del incremento del p rec io d e asfalto sólido, no

generó el desequil ibrio económico a l e g a d o , pues tal situación no le fue

a jena, d e tal suerte q u e no resultaba v iable dar c a b i d a a la aplicación d e la

teoría d e la imprevisión en q u e la a c t o r a pretendía a p o y a r su reclamación.

8. El recurso de apelación.

La par te d e m a n d a n t e solicitó q u e se revocara la decisión del Tribunal a quo,

propósito en relación c o n el cua l expuso los siguientes p lanteamientos :

C o m o sustento d e su apelación, el censor consideró q u e contrar io a lo

resuelto por el a q u o , en la ejecución del c o n t r a t o d e obra No. 233 sí se

había presentado la ruptura del equil ibrio económico, h e c h o q u e le resultó

a jeno al contrat i s ta.

Explicó q u e , d e c o n f o r m i d a d c o n el d i c t a m e n pericial rend ido en el plenario,

el i nc remento máximo de l asfalto sóliáo q u e un oferente debió prever para

presentar una propuesta en m a y o d e 2000, según los precios d e Ecopetrol

era del 47.38% y c o n sujeción a los índices del Invías, del 30.78%. Sin

e m b a r g o , señaló q u e la perito se había l imitado a sumar el incremento del

asfalto del año 1999 y del año 2000 y lo dividió, operación q u e , en criterio del

a p e l a n t e , no podía realizarse c o n esa ligereza, más aun c u a n d o lo ocurr ido

durante los primeros c i n c o meses del 2000 había o b e d e c i d o a una situación

coyuntura l en el precio del asfalto q u e no m a r c a b a una constante histórica,

ni usual y, por lo t a n t o , no era d e esperarse su c rec im iento d e s b o r d a d o .

Estimó q u e , p a r a h a c e r una previsión d e esta naturaleza, un oferente debía

tomar en c u e n t a las f luctuaciones d e precios d e los últimos años porque ello

const i tuye un ind icat ivo áe los cambios históricos q u e habría presentado el

prec io del insumo y no limitarse a realizar el cálculo c o n base en los últimos

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meses, pues ello conduciría a realizar un cálculo i n a d e c u a d o . Con base en

lo a n o t a d o , advirtió q u e el d i c t a m e n presentaba falencias al tener unas

bases e q u i v o c a d a s y no ajustadas a las proyecciones f inancieras que

debían ser utilizadas p a r a calcu lar el a u m e n t o d e un prec io en el futuro.

Añadió q u e la d i ferencia entre lo p a g a d o por el contrat ista a Ecopetrol por

el asfalto sólido y lo rec ib ido d e par te d e la e n t i d a d p a r a cubrir ese rubro fue

d e $110'816.948, valor q u e debió asumir el d e m a n d a n t e c o n sus propios

recursos.

Igualmente a d u j o q u e el AIU d e la propuesta p resentada por la Compañía

d e Trabajos Urbanos S.A. fue del 25% en el q u e 18% correspondía a

administración, 5% a la ut i l idad y 2% a imprevistos ($19*492.671 J. No obstante

lo anterior, el valor de l AIU d e la obra rea lmente e j e c u t a d a fue del

A=$135'432.190, U= $37'620.053 e 1= $15*048.021. De allí desprenáíó que el

p o r c e n t a j e cor respondiente a imprevistos no alcanzó a cubrir el exceso d e

costo q u e generó el a u m e n t o d e precios del asfalto.

De otro l a d o , se opuso al a rgumento del Tribunal según el cua l el

rompimiento d e la ecuación económica se habría p r o d u c i d o por los atrasos

e incumpl imiento d e la programación por par te del contrat is ta. Al respecto

consideró q u e tal apreciación se había b a s a d o exclus ivamente en el

informe rend ido por el interventor, el cua l , en sentir del a p e l a n t e , solo

most raba la opinión personal sobre la forma c o m o debía ejecutarse el

cont ra to , pero ello en m o d o a lguno constituía una regla general q u e

ob l igato r iamente deb ie ra observarse.

Además indicó q u e el incumpl imiento d e la programación d e las obras por

el contrat ista fue un h e c h o sanc ionado por el INVIAS a través áe la

imposición d e las multas correspondientes, a lo cua l debía sumarse que el

plazo del c o n t r a t o fue c u m p l i d o a c a b a l i d a d , d e tal suerte q u e el

incumpl imiento inicial no llevó a q u e se extendiera el plazo, ni a q u e el

prec io del asfalto se hubiere i n c r e m e n t a d o durante un t i e m p o superior al

previsto in ic ia lmente por el d e m a n d a n t e .

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Manifestó q u e no era cierto q u e el contrat ista hubiera ten ido q u e adquirir

mayor c a n t i d a d d e asfalto en los primeros meses del año 2001 c o n nuevos

precios, t o d a vez q u e al revisarse la certificación d e Ecopetrol presentada

por el INVIAS se ev idenc ia q u e el precio del asfalto se incrementó en

o c t u b r e d e 2000 y desde entonces se m a n t u v o cons tante hasta sept iembre

d e 2001, mes en el cua l se redujo. Por ello estimó q u e resultaba irrelevante

q u e el asfalto se hubiere c o m p r a d o en octubre , nov iembre o enero, pues el

prec io fue el mismo durante todos aquéllos meses.

9. Actuación en segunda instancia.

9.1. M e d i a n t e a u t o de l 20 d e m a y o d e 2011, la Sección Tercera d e esta

Corporación admitió el recurso d e apelación impet rado por la parte acto ra .

9.3. En prov idencia del 3 d e junio d e 2011, se dispuso el traslado a las partes

para presentar alegatos d e conclusión y al Ministerio Público para que rindiera

c o n c e p t o .

10. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

La par te d e m a n d a n t e , m e d i a n t e escrito a l l e g a d o o p o r t u n a m e n t e , reiteró los

argumentos d e i n c o n f o r m i d a d expuestos en la sustentación d e la a l zada.

La e n t i d a d d e m a n d a d a guardó silencio.

Por su par te el Ministerio Público, dent ro del término del traslado especial ,

rindió c o n c e p t o en el cua l solicitó conf i rmar la p rov idenc ia i m p u g n a d a .

De la revisión d e las pruebas arr imadas a la actuación, la vista fiscal

concluyó q u e , c o n f o r m e lo expresó la s o c i e d a d interventora, el contratista

no había p l a n e a d o a d e c u a d a m e n t e la ejecución del n e g o c i o jurídico, de

tal fo rma q u e p a r a cumpl i r c o n éste se vio en la n e c e s i d a d d e extenderse en

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el t i e m p o y adquir i r mater ia pr ima a precios del año 2001, lo que

necesar iamente conducía a la afectación d e la economía del cont ra to .

En esa línea consideró q u e la a l e g a d a ruptura d e la ecuación económica

del vínculo n e g o c i a l , no se había presentado por causas ajenas al

contrat ista sino q u e resultaba atr ibuible a su fa l ta d e di l igencia,

c i rcunstancia q u e se oponía a la prosper idad d e las pretensiones d e la

d e m a n d a .

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia del Consejo de Estado.

Previo a analizar y decid i r sobre el asunto q u e ha sido propuesto, resulta

necesar io es tablecer la c o m p e t e n c i a d e la Sala p a r a c o n o c e r del mismo,

pues sólo d e esta m a n e r a podrá pronunciarse sobre el recurso d e apelación

i m p e t r a d o por la par te d e m a n d a n t e .

Sea lo pr imero deci r q u e la presente controversia versa sobre la ruptura áel

equil ibrio económico del cont ra to d e obra No. 0233 d e 2000, c e l e b r a d o

entre la Compañía d e Trabajos Urbanos S.A. y el Instituto Nacional d e Vías,

c u y a naturaleza jurídica, en el último caso, cor responde a la d e un

establec imiento público, del orden nac iona l , c r e a d o m e d i a n t e Decreto 2171

d e 1992 y, en esa m e d i d a , t iene el carácter d e e n t i d a d estatal, según lo

dispuesto por el artículo 2° d e la Ley 80 d e 1993'.

1 Según el artículo 32 d e l Estatuto d e Contratación Estatal, son cont ra tos estatales aquel los c e l e b r a d o s por las entióades descr i tas e n el artículo 2 o d e la Ley 80 d e 1993. el c u a l d i spone : "Para los solos efectos de esta ley:

"lo. Se denominan entidades estatales:

"a¡ La Nación, las reglones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios: los establecimientos públicos, las empresas Industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento ¡50%). así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dlcna participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

13



Ahora b ien, c o n la e n t r a d a en v igenc ia d e la Ley 80 d e 1993, más

prec i samente áe las normas q u e regulan c o m p e t e n c i a s , se observa q u e su

artículo 75 prescr ibe, expresamente q u e la jurisdicción c o m p e t e n t e para

c o n o c e r d e las controversias generadas en los contratos ce lebrados por las

entidaáes estatales es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así,

entonces , h a b i d a c u e n t a q u e las partes del proceso t ienen el carácter d e

ent idades estatales, c o n personal idad jurídica prop ia , autonomía

administrat iva, pat r imonio propio, en su condición d e establecimiento

público, resulta del caso conclui r q u e esta Corporación es la c o m p e t e n t e

para c o n o c e r de l presente asunto.

2. Oportunidad de la acción.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en su numeral 10)

dispuso a c e r c a del término d e c a d u c i d a d d e la acción c o n t r a c t u a l , lo

siguiente:

10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o d e derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta;

d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos

"bj El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Flscullu Generüí cié la Nación, la Contrataría Gcnoral do la República, (as rnntrnlnríns departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las un idades administ rat ivas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

"{•••)•"

14



(2) años, contados desde la ejecutoría del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

En el asunto q u e se somete a consideración d e la Sala se demandó, por vía

d e la acción c o n t r a c t u a l , la declarator ia d e la ruptura del equil ibrio

económico del c o n t r a t o d e obra pública No. 0233, c u y o plazo venció el 2

d e marzo d e 2001.

Así pues, ten iendo en c u e n t a que la d e m a n d a se presentó el 21 d e

nov iembre d e 2002, resulta v iable conclui r q u e la acción se ejerció dentro de

los dos años d e c a d u c i d a d .

3. De los hechos probados.

De la revisión del c a u d a l probator io q u e reposa en el exped iente , la Sala

encuent ra d e b i d a m e n t e a c r e d i t a d o q u e :

-. El 23 d e marzo d e 2000, m e d i a n t e Resolución No. 01047 el INVIAS abrió la

licitación pública No. SCV-011-2000 c o n el o b j e t o d e cont ratar , ba jo el

sistema d e precios unitarios, las obras d e manten im iento d e la carretera

O iba - Barbosa. En el numeral 5.19. del p l iego d e condic iones

cor respondiente, d e n o m i n a d o "ajustes de precios" se consignó q u e : "Los

precios propuestos no serán ob je to d e ningún ajuste." (fls. 165-267 el).

Igualmente en la lista d e cant idades d e obra , precios unitarios y valor total

d e la propuesta, se requir ieron los siguientes ítems y c a n t i d a d e s :

Descripción Unidad Cant idad

Imprimación M2 5,000.0

Mezcla densa en caliente tipo MDC-2 M3 2,065.0

Mezcla densa en caliente tipo MDC-2

para b a c h e o

M3 880.0

15

'— 1


D e m a n d a d o : Instituto N a c i o n a l de Vías Referencia: Apelación sentencia contractual

-. El 8 d e m a y o d e 2000, la soc iedad Compañía d e Trabajos Urbanos S.A.

presentó propuesta dent ro del anterior p roced im iento d e selección, en cuya

ofer ta económica se calculó c o m o precio la suma d e $974'633.538.40. y un

AIU d e 25%, en d o n d e A=18%, 1=2$ y U=5%. (fl. 328-357 có)

En la propuesta económica, el d e m a n d a n t e ofreció los siguientes precios

unitarios d e materiales (fls. 61 e l ) :

Elemento Valor

Asfalto sólido 330.00/LT

Asfalto liquido 330.00/LT

Emulsión Asfáltica de rompimiento lento 465.70/LT

Descripción Unidad Cant idad Valor

Unitario

Valor Total

Imprimación M2 5.000 $517 $2'585.000

Mezcla densa en caliente tipo

MDC-2

M3 2.065 $186.509 $385'141.085

Mezcla densa en caliente tipo

MDC-2 para b a c h e o

M3 880 $204.612 $180'085.560

-. Para el mes d e m a y o d e 2000, f e c h a en q u e se presentó la propuesta, el

prec io del asfalto sólido según las tablas d e Ecopetrol era el s iguiente:

Año 2000, pe r iodo abril a m a y o .

Refinería Asfalto Unidad Precio IVA Total

GBC 70/90 $/TON $191.674 15% $220.425

GRC 60/80 $/TON $206.842 15% $237.868

16



Apiay 60/80 $/TON $180'048 15% $207.055

-. C o m o p r o d u c t o d e la Licitación Pública No. SCV-011-2000, el 31 d e agosto

d e 2000 el Instituto Nacional d e Vías y la Compañía d e Trabajos Urbanos S.A.

ce lebraron el c o n t r a t o d e obra pública No. 233, por valor d e $1.225'601.675,

incluido IVA y un plazo d e 5 meses, c u y o ob je to consistió en "ejecutar por el

sistema de precios unitarios, el mantenimiento de la carretera O/'ba -

Barbosa, de conformidad con la propuesta de fecha 8 de mayo de 2000,

presentada por el CONTRATISTA, revisada y aprobada por el INSTITUTO, de

a c u e r d o c o n las especi f icaciones suministradas por el mismo. . . " En su

ar t icu lado no se pactó fórmula d e reajuste a l g u n a .

-. El 2 d e o c t u b r e d e 2000 se suscribió el a c t a d e iniciación d e obras, por el

término d e c i n c o meses, c u y o venc imiento se presentaría el 2 d e marzo d e

2001.

-. Durante el período c o m p r e n d i d o entre octub re y d ic iembre d e 2000, el

precio del asfalto sólido, según las tablas d e Ecopetrol , fue el siguiente:

Refinería Asfalto Unidad Precio IVA Total

GBC 70/90 $/TON $301.562 15% $346.796

GRC 60/80 $/TON $328.247 15% $377.484

Apiay 60/80 $/TON $287.979 15% $331.176

El po rcenta je d e inc remento del precio del asfalto 70/90 durante el año

2000, d e c o n f o r m i d a d c o n los índices d e Ecopetrol , se comportó d e la

siguiente m a n e r a , sin incluir el IVA:

17



Fecha Precio / tonelada % de incremento

Enero 3 $165.000 15,45%

Abril 1 $191.074 10,17%

Junio 1 $220.440 15.00%

Agosto 1 $264.528 20.00%

Octubre 1 $301.562 14.00%

Noviembre 1 $301.562 0

Diciembre 1 $301.562 0

-.El 12 d e enero d e 2001 la Compañía d e Trabajos Urbanos S.A., solicitó al

INVIAS la revisión d e precios d e algunos Ítems, t o d a vez q u e los mismos se

vieron al terados por hechos sobrevinientes, consistentes en un incremento

imprevisible del prec io de l asfalto, i n d i c a n d o al e f e c t o q u e debía ajustarse el

c o n t r a t o en la suma d e $193'829.676.00 :

"En el caso específico de los tres ítems que incluyen asfalto sólido como producto de la base de la elaboración de los concretos asfálticos, en el análisis de precios y dada la consideración anterior, se proyectó un incremento de 3.22% en el tiempo de desarrollo del contrato.

A la fecha de elaboración de la propuesta el producto asfalto sólido se comercializa en la refinería de ECOPETROL en Barrancabermeja a razón de $189.750.80 la tonelada. A la fecha de octubre de 2000 el producto en la misma refinería se comercializa a razón de $349.838.00 tonelada.

El incremento del 78.747o desborda cualquier tipo de proyección, adicionando que el establecimiento para el año de 1999 incremento los costos del productor básico en un 11.03%, tendencia estimada para la proyección del costo en el análisis de precios unitarios.

El precio incluido el transporte e IVA presentado en la oferta de la licitación fue de $330.00 kilogramo, precio que incluía el Incremento promedio como fue establecido anteriormente del 3.22.

Descontado el precio básico el Incremento proyectado (estimado de acuerdo con la tendencia de 1999) del 3.22% se encuentra que el

18



precio básico real para el análisis a la fecha de estudio era de $319 37 ($330.00-3.22% =$330.00-10.63 =$319.37) kilogramo de producto en la planta de asfalto, valor que afectado por el Incremento a Noviembre 2000 del 78.747o ($251.47 adicionales por kilogramo) a la fecha arroja un pecio actual en planta de asfalto para el producto de $570.84 kilo.

Para el contrato 233/2000 para el Mantenimiento de la Carretera Olba - Barbosa se aplica de manera similar el criterio utilizado para el insumo Emulsión asfáltica cuyo precio en la presentación de la oferta fue ($465.70 li -3.22% =$465.70-$! 5.00=$450.70 litro). El Incremento en el producto es la suma de $450.70x78.747o=$450.70 +$354.88 =805.58 el litro a octubre de 2000."

La anterior petición fue sustentada en este c u a d r o d e valores:

DESCRIPCION UN PRECIO UNITARIO ORIGINAL

PRECIO UNITARIO AJUSTADO

% DE INCREMENTO

Imprimación M3 $517.00 $751.00 31.16%

Mezcla densa en caliente tipo MDC-2

M3 $186.509.00 $254.195.00 26.63%

Parcheo con mezcla densa en caliente tipo MDC-2

M3 $204.612.00 $273.480.00 25.18%

-. La refer ida solicitud fue d e c i d i d a n e g a t i v a m e n t e por el INVIAS m e d i a n t e

d o c u m e n t o de l 30 d e abril d e 2000 en el cua l le recordó al contrat ista que ,

d e a c u e r d o a lo p l a s m a d o en el pl iego d e condic iones , los precios d e la

propuesta no serían o b j e t o d e reajuste y q u e "la totalidad de sus costos

deberán estar incluidos en los ítems de pago de las obras de que trata la

presente licitación." Y q u e "el Instituto no aceptará ningún reclamo del

constructor, por costos, plazos, falta o escazes de materiales o elementos de

construcción o por cualquiera de los eventos contemplados en este

numeral."

-. El 2 d e marzo d e 2001 las partes suscribieron el a c t a d e rec ibo definit ivo d e

la obra ob je to del c o n t r a t o No. 233 en la cua l de ja ron las siguientes

constancias (fl. 12-13 e l ) :

"cantidades totales de la obra ejecutada por ítems y valor total en básico:

19



D e s c r i p c i ó n

UNIDAD C A N T I D A D V A L O R

B A S I C O

I m p r i m a c i ó n M2 3.704.00 1.914.968.00

M e z c l a d e n s a e n c a l i e n t e t ipo M D C 2

M3 3.661.50 682.902.704.00

M e z c l a d e n s a e n c a l i e n t e t ipo M D C 2 p a r a b a c h e o

M3 594.40 121.621.373.00

(...)

"Total costos básicos = $940'501.392.

4. Análisis del recurso.

El a r g u m e n t o esencial d e la a lzada a p u n t a a señalar q u e durante la

ejecución del c o n t r a t o se presentó un incremento d e s b o r d a d o del precio

del asfalto sólido q u e le resultó imprevisible, pues el cálculo c o n base en el

cua l había est ructurado su propuesta económica, correspondía al a u m e n t o

q u e m a r c a b a ese p r o d u c t o durante el año anterior a la apertura d e la

licitación (1999), el cua l fue rebasado inesperadamente en el año 2000,

época en q u e tuvo lugar la presentación d e la propuesta y par te d e la

ejecución de l c o n t r a t o .

Para el libelista no resultaba v iable ca lcu lar su fórmula económica c o n

sustento en los ind icadores d e incremento existentes para los primeros meses

del año 2000, en t a n t o ello no atendía a la v e r d a d e r a metodología q u e

debía observar cualqu ier p r o p o n e n t e al e laborar su ofer ta. En su criterio, una

previsión e fect iva debía consultar el c o m p o r t a m i e n t o d e los precios

respectivos du rante los últimos años y no durante los últimos meses, c o m o lo

sugería el per i tazgo.

En orden a resolver los argumentos d e i n c o n f o r m i d a d , la Sala, ten iendo en

c u e n t a los fundamentos tácticos q u e q u e q a r o n acred i tados en el proceso,

conv iene la n e c e s i d a d d e abordar p rev iamente el análisis relativo a la

cláusula del p l iego d e condic iones en virtud d e la cua l se dispuso q u e los

20

Expediente : 41.008 Acto r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A.


precios no serían ob je to d e reajuste y q u e sirvió d e sustento para q u e la

e n t i d a d se negará a la revisión d e precios sol ic i tada varias veces por el

contrat ista, p a r a luego emprender el e x a m e n c o n c e r n i e n t e a la a l e g a d a

ruptura del equil ibrio económico del cont ra to No. 0233.

4.1. De la legalidad de la cláusula contenida en el numeral 5.19. del pliego

de condiciones correspondiente a la licitación pública SCV-011-2000,

atinente al "ajusfes de precios".

Recuerda la Sala q u e en pl iego d e condic iones q u e informó el

p roced im iento d e selección No. SCV-011-2000, q u e dio origen a la

celebración de l c o n t r a t o d e obra pública No. 233, se introdujo una cláusula

según la cua l "Los precios propuestos no serán objeto de ningún ajuste."

Fue prec i samente c o n soporte en d i c h a previsión p r e c o n t r a c t u a l - q u e por la

naturaleza mixta del p l iego d e conáiciones permite conceb i r lo no solo c o m o

el d o c u m e n t o q u e fija las reglas del p roced im iento d e selección sino c o m o

par te in tegrante del c lausu lado del cont ra to p r o d u c t o del mismo- q u e la

e n t i d a d estatal c o n t r a t a n t e negó las solicitudes d e revisión áe precios

e levadas por el contrat is ta c o n f u n d a m e n t o en el alza d e precios del asfalto

sólido presentada du rante el año 2000.

C o n sustento en la existencia d e d i c h a cláusula, la e n t i d a d pública

consideró q u e resultaba inadmisible cualquier rec lamo económico

c o m o q u i e r a q u e en la propuesta debía c o n t e m p l a r la t o t a l i d a d d e los

costos y por ello no resultaba v iable ajusfar los precios ofrecidos.

Al respecto, la Sala cons idera q u e la cláusula en mención se encuent ra

v i c i a d a d e nu l idad absoluta por ob je to ilícito, en la m e d i d a en que

cont rav iene las normas y principios q u e or ientan la contratación estatal,

específicamente, aquel los relativos al manten imiento d e la ecuación

21



económica del n e g o c i o jurídico, por las razones q u e a continuación se

e x p o n e :

Sobre el t e m a del equil ibrio económico-financiero del cont ra to se ha

p r o n u n c i a d o esta Sección en los siguientes términos:

"Se recuerda que un principio tutelar del contrato como acuerdo de voluntades generador de obligaciones es el pacta sunt servando, según el cual las estipulaciones acordadas por las partes al celebrar un contrato, deben prevalecer durante todo el término de ejecución del mismo y sólo pueden variarse por un nuevo acuerdo de voluntades; en consecuencia, una de las partes no puede, en principio, unilateralmente, desconocer las condiciones en las que se obligó inicialmente y debe cumplir las prestaciones a su cargo exactamente en los términos en que se comprometió a hacerlo. Manifestación positiva de este principio, es el artículo 1602 del Código Civil, de acuerdo con el cual 'Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales'.

"240. No obstante lo anterior, en consideración de las variaciones que pueden surgir en las condiciones que dieron lugar a la celebración del respectivo contrato y que pueden afectar gravemente su cumplimiento, el pacta sunt servando ha sido morigerado mediante la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, que corresponde a la regla jurídica contractus qui habent tractum succesivum veldependlant de futuro rebus sic stantibus Intelllguntur: todo acuerdo de voluntad, de tracto sucesivo, cuyos efectos se extienden al futuro, obliga a las partes contratantes sólo si las condiciones originalmente previstas se mantienen inalteradas. Con lo cual, surge la figura de la ecuación contractual, como aquella equivalencia entre derechos y obligaciones que existía al momento de contratar, creada a partir d e las precisas circunstancias de índole económica, técnica, fiscal, etc., vigentes a la celebración del negocio jurídico y que fueron tenidas en cuenta por los contratantes al obligarse en la forma en que lo hicieron. Al hablar del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, se hace alusión, precisamente, a la preservación de esa ecuación contractual que surgió al momento de celebrarse aquel. Es claro entonces que, por regla general, esta figura se manifiesta en los contratos de tracto sucesivo, en los que las prestaciones se van realizando en un lapso más o menos largo; por ejemplo, los contratos de suministro, de prestación de servicios o de obra pública, en los cuales, hechos sobrevlnlentes a la celebración del contrato y que se presentan durante su ejecución, que no eran razonablemente previsibles por

22



las partes cuando se suscribió el acuerdo de voluntades pueden afectar de manera grave el cumplimiento de las obligaciones haciéndolo más gravoso para una de ellas."2

La doct r ina extranjera ha c o n c e b i d o el equil ibrio f inanciero del cont rato

c o m o la relación establecida por las partes contratantes en el momento

de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del contratante y un

conjunto de obligaciones de este, considerados equivalentes."3

Por su par te , algunos tratadistas nacionales est iman q u e la equiva lenc ia

económica de l c o n t r a t o d e b e entenderse c o m o "la garantía que el

derecho le otorga a la órbita patrimonial del contratista, como un justo límite

a la supremacía que ostenta la Administración Pública en sus relaciones

jurídicas, como titular del poder de imperlum del Estado y gestora del Interés

público."4

En sus inicios, la institución del equil ibrio f inanciero del n e g o c i o jurídico se

concibió c o m o un privi legio en c a b e z a del contrat is ta part icular que

b u s c a b a sa lvaguardar sus intereses económicos del p o d e r d o m i n a n t e que

investía a la e n t i d a d estatal c o n t r a t a n t e , p o d e r q u e se traducía en el

ejercicio d e las potestades excepcionales o to rgadas a esta última por el

o r d e n a m i e n t o jurídico.

No obstante ese entend imiento sufrió una variación al a c e p t a r q u e el

restablecimiento d e las cargas económicas del c o n t r a t o podía reconocerse

en c a b e z a d e cua lqu ie ra d e los extremos q u e concur r ieran a la relación

jurídico n e g o c i a l , tal cua l lo consagró el artículo 20 de l Decreto- ley 222 de

1983, al disponer q u e c u a n d o proced ie ra la modificación unilateral del

c o n t r a t o " c ) D e b e guardarse el equilibrio financiero para ambas partes".

2 Conse jo d e Estado, Sala d e lo C o n t e n c i o s o Administ rat ivo, Sección Tercera, Subseccíón B, Sentenc ia d e a g o s t o 25 d e 2011, Exped iente 14461, C P . Danílo Rojas Be tancour th .

3 MARIENHOFF, M i g u e l . " C o n t r a t o s Administrat ivos Teoría G e n e r a l . " En t r a t a d o d e D e r e c h o Administ rat ivo. Tomo III - A . 4 . C u a r t a Edición. Buenos Aires: A b e l e d o Perrot. Pag. 469.

4 ESCOBAR GIL, Rodr igo, Teoría G e n e r a l d e los Cont ratos d e la Administración Pública: editor ia l Legis Editores, Bogotá. 20000, Pág. 401.

23



Posteriormente, la Ley 80 d e 1993 norma ba jo c u y o imper io se celebró y

ejecutó el c o n t r a t o d e obra pública 233 d e 2000, en el numeral 8) del

artículo 4, contempló c o m o d e b e r d e la e n t i d a d pública la adopción d e las

medidas necesarias p a r a mantener durante el desarrollo y ejecución del

c o n t r a t o las condic iones técnicas, económicas y f inancieras existentes al

m o m e n t o d e proponer en los casos en q u e se hubiere real izado, o d e

cont rata r en los casos d e contratación d i recta , e f e c t o para el cua l señaló

q u e utilizarían los mecanismos d e ajuste y revisión d e precios o acudirían a

los procedimientos d e revisión y corrección d e tales mecanismos si f racasan

los supuestos o hipótesis para la ejecución.

Cor re lat ivamente, el numeral 1) del artículo 5 o del mismo c u e r p o normat ivo,

previo q u e el contrat i s ta, en su c a l i d a d d e c o l a b o r a d o r d e la Administración

en la consecución d e su c o m e t i d o , tendría d e r e c h o a recibir

o p o r t u n a m e n t e la remuneración p a c t a d a y a q u e el valor intrínseco d e la

misma no se al terara o modi f icara durante la v igenc ia del c o n t r a t o .

Siguiendo esa misma dirección, el artículo 27 consagró q u e en los contratos

estatales se habría d e mantener la I g u a l d a d o equ iva lenc ia entre derechos

y obl igaciones surgidos al m o m e n t o d e proponer o d e cont ratar , según el

caso, d e tal suerte q u e si d i c h a equ iva lenc ia se l legare a fracturar por

causas no imputables a quien hubiera resultado a f e c t a d o , las partes

adoptarían, en el menor t iempo posible, las medidas necesarias para su

restablecimiento.

Así también el artículo 28 d e la Ley 80 enseña q u e en la interpretación d e las

normas sobre cont ratos estatales, relativas a procedimientos d e selección y

e s c o g e n c i a d e contratistas y en la d e la cláusula y est ipulaciones d e los

contratos, se tendrían en consideración, entre otros principios, el equil ibrio

entre prestaciones y derechos q u e caracter i za a los contratos conmutat ivos .

Este p a n o r a m a normat ivo revela c o m o el pr incipio de l equil ibrio económico

del c o n t r a t o const i tuye un pilar medular d e la relación q u e surge entre la

Administración y su c o l a b o r a d o r para la consecución d e sus fines, armonía

q u e está l l a m a d a a mantenerse durante t o d a la v ida del n e g o c i o jurídico y

24



q u e , por t a n t o , a n t e la ocur rencia d e circunstancias imprevisibles y ajenas a

la v o l u n t a d d e las partes q u e a m e n a c e c o n alterar la, d e b e protegerse a

través d e la adopción d e los mecanismos previstos por los extremos

cont ratantes o la misma ley para ese propósito, tales c o m o las fórmulas d e

reajuste o la revisión d e precios.

Debe agregarse también q u e la equ iva lenc ia d e las cargas prestacionales

d e b e estar presente en el cont ra to con independencia d e la m o d a l i d a d de

precios q u e se p a c t e c o m o retribución por la labor e j e c u t a d a . Así, por

e jemplo , si b ien la m o d a l i d a d d e precio g loba l se estructura en una suma fija

q u e incluye costos predeterminados para la a c t i v i d a d a desarrollar y cuya

cuantía, no rma lmente , incluye la asunción d e algunos riesgos por el

part icular, ello no obsta para q u e si en la respect iva ejecución sobrevienen

circunstancias q u e h a c e n más gravoso el costo d e la o b r a , el suministro del

bien o la prestación del servicio, las partes a c u d a n a las fórmulas d e reajuste

o revisión d e precios p a r a q u e no se a f e c t e la ecuación económica v igente

al t i e m p o d e presentación d e la propuesta o a la celebración del cont rato ,

según cor responda al p roced im iento d e selección q u e le h a y a d a d o or igen.

C o n mayor razón áebe observarse este pr incipio en el caso en q u e en el

c o n t r a t o se c o n v e n g a por el sistema d e precios unitarios, c u y a esencia,

según lo ha prec i sado la jur isprudencia d e esta Corporación d e manera

ret i rada y uni forme, consiste en q u e ante la imposibi l idad d e establecer c o n

exact i tud , p rev iamente a la ejecución del n e g o c i o jurídico, los montos

totales q u e resultarán d e realizar la obra c o n t r a t a d a , la e n t i d a d tanto en los

pliegos c o m o en el c o n t r a t o aprox ima un cálculo es t imado d e la c a n t i d a d o

unidaáes d e obra q u e se requerirá e jecutar p a r a q u e el p roponente

establezca en su propuesta unos valores unitarios respecto d e c a d a unidaá

d e obra prevista por el ente c o n t r a t a n t e , d e tal m a n e r a q u e el valor final del

c o n t r a t o será el resultado d e sumar todos los p roductos q u e a su turno surjan

d e mult ipl icar los precios unitarios definidos en la propuesta - y a c e p t a d o s

por la e n t i d a d c o n t r a t a n t e , c laro está- por las cantiáaáes d e obra final y

e f e c t i v a m e n t e e jecutadas .

25

4 ^



En esta m o d a l i d a d d e fijación d e precio, c o m o la q u e cor responde al caso

q u e o c u p a la atención d e la Sala, por regla, el valor unitario se fija con fo rme

las reglas d e la ofer ta y la d e m a n d a imperantes en el m e r c a d o al m o m e n t o

d e presentar la ofer ta, pues lo q u e se persigue es una mayor aproximación

al costo real y e fect ivo d e la ejecución d e la obra respecto al tráfico del

c o m e r c i o p a r a q u e la e n t i d a d p a g u e lo q u e v e r d a d e r a m e n t e cor responde.

En este escenar io igua lmente p u e d e ocurrir q u e a lo largo d e la ejecución

del c o n t r a t o surjan situaciones imprevistas, o q u e siendo previsibles no

habrían p o d i d o ser determinadas a n t e l a d a m e n t e c o n exact i tud en c u a n t o

a las part icu lar idades d e su dimensión o i m p a c t o . Un e jemplo c laro d e ello

podría ser una fluctuación anormal d e los insumos o materiales q u e se

t raduzca en un a u m e n t o e x a g e r a d o d e los costos in ic ia lmente previstos y

q u e perturbe la equ iva lenc ia económica del c o n t r a t o en det r imento áel

patr imonio áel contrat i s ta, caso en el cua l , necesar iamente , la en t idad

deberá a d o p t a r las medidas necesarias p a r a restablecer el s inalagma

prestacional a través del reajuste o la revisión d e precios.

Es por ello q u e la autonomía d e la vo luntad intrínseca en la relación

negoc ia l en m o d o a lguno p u e d e erigirse c o m o soporte válido para la

inobservancia d e la normas d e orden público q u e , en este caso, p r o p e n d e

por d e f e n d e r el equil ibrio d e intereses q u e c o n v e r g e n p a r a la celebración

d e c o n t r a t o , c o m o lo son por un lado la satisfacción del b ien público a

c a r g o del e n t e estatal y, por otro, el sano y lícito propósito d e obtener un

p r o v e c h o económico por par te del contrat ista.

En p a s a d a o p o r t u n i d a d esta Sala se pronunció a c e r c a d e la val idez d e una

cláusula c o n t r a c t u a l por c u y a virtud las partes d e un c o n t r a t o d e obra

pública, p a c t a d o ba jo el sistema d e precios unitarios, c o m o el del ob je to d e

d e b a t e , habían renunc iado expresamente al reajuste d e precios,

o p o r t u n i d a d en la cua l la Subsección declaró su nu l idad absoluta c o n

a p o y o en las siguientes cons ideraciones:

"La posibilidad de acudir a los instrumentos de ajuste y revisión de precios refleja, entre otros, el principio de mantenimiento del equilibrio económico del contrato, propio de los contratos conmutativos

26



onerosos (artículos 1496 a 1498 del C.C. j , a c u y a categoría pertenecen gran parte de los contratos estatales (artículo 28, Ley 80 de 1993), por cuanto están orientados a garantizar que la prestación intrínseca se mantenga inalterable, es decir, que no sea sustancialmente distinta de aquella prevista al momento de acordar el sinalagma funcional (plazo, precio y objeto). Esto significa que las partes no pueden renunciar, antes de que se presente el supuesto de ruptura, a que se restablezca el equilibrio económico- financiero del contrato. Nadie puede renunciar a lo que desconoce; por ende, como los contratantes no saben cuándo, cuántas veces y por qué período se producirá la variación de los precios, no es válido dimitir de los reajustes de precios a través de un acuerdo convencional. Esto implica que la cláusula de renuncia a los reajustes de precios se torne ineficaz al momento de solicitar la revisión de los precios del contrato.

Una cláusula contractual así concebida es, además, abusiva, porque propende por el favorecimiento de una de las partes en la relación contractual, sin que exista una justificación constitucional o legal válida. (...) El principio de equilibrio económico del contrato se concreta en mandatos jurídicos de orden imperativo, que fungen como límites de la autonomía de la voluntad de las partes y, por ello, no pueden ser desconocidos por éstas al momento de estructurar el contrato, porque, de lo contrario, se modificaría la naturaleza del mismo (conmutativo, oneroso, sinalagmático perfecto o bilateral perfecto, para convertirlo en aleatorio), de modo que, cuando las partes pactan en el contrato que el contratista renuncia a los reajustes de precios, la disposición contractual surge viciada de nulidad absoluta, porque excede o desborda el marco de libertad que las partes tienen para autorregular la relación negoclal, debido a que, de un lado, no es posible que ellas modifiquen la esencia o la naturaleza del contrato (conmutativo - aleatorio) y, de otro lado, no pueden concebir las disposiciones contractuales en contravía de los preceptos legales imperativos.

En ese sentido, las partes sólo pueden renunciar a los derechos económicos derivados de los reajustes y de la revisión de precios cuando conocen realmente el grado de afectación, lo que, dicho en otros términos, significa que sólo pueden renunciar a tales derechos en el acta de liquidación bilateral del contrato, bien sea por la manifestación expresa en tal sentido o bien sea de manera tácita suscribiendo el documento sin salvedad de ninguna clase.

El artículo 40 ibídem prevé que en los contratos que celebran las entidades estatales pueden incluirse las cláusulas que las partes consideren convenientes, pero la misma ley señala que las estipulaciones contractuales no pueden ser contrarias "... a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración" y sucede, precisamente,

27



q u e la estipulación contractual analizada desconoce las normas imperativas de los artículos 4 (numeral 8), 5 (numeral l), 27 y 28 de la Ley 80 d e 1993 y el principio de mantenimiento de la ecuación contractual.

Por lo anterior, el parágrafo segundo de la cláusula novena del contrato 013 del 24 de marzo de 1994, al Igual que las cláusulas analizadas párrafos atrás, está viciada de nulidad absoluta, por objeto ilícito, conforme a lo dispuesto por los artículos 1519 del C.C. (en armonía con el 1741 ibídemj y 44 de la Ley 80 de 1993. Así lo declarará la Sala en la parte resolutiva de esta providencia. "5

Sucede en este caso a l g o similar a lo anal i zado en el p ronunc iamiento en

referencia, pues por c u e n t a d e la inclusión d e la cláusula c o n t e n i d a en el

numeral 5.19 del p l iego d e condic iones , en la cua l se consignó q u e los

precios propuestos no serían ob jeto d e ningún ajuste, se desconoció por

c o m p l e t o el equil ibrio económico l lamado a mantenerse a lo largo d e la

v ida del n e g o c i o jurídico, pues indist intamente d e q u e durante una e t a p a

posterior a la presentación d e la propuesta sobrevinieran circunstancias

ajenas a las partes q u e al teraran la economía del c o n t r a t o , las vicisitudes d e

tal a c o n t e c e r q u e a u n q u e futuro e incierto podían ocurrir, fueron

t ras ladadas abso lu tamente al contrat ista qu ien quedó sin ningún a m p a r o o

mecan i smo d e restablecimiento q u e le permit iera enfrentar durante la

ejecución del c o n t r a t o cualquier situación des favorab le a las bases

económicas d e su propuesta, c o m o por e jemplo , lo habría d e ser el i m p a c t o

c a u s a d o por la variación d e los precios d e los insumos.

Sin perjuicio d e lo expuesto, y solo a título d e precisión, la Sala estima

necesar io advert i r , además, q u e las razones esgrimidas por la en t idad

pública para negarse a la revisión d e los precios sol ic i tada por el contratista

en dos ocasiones, n e g a t i v a q u e se fundamentó en la renuncia al ajuste d e

los mismos prevista en la cláusula q u e se anal iza, carecía d e t o d o sustento

no solo por g rac ia d e la i legal idad d e d i c h a previsión, sino porque, incluso

en el caso d e q u e no se hubiera p a c t a d o en el c o n t r a t o una fórmula d e

reajuste d e precios, ello no constituía óbice para q u e p roced ie ra su revisión;

al contrar io abría paso a la aplicación d e este último mecan i smo.

5 Subsección A, Sección Tercera d e l Conse jo d e Estado, 14 d e marzo d e 2013, e x p e d i e n t e : 20524, C P . Carlos A lbe r to Z a m b r a n o Barrera.

28



En e f e c t o , no p u e d e perderse d e vista q u e el mecan i smo d e la revisión d e

precios o p e r a , puntua lmente , "cuando el sistema de ajuste resulta inocuo o

insuficiente para mantener constante el equilibrio del contrato frente a la

variación de los precios que Inciden en la relación negoclal o cuando las

partes no han acordado en el contrato un sistema de actualización de

precios y éstos sufren alteración por los fenómenos económicos anotados en

precedencia"6

C o n a p o y o en t o d o lo expuesto, la Sala procederá a dec la rar la nu l idad d e

la cláusula prevista en el numeral 5.19 de l p l iego d e condic iones

cor respondiente a la licitación pública SCV-011-2000, por ob je to ilícito d e

c o n f o r m i d a d c o n lo es tab lec ido en los artículos 15197 y 1741 8 del Código

Civil, en c o n s o n a n c i a c o n lo n o r m a d o en el artículo 44 9 d e la Ley 80 d e 1993,

en c u a n t o vulneró normas áe d e r e c h o público, específicamente las

conten idas en los artículos 4 (numeral 8), 5 (numeral 1), 27 y 28 d e la Ley 80

d e 1993.

Resuelto lo anterior, la Sala examinará si rea lmente se produjo un

desequil ibrio económico del cont ra to por causa d e la variación en los

precios del asfalto

4.2. De la ruptura del equilibrio económico del contrato en el caso concreto.

La Sala r e c u e r d a q u e , d e c o n f o r m i d a d c o n los fundamentos tácticos q u e se

acred i ta ron áentro del plenario, el 8 d e m a y o d e 2000 la Compañía d e

Trabajos Urbanos S.A. presentó propuesta dent ro la licitación pública No.

SVC-011-2000. El valor de l prec io unitario del kilo d e asfalto sóliáo of rec ido en

6 Ibídem.

7 ARTICULO 151?. OBJETO ILICITO. Hay un o b j e t o ilícito e n t o d o lo q u e c o n t r a v i e n e a l d e r e c h o público d e la nación.

8 ARTICULO 1741. NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA. La n u l i d a d p r o d u c i d a po r un o b j e t o o c a u s a ilícita, y la n u l i d a d p r o d u c i d a po r la omisión d e algún requisito o f o r m a l i d a d q u e las leyes prescr iben p a r a el valor d e ciertos a c t o s o c o n t r a t o s e n consideración a la natura leza d e ellos, y n o a la c a l i d a d o e s t a d o d e las personas q u e los e j e c u t a n o a c u e r d a n , son nu l idades absolutas.

9 Artículo 44°.- De las Causales d e Nu l idad Abso luta. Los cont ra tos d e l Estado son a b s o l u t a m e n t e nulos e n los casos previstos e n el d e r e c h o común.

29



la propuesta económica fue d e $330, incluido IVA y transporte - a u n q u e no

señaló q u e p o r c e n t a j e d e ese precio correspondía a este último rubro.

Afi rma el d e m a n d a n t e q u e el precio c a l c u l a d o en su ofer ta económica

tenía implícito un inc remento aprox imado del 3.22% respecto d e los ítems

q u e incluían el asfalto sólido (imprimación, mezcla densa en cal iente t ipo

MDC-2, mezcla densa en cal iente t ipo MDC-2 p a r a Pacheo) ten iendo en

c u e n t a el alza q u e , por regla genera l , sufriría el p rec io desde la elaboración

d e la propuesta hasta la época p r o y e c t a d a para la iniciación d e la obra y

ejecución del p r o y e c t o y t o m a n d o en consideración un incremento anual

a p r o x i m a d o de l 11,03 % y mensual d e 0.92%

Ahora b ien, d e la revisión del l istado d e prec ios 1 0 suministrado por la Empresa

C o l o m b i a n a d e Petróleos - Ecopet ro l " q u e cob i ja el período c o m p r e n d i d o

entre marzo d e 1995 a d ic iembre d e 2005, se ev idenc ia q u e el precio del

asfalto sólido 70/90 en la refinería d e BarrancaPermeja sufrió las siguientes

var iaciones:

Período anterior / precio por

tonelada con IVA

Período final/precio por

tonelada con IVA

Aumento

Diciembre de 1995/$53.250 Diciembre d e 1996/$ó2.303 17%

Diciembre de 1996/$62.303 Diciembre d e 1997/$84.564 36,88%


Folios 291 a 297 d e l c u a d e r n o p r inc ipa l .

1 1 De c o n f o r m i d a d c o n el artículo I o d e l Decreto 1209 d e 1994, La Empresa C o l o m b i a n a d e Petróleos es una empresa industrial y c o m e r c i a l de l Estado, v incu lada al Ministerio d e Minas y Energía, c o n personería jurídica, autonomía administ rat iva y dispositiva, y c o n pat r imonio prop io e i n d e p e n d i e n t e . En su organización interna y en sus relaciones c o n terceros continuará f u n c i o n a n d o c o m o una s o c i e d a d d e naturaleza mercant i l , d e d i c a d a al e jerc ic io d e las act iv idades propias d e la industria y el c o m e r c i o de l petróleo y sus afines, c o n f o r m e a las reglas de l d e r e c h o p r i vado y a las normas conten idas e n sus estatutos, salvo las excepc iones consagradas en la ley. Y e n su artículo 2 o dispuso q u e La e n t i d a d se d e n o m i n a Empresa C o l o m b i a n a d e Petróleos y p a r a todos los efectos legales t iene c o m o sigla "Ecopetroi" .

30




Diciembre de 1999/$164.349 Diciembre d e 2000/$346.796 111.01%

De c o n f o r m i d a d c o n el mismo d o c u m e n t o se t iene q u e el p rec io del asfalto

70/90 para el mes d e m a y o del 2000, en la refinería d e Bar rancabermeja,

esto es, c u a n d o presentó la propuesta el d e m a n d a n t e , era d e $220.425 por

t o n e l a d a , inclu ido IVA, es decir , $220 el kilo, mientras q u e el repor tado para

o c t u b r e del mismo año f e c h a en q u e se suscribió el a c t a d e inicio d e las

obras, fue d e $346.772.77 TN prec io q u e se m a n t u v o por el resto q e ese año,

lo q u e representó un alza del 57,3% en menos d e 6 meses.

La anterior información, para la Sala revela sin lugar a dudas q u e durante el

año 2000, año en q u e se abrió la licitación No. SVC-011-2000, se suscribió el

c o n t r a t o No. 0233 p r o d u c t o d e la misma y se inició su ejecución, el precio

del asfalto sólido, c ie r tamente presentó un alza d e s p r o p o r c i o n a d a respecto

d e los años anteriores, q u e impedía un acier to en cualqu ier cálculo d e

aproximación, en c u a n t o a su posible incremento.

Sin e m b a r g o , las anteriores evidencias por si solas no a c r e d i t a n q u e para el

caso c o n c r e t o del n e g o c i o jurídico ident i f icado c o n el número 233, el

d e m a n d a n t e se hubiera visto a f e c t a d o por el al to inc remento d e los costos

del asfalto sólido presentaáo en el año 2000, pues p a r a la demostración del

g r a d o d e i m p a c t o en la economía del referido c o n t r a t o por c u e n t a del

a u m e n t o d e precios, era indispensable acred i tar el valor real q u e le costó

la adquisición d e ese p r o d u c t o . En otras palabras, no b a s t a b a c o n acreditar ,

a través d e los listados d e precios oficiales el valor del asfalto para esa

f e c h a , sino q u e debía demostrarse cuánto pagó el contrat is ta por el mismo.

En relación c o n este punto observa la Sala q u e en el plenar io reposa un

d i c t a m e n p r a c t i c a d o por una c o n t a d o r a pública, a petición áe la par te

31



a c t o r a , c o n el propósito d e demostrar los mayores valores asumidos por el

contrat ista p a r a la adquisición del asfalto sólido p a r a el desarrollo de l ob jeto

c o n t r a c t u a l .

En el análisis a b o r d a d o en la referida expert ic ia se concluyó q u e el valor

unitario del ítem d e asfalto sólido of rec ido en la propuesta presentada por la

socieáad Compañía d e Trabajos Urbanos S.A., -la c u a l , si b ien obra en el

exped iente , en su c o n t e n i d o no se discriminó la proporción del valor del

transporte c o n t e n i d o en el mismo-, correspondió a $330 pesos/ki logramo d e

los cuales $110 correspondieron al c o m p o n e n t e d e t ransporte 1 2 . En esa

m e d i d a se co l ige q u e el precio del valor áel asfalto sólido of rec ido en la

propuesta de l actor , sin incorporar el t ransporte, ascendió a $220, incluido

IVA.

Ahora b ien, a u n c u a n d o la Sala tomará en c u e n t a los anteriores datos

suministrados en la expert ic ia re lacionados c o n el valor del asfalto sólido

c o n t e n i d o en la propuesta, sin incluir el rubro d e transporte ($220/kilo), no se

acogerán las conclusiones finales q u e sobre los mayores valores p a g a d o s

por el contrat ista arrojó el d i c t a m e n por la siguiente razón:

En la p r u e b a pericial se realiza una estimación del mayor valor q u e pagó el

contrat ista por la c o m p r a del asfalto sólido c o n soporte en unas facturas

expedidas por ECOPETROL, q u e aun c u a n d o a n u n c i a q u e son apor tadas

c o m o anexos del d i c t a m e n , al revisar el plenario se observa q u e reposan

incompletas .

12

C i ta tex tua l d e la exper t ic ia :

PRECIO PAGADO POR EL CONTRATISTA A ECOPETROL $356,70

VALOR DEL TRANSPORTE $110,00

PRECIO DE MERCADO P A G A D O POR KILO $466,70

PRECIO P A G A D O POR INVÍAS A CTU (Compañía d e Trabajos Urbanos S.A.)

PRECIO ASFALTO $220,00

Transporte $110,00

TOTAL P A G A D O POR INVIAS POR KILO $330,00

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Además, las facturas q u e obran en la actuación solo d a n c u e n t a d e la

c o m p r a d e 125.470 Kilogramos d e asfalto, mientras q u e según el d i c t a m e n ,

q u e a su turno frente a este punto se a p o y a en el a c t a d e rec ibo definit ivo

d e la obra , para la ejecución del p r o y e c t o se necesitaron 810.936

ki logramos, es deci r una c a n t i d a d m u c h o mayor. Sin e m b a r g o , la auxiliar d e

la justicia procedió a ca lcu lar el valor d e c o m p r a d e esa cantidaá total

(810.969 kg) c o n base en las cuat ro facturas q u e reposan en el plenario y

q u e solo soportan la c o m p r a d e 125.470 ki logramos. De ahí q u e no br inda

certeza a c e r c a del valor e x a c t o q u e le costó al contrat is ta la adquisición d e

la t o t a l i d a d del asfalto sólido (810.658 kg) y q u e , tal c o m o lo sostiene, se

reflejó en los ítems d e imprimación, mezcla densa en ca l iente t ipo MDC-2,

mezcla densa en ca l iente t ipo MDC-2 para b a c h e o .

En c o n s e c u e n c i a , la Sala procederá a revisar las facturas áe c o m p r a del

p r o d u c t o expedidas por el ECOPETROL q u e e f e c t i v a m e n t e militan en el

plenario (fls. 364-367 e l ) , a fin d e establecer, c o n base en su c o n t e n i d o , el

valor q u e pagó el contrat ista por la c o m p r a del asfalto sólido para la

ejecución del p r o y e c t o . La información q u e reposa en las facturas en

referencia se ex t racta en el siguiente c u a d r o 1 3 :

No. de la

factura

F e c h a d e

facturación

Descripción del

producto

Valor unitario

c o n IVA

Cant idad

e x p r e s a d a en Kg

Valor total

487301 4/10/00 Asfalto p a v i m e n t o

70/90

355.46 31.850 KG $11.321.598


70/90

355.46 32.240 KG $11'460.030


70/90

355.46 29320 KG $10'422.087

1 3 En estas factu ras se ref leja el valor p a g a d o por el p r o d u c t o (as fa l tado sólido) y el valor de l IVA p e r o no inc luye el rubro d e t ransporte, d e m a n e r a q u e la operación c o m p a r a t i v a ent re lo p a g a d o por el cont rat i s ta a ECOPETROL por la adquisición d e l INSUMO y lo p a g a d o por el INVIAS a las s o c i e d a d d e m a n d a n t e deberá realizarse sin incluir el rubro d e t ransporte, a t e n d i e n d o exc lu s i vamente al p rec io de l p r o d u c t o más el IVA.

33



702886 03/01/01 Asfalto p a v i m e n t o 358.55 32.060 $1 T495.113

TOTAL 125.470 KG $44'698.828

Ahora b ien, t e n i e n d o en c u e n t a q u e el prec io del asfalto sólido, sin incluir

t ransporte fue c a l c u l a d o en la propuesta en cuantía d e $220 pesos el kilo

incluido IVA, p a r a determinar el mayor valor asumido por el d e m a n d a n t e

según las facturas referidas, deberá multiplicarse la c a n t i d a d del asfalto

adqu i r ido ($125.470 KG) por el precio unitario es t imado en la propuesta c o n

IVA ($220), p a r a restar ese p r o d u c t o del valor tota l p a g a d o e f e c t i v a m e n t e

según los d o c u m e n t o s cambiar ios .

Así pues, se t iene q u e 125.470 ki logramos X $220 = $27'603.400

Entonces,

$44'698.828 (valor e f e c t i v a m e n t e p a g a d o ) - $27'603.400 (valor que

p r o y e c t a b a p a g a r según el precio of rec ido en la propuesta)= $17'095.428.

En el o rden d e ideas expuesto, surge c o n c la r idad q u e la suma q u e pagó el

contrat ista por la c o m p r a del asfalto sóliáo - e f e c t i v a m e n t e áemostrada en

el proceso- y q u e excedió el cálculo previsto en su oferta económica

correspondió a $17'095.428.

C o n t o d o , lo anterior, en criterio áe la Sala, no const i tuye razón suficiente

para afi rmar q u e durante la ejecución del c o n t r a t o No. 0233 se presentó la

ruptura del equil ibrio económico áel cont ra to .

Al respecto, no p u e d e pasarse por alto que , c o m o se desprende del a c t a

d e liquidación bi lateral del cont ra to q u e aun c u a n d o fue suscrita c o n

poster ior idad a la interposición d e la d e m a n d a q u e dio or igen a este

proceso, fue a p o r t a d a al exped iente y en su c u e r p o consta la respectiva

salvedaá a c e r c a d e la presente reclamación, el valor áe las obras

e jecutadas ascendió a $946'144.401.99. Se a g r e g a también q u e en la

propuesta p resentada por la Compañía d e Trabajos Urbanos S.A., se

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determinó un AIU equ iva lente al 25% d e la anterior suma, en d o n d e el

c o m p o n e n t e d e imprevistos se calculó en 2%, p o r c e n t a j e q u e , d e ca ra al

valor d e la ejecución real d e las obras, ascendió a $18'922.888.

Sin e m b a r g o , no existe en la actuación e lemento probator io indicat ivo d e

q u e el p o r c e n t a j e d e imprevistos, q u e en este caso fue más alto del

e x c e d e n t e q u e pagó el contrat ista por causa del alza d e prec io del asfalto

sólido ($17'095.428.) - a l menos por el valor q u e se acreditó-, hubiera sido

dest inado p a r a cubrir algún otro t ipo d e riesgo mater ia l i zado en el desarrollo

del p r o y e c t o , distinto al alza d e precios d e asfalto sólido q u e fue exp l icada

en p r e c e d e n c i a , a tal ext remo q u e se hubiera a g o t a d o y no hubiera

a l c a n z a d o p a r a a m p a r a r la ci rcunstancia a n o t a d a .

Resultaba menester q u e así se demostrara, pues d e lo contrar io podría

incurrirse en el equívoco d e reconocer en favor del contrat is ta el mayor valor

q u e pagó por el alza de l prec io del asfalto sólido, sin q u e se l legara a fecta r

el c o m p o n e n t e d e imprevistos c u y a función es p rec i samente amortizar,

entre otras, ese t ipo d e cont ingencias . De ahí q u e en el supuesto táctico d e

no haberse p resentado algún t ipo d e situación q u e amer i tara cubrirse c o n el

facto r d e imprevistos, c o m o ocurre en este caso, p o r q u e no se demostró lo

contrar io, el h e c h o d e ordenar en favor del contrat ista el p a g o d e una suma

ad ic iona l a la allí es t imada, muy seguramente generaría un p r o v e c h o

económico injust if icado en su favor q u e en m o d o a lguno p u e d e ser

prohi jado por esta Sala d e decisión.

Se i m p o n e añadir q u e t a m p o c o existe cons tanc ia del costo real de la

t o t a l i d a d del asfalto sólido q u e adquirió el contrat ista p a r a la ejecución de

la obra , cuestión q u e , s u m a d a a la anterior, imp ide tener por cierta la

a l e g a d a f ractura del s inalagma cont ractua l , pues se d e s c o n o c e por

c o m p l e t o cuánáo lo compró y a cuánto ascenáió su valor.

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Finalmente, la Sala no se referirá al incremento d e los precios d e la emulsión

asfáltica p o r q u e además d e no haber const i tu ido un p u n t o d e censura en la

a l zada, t a m p o c o o b r a n pruebas en el exped iente q u e permi tan acredi tar el

costo d e su adquisición por par te del contrat ista.

En síntesis, es d e conclui r q u e a pesar d e haberse e v i d e n c i a d o q u e la

cláusula c o n t e n i d a en el numeral 5.19 del p l iego d e condic iones relativa a la

i m p r o c e d e n c i a del ajuste d e precios, se encuent ra v i c i a d a d e nul idad

absoluta y así será d e c l a r a d o , lo cierto es q u e ello no abre paso a la

prosper idad d e las pretensiones, en c u a n t o no se demostró q u e se hubiera

presentado la ruptura de l equil ibrio económico del c o n t r a t o d e obra pública

No. 0233, c i rcunstancia q u e i m p o n e negar las súplicas d e la d e m a n d a .

5. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, t o d a vez q u e para el m o m e n t o en q u e se profiere este fallo, el

artículo 55 d e la Ley 446 d e 1998 ind ica q u e sólo hay lugar a la imposición de

costas c u a n d o a l g u n a d e las partes haya a c t u a d o temera r iamente y, en el

sub lite, d e b i d o a q u e n inguna procedió áe esa fo rma, no habrá lugar a

imponerlas.

En mérito d e lo expuesto, el Consejo d e Estaáo, en Sala áe lo Contencioso

Aáministratívo, Sección Tercera, adminis t rando justicia en nombre d e la

República d e C o l o m b i a y por au to r idad d e la ley,

F A L L A

MODIFICAR la sentencia profer ida el d iec inueve (19) d e nov iembre áe dos

mil diez (2010) por el Tribunal Administrativo d e Santander, la cua l quedará

así:

PRIMERO.- DECLÁRASE la nulidad absoluta de la cláusula contenida en el numeral 5.19 del pliego de condiciones correspondiente a la Licitación Pública SCV'-011-2000, por lo expuesto en la parte motiva.

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Expediente: 4 i .008 Acto r : Compañía d e Trabajos Urbanos S.A.


SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda.

TERCERO.- Sin condena en cosías.

En firme esta p rov idenc ia , devuélvase el exped iente al Tribunal d e or igen.

COPIESE , NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

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4m - occp.co equilibrio económico del contrato .pdf · invias la revisión de precios de algunos...

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