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Reflexiones sobre la coyuntura jurídica del sector de las ESP

ANDESCO– IBAGUE

Reflexiones sobre la coyuntura jurídica del sector

SEPTIEMBRE de 2011

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LOS TEMAS SECTORIALES

• Carácter especial de la Ley 142. • Mínimo vital. • El sentido y alcance de la regulación. • Contribuciones y subsidios. • Ejercicio de funciones públicas por particulares. [C-186-11] • Debido proceso en Sancionatorio. • El rol de las normas orgánicas del presupuesto • Aplicación de normas sobre descentralización en el sector • Alumbrado Público. -Decreto 2424 de 2006- • Ley 1437de 2011. • Ley 1474 el estatuto anticorrupción

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Problemas básicos.

• Se desdibuja el régimen especial de los servicios públicos y el de las entidades que los prestan. – Se aplica además del régimen especial el ordinario de la

descentralización?

• No existe precisión en los términos: entidad estatal, entidad pública, entidad de derecho público, función pública, función administrativa, …

• Las incertidumbres y perplejidades jurídicas se hacen cada vez más complejas.

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Ejes para unificar posiciones:

• No es posible encontrar una solución “verdadera” a cada una de las cuestiones que se plantean.

• La dinámica ha marcado caminos en el que se imponen soluciones razonables.

• Qué hacer cuando la doctrina constitucional genera incertidumbres como en el caso de la descentralización y el impuesto a la Guerra?

– Acudir al Consejo de Estado? Elaborar una consulta integral?

– Acudir a la solución legislativa?

– Esperar pronunciamientos judiciales?

– Mantener un escenario activo que dé respuesta a la dinámica cambiante?

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EL NUCLEO DEL PROBLEMA.

• Son las empresas de servicios públicos (i)entidades descentralizadas por servicios (ii)sujetas al régimen ordinario de la descentralización? Se trata de entidades con un régimen especial? Cuáles son los efectos de que el régimen sea especial?

– Debe acudirse a la ley 142 para llenar vacios o lagunas de interpretación?

– Si son entidades descentralizadas a cuál nivel pertenecen? Pueden autorizarlas Asambleas y Concejos?

– Público es = a Estado?

– La descentralización puede leerse a la luz de la Constitución 1886?

– Los particulares son

– Soluciona o complica el tema la definición de entidad pública del artículo 104 del nuevo CCA

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Ejes rectores:

• La necesidad de recurrir a la doctrina constitucional. [ una sentencia útil T-441-07] – ver las sentencias C-131 de 1993, C-083 de 1995, C-123 de 1995, C-037 de 1996, Su-620

de 1998, C-820 de 2006, Su-1300 de 2001. – C-836 del 2001 sobre el alcance de la Jurisprudencia. – C-820 de 2006 sobre la interpretación por vía de autoridad.

• Los SPD y las empresas que los prestan se someten a un régimen jurídico especial. – Sentencia C-066-97 – Sentencia C-736-07 – Sentencia C-179-05 [en relación con la Ley 617]

• La aplicación preferente del régimen especial.

– Sentencia Su-1010 de 2008. [art. 5º Ley 57 de 1887]

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Criterios de Interpretación de la Ley 142.

• Ecuación ley 142 = LSPD.

• Los ámbitos de aplicación de la Ley. – [Objetivo, Subjetivo, las Actividades complementarias y Otros servicios

especiales]. La Ley 1151 amplió el objeto de las empresas de AAA?

• La hermenéutica de la Ley.

– Art-. 14 definiciones especiales- – Arts. 2° y 30 los principios [Finalista] – Art. 13; vacios en la interpretación. – Art. 186 norma rectora de la interpretación. – Parágrafo del 17 en relación con las descentralizadas. – Art 3°. Extensión de la aplicación a todos los prestadores.

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Ámbito de aplicación de la ley 142.

• El Objetivo. – Se excluyen las TIC. – No es claro lo relativo al régimen de transición de la TPBCL

• El Subjetivo.

• Las actividades complementarias.

– Dentro del alcance de l numeral 14.2

• Servicios previstos en normas especiales de la ley.

– El mercado mayorista de Energía XM. – Las competencias de los departamentos – el caso de los PDA el

parágrafo del artículo 91 la Ley 1151 de 2007-

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El caso tributario, …

• Las ESP mixtas y privadas, contribuyen como particulares y además como entidades del Estado? Están cobijadas por las cargas pero no por los beneficios de ser estatal?

• Qué alcance se dará al 24.1. sólo se debe entender que se está gravado en los casos en que se es sujeto pasivo, sin consideración a los efectos económicos del gravamen?

• La posición de la CGA frente al caso de las estampillas. La libre competencia econónmica

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Sección III del Consejo de Estado. Rad. 33670 de 20 Febrero 2008

• En consecuencia, en cuanto todas las reflexiones y anotaciones que la Corte Constitucional consignó en su fallo C-736-07 acerca de la naturaleza especial que correspondería a la totalidad de las empresas de servicios públicos –incluidas las que prestan servicios públicos domiciliarios, ESP, y de entre estas las oficiales, las mixtas y las privadas– apenas si constituyen un obiter dictum y al revisar la materia a la luz de las disposiciones legales vigentes, cuestión a la que obligatoriamente debe atenerse el Consejo de Estado en atención a los precisos e imperativos dictados del artículo 230 de la Carta Política, según los cuales “[l]os jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, la Sala estima necesario revisar de nuevo el asunto relacionado con la naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios en cuyo capital social la participación de aportes estatales no supera el 50% –tal como ocurre en el caso concreto que aquí debe estudiarse y resolverse–, para definir si al Consejo de Estado le asiste competencia para conocer del recurso de anulación citado en la

referencia que actualmente se encuentra en trámite.

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LA ESPECIALIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. C-736 de 2007

• 4.2 Ahora bien, de esta reglamentación constitucional, de manera especial de lo afirmado por el artículo 365 cuando indica que los servicios públicos “estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”, la Corte entiende que el constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestación de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial, para responder así a este interés constitucional de someter esta actividad de interés social a un régimen jurídico también especial.

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LA ESPECIALIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. SU-1010-08

• Sobre esto último, cabe precisar que la remisión que hace el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 a las normas del derecho privado, se relaciona con la posibilidad de incorporar en el contrato de servicios públicos domiciliarios, reglas establecidas en el Código Civil o en el Código de Comercio respecto de aspectos generales que no se encuentren previstos o regulados en la Ley 142 de 1994, esto es, siempre que se trate de situaciones no reguladas de manera especial en dicha legislación. Una interpretación diversa a la señalada llevaría a considerar que, a pesar de que el legislador haya establecido una regulación específica e integral de determinada materia, es posible modificarla o derogarla tácitamente a través de la remisión a figuras previstas en otras normas de carácter general, en este caso del derecho privado de los contratos, generando una modificación de las previsiones especiales.

• • En este sentido, debe recordarse que, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, el cual contiene reglas de

hermenéutica en materia de aplicación de normas jurídicas, cuando exista una ley especial que regule determinada materia, se preferirá para su aplicación ésta frente a otra que tenga carácter general. Así, el artículo en mención establece:

• • “ARTICULO 5o. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla. • Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su

aplicación las reglas siguientes: • 1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; • 2) Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad ó generalidad, y se hallen en un mismo Código,

preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal. Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública.” (Se resalta)

•

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Nuevos elementos de análisis.

• Ley 1341 de 2009. TIC

• Ley 1437 de 2011. CCA

• El estatuto anticorrupción..

• Doctrina de la Corte Constitucional sobre Mínimo Vital.

• Los efectos que la practica administrativa ha dado a la sentencia C-736 de 2007.

• Doctrina del Consejo de Estado. – Contribuciones, debido proceso, la reglamentación de procedimientos,

competencia en el caso de las TIC, …

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Ley 1341.

• El alcance de las TI frente a la C.

• El concepto de servicio público en el artículo 10.

• La determinación del pago del diferencial por el período 2007 a 2010.

• La necesidad de determinar con claridad sobre la existencias de TPBC y su alcance.

• Criterios sobre la aplicación del artículo 69 de la Ley, tanto en el futuro, como los efectos de la Ley 812.

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Algunas novedades Ley 1437

• El trámite de derecho de petición ante particulares. • Se incorpora una definición de entidad pública. • Se mantiene como criterio determinante el de “función

pública” • La aplicación de medios electrónicos. [Dimensión estática,

medios de publicidad y notificación, Dimensión dinámica] • Se reglamenta el procedimiento sancionatorio. • Se determina cuales documentos tiene reserva. • Se establece la obligatoriedad de las sentencias de

unificación. ¿Art. 230 de la CP? • Competencia de la Jurisdicción administrativa.

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Mínimo vital en SPD. T-717-10; T-614-10; T-616-10; T-418-10; T-091-10; T-543-09; … T-270-07; T-1104-05

• T-717 de 2010

• 48.1. Primera conclusión: las empresas de servicio públicos están habilitadas por regla general para

suspender el servicio público de acueducto, ante incumplimiento de las obligaciones debidamente facturadas, en el número de veces y en las condiciones establecidas por la ley.

• • 48.2. Segunda conclusión: esa suspensión tiene al menos dos clases de límites, derivados de los

derechos fundamentales, pues por una parte sólo puede practicarse con la observancia de la plenitud de formas del debido proceso, y por otra parte no puede tener lugar, ni siquiera si se respeta el debido proceso, cuando –entre otras hipótesis- tiene como consecuencia “el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos” (sentencia C-150 de 2003).

• • 48.3. Tercera conclusión: todo usuario que pretenda la continuidad en la prestación de los servicios

públicos, pese a la falta de pago, tiene al menos dos cargas. La primera carga es la de informar que (i) en su vivienda reside al menos un sujeto especialmente protegido (por ejemplo, un menor de edad, una persona gravemente enferma, o de la tercera edad), que (ii) la suspensión del servicio público puede aparejar el desconocimiento de los derechos constitucionales de ese sujeto, y que (iii) el incumplimiento de las obligaciones facturadas se debe a circunstancias involuntarias, insuperables e incontrolables. La segunda carga es la de probar al menos la condición.

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LIMITES DE LA REGULACIÓN. CONSEJO DE ESTADO

• Sentencia del 30-04-09. Sección primera. MP.: Rafael Ostau de la Font Pianeta. –Nulidad Res. 245 de 2003- Reglamentación de procedimientos.

• Sentencia del 5-03-08. Sección Tercera. MP. Ramiro Saavedra Becerra. Nulidad de la Resolución 151 de 2001. Reglamentación de contratos. En el mismo sentido sentencia de la sección tercera, 19-09-09 Nulidad parcial

de la Res. 136.

• Sentencia del 21-08-08. Sección Primera. Rad. 2003-00047. MP. Marco

Antonio Velilla. Nulidad de los efectos retroactivos de la Resolución 489 de 2002.

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El esquema de SU después de la sentencia 16078 de 2010. Sección IV del C. de E

• La responsabilidad de los Municipios y no de las empresas.

• La tendencia a ignorar el alcance de los artículos 2° y 7° de la ley 632.

• Las competencias Municipales según lo determina la sentencia.

• La orientación de la AP-788 de 2007 sobre la aplicación del 368 de la Carta y las responsabilidades nacionales en materia de subsidios.

• Una mirada al Proyecto de PND

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Alumbrado Público

• Sentencia del Consejo de Estado. Sección Primera MP Rafael Ostau de la Font Pianeta; del 27 de mayo de 2010 Rad. 52001 2331 000 2006 01064 01, en relación con la creación de tasas para el pago del alumbrado público, se anula el acuerdo de Pasto, ya que sólo es posible crear impuestos que lo autorizado por la Ley.

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IMPUESTO DE GUERRA 1 C-1153-08

• Así pues, el Estatuto de contratación dice que “son contratos de obra los que celebren las entidades estatales”; y la norma acusada afirma que “(t)odas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público” deberán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el sólo hecho de ser suscritos “con entidades de derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal.

•

• Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir “contratos de obra pública” con “entidades de derecho público” o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la entidad contratante. Por lo anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria.

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IMPUESTO DE GUERRA 2 C-1153-08

• Ahora bien, la norma tampoco introduce una discriminación

inconstitucional entre contratistas que hayan celebrado contratos de obra pública con entidades públicas que presten servicios públicos, de un lado, y contratistas privados que celebren contratos de obra con entidades privadas dedicadas a la misma actividad, de otro. Lo anterior, por cuanto los contratitas privados no están en la misma situación jurídica que los contratistas públicos, en cuanto no celebran contratos para la construcción de “obras públicas”. Además, tampoco están en la misma situación fáctica, puesto que la posibilidad que tienen los particulares de contratar con entidades públicas configura un verdadero privilegio económico para dichos contratistas, que no resulta equiparable con la contratación común entre particulares regida por el derecho privado. Esta beneficio económico derivado de la contratación pública permite presumir una capacidad contributiva que no necesariamente puede deducirse en cabeza de los particulares por el sólo hecho de la contratación privada.

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Responsabilidad Penal de los particulares que ejercen función púbica. Sala Penal C S J Proceso n.º 3268 del 20-X-10.

• Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.

• En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente

asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”.

• En varias decisiones la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha aplicado el

criterio doctrinal expuesto por la Corte Constitucional, señalando entonces que aun cuando el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna la calidad de servidor público para efectos penales al contratista, interventor, consultor y asesor en todo lo concerniente a la celebración de contratos, tal condición solamente se adquiere cuando con motivo del vínculo contractual el particular asume funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esa naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede si la actividad se circunscribe a una labor simplemente material.

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Competencia de la Jurisdicción administrativa en el sector de TIC

• Auto 25000-23-26-000-2009-00762-01 (38.344) del 6 de diciembre de 2010, Consejo de Estado; Ponente el Dr. Enrique Gil Botero, en relación con la naturaleza jurídica de los prestadores de Telecomunicaciones,[operadores de redes y proveedores de servicios] además sobre función pública y función estatal o a cargo del Estado.

• En la providencia intervienen nuevos magistrados de la sección tercera.

• Se diferencia entre funciones a cargo del Estado y funciones administrativas.

• Es posible realizar razonamientos similares con otros servicios.

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Competencias Municipales en materia de subsidios. Eliminación del incentivo en populares.

• En la sentencia del 24 de enero de 2011 Radicado 25000-23-24-000-2004-00917-01(AP); con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero, se reitera el análisis del esquema de contribuciones y subsidios y el énfasis en que se trata de responsabilidades del Estado. Además se determina la derogatoria del incentivo en materia de acciones populares-

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Ley de Garantías.

Concepto del 10 de junio de 2010. MP. Dr. William Zambrano. • A este respecto, la Sala mediante el Concepto No. 1720 del 17 de febrero de 2006, manifestó:

• “En este orden de ideas, la interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley–incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38[1].

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