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REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

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Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

Faculdade de Direito

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E CUMPRIMENTO DE PENA DAS PESSOAS COM DEFICINCIA

Simone de Alcantara Savazzoni Mestranda em Direito Penal pela PUC/SP

Costuma-se dizer que ningum conhece verdadeiramente uma nao at que se tenha estado dentro de suas prises. Uma nao no deve ser julgada pelo modo como trata seus cidados mais ilustres, mas sim como trata seus cidados mais simplrios.

Nelson Mandela

1. Introduo

Este trabalho visa permitir uma reflexo sobre os aspectos da

dignidade da pessoa humana e o cumprimento de pena das pessoas com deficincia, ou seja, se trata de anlise jurdica atenta ao universo das pessoas com deficincia submetidas ao cumprimento da pena privativa de liberdade, luz dos ditames constitucionais que o cercam.

Destina-se o presente, portanto, a propiciar uma viso crtica sobre as condies de acessibilidade oferecidas s pessoas com deficincia, sem a

mnima inteno de se defender a impunidade destas em razo da prtica criminosa, mas levando-se em considerao todo o contexto de represso criminal financiado pelo Estado.




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Em que pese a existncia de abrangente legislao, notrio que as nossas prises, cadeias e penitencirias tm servido apenas como depsito de gente, dotado de uma infra-estrutura quase que exclusivamente de concreto e

ferro, onde os presos so colocados e tm de sobreviver a torturas psicolgicas terrveis, decorrentes sobretudo do desrespeito a direitos humanos elementares.

A violao a tais direitos to gritante, que a atribuio de trabalho e assistncia social ao preso, por exemplo, aparentam no ter relevncia alguma,

vez que estes so submetidos mais absoluta falta de dignidade. Afastada a convico de que a priso, embora justificada por sua

necessidade, seria um meio idneo para realizar todas as finalidades da pena e que, dentro de certas condies, seria possvel reabilitar o agente; temos uma crise

no sistema prisional brasileiro. Crise esta que abrange tambm o objetivo ressociabilizador da pena privativa de liberdade, visto que grande parte das crticas e questionamentos que se faz priso refere-se impossibilidade absoluta ou relativa de obter algum efeito positivo sobre o apenado.

Partindo da premissa de que a maioria da populao carcerria brasileira formada por indivduos provenientes de classes menos favorecidas, geralmente precria ou sem nenhuma instruo escolar, e tomando por base o dispositivo constitucional da obrigatoriedade o respeito integridade fsica e moral do preso; o presente trabalho tem o escopo de enfrentar um assunto

polmico a respeito do cumprimento da pena privativa de liberdade, principalmente, no que diz respeito pessoa com deficincia, com a devida

observncia da dignidade humana. Por extenso, imprescindvel analisar, no transcorrer do presente

tema, a extenso do conceito de dignidade da pessoa humana e sua possvel relativizao, sua proteo constitucional como forma de contribuir para soluo

da problemtica da aplicao das penas privativas de liberdade no pas, posto que a compreenso destes conceitos constitucionais penais que regem a execuo

penal facilita o entendimento do direito e da garantia do preso.




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2. Evoluo Histrica da Execuo Penal

O intuito da presente anlise histrica apresentar a evoluo construda pela humanidade e, em particular, pela sociedade brasileira, no tocante ao tratamento do instituto da execuo penal, com vistas a demonstrar como se efetivava a represso penal no passado, e a alertar para o fato de que a disciplina da mesma, na atualidade, deve guardar consonncia com a garantia da dignidade da pessoa humana, to desprezada em outros tempos.

Nessa linha, consoante salienta CARLOS MAXIMILIANO, se o presente um simples desdobramento do passado, o conhecer este parece indispensvel para compreender aquele.1

As primeiras formas de execuo penal constituam meios para que se castigasse algum sem o mnimo respeito aos parmetros necessrios garantia

da dignidade da pessoa humana.

A execuo penal apresenta origem histrica que se confunde com a origem do prprio direito penal, haja vista que, na sociedade primitiva, no havia clareza quanto distino entre a determinao da pena e sua aplicao. Em razo disso, a histria da execuo penal coincide com a histria do direito penal material. Neste contexto, foi sobremodo relevante a influncia da religio sobre o direito penal, pois a concepo de crime no se dissociava da concepo de pecado, o qual, quando cometido, ensejava a imposio de castigo correlato, como forma de sano ao faltoso e de evitar que a divindade voltasse sua ira contra a comunidade.2

A aplicao da pena ao pecador faltoso, como forma de expiao de toda a comunidade, marca a origem da pena de carter pblico. Esta, nesse

1 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 18 edio. Rio de Janeiro:

Malheiros, 1999, p. 138. 2 BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A individualizao da pena na execuo penal. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, p. 25-26.




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primeiro momento, tinha a pena de morte como nica modalidade conhecida. o que observa TEODORO MOMMSEN:

(...) toda pena pblica, y especialmente la ms grave de ellas, la de muerte, nica que se conoca en los tiempos primitivos, debe ser considerada como una expiacin que se verificaba por medio de una ofrenda en honor de los dioses, y singularmente por medio de la ofrenda de mayor estima, o sea el sacrificio humano; (...).3

Ressalvada a hiptese da pena de morte, a vingana decorrente do ato criminoso cabia, em princpio, ao interessado e no se apresentava limitada a observar um regramento preestabelecido, o que conferia ao ofendido amplos e

ilimitados poderes para se vingar do faltoso. Pode-se afirmar que a vingana passou a ser disciplinada somente a partir do Talio (Cdigo de Manu, sculo XII a.c., e Cdigo de Hamurabi, sculo XXIII a.C.)4.

Foi a partir do Direito Romano que a distino entre o pblico e privado, j ensaiada de forma incipiente na sociedade primitiva, passou a ser delineada sob contornos mais ntidos, tendo em vista que se estabeleceu a diferena entre crimes pblicos e delitos privados.5

A sistematizao do ilcito penal e sua represso encontrava suporte em trs conceitos elementares: o gnero reatus e suas espcies crimen e

delictum. Reatus significava, de incio, a condio de devedor e, posteriormente, o fato criminoso propriamente dito. Este podia ser definido tanto sob o aspecto formal, considerado o ato vedado pela lei penal, como sob o aspecto material, que consistia na infrao ordem natural das coisas. Crimen era a referncia atribuda aos casos em que a acusao era pblica, ou seja, o Estado se apresentava como o titular do poder de punir, no interesse de toda a sociedade. Delictum, por outro lado, encerrava os delitos privados como o furtum; a rapina, furto praticado com violncia; a iniuria, ofensa de qualquer natureza, fsica ou moral; e o damnum

3 MOMMSEN, Teodoro. Derecho penal romano. Bogot: Editorial Temis, 1991, p.558.

4 Idem. Ibidem, p. 26.

5 TUCCI, Rogrio Lauria. Lineamentos do processo penal romano. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 16.




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iniuria datum, modalidade de dano causado a escravos e animais; designava, em suma, a hiptese em que o Estado atuava como rbitro entre os litigantes. Em momento subseqente, com a absoro do direito penal privado pelo direito penal

pblico, foi abolida a distino entre crimen e delictum.6 Quanto s modalidades de pena, conheceu-se, no Direito Romano,

alm da pena de morte, as de ressarcimento pecunirio, perda dos direitos civis, trabalhos forados, castigos corporais, confisco de bens, entre outras.7

Sob a predominncia do regime feudal, na Idade Mdia, vigorou um regime de descentralizao do poder. Ou seja, a existncia de inmeros feudos e, em cada um destes, a presena de um Senhor Feudal no comando, implicaram um fracionamento de poder, bem como, conseqentemente, uma heterogeneidade

de sistemas punitivos. Cada feudo apresentava seu cdigo de condutas consideradas criminosas e as correspondentes punies cabveis.

Particularmente no tocante s modalidades de pena que se aplicavam nesse perodo, ANDR LUIZ DE ALMEIDA E CUNHA destaca a utilizao da priso, bem como as primeiras crticas a esta utilizao, que ensejaram propostas para seu aperfeioamento:

Embora no s na Inglaterra e na Holanda tenham surgido prises com certa organizao, o que se percebe que na Europa em geral no havia ainda a noo clara de sistematizao da questo penitenciria. Na verdade, esse vazio quanto a organizao e sistematizao, bem como a forma de tratamento do encarcerado, permeada de castigos e suplcios corporais, perdurou ainda por todo o sculo XVI e quase todo o sculo XVII.

Somente no final do sculo XVII, com a publicao em 1695, da obra Reflexes sobre as prises monsticas, de autoria do monge beneditino Jean Mabillon, a forma de tratamento dos presos comeou a ser criticada severamente. Aliado crtica na forma de tratamento, comearam a surgir tambm clamores

6 Idem. Ibidem, p. 13/23.

7 MOMMSEN, Teodoro. Derecho penal romano. Bogot: Editorial Temis, 1991, p. 562.




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relativos a questes como, trabalho, visitas, amenizao gradativa de regime.8

Ainda no perodo feudal, em paralelo ao direito comum, foi estruturado o direito cannico, que adotou a priso como forma de cumprimento

de pena, concebendo a cela como local de reflexo e estudo, para purgao da falta cometida e reeducao do faltoso.9

O direito penal cannico estabeleceu sanes de carter expiatrio, com a finalidade de obter o arrependimento do faltoso e aplicava, para tanto, um

procedimento inquisitivo, no qual os juzes possuam alto grau de discricionariedade, podendo iniciar e desenvolver o processo, bem como aplicar

sanes diversas das previstas em lei. As penas eram infamantes, pecunirias, restritivas de direitos, extintivas de direitos, privativas de liberdade e morte. 10

Cumpre esclarecer que a justia cannica no aplicava a pena de morte, mas condenava pela prtica de crimes para os quais era cominada merecidamente, de maneira que sua execuo ficava ao encargo da justia comum11.

Desde a sociedade primitiva, at o sculo XIX, a pena de morte foi a principal forma de represso penal, com o predomnio do arbtrio judicial e a desumanidade das penas. Grande parte destas, como as de trabalhos forados, banimento, multa e confisco, eram acompanhadas, em sua execuo, de penas

acessrias que implicavam em suplcios e incluam a exposio, a coleira de ferro, a marcao com ferro em brasa, o aoite, entre outras.12

CARMEN SILVIA DE MORAES BARROS ensina que, a partir do Iluminismo, tomaram vigor os protestos contra a desumanidade das penas:

8 CUNHA, Andr Luiz de Almeida e. Excesso de prazo para formao de culpa no processo

penal. As conseqncias jurdicas e psicossociais para os presos do sistema penitencirio do Par. Monografia apresentada Universidade Federal do Paran UFPR, como exigncia para obteno de grau de Especialista em Modalidades de Tratamento Penal e Gesto Priosional. Curitiba, 2003, p. 14. 9 BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A individualizao da pena na execuo penal. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2001, p. 35/41. 10

BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A individualizao da pena na execuo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 37. 11

Idem. Ibidem, p. 39. 12

Idem. Ibidem, p.43.




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Na segunda metade do sculo XVIIII, os protestos contra o suplcio vm de todas as partes: necessrio castigar de outra forma, encontrar novos meios de punir. E o suplcio, como forma pblica de punio, vai desaparecendo em fins do sculo XVIII e incio do XIX. Deixa de ser o corpo marcado, supliciado, o alvo principal da represso penal. A pena executada como forma de espetculo vai dando lugar execuo penal de cunho administrativo.13

O Iluminismo, portanto, foi um movimento verdadeiramente

preocupado em proteger os direitos e garantias individuais, contra os excessos e abusos prprios do regime absolutista fundado no direito divino, razo pela qual

possvel afirmar que, a partir da, a sociedade mundial passa a consolidar, gradativamente, a idia da dignidade da pessoa humana como uma efetiva

garantia dos cidados, que deve ser respeitada, inclusive, no que se refere execuo penal.

2.1 Histrico da execuo penal no Brasil

Consoante previso do Livro V, das Ordenaes Filipinas do Reino, a Colnia, em princpio, era considerada como presdio de degredados. A pena era aplicada aos alcoviteiros, culpados de ferimentos por arma de fogo, duelo, entrada violenta ou tentativa de entrada em casa alheia, resistncia a ordens judiciais, falsificao de documentos, contrabando de pedras e metais preciosos.14

Em 13 de setembro de 1566, no Livro de Provises, o Capito Mor Estcio de S, detentor de amplos poderes, assinou o ato de posse de Francisco Fernandes, como Carcereiro da Colnia. Em 20 de maro de 1570, D. Sebastio promulgou uma lei que legitimava o crcere dos que fossem tomados em justa guerra, feita com a licena do Rei, ou do Governador do Brasil, e tambm dos que

13 Idem. Ibidem, p. 44/45.

14 GARBELINI, Sandra Mara. Arquitetura prisional, a construo de penitencirias e a devida

execuo penal. Disponvel em: . Extrado em 6 dezembro de 2004.




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assaltavam os portugueses ou outros gentios para comer. Com relao ao tratamento dos indgenas, as penas eram aplicadas pelos meirinhos e relevadas ou exageradas pelos Jesutas, conforme o caso. A pena mais grave, neste particular caso, foi o

corte de alguns dedos das mos, de maneira que ainda pudessem trabalhar.15 Observou-se, no que se refere execuo das penas, um regramento

consolidado nas Ordenao Manuelinas, cujo livro V disciplinava o direito penal e o respectivo processo de sentena. Neste, os castigos consistiam em penas corporais rgidas que incluam mutilaes, queimaduras, gals e a chamada morte natural com crueldade (esquartejamento, fogo vivo, roda, forca, degolamento)16.

A instalao da primeira priso brasileira mencionada na Carta Rgia de 1769, que manda estabelecer uma Casa de Correo no Rio de Janeiro. Registra-se, tambm, a Cadeia construda na cidade de So Paulo entre 1784 e 1788, conhecida simplesmente como Cadeia, que se localizava no Largo de So Gonalo, hoje Praa Joo Mendes. Para este local eram recolhidos todos os indivduos que cometiam infraes, inclusive escravos, onde aguardavam a determinao de penas como o aoite, a multa e o degredo. As precrias condies de sade em que os presos estavam submetidos, a superlotao, a mistura de presos polticos e presos comuns, os escravos acorrentados, marcavam

o perfil destes crceres.17 A utilizao do territrio colonial como local de cumprimento das

penas se estende at 1808, ano marcado por mudanas significativas rumo

autonomia legal e aos anseios de modernidade. Em 1821, D. Joo VI, assina o decreto que abolia a tortura, mas adotava a Constituio Espanhola como base Constituio do Imprio. A Constituio de 1824 estabelecia, no art. 179, que as prises deveriam ser seguras, limpas, arejadas, havendo a separao dos rus conforme a natureza de seus crimes.

15 DALPIAZ, Giovani. Histrico das prises riograndenses. Disponvel em:

. Extrado em 31 de maro de 2004, p. 4/7. 16

Idem. Ibidem, p. 5. 17

GARBELINI, Sandra Mara. Arquitetura prisional, a construo de penitencirias e a devida execuo penal. Disponvel em: . Extrado em 6 dezembro de 2004.




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O Cdigo Criminal de 1830 adotou desde as penas de morte por forca, gals, priso com trabalho, priso simples at o banimento, desterro, multa, suspenso e perda de emprego, alm de aoites para escravos criminosos. Os escravos sofriam maiores castigos do que os homens livres, de forma que resta evidente que a discriminao racial permeava todo o sistema de represso penal.

Em verdade, apenas por volta de 1890, o direito brasileiro reproduziu os ideais do Iluminismo, que trazia preceitos relativos liberdade civil e poltica, iniciando-se assim, a fase da humanizao do direito penal.

Neste sentido, o Cdigo Penal de 1890 estabeleceu novas modalidades de penas: priso celular, banimento, recluso, priso com trabalho obrigatrio, priso disciplinar, interdio, suspeio e perda do emprego pblico e multa. O artigo 44 do mencionado Cdigo considerava que no haveria penas perptuas e coletivas. As penas restritivas de liberdade individual eram temporrias e no deveriam exceder trinta anos. O sentenciado aps o cumprimento da metade do tempo de pena, poderia ser transferido para alguma penitenciria agrcola e o bom comportamento, propiciava a liberdade condicional. Este modelo foi baseado no sistema progressivo Irlands, que possibilitava a diminuio da intensidade da pena como conseqncia da boa

conduta e do bom comportamento do recluso.18 Ainda neste contexto, relata GIOVANI DALPIAZ:

As inspees realizadas nos presdios, neste perodo, evidenciavam as pssimas condies de higiene, bem como a problemtica da superlotao e os maus tratos. O Brasil no possua condies de manter os presos em priso celular, colnias agrcolas e conseqentemente, executar o livramento condicional. Percebe-se assim, a inexistncia de um sistema penitencirio, com uma poltica administrativa visando a recuperao do preso.19

18 DALPIAZ, Giovani. Histrico das prises riograndenses.

Disponvel em: . Extrado em 31 de maro de 2004, p. 6. 19

Idem. Ibidem, p. 6.




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O Cdigo Penal de 1940, trouxe nova compreenso do sistema progressivo. Consistia em medir a durao da pena por uma soma de trabalho e de boa conduta impostas aos condenados. As penas principais so de recluso, deteno e multa. Finalmente, a Constituio Federal, de 18 de setembro de 1946, no seu art. 141, definiu a lei penal como reguladora da individualizao da pena e s retroagiria quando em benefcio do ru. Nos pargrafos subseqentes, expressava que nenhuma pena passaria da pessoa do delinqente; no haveria pena de morte, de banimento, de confisco nem de carter perptuo, ressalvada a pena de morte no disposto na legislao militar em tempo de guerra com pas estrangeiro.

2.2 Histrico do advento da atual Lei de Execues Penais

Em 1933, Candido Mendes de Almeida, Jos Gabriel de Lemos Brito e Heitor Carrilho, apresentam o anteprojeto de cdigo penitencirio da Repblica, cuja discusso foi impedida pelo advento do Estado Novo e com a promulgao do Cdigo Penal de 1940.

Importa observar que, em 1957, foi editada a Lei 3.274/57 com normas gerais do regime penitencirio. Esta lei no teve eficcia, pois no previa

sanes para o descumprimento dos preceitos nela estabelecidos. Ainda em 1957, foi apresentado Anteprojeto de Cdigo Penitencirio, o qual no foi aproveitado.

Sob a coordenao de Roberto Lyra, em 1963, foi apresentado o Anteprojeto do Cdigo das Execues Penais, que foi abandonado em razo do golpe de 1964.

Em 1981 foi instituda uma comisso de juristas pelo Ministro da Justia, composta dos seguintes membros: Francisco Assis Toledo, Rene Ariel Dotti, Miguel Reale Jnior, Ricardo Antunes Andreucci, Rogrio Lauria Tucci,

Sergio Marcos de Moraes Pitombo, Benjamin Moraes Filho e Negi Calixto. Da resultou a apresentao anteprojeto da atual Lei de Execues Penais, por intermdio da Portaria n. 429, de 22 de julho de 1981. O projeto foi apresentado




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ao Ministro da Justia em 1982, ao Presidente Joo Figueiredo em 1983, e posteriormente encaminhado ao Congresso Nacional.

A Lei 7.210/84, atual Lei de Execues Penais, foi promulgada em

11 de julho de 1984 e publicada em 13 de julho de 1984. Sua vigncia foi imediata e concomitante com a Lei de Reforma Penal 7.209, de 13 de janeiro de 1985.

3. Alguns princpios aplicveis s pessoas portadoras de deficincia na execuo penal

3.1 Principio da individualizao da pena

Verifica-se que o processo de individualizao da pena desenvolve-se em 3 fases a considerar: a) individualizao legislativa - onde cabe ao legislador criar o tipo penal incriminador, optando pelo mnimo e mximo da pena em abstrato e tambm pela espcie de pena (recluso, deteno ou multa); b) individualizao judicial - cabe ao magistrado fixar a quantidade de pena cabvel e, bem assim, o regime de cumprimento de pena e eventuais benefcios e, c) individualizao executria - desenvolvida no estgio da execuo penal.

esta ltima fase que se analisa no presente trabalho, mediante a apreciao da execuo penal relativa pessoa portadora de deficincia. Enquanto

a individualizao no processo de conhecimento implica proporcionalidade entre o crime (fato) e a pena, e, portanto, voltada ao passado, a individualizao no processo de execuo implica proporcionalidade entre o homem condenado e a pena em execuo.

Sendo assim, verifica-se que cabe ao Juiz da Execuo contemplar a verdadeira individualizao da pena na fase executria de modo a dar a cada

condenado a oportunidade e os elementos necessrios reinsero social a teor do previsto no art. 1 da LEP e, tambm, em diversos dispositivos esparsos.

Nesta esteira, no que tange pessoa portadora de deficincia cumpre ao Juiz da Execuo observar no s o previsto no artigo 32, pargrafo 3,




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da LEP, mas tambm as legislaes especficas atinentes s pessoas portadoras de necessidades especiais com o escopo de que estas pessoas possam cumprir suas penas de modo digno, observadas as condies necessrias de acessibilidade.

Para tanto, se faz necessrio construir uma exegese que busque aplicar o Direito de uma forma ampla, adaptando-o, pela interpretao s exigncias

sociais da pessoa portadora de deficincia e s variaes sucessivas do meio. Na prtica, lamentavelmente, o Estado tem dado pouca ateno ao

sistema carcerrio, mormente, no que diz respeitos as pessoas portadoras de deficincia, deixando de lado a necessria individualizao e humanizao do

cumprimento da pena, de forma que muitos presdios foram transformados em autenticas masmorras, bem distantes do respeito integridade fsica e moral dos

presos, em outras palavras, longe de alcanar a dignidade da pessoa humana.

3.2 Princpio da humanizao da pena

sabido que a sano por parte do Estado no pode configurar uma vingana social, mas sim ter como finalidades a retribuio e preveno do crime, buscando, alm disso, a ressociabilizao do sentenciado.

A ONU, preocupada com a realidade hodierna, editou regras mnimas para o tratamento de reclusos por meio da publicao do Centro de

Direitos do Homem das Naes Unidas GE. 94-15440. E, subdividiu o instrumento normativo em duas partes: a primeira trata das matrias relativas

administrao geral dos estabelecimentos penitencirios e aplicvel a todas as categorias de reclusos, de foros criminal ou civil, em regime de priso preventiva os condenados, incluindo os que estejam detidos por aplicao de medidas de segurana ou que seja objeto de medidas de reeducao ordenadas pelo juiz competente; a segunda parte contm regras que so especificamente aplicveis s categorias de reclusos de cada seo.

Alm das regras da ONU, importante salientar que o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966) prev, em seu artigo 10, que toda




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a pessoa privada de sua liberdade dever ser tratada com humanidade e respeito dignidade inerente pessoa humana. Por fim, o citado instrumento normativo internacional consagra que o regime penitencirio consistir em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitao moral dos prisioneiros.

Podemos trazer baila, ainda, o previsto no Pacto de So Jos da

Costa Rica, que igualmente prev regras protetivas aos direitos dos reclusos. O referido pacto define a finalidade essencial das penas privativas de liberdade como a reforma e a readaptao social dos condenados.

Sendo assim, conclui-se, abalizados na doutrina de ANTNIO SCARANCE FERNANDES, que o princpio da humanidade da pena determina que toda pessoa condenada ser tratada humanamente e com respeito dignidade

a todos inerente.20

O princpio em anlise determina, outrossim, que o homem nunca dever ser tratado como meio, mas somente como fim, como pessoa, o que quer

significar que, independentemente da argumentao utilitarista que se siga, o valor da pessoa humana impe uma licitao qualidade e quantidade de pena e a necessidade de estudar profundamente no que consiste a garantia e respeito dignidade.

3.3 Princpio da Igualdade

O Princpio da Igualdade ao tempo da Revoluo Francesa era visto

sob uma perspectiva meramente formal, pois se almejava alcanar a igualdade perante a lei, isto , o tratamento isonmico de todo cidado pelo ordenamento

jurdico, sem qualquer distino entre os cidados. Todavia, no final do sculo XIX, surge a necessidade do

reconhecimento da isonomia material, pois no bastava mais tratar todos iguais perante a lei, era imprescindvel tratar os iguais igualmente e os desiguais

desigualmente, na exata medida de sua desigualdade.

20 FERNANDES, Antnio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3 edio. So Paulo: Revista

dos Tribunais, 2002.




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A igualdade, a princpio, se funda na solidariedade, e pressupe a adoo de polticas pblicas inclusivas, pois sem elas impossvel haver igualdade material.

Verifica-se no ordenamento ptrio que o legislador constituinte de 1988 consagrou no texto atual a igualdade material, e nas palavras de REGINA QUARESMA21:

Foi neste contexto que o legislador constituinte, impregnado pelo esprito inegvel inspirao isonmica e impulsionado pelos movimentos sociais, naquele momento razoavelmente bem articulados, reservou a devida ateno questo relacionada aos direitos pertinentes s pessoas portadoras de necessidades especiais, s quais dispensou um tratamento visivelmente diferenciado, ao estabelecer normas que no apenas previnem eventuais discriminaes, como tambm determinam prestaes de carter positivo a serem realizadas pelo Poder Pblico.

Por estas razes, de grande relevncia, no s o tratamento que a Constituio conferiu ao principio da isonomia, mas a proteo transparente conferida as pessoas portadoras de deficincia.

4. Dignidade da pessoa humana

Existe grande controvrsia acerca do contedo e conceito da

dignidade humana, todavia, a princpio basta entend-la como qualidade intrnseca e indissocivel de todo e qualquer ser humano e, portanto, a proteo dignidade da pessoa constitui-se em meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito.

Para alcanar o real sentido do conceito da dignidade humana

necessrio analisar sua evoluo histria, que necessita ser retomada e reconstruda com o escopo de alcanar uma melhor compreenso. E, assim, ser

21 QUARESMA, Regina. A pessoa portadora de necessidades especiais e sua incluso social. In:

SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flvia (Coord.). Igualdade, diferenas e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 929.




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constatada a dimenso histrico-cultural da dignidade humana fruto do trabalho de diversas geraes e da humanidade em seu todo.

4.1 Evoluo histrica do conceito de dignidade

Tm origem no Antigo e Novo Testamento as referncias no

sentido de que o ser humano foi criado imagem e semelhana de Deus. Idia esta que foi sustentada novamente na primeira fase do Cristianismo pelo Papa So Leo Magno, o qual acreditava que os seres humanos possuam dignidade por

terem sido criados imagem e semelhana de Deus, fato este que por si s, dignificou a natureza humana.

Na antiguidade clssica entendia-se que a dignidade da pessoa variava conforme a posio social ocupada pelo indivduo e o seu grau de reconhecimento pelos demais membros da comunidade (qualificao e modulao da dignidade). J no pensamento estico a dignidade era qualidade inerente ao ser humano, o que o distinguia das demais criaturas.

Na Idade Mdia, formulou-se, atravs de So Toms de Aquino, um novo conceito de pessoa, o que acabou por influenciar a noo contempornea de dignidade da pessoa humana ao definir a pessoa como substncia individual de natureza racional.

Conforme ensina INGO WOLFGANG SARLET22:

(...) no pensamento de So Toms de Aquino, restou afirmada que a noo da dignidade encontra seu fundamento na circunstncia de que o ser humano foi feito imagem e semelhana de Deus, mas tambm radica na capacidade de autodeterminao inerente natureza humana, de tal sorte, por fora de sua dignidade, o ser humano, sendo livre por natureza, existe uma funo da prpria vontade.

22 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na

Constituio Federal de 1988. 6 edio. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2008, p. 32.




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No pensamento jusnaturalista dos sculos XVII e XVIII, a concepo da dignidade humana, assim como a idia do direito natural, passou por um processo de racionalizao e laicizao, mantendo-se, todavia, a noo

fundamental da igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade. Surge ento, a viso Kantiana cuja concepo de dignidade parte da

autonomia tica do ser humano, considerando a autonomia como fundamento da dignidade do homem, ou seja, h um abandono das vestes sacrais sem que com isso desconsiderar a profunda influncia do pensamento cristo.

Nas palavras de INGO WOLFGANG SARLET23:

(...) construindo sua concepo a partir da natureza racional do ser humano, Kant sinala que a autonomia de vontade, entendida como faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representao de certas leis, um atributo apenas encontrado nos seres racionais, constituindo-se no fundamento da dignidade humana.

Verifica-se que justamente no pensamento de Immanuel Kant que a doutrina jurdica identifica as bases de uma fundamentao e, de certa forma, de uma conceituao da dignidade da pessoa humana.

4.2 Conceito da dignidade humana

Muito embora seja rdua a tarefa de conceituar dignidade da pessoa humana, vislumbra-se que o conceito vago e impreciso, vez que a dignidade no cuida de aspectos mais ou menos especficos da existncia humana, mas, sim, de uma qualidade tida como inerente a todo e qualquer ser humano, de modo que, passou a ser definida como valor prprio que identifica o ser humano como tal.

Neste sentido, a busca de uma definio necessariamente aberta, mas minimamente objetiva, impe-se justamente em face da necessidade de um certo grau de segurana e estabilidade jurdica.





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Trata-se de uma qualidade intrnseca da pessoa humana, irrenuncivel e inalienvel, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele no pode ser destacado, desta forma no se pode cogitar na

possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretenso a que lhe seja concedida dignidade.

Neste ponto, abra-se um parntese para constatar a situao do preso no sistema penitencirio brasileiro para se verificar que no h sentido em propugnarmos pelo reconhecimento da dignidade, vez que esta lhe inerente.

Observa tal realidade INGO WOLFGANG SARLET:

(...) a dignidade independe das circunstncias concretas j que inerente a toda e qualquer pessoa humana, visto que, em princpio, todos mesmo o maior dos criminosos so iguais em dignidade, no sentido de serem reconhecidos como pessoas ainda que no se portem de forma igualmente digna nas relaes com seus semelhantes, inclusive consigo mesmos.24

A liberdade de autonomia deve ser considerada em abstrato, como sendo a capacidade potencial que cada ser humano tem de autodeterminar sua conduta, no dependendo da sua efetiva realizao no caso da pessoa em concreto, de tal sorte que tambm o absolutamente incapaz (ou qualquer outro alienado por qualquer motivo) ou o deficiente possui exatamente a mesma dignidade que qualquer outro ser humano fsica e mentalmente capaz.

Vale ressaltar o aspecto de que a dignidade da pessoa humana

simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral, ou seja, possui uma condio dplice que aponta para uma paralela e conexo dimenso defensiva (proteo) e prestacional (assistncia) da dignidade.

Como tarefa e prestao imposta ao Estado, imprescindvel que

este guie suas aes tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoo da dignidade, especialmente, criando condies que possibilitem o pleno exerccio e fruio da dignidade, o que no dissocia a




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dignidade de ordem comunitria, vez que impossvel ao indivduo realizar ele prprio, total ou parcialmente, suas necessidades existenciais bsicas.

Em outras palavras, a pessoa como sujeito de direitos e obrigaes, possui o um direito fundamental de reconhecimento, segurana e promoo da condio de pessoa (com dignidade) no mbito de uma comunidade. As transformaes sociais que devem ser executadas pelo Estado Social e Democrtico de Direito no podem buscar adaptar o indivduo sociedade, porm, em sentido contrrio, buscam adaptar o espao social para acolher o indivduo, respeitando seu fundamental direito de ser diferente, ou seja, de ser minoria25.

O reconhecimento e proteo da dignidade da pessoa humana, pela ordem jurdica, deve zelar para que todos recebam igual (j que todos so iguais em dignidade) considerao e respeito por parte do Estado e da comunidade. (dimenso poltica da dignidade).

Sendo assim, a particular situao dos presos que por serem encarcerados, no so tratados de forma benfica, mas devem ser tratados com

dignidade, na condio de seres humanos, no podendo ser torturados, humilhados. Ainda, nesta esteira, INGO WOLFGANG SARLET26 expe que:

Nesta linha de entendimento, parece situar-se o pensamento de Dworkin que, ao sustentar a existncia de um direito das pessoas de no serem tratadas de forma indigna, refere que qualquer sociedade civilizada tem seus prprios padres e convenes a respeito do que constitui esta indignidade, critrios que variam conforme o local e a poca.

Assim, percebe-se que onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e moral do ser humano, onde no houver limitao do poder, enfim, onde a liberdade, a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os


Constituio Federal de 1988. 6 edio. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, p. 43. 25

SCHIMIDT, Andrei Zenkner. A crise da Legalidade na Execuo Penal. In: Crtica Execuo Penal: doutrina, jurisprudncia e projetos legislativos. Rio de janeiro: Lmen Jris, 2002, p.50. 26

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6 edio. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, p. 59.




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direitos fundamentais no forem reconhecidos e minimamente assegurados, no haver espao para falar em dignidade da pessoa humana.

Diante de todo o exposto, vislumbra-se um carter

multidimensional da dignidade da pessoa humana, considerando sua dimenso ontolgica, sua dimenso histrico-cultural e sua dupla dimenso negativa e

prestacional e, ainda, conforme se ver no prximo subitem, sua dupla dimenso objetiva e subjetiva da dignidade, na condio de princpio e norma embasadora de direitos fundamentais.

Segundo conclui INGO WOLFGANG SARLET27:

Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.

4.3 Dignidade da pessoa humana norma fundamental na ordem jurdico-constitucional brasileira

Somente aps o trmino da Segunda Guerra Mundial que a dignidade da pessoa humana passou a ser reconhecida expressamente nas Constituies, notadamente, aps ter sido consagrada pela Declarao Universal da ONU de 1948.

Todavia, no Brasil, apenas a Constituio Cidad de 1988 reconheceu, no mbito do direito constitucional positivo, a dignidade da pessoa humana como

fundamento do Estado Democrtico de Direito (artigo 1, inciso II, da CF).

27Idem. Ibidem, p. 63.




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Ou seja, foi conferida a dignidade humana a qualificao de norma jurdica fundamental de nossa ordem jurdico-constitucional, e desta forma, constata-se que o constituinte de 1988 preferiu no incluir a dignidade da pessoa humana no rol dos direitos e garantias fundamentais (dimenso jurdica).

Em outras palavras, a dignidade da pessoa humana foi guindada a

condio de valor jurdico fundamental da comunidade, ou seja, um valor que justifica a prpria existncia do ordenamento jurdico. Pode-se dizer que se trata de um princpio constitucional de maior hierarquia axiolgico-valorativa.

Neste sentido, vislumbra-se, pela disposio Constitucional ptria,

que o Estado que existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, uma vez que o ser humano constitui a finalidade precpua, e no o meio da atividade estatal.


A dignidade da pessoa humana atua, portanto, como um mandado de otimizao, ordenando algo (a proteo e promoo da dignidade da pessoa) que deve ser realizado na maior medida do possvel, considerando as possibilidades fticas e jurdicas existentes, ao passo que as regras contm prescrio imperativas de conduta.

A dignidade pode ser analisada sob dupla estrutura princpio e regra, sendo que o primeiro se submete algumas vezes ao processo de ponderao,

ao passo que a regra no, pois absoluta. Todavia, impende reconhecer que mesmo prevalecendo em face de todos os demais princpios (e regras) do ordenamento, no h como afastar em algumas vezes, a necessria relativizao (convivncia harmnica) do princpio da dignidade da pessoa em homenagem igual dignidade de todos os seres humanos, conforme se ver adiante.


Constituio Federal de 1988. 6 edio. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2008, p. 76.




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4.4 Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais

No obstante a dignidade preexista ao direito, para que possa ser reconhecida como legtima, necessrio se faz o seu reconhecimento e proteo por

parte da ordem jurdica e, assim na nossa ordem constitucional positiva brasileira podemos afirmar que todos os direitos e garantias fundamentais encontram seu fundamento direto, imediato e igual na dignidade da pessoa humana.

Em outras palavras verifica-se que em cada direito fundamental se

faz presente um contedo ou, pelo menos, alguma projeo da dignidade da pessoa. Ou seja, ao reconhecer a pessoa humana os direitos fundamentais que lhe so inerentes, estar sendo reconhecida a prpria dignidade.

A dignidade da pessoa humana, na condio de valor (e princpio normativo) fundamental tem a funo instrumental integradora e hermenutica, medida que este serve de parmetro para aplicao, interpretao e integrao no

apenas dos direitos fundamentais e das demais normas constitucionais, mas de todo o ordenamento jurdico.

A dignidade da pessoa humana engloba necessariamente respeito e proteo da integridade fsica e emocional (psquica) em geral da pessoa.

Todavia, necessrio ressaltar que as condies para uma vida digna

e dos requisitos para uma vida com dignidade so dados variveis de acordo com a poca e a sociedade em que se vive, o que harmoniza com a idia j destacada da dimenso histrico-cultural da prpria dignidade da pessoa humana e, portanto, dos direitos fundamentais (inclusive sociais) que lhe so inerentes.

A relao entre a dignidade e os direitos fundamentais uma relao sui generis, visto que a dignidade da pessoa assume simultaneamente a

funo de elemento e medida dos direitos fundamentais, de tal sorte que, em regra, uma violao de um direito fundamental est vinculada com uma ofensa

dignidade da pessoa.




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Verifica-se que a dignidade da pessoa humana pode ser vista como uma clusula geral que acaba sendo viabilizada (concretamente realizada) atravs dos direitos fundamentais em espcie. Em outras palavras, o contedo da dignidade

da pessoa humana acaba por ser identificado como constituindo o ncleo essencial dos direitos fundamentais. E, ao mesmo tempo, pode-se concluir que a proteo dos

direitos fundamentais se d por meio da dignidade da pessoa humana. A dignidade implica numa mxima satisfao de todas as

necessidades humanas, de tal sorte que, na sua dimenso prestacional, poderia a garantia jurdica da dignidade vir a ser interpretada como um programa de segurana social amplo e irrestrito.

Pode-se assim dizer que a dignidade da pessoa humana constitui

um limite implcito ao poder de reforma constitucional, j que constitui juntamente com a vida no valor e na norma jurdica de maior relevo na arquitetura constitucional ptria.

4.5 Relativizao dos Direitos Fundamentais e da dignidade da pessoa humana

Sendo assim, conclui-se que em alguns momentos necessria a restrio dos direitos fundamentais e, algumas vezes, o prprio princpio da

dignidade da pessoa que serve como justificativa para a imposio de restries a direitos fundamentais, acabando por atuar tambm como elemento limitador destes.

Todavia, conforme elucida INGO WOLFGANG SARLET29 deve-se atentar a necessidade de impor um limite a este limite. Em sua palavras:

De outra parte, igualmente consagrado, de h muito, o reconhecimento da existncia daquilo que a doutrina germnica denominou de limites dos limites (Schranken-Schranken), isto , de determinadas restries atividade limitadora no mbito dos direitos fundamentais, justamente com

29 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na Constituio

Federal de 1988. 6 edio. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2008, p. 123.




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o objetivo de coibir eventual abuso que pudesse levar ao seu esvaziamento ou at mesmo sua supresso.

Desta forma, conclui-se que a dignidade da pessoa humana atua simultaneamente como limite dos direitos e limite dos limites, isto , barreira

ltima contra a atividade restritiva dos direitos fundamentais. Tambm objeto de discusso o carter absoluto da dignidade e

sua possvel relativizao, ou seja, a possibilidade de se estabelecerem restries (limites) prpria dignidade da pessoa, vez que para assegurar a dignidade e direitos fundamentais de uma determinada pessoa (ou grupo de pessoas) necessrio por vezes afetar (limitar) a dignidade de outra. Em outras palavras, a dignidade da pessoa humana encontra-se em algumas situaes sujeita a juzo de ponderao de interesses.

Neste sentido, Alexy30 elucida que:

At mesmo o princpio da dignidade da pessoa humana (por fora da sua prpria condio principiolgica) acaba por sujeitar-se, em sendo contraposto igual dignidade de terceiros, a uma necessria relativizao, e isto no obstante se deva admitir no mbito de uma hierarquizao axiolgica sua prevalncia no confronto com outros princpios e regras constitucionais, mesmo em matria de direitos fundamentais.

Conforme esclarece INGO WOLFANG SARLET31:

Considerando que tambm o principio isonmico (no sentido de tratar os desiguais de forma desigual) , por sua vez, corolrio direto da dignidade, foroso admitir pena de restarem sem soluo boa parte dos casos concretos que a prpria dignidade individual acaba, ao menos de acordo com o que admite parte da doutrina constitucional contempornea, por admitir certa relativizao, desde que justifica pela necessidade de proteo da dignidade de terceiros, especialmente quando

30 Apud, SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na

Constituio Federal de 1988. 6 edio. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, p. 137. 31

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6 edio. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, p. 139.




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se trata de resguardar a dignidade de todos os integrantes de uma determinada comunidade.

Todavia, necessrio salientar que eventual relativizao da dignidade na sua condio de princpio no significa transgredir seu carter

inviolvel, pois considerada como qualidade inerente a todas as pessoas. Em outras palavras o carter absoluto da dignidade possvel

quando estiver se referindo a dignidade como a capacidade (potencialidade) que toda pessoa tem de autodeterminao, pois no campo das relaes interpessoais

concretas no h como evitar a necessidade de se estabelecer limites ao livre desenvolvimento da personalidade.

Em que pese as violaes concretas e reiteradas dignidade pessoal, estas ofensas, em virtude da positivao da dignidade na condio de principio

jurdico constitucional fundamental, no podero encontrar qualquer respaldo no ordenamento jurdico, o qual, pelo contrrio impe ao Estado e particulares o dever de respeito, proteo e promoo da dignidade de todas as pessoas.


Assim, ainda que se possa reconhecer a possibilidade de alguma relativizao da dignidade pessoal e, nesta linha, at mesmo de eventuais restries, no h como transigir no que diz com a preservao de um elemento nuclear intangvel da dignidade, que justamente aqui poder-se- adotar a conhecida formula de inspirao Kantiana consiste na vedao de qualquer conduta que importe em coisificao e instrumentalizao do ser humano (que fim, e no meio).

necessrio, portanto, harmonizar, no caso concreto, a dignidade na sua condio de norma-princpio com outros princpios e direitos fundamentais.

Todavia, somente no caso concreto possvel avaliar a norma fundamental

(na sua perspectiva objetiva e subjetiva), e, bem assim, a natureza e gravidade da ofensa, para que se possa fornecer uma soluo constitucionalmente adequada.





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Neste sentido, ningum pode negar que no sistema penitencirio, lamentavelmente cada vez mais, a dignidade da pessoa humana desconsiderada, desrespeitada, violada e desprotegida, e, portanto, relativizada seja pelo incremento assustador dos maus tratos e falta de adequao, seja pela carncia social, econmica e cultural e o grave comprometimento das condies

existenciais mnimas para o cumprimento da pena com dignidade. Ora, de se questionar que o encarceramento de condenado pela

prtica de homicdio qualificado, pela utilizao de meio cruel, em priso com superlotao, no constitua, efetivamente uma violao de sua liberdade e

dignidade pessoal, ainda que com amparo no sistema jurdico-positivo.

5. Pessoa portadora de deficincia e o direito acessibilidade no cumprimento da pena privativa de liberdade

O advento da Revoluo Francesa, com os ideais de liberdade,

igualdade e fraternidade, consolida o surgimento de declaraes de direitos, que positivam garantias face ao poder do Estado e perante a sociedade, face s novas demandas que emergem de suas relaes.

Tais demandas se perfazem pela proteo dos direitos das ento chamadas minorias, cuja proteo d-se em um sistema de no atuao do Estado o status negativus - visando a no-interferncia abusiva do ente estatal nas relaes sociais e, tambm, pela interveno deste status positivus objetivando igualar aqueles que, por condies naturais ou adquiridas, so desiguais no corpo da sociedade, atravs da implementao de programas e polticas sociais.

Desta forma, conceber-se a necessidade s novas tutelas especficas, associando-as a segmentos como, por exemplo, o da criana e

adolescente; das mulheres; dos idosos; do meio ambiente; e das pessoas portadores de deficincia, entre outros.




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5.1 Pessoa portadora de deficincia

A nomenclatura pessoa portadora de deficincia foi um termo genrico introduzido pela Declarao dos Direitos das Pessoas Deficientes,

publicada pela Organizao das Naes Unidas, em 1975. Nesta linha, a Constituio Federal de 1988 adota a expresso

pessoa portadora de deficincia, o que representou um avano, consoante expe LUIZ ALBERTO DAVID ARAJO:

Realmente, criou-se o ncleo pessoa, que deixou de ser deficiente. A deficincia aparece ao lado da pessoa, ncleo central da terminologia. Trata-se de uma pessoa e no mais de um deficiente. (...) Talvez o melhor termo atualmente fosse pessoa com deficincia, como reconhecido internacionalmente.33

A Constituio Federal de 1988, elevada ao ttulo de Constituio Cidad, assegura garantias que visam a integrao social das pessoas com deficincia, tais como os direitos de acesso a locomoo, com eliminao das barreiras arquitetnicas (art. 227, 1, II e 2; art. 244); atendimento educacional e de sade especializados (art. 208, III e 23, II); integrao social (art. 24, XIV e art. 203, IV); de benefcio mensal queles que no possurem, por si ou por sua famlia, meios de prover a prpria manuteno (art.203,V); e de proibio de discriminao quanto a salrio e critrios para admisso do trabalhador com deficincia (art. 7, XXXI).

Podemos perceber, pelo rol acima elencado, que os direitos das pessoas portadoras de deficincia equivalem aos direitos de qualquer outro cidado. Todavia, estas pessoas possuem necessidades especficas, dadas suas

33 ARAJO, Luiz Alberto David Arajo. A proteo constitucional das pessoas portadoras de

deficincia: algumas dificuldades para efetivao dos direitos. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flvia (Coord.). Igualdade, diferenas e Direitos Humanos. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2008, p.913.




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condies, lembrando que estas devem ser respeitadas, a fim de no excluir tais pessoas do convvio social.

Necessrio observar que, pelo fato de estarem em cumprimento de

pena privativa de liberdade, as pessoas deficientes devem ficar privadas de sua liberdade e de seus direitos polticos, mas no da sua dignidade humana, pois

inevitvel reconhecer os efeitos deletrios sobre as pessoas com deficincia que esto em cumprimento de pena, ocasionados pelas prises. Numa grande lista de mazelas, vale enunciar as deficientes condies de alojamento, de alimentao e de higiene, alm das pssimas condies de acessibilidade.

Para maior entendimento desta questo, vale conceituar acessibilidade, termo to em voga hoje, temas de tantos trabalhos e pesquisas, e direito que, se efetivado, melhoraria, consideravelmente, a qualidade de vida da pessoa portadora de deficincia. A acessibilidade se traduz na possibilidade e condio de alcance para utilizao, com segurana e autonomia, dos espaos mobilirios e equipamentos urbanos, das edificaes, dos transportes e dos

sistemas e meios de comunicao, por pessoa portadora de deficincia ou com mobilidade reduzida.

Refletindo sobre tal conceito, em um paralelo com o atual contexto do sistema penitencirio brasileiro, no seria ousado se inferir que em tais instituies no existem condies sequer para a locomoo de tais pessoas,

violando um direito fundamental de primeira dimenso, ao impossibilitar o exerccio do direito de ir e vir. No seria visionrio, se afirmar que, tambm, no

h condies para o livre exerccio do trabalho, inclusive pelo deficiente, fator preponderante para a socializao do individuo, atravs da participao nas oficinas e cursos profissionalizantes que teriam, em tese, direito.




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5.2 Ausncia de previso legal de local apropriado para o cumprimento de pena para pessoa portadora de deficincia fsica.

Embora no haja previso expressa neste sentido inescapvel afirmar que a estruturao dos presdios deve tambm atender, especificamente, os apenados portadores de necessidades especiais, conforme garante de maneira implcita a Constituio Federal em seu art. 5, incisos III, XLVIII e XLIX:

Art. 5 - omissis. III - ningum ser submetido a tratamento desumano ou degradante; XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral.

Assim, por razes histricas, est assegurado, dentro da topografia constitucional, no rol dos direitos fundamentais, o direito de que nenhum ser humano ser submetido ao um tratamento inferiorizado, a ponto de reduzir a identidade e integridade da pessoa humana.

Um dos pontos cruciais refere-se ao tratamento imposto pelo sistema penitencirio, presente no ordenamento ptrio. Conforme as previses dos

incisos acima colacionados, procurou o constituinte assegurar a dignidade, integridade fsica e moral do apenado dentro de um estabelecimento, observado o grau de periculosidade do indivduo, conforme a natureza do delito, e verificando a idade e o sexo e limitaes individuais da pessoa para estabelecer uma feitura

social carcerria capaz de garantir os direitos inviolveis da Constituio, assegurados aos cidados.

Com base neste esprito constitucional, salutar impingir um tratamento ainda maior, portanto diferenciado, aos que encontram dificuldades de




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ordem locomotora, visual e casos que impossibilitam o amplo acesso dentro dos estabelecimentos prisionais no pas.

Contudo, as legislaes infraconstitucionais no lograram tanto

xito na efetivao dos ideais expressos na Carta Magna. o que ocorre com a Lei de Execues Penais em vigor, Lei

7.210/84, cujo art. 32, 3, apresenta-se deveras amplo:

Art. 32. Na atribuio do trabalho devero ser levadas em conta a habilitao, a condio pessoal e as necessidades futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo mercado. (...)

3. Os doentes ou deficientes fsicos somente exercero atividades apropriadas ao seu estado.

Mesmo as orientaes dadas pelas Naes Unidas, no que tange ao tratamento concedido aos presos, no h uma pontual colocao acerca das pessoas portadoras de deficincia, as chamadas Regras Mnimas para o Tratamento do Preso no Brasil recomendada pelas Naes Unidas na Resoluo n 14 de 11 de novembro de 1994 pelo CNPCP (Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria), comprova a questo em tela:

Art. 8. Salvo razes especiais, os presos devero ser alojados individualmente.

1. Quando da utilizao de dormitrios coletivos, estes devero ser ocupados por presos cuidadosamente selecionados e reconhecidos como aptos a serem alojados nessas condies.

2. O preso dispor de cama individual provida de roupas, mantidas e mudadas correta e regularmente, a fim de assegurar condies bsicas de limpeza e conforto.

Art. 9. Os locais destinados aos presos devero satisfazer as exigncias de higiene, de acordo com o clima, particularmente no que ser refere superfcie mnima, volume de ar, calefao e ventilao.




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Art. 10 O local onde os presos desenvolvam suas atividades dever apresentar:

I janelas amplas, dispostas de maneira a possibilitar circulao de ar fresco, haja ou no ventilao artificial, para que o preso possa ler e trabalhar com luz natural;

II quando necessrio, luz artificial suficiente, para que o preso possa trabalhar sem prejuzo da sua viso;

III instalaes sanitrias adequadas, para que o preso possa satisfazer suas necessidades naturais de forma higinica e decente, preservada a sua privacidade.

IV instalaes condizentes, para que o preso possa tomar banho temperatura adequada ao clima e com a freqncia que exigem os princpios bsicos de higiene.

Art. 11. Aos menores de 0 a 6 anos, filhos de preso, ser garantido o atendimento em creches e em pr-escola.

Art. 12. As roupas fornecidas pelos estabelecimentos prisionais devem ser apropriadas s condies climticas.

1. As roupas no devero afetar a dignidade do preso.

2. Todas as roupas devero estar limpas e mantidas em bom estado.

3. Em circunstncias especiais, quando o preso se afastar do estabelecimento para fins autorizados, ser-lhe- permitido usar suas prprias roupas.

No h, taxativamente, texto normativo direcionado a atender os portadores de deficincia. Ainda que, numa tentativa de estender e ampliar os benefcios aos presos diferentes, poder-se- recorrer a uma interpretao sistemtica.

Todavia, as normas que gravitam em torno das questes dos estabelecimentos penais e da prpria Lei de Acessibilidade (Lei 10.098/00), no corroboram no sentido de veicular uma norma que de tal maneira declare os direitos dessas pessoas.




31



exemplo da Lei n 7.210/84, em seu art.82, que estabelece:

Art. 82. Os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao submetido medida de segurana, ao preso provisrio e ao egresso.

1. A mulher e o maior de sessenta anos, separadamente, sero recolhidos a estabelecimento prprio e adequado sua condio pessoal.

Nota-se que, no pargrafo colacionado, o legislador foi omisso quando teve a oportunidade de inserir neste grupo os que apresentam restries

fsicas e sociais de maior gravidade. Portanto, deparar com o estado lamentvel dos estabelecimentos, sem sequer mencionar os homens portadores de uma deficincia,

semelhante ao esquecimento de um paciente terminal sem os aparelhos necessrios para que possa morrer dignamente. Se o preso comum se submete s indignas condies carcerrias, deplorvel ser a situao de outros presos.

A Lei de Acessibilidade, tambm, no escapa da defasagem em relao s garantias constitucionais postas aos que portam algum tipo de dificuldade de ordem fsica. Em nenhum momento e em nenhum mbito de atuao do poder de punir do Estado consegue-se visualizar uma expresso textual

positiva em favor dos deficientes apenados ou mesmo uma hermenutica de notria contextualizao.

Destaca-se, ainda, a Recomendao n 10, de 12 de novembro de 2002, do Ministrio da Justia, que prescreve:

(...) considerando o direito de todos os portadores de deficincia acessibilidade principalmente em instalaes sanitrias, sendo obrigao da Administrao Pblica providenciar adaptaes, eliminaes e supresses de barreiras arquitetnicas existentes nos edifcios de uso pblico e naqueles que estejam sob sua administrao ou uso. 34

34 Disponvel em: . Extrado em: 25 de agosto de 2008.




32



No que tange s condies de acessibilidade da pessoa portadora de deficincia, dentro do sistema penitencirio nacional, levando-se em conta a

complexidade deste termo, onde se engloba o direito locomoo, ao transporte, retirada das barreiras arquitetnicas, informao, e de acesso ao mobilirio

urbano; corrobora-se com o entendimento de que o indivduo privado de sua liberdade no se encontra, porm, privado de seus direitos garantidos constitucionalmente, norteados pelo princpio da dignidade da pessoa humana.

6. Concluso

Num contexto onde a pena privativa de liberdade e as instituies competentes para execut-la esto em deflagrada crise, falar das condies humanas e dignas do sistema penitencirio brasileiro pode parecer mera redundncia, face s repercusses deste em mbito nacional e internacional, com a

valorosa contribuio da mdia sensacionalista e o repugnante descaso do setor pblico e dos entes da sociedade civil.

No restam dvidas de que o conceito de dignidade algo real e no se verifica maior dificuldade em identificar claramente muitas situaes em que espezinhada e agredida, ainda que no seja possvel nestes breves apontamentos estabelecer uma pauta exaustiva de violaes da dignidade.

Do mesmo modo, no h que se questionar que todos os rgos,

funes e atividades estatais encontram-se vinculados ao princpio da dignidade da pessoa humana, impondo-se a estes um dever de respeito e proteo que se exprime tanto na obrigao por parte do Estado de se abster de ingerncia na esfera individual, que sejam contrrias dignidade pessoal, quanto o dever de proteg-las contra agresses oriundas de terceiros.

Diante do exposto, conclui-se no se pode tratar o preso como mero

objeto, disposio dos demais, como se apenas importasse a utilidade da priso, pois o princpio da dignidade impe ao Estado, alm do dever de absteno




33



(respeito e proteo), tambm a adoo de condutas positivas tendentes a efetivar e proteger a dignidade dos indivduos, ou seja, promover, no caso dos deficientes fsicos presos, condies que viabilizem e removam de toda espcie de obstculos

que impeam ao deficiente cumprir sua pena com dignidade, pois no restam dvidas de que a dignidade da pessoa humana engloba necessariamente respeito e

proteo da integridade fsica do indivduo. O Estado social e democrtico de direito no implica a eliminao

da fora jurdica dos direitos individuais do homem, mas, contrariamente, em nome do princpio democrtico, reconhece os direitos das minorias35 e, entre elas,

dos apenados, limitando a interveno repressiva do Estado e garantindo o acesso das minorias, inclusive a minoria apenada, a todos os direitos fundamentais do

homem, sobretudo o direito de limitar o poder punitivo do Estado de acordo com a legalidade da pena36.

Sendo assim, conclui-se que devemos travar uma reflexo sobre os direitos - efetivados ou no, mas chamamos de direitos - das pessoas portadoras

de deficincia em cumprimento de pena. No se deve fechar os olhos para todo o contexto scio-econmico

vulnervel s altas taxas de criminalidade, reincidncia; aliadas a toda uma situao de misria e de barbrie, onde o apregoado Estado Democrtico de Direitos, esculpido pela Constituio Federal de 1988, vira um verdadeiro mito, quando se trata dos direitos das pessoas portadoras de deficincia em cumprimento de pena.

Sabe-se que a maioria dos encarcerados pertence classe social degradada pela misria, analfabetos e excludos socialmente, os quais no so diferentes dos mendigos e prostitutas do sculo XVI para quem as prises foram inventadas. De certo que, uma nova demanda de classe de presos emerge e que tal

realidade deve ser assimilada pelo legislador: a pessoa portadora de deficincia.

35 LUISE, Luiz. Apud. CINTRA JNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. Execuo penal e dignidade

humana. Revista do Advogado,v. 22, n. 67. So Paulo : AASP, 2002, p. 65. 36

PALAZZO, Francesco. Apud. CINTRA JNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. Execuo penal e dignidade humana. Revista do Advogado,v. 22, n. 67. So Paulo : AASP, 2002, p. 69.




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Por fim, face inexistncia de polticas srias e investimentos no sistema penitencirio brasileiro, as velhas e insalubres instalaes penitencirias, alm da superlotao, efetivamente no atingem a finalidade ltima da pena que

a ressocializao do indivduo que, na maioria das vezes, sequer era socializado e sempre foi excludo socialmente pelo poder pblico.

Imprescritvel, ainda, destacar a importncia de programas de assistncia ao portador de deficincia dentro do corpo prisional, a fim de conscientizao de direitos e acompanhamento nas atividades internas, tais como a participao em cursos profissionalizantes e oficinas de trabalho, entendido o

trabalho prisional como fator de insero social do individuo. Conclui-se pela necessidade da previso legal das condies de

acessibilidade e tratamento da pessoa portadora de deficincia no sistema penitencirio. No Brasil atual, exatamente isto que implica a crise do Sistema

Penitencirio, tendo em vista que se fundamentando numa interpretao ordinria da lei, sem observar a preservao de valores constitucionais inalienveis e

convenes internacionais de direitos humanos, os operadores do direito mantm pessoas detidas em pssimas condies e do ordens que violam a dignidade da pessoa humana, argumentando estas decises com base numa abstrata e intangvel idia de segurana.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ARAJO, Luiz Alberto David Arajo. A proteo constitucional das pessoas portadoras de deficincia: algumas dificuldades para efetivao dos direitos. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flvia (Coord.). Igualdade, diferenas e Direitos Humanos. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2008, p.913. BARROS, Carmem Silvia de Moraes. Consideraes acerca da perda da remio

prevista no artigo 127 da Lei de Execues Penais. Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 6, n 24, So Paulo, 1998.




35



______________________________. A individualizao da pena na execuo penal. So Paulo: Ed. RT, 2001. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. 3 ed.. So Paulo : Saraiva, 2007. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. In: Vade Mecum acadmico-forense. 2 ed. So Paulo: 2007. BRASIL. Lei n 7.210/ 84, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execuo Penal. In: Vade mecum acadmico-forense. 2 ed. So Paulo: 2007. BRASIL. Lei n 10.298/00, de 19 de dezembro de 2000. Estabelece normas gerais e critrios bsicos para promoo de acessibilidade das pessoas portadoras de deficincia ou com mobilidade reduzida e d outras providncias. Disponvel em

. Acesso em 25 agosto2008 BRASIL. Recomendao n 10, de 12 de novembro de 2002, do Ministrio da Justia. Disponvel em . Acesso em: 25 de agosto 2008 CASTILHO, Ela Wiecko V. De. Controle de Legalidade na execuo da pena. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1998. CINTRA JNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. Execuo penal e dignidade humana. Revista do Advogado, v. 22, n. 67. So Paulo : AASP, 2002. CONFERNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL. Campanha da Fraternidade 2006: Fraternidade e pessoas com deficincia. So Paulo: Editora Salesiana, 2005. CUNHA, Andr Luiz de Almeida e. Excesso de prazo para formao de culpa no processo penal. As conseqncias jurdicas e psicossociais para os presos do sistema penitencirio do Par. Monografia apresentada Universidade Federal do Paran UFPR, como exigncia para obteno de grau de Especialista em Modalidades de Tratamento Penal e Gesto Priosional. Curitiba, 2003.

DALPIAZ, Giovani. Histrico das prises riograndenses. Artigo extrado do site , disponibilizado na internet em 31 de maro de 2004, p. 4/7.

DOTTI, Ren Ariel. Execuo Penal: o direito remio da pena, So Paulo. in Revista dos Tribunais, vol. 611.




36



________________. Bases e alternativas para o Sistema das Penas. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. FERNANDES, Antnio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. GARBELINI, Sandra Mara. Arquitetura prisional, a construo de penitencirias e a devida execuo penal. Disponvel em: . Acesso em 26 agosto 2008. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 18 edio. Rio de Janeiro: Malheiros, 1999. MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2001. MOMMSEN, Teodoro. Derecho penal romano. Bogot : Editorial Temis, 1991. PASCHOAL, Janaina Conceio. Constituio, Criminalizao e Direito Penal Mnimo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003;

PITOMBO, Sergio Marcos de Moraes. Execuo Penal. Revista dos Tribunais 623 setembro 1999. QUARESMA, Regina. A pessoa portadora de necessidades especiais e sua incluso social. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flvia (Coord.). Igualdade, diferenas e Direitos Humanos. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2008, p. 929. RODRIGUES, Anabela de Miranda. Novo olhar sobre a questo penitenciria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6 edio. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2008. TUCCI, Rogrio Lauria. Lineamentos do processo penal romano. So Paulo : Bushatsky, 1976.

5534-13336-1-pb.pdf

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