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CAMARA DE APELACIONES EN LO CRIMINALPODER JUDICIAL
MENDOZA
SENTENCIA N° 05
Expte. N° P-66.036/06 “F. C/
DALLA TORRE, Oscar ATENCIO,
Armando y PEREYRA, Horacio”
Mendoza, 14 de septiembre de 2009.-
AUTOS Y VISTOS: la presente causa arriba intitulada, y;
CONSIDERANDO:
A) Que el vocal Ramiro Salinas dijo:
I.- Contra el auto que rechaza la excepción de prescripción,
dictado por el Juez del Sexto Juzgado de Garantías, Dr. Carlos Benegas (fs.
557), se alza en tiempo y forma la defensa técnica del imputado HORACIO
EDUARDO PEREYRA, de datos personales consignados en autos, interpo-
niendo recurso de apelación (fs. 566), invocando como puntos de agravio, que la
resolución infringe la prohibición de doble persecución del sistema punitivo en
contra de un justiciable (“non bis in idem”).
II.- Al fundar su recurso (fs. 586/589), Pereyra por
intermedio de su patrocinante legal, se agravia por la valoración efectuada por el
a quo para rechazar la excepción interpuesta, quien entiende que “a la luz de la
ampliación de la imputación, al justiciable se le enrostra finalmente
participación primaria en el delito previsto en el art. 174 inc. 2 del C.P., en
concurso ideal con emisión de certificado médico falso, cuya acción de ningún
modo se encuentra prescripta.”
Entiende además, que cuando la investigación se encontraba
concluida y el Juez de Garantías ya había dispuesto la elevación a juicio de la
causa, al corrérsele vista al Ministerio Público sobre la excepción de
prescripción incoada, éste omite dicha vista, ampliando el avoque e imputando y
requiriendo a juicio nuevamente a su pupilo, afectándose la garantía “non bis in
idem”, ya que la nueva investigación posee identidad de persona, hecho y causa
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que la que a su criterio ya había prescripto sin evacuar la cita respecto de la
excepción.
De acuerdo a este razonamiento, el recurrente solicita se
declare prescripta la acción seguida en su contra por el delito de emisión de
certificado médico falso, declarándose la nulidad de todo lo actuado con
posterioridad, especialmente la nueva imputación por participación primaria en
el delito de circunvención de incapaz en concurso ideal con certificado médico
falso.
III.- Remitidos los autos a la Fiscalía de Cámara de
Apelaciones en lo Criminal a los efectos de la notificación del recurso
interpuesto, y a los fines del ejercicio de las facultades por ley otorgadas, la
titular del Ministerio Público se notificó en esta instancia (fs. 590 vta.).
IV.- Expuestos los agravios expresados por la defensa, y
previo a ingresar en el análisis de los mismos, traídos a conocimiento y
resolución de este Tribunal, corresponde aludir a la resolución atacada.
A fs. 557, obra auto del Sexto Juzgado de Garantías, por
medio del cual se resuelve rechazar la excepción planteada por la defensa del
imputado Horacio Pereyra a fs. 489 por no encuadrar la situación procesal del
encartado dentro de lo preceptuado por los arts. 59 inc. 3° y art. 62 inc. 2° del
C.P., no habiéndose extinguido la pretensión penal en estos obrados, respecto de
los delitos de participación primaria en el delito de circunvención de menores e
incapaces en concurso ideal con el delito de certificado médico falso (art. 45 y
174 inc. 2°, 54 y 295 del C.P.).
En dicha resolución, el Sr. Juez, entiende que “no puede
válidamente sostenerse que la primera de las ilicitudes mencionada esté
prescripta, cuando forma parte inescindible de la segunda de ellas. Es más, la
una no puede delinearse sin la otra. Se colige, entonces que el imputado habría
extendido el certificado de marras y mediante su empleo o uso, se circunvino a
un incapaz. De donde se deduce que tratándose de un instrumento privado el
perjuicio se ocasiona con el uso precisamente y no por la sola redacción del
mismo. Conducta ésta que el Sr. Fiscal habría ponderado axiológicamente a fs.
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530/538 al requerir la citación a juicio del encausado por los delitos
analizados…”
V.- Comenzaré el análisis del recurso de apelación con el
análisis de la prescripción de la acción penal invocado.
Como punto de partida, se puede afirmar que la prescripción
de la acción penal es “una causa de extinción de la pretensión represiva estatal
que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisión del delito, según
los plazos que fija la ley, impidiendo el inicio o prosecución de la persecución
penal de los supuestos responsables -como autores o partícipes- a quienes
beneficia, dejándola subsistente con respecto a los demás.” (conf. “Código
Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”,
Baigún David y Zaffaroni, Eugenio, ed. Hammurabi, 202, pg. 653). Nuestro
Código Penal, establece en su art. 62 inc. 2° que el plazo para que opere dicha
causal extintiva se corresponde con “el máximo de duración de la pena señalada
para el delito (...), no pudiendo en ningún caso, el término de la prescripción,
exceder de doce años ni bajar de dos años ”.
Por lo tanto, para el caso del delito imputado a Pereyra como
autor a fs. 196, esto es emitir un certificado médico falso, el máximo de pena
establecido es de un año (art. 295 C.P) y el delito imputado como partícipe
primario en el delito de circunvención de incapaz, el máximo de pena prevista es
de seis años (arts. 45 y 174 inc. 2° C.P.).
Por ende, atento a la calificación legal dada inicialmente a
los hechos investigados por el Sr. Fiscal –con el correspondiente requerimiento
de citación a juicio de fs. 423/433- y la complementación de la misma efectuada
a posteriori –fs. 530/538- el curso de la prescripción de la acción iniciada por la
participación primaria de Pereyra en el delito de circunvención de incapaz
comienza a correr desde el momento del hecho el día 29 de junio de 2006,
cuando la víctima firma los documentos (escrituras públicas otorgando Poder de
Administración, Cesión de Derechos y Acciones una, y Oferta de Donación por
Anticipo de Herencia, la otra, a Dalla Torre) que derivan en su perjuicio
patrimonial (fs. 405/416).
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Respecto a la imputación del delito de emisión de certificado
médico falso (art. 295 C.P), el curso de prescripción de la acción comienza a
correr en la misma fecha, cuando suscribe el certificado médico que deja
constancia de que Carlos Arro gozaba de “buena salud mental, encontrándose
hábil para realizar actos voluntarios y suscribir cualquier instrumento público
como así también disponer de sus bienes” (fs. 417).
En ambos casos, conforme al art. 67 párrafo 4° del C.P., con
el primer llamado efectuado a una persona en el marco de un proceso judicial,
con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado – en
este caso la orden de notificación del avoque de fs. 138 y la constancia de
citación de la modificación del avoque, obrante a fs. 515- se interrumpió el curso
de prescripción de las acciones ya referidas, el día 20/11/06 y el 06/04/09
respectivamente.
V.- Ahora bien, teniendo en consideración que ambos delitos
se encuentran conminados a su autor en concurso ideal (art. 54 C.P), resulta
necesario determinar, la forma de computar el plazo de prescripción, del que ya
se ha establecido el momento inicial en el punto que antecede.
Indagando en el cuerpo normativo de fondo vigente,
encontramos que la ley 25. 990 (B.O 11/01/05) reformó el art. 67 estableciendo
que el curso de prescripción corre, se suspende y se interrumpe separadamente
para cada delito y para cada uno de los partícipes. Por lo tanto, más allá de la
controversia generada con anterioridad a la sanción de esta ley, respecto a si el
curso de prescripción debía computarse conjuntamente (Teoría de la
acumulación) o autónomamente para cada delito (Teoría del paralelismo) y a su
vez si correspondía hacer distinción cuando se tratara de un concurso real o bien,
un concurso ideal, dichas discusiones aparecen zanjadas a la luz de la
introducción de la modificación de la norma mencionada.
En efecto, al establecer expresamente el Código Penal que
los cursos de prescripción corren separadamente para cada delito, significa
que en caso de pluralidad de delitos, cada una de las figuras legales imputadas al
autor de un hecho (ya sea que concurran real o idealmente) transcurrirá en el
proceso de forma independiente, pudiendo llegar a operar esta causal de
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extinción en relación a un delito, subsistiendo la acción respecto al o a los
subsistentes tipos o figuras penales investigados.
Así resolvió la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires en los autos N° P-77095, resuelta el 12/10/05. Allí se sostuvo
que “...la modificación del quinto párrafo del art. 67 del Código Penal por la
citada ley no deja espacio para el debate, pues expresamente indica que la
"prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada
delito..." (el subrayado me pertenece; v. mi voto en P. 85.951, sent. del
18V2005).”(...) ”Ya con anterioridad al dictado de la ley 25.990 en P. 64.341
del 6VIII2003 sostuve que tanto el término "acción" como "delito", a que re-
fiere el primero de los sistemas en el art. 62 y ss. del Código Penal, son con-
ceptos "normativos" o "abstractos" y, es por tal naturaleza, que se verifican
en uno o más hechos. Si nada impide a partir de un hecho, condenar por dos o
más delitos, nada obsta declarar la prescripción de alguno de ello, cuando la
misma ha operado. Desde esta perspectiva, no encuentro motivo alguno para
apartarme del criterio que la prescripción de la acción corre y opera indepen-
dientemente para cada delito, aún cuando exista entre ellos un concurso
ideal. La nueva redacción del art. 67 del Código Penal, en mi opinión, da sus-
tento expreso a dicha postura. A los efectos de determinar si ha operado el
plazo de prescripción, deben analizarse separadamente cada uno de los deli-
tos atribuidos al imputado en concurso ideal (art. 54, C.P.) pues, la regla que
determina que el plazo de prescripción debe correr independientemente para
cada delito no autoriza a efectuar distingos, sea que se trate de un concurso
real o formal. Como se señala en el voto al que adhiero, en el sub judice la ley
25.990 constituye, para esta situación, una norma penal más benigna que la
vigente al momento del hecho, no sólo por permitir superar la eventual discu-
sión de la solución del cómputo en materia de concurso formal de delitos, sino
también en cuanto reemplazó la expresión secuela de juicio por un catálogo
cerrado de actos procesales que pueden enervar el curso de la prescripción,
debiendo ser aplicada de oficio (arts. 2º del Código Penal; 9º de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos; 15.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; 75 inc. 22, Constitución nacional; doctr. P.
83.722, sent. de 23II2005).” (Del voto de la Dra. Kogan).
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Por lo tanto, conforme a las consideraciones hasta aquí ex-
puestas, estimo que ha operado la prescripción respecto del delito de emisión
de certificado médico falso (art. 295 del C.P) ya que desde el acto interruptivo
de la imputación formal (art. 67, 4° párr. inc. b) del C.P) de fs. 196 –de fecha
01/12/06- hasta el segundo acto interruptivo de la prescripción (requerimiento
acusatorio, art. 67, 4° párr. inc. c) del C.P.) de fecha 10/02/09, transcurrió un
término mayor a dos años (art. 62 del C.P.).
VI.- Finalmente, me referiré al agravio esgrimido respecto
de la afectación de la garantía “non bis in idem” al quejoso, al iniciar una nue-
va instrucción en su contra, luego de encontrarse clausurada la Investigación
Penal Preparatoria por el auto de elevación a juicio de fs. 477 y al realizar la
modificación de avoque (fs. 513) y nueva imputación formal a Horacio Perey-
ra (fs. 516) en la oportunidad de corrérsele vista de la excepción de prescrip-
ción interpuesta, sin que tuviera facultades para ello.
Un análisis minucioso de la causa me convence de que el
recurso intentado debe ser rechazado en este aspecto. En efecto, se observa que
cuando el representante del Ministerio Público interviniente realiza dicha
modificación del avoque y requiere la citación a juicio del quejoso por la
participación primaria en el delito de circunvención de incapaz, la investigación
iniciada en autos no se encontraba clausurada, ya que ello se produce cuando
queda firme el auto de elevación a juicio (conf. art. 363 del C.P.P. ley 6730), no
existiendo por tanto, ningún impedimento procesal para que el Fiscal de
Instrucción, a la luz de las pruebas ya incorporadas, efectuara una nueva
valoración y complementara o aún modificara la calificación legal dada
inicialmente a la conducta de Pereyra.
Es que, la interposición del escrito planteando la prescripción
de la acción de fs. 489, por parte de la defensa del imputado Pereyra, luego de
dictado el auto de elevación a juicio, derivó en que -posterior a la notificación
del mismo y planteando los coimputados mediante sus defensores recurso de
apelación- el Juez de Garantías dispusiera la “suspensión de los términos que
corrían en relación a los recursos de apelación interpuestos por la defensa
técnica del imputado Dalla Torre y de Armando Atencio” para remitir
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nuevamente los autos a la UFI interviniente (fs. 496). Es decir, la etapa
procesal inicial no se encontraba concluida al tiempo que el Dr. Martearena
requiere complementariamente la citación a juicio respecto del recurrente, ya
que nunca adquirió carácter de firme el auto que clausura la Investigación Penal
Preparatoria.
Además, conforme ya fue expuesto, la acción penal no se
encontraba extinguida, con lo cual, no surge ningún vicio tanto en el avoque, la
imputación, como en el requerimiento efectuados en segundo término, que los
tornen inválidos y resten plenitud a sus efectos.
Tampoco considero que se vea afectada la garantía “non bis
in idem” aludida con las medidas llevadas a cabo por el representante del
Ministerio Público.
Así, nuestro sistema constitucional recepta el principio non
bis in idem: ninguna persona puede ser perseguida penalmente, juzgada ni
penada más de una vez en forma sucesiva, ni tener contemporáneamente
pendiente más de una persecución penal con relación al mismo hecho delictivo
(conf. “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba comentado”,
Cafferata Nores – Tarditti, ed. Mediterránea, 2003, Tomo I, p. 38). Dicha
garantía encuentra recepción a través del art. 75 inc. 22 CN, art. 8.4 CADH y el
art. 14.7 PIDCP, entre otros Tratados Internacionales. Este límite al poder penal
del Estado requiere que la segunda persecución se refiera al mismo hecho que
fue objeto la primera. El concepto de identidad de hecho implica la existencia de
una triple identidad: identidad de persona (eadem personam), identidad de objeto
(eadem re) e identidad de causa de persecución (eadem causa petendi). Si
alguna de ellas falta, no regirá el principio.
La primera exigencia significa que esta garantía podrá
invocarla la misma persona física que ya fuera objeto de una primera
persecución, cuando se pretenda perseguirlo de nuevo por el mismo hecho.
Respecto a la segunda, habrá identidad de objeto cuando exista identidad entre el
contenido fáctico de la primera persecución penal y el de la nueva, desde una
perspectiva “naturalística” y no por su diferente repercusión jurídico-penal. “La
identidad de hecho, presupuesto ineludible para que funcione la garantía,
supone que en ambos procesos se ventile el mismo suceso, considerado en
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materialidad y no en su significación jurídica (TSJCba, “Cáceres”, sent. n° 7,
4/6/90). Finalmente, en relación a la tercera identidad, se requiere que las
pretensiones penales ejercitadas sucesiva o simultáneamente, sean idénticas en
sus alcances jurídicos-procesales. En definitiva, se afectará esta garantía cuando
en ambas causas opere el mismo fundamento de persecución.
Ahora bien, en el caso de marras, si bien se trata del mismo
sujeto imputado (Pereyra), no se trata de las mismas circunstancias fácticas ni
del mismo fundamento de persecución, ya que en el segundo requerimiento se
alude a la convergencia intencional y aporte del médico que posibilitó la
defraudación cometida en perjuicio de Arro. En este caso, se trata de una
conducta delictual diferente, más amplia que la de emitir un certificado médico
falso, con circunstancias fácticas que avalan la acusación, totalmente diversas de
las tenidas en cuenta para el delito imputado en primer momento.
En este sentido, la conducta que se le imputa a Pereyra
habría permitido la comisión de la defraudación prevista en el art. 174 inc. 2° del
C.P. en la forma que se realizó, gracias a su colaboración a través de actos
concretos y precisos determinados en tiempo, lugar y modo, sin los cuales no
habría podido llevarse a cabo la conducta. En otras palabras, los aportes
brindados por el galeno -consistentes en la emisión de varios certificados
médicos, respecto del estado de salud, diagnóstico efectuado de tumor
abdominal y análisis requeridos- a pedido de Dalla Torre “ya que era conocido
de éste y vivía cerca”, demostrarían la convergencia intencional que permitió
junto a la actuación del Escribano Atencio realizar la escritura pública en forma
irregular, y así el desplazamiento patrimonial perjudicial de la víctima mediante
la inserción de su firma en los documentos, todo ello, para la adquisición
gratuita de sus bienes por parte del imputado Dalla Torre.
Por los fundamentos y consideraciones efectuadas, entiendo
que corresponde hacer lugar parcialmente el recurso interpuesto, declarando
extinguida la acción penal sólo respecto del delito de emisión de certificado
médico falso (art. 295 C.P) por haber operado la prescripción de la misma,
continuando vigentes y plenamente válidos la imputación y requerimiento de
citación a juicio de la pretensión seguida en su contra por la participación
primaria en el delito de circunvención de incapaz (arts. 45 y 174 inc. 2° del C.P.)
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y disponer por tanto, el sobreseimiento del imputado Pereyra respecto del delito
prescripto, de conformidad con el art. 353 inc. 4 del C.P.P. ley 6730.
Así voto.
B) Que el vocal Luis Correa Llano dijo: adhiero a los
argumentos vertidos por el magistrado preopinante.
Así voto.
C) Que el vocal Rafael Escot dijo: adhiero a los argumentos
vertidos por el magistrado preopinante.
Así voto.
Por todo ello, el Tribunal
RESUELVE:
I.- Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la
defensa técnica del imputado HORACIO EDUARDO PEREYRA GIMENEZ a
fs. 566 de autos y en consecuencia, revocar el auto de fs. 557, con costas (arts.
557 y 558 del C.P.P. ley 6730).
II.- Disponer el sobreseimiento del imputado Horacio
Pereyra por el delito de Emisión de Certificado Médico Falso (art. 295 C.P.), en
razón de haber operado la prescripción de la acción penal, de conformidad con
los arts. 62 y 67 del C.P y art 353 inc. 4 del C.P.P. ley 6730.
III.- Regular los honorarios profesionales por la labor
desarrollada en la alzada, del Dr. Ramiro Villalba en la suma de DOSCIENTOS
PESOS ($200) los que deberán ser atendidos por su defendido (art. 560 C.P.P.
ley 6730).
COPIESE, REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y BAJEN.-
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CERTIFICO: que la presente es copia de la Sentencia nº 05 protolizada en el
Libro nº 1 de Protocolo de Sentencias, a fs. 19, cuyo original fue suscripto en
mi presencia por el Dr. Ramiro Javier Salinas, Juez de esta Cámara de
Apelaciones en lo Criminal de la Primera Circunscripción Judicial. Mendoza,
14 de septiembre de
2009.----------------------------------------------------------------------