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LA ACCION DE TUTELA
Por: Bernardita Pérez Restrepo
Publicado por el Consejo Superior de la Judicatura 2003
1. LA ACCION DE TUTELA COMO UN RECURSO A LA CONSTITUCIONALIDAD
a. Recurso a la constitucionalidad
b. Fundamentos en el derecho comparado
c. Antecedentes en el orden jurídico colombiano
d. Debates en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991
e. La acción de tutela y la jurisdicción constitucional en Colombia
2. CARACTERISTICAS DE LA ACCION DE TUTELA
a. Es una acción de naturaleza constitucional
b. Es una acción esencialmente judicial
c. Es una acción que protege en exclusividad los derechos
constitucionales fundamentales
d. Es una acción que se dirige contra cualquier autoridad pública y contra
los particulares en los eventos constitucionales
e. Procede cuando no existe otro recurso judicial
f. En caso de que exista otra acción judicial sólo puede interponerse
como transitoria y sólo para evitar un perjuicio irremediable
3. VALOR JURÍDICO DE LA DOCTRINA DE LAS DECISIONES DE TUTELA
a. relación justicia ordinaria y justicia constitucional
b. revisión de la acción de tutela, naturaleza jurídica y fundamentos
c. El valor de la doctrina en decisiones de tutela
d. Sentencias de unificación jurisprudencial
4. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
a. fundamentos en el derecho comparado
b. debates en la Asamblea Nacional Constituyente
c. la Comisión legislativa
d. normas jurídicas sobre la tutela contra providencias judiciales
e. la sentencia C543 de 1992 y sus efectos
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f. la teoría de la vía de hecho
g. estado actual de la discusión sobre el tema
h. la tutela contra decisiones de tutela
5. ASPECTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA
a. naturaleza jurídica del proceso tutelar
b. requisitos de la acción de tutela
c. medidas previas
d. procedimiento y garantía del debido proceso
e. notificaciones
f. terceros afectados
g. apelación
h. efectos de las decisiones en tutela
i. desacato: procedimiento y alcances
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INTRODUCCION GENERAL
Los que asistimos como testigos presenciales y como ciudadanos al proceso
constituyente de 1991, quizá con perplejidad, pesimismo y desconcierto, no
esperábamos grandes resultados, o mejor, sustanciales cambios en nuestras
instituciones políticas; peor aún, no creíamos siquiera en la eventual asimilación de
un nuevo pacto político entre los ciudadanos y en las instituciones mismas. Hasta
entonces, las reformas políticas no habían significado profundos cambios y al
contrario, apenas eran propósitos de los gobiernos de turno que no podían pasar a
la historia sin una enmienda a la carta política. La realidad, hoy después de casi
doce años de vigencia de la Constitución nos muestra un haz de luz en el camino y
de pronto, los ciudadanos empezamos a advertir posibilidades reales y fácticas
para nuestros derechos y de ello la institución en nuestro ordenamiento que mejor
cuanta da, es sin lugar a dudas, la Acción de Tutela. Sin ella, la Constitución que
hoy nos rige, no tendría sentido alguno.
Cuando a la comunidad colombiana se le informaba por los medios de
comunicación de los avances en el los debates de la Asamblea Nacional
Constituyente y se nos decía que se estaba debatiendo sobre una acción para
garantía de los derechos denominada Tutela, quizá con el mismo desconcierto que
hemos manifestado, asimilábamos tan instituto jurídico a esa ya milenaria
institución recogida por la legislación justinianea y que magistralmente define el
diccionario de la Real Academia de la Lengua como “autoridad que, en defecto de
la paterna o materna, se confiere para cuidar a la persona y los bienes de aquel
que por menoría de edad, o por otra causa, no tiene completa capacidad civil” (21ª
edición). Quienes éramos abogados entonces o quienes asistían a las aulas
universitarias al pregrado de derecho así pudimos, de primer momento, entender la
tutela y de pronto, no le prestamos gran importancia. Esta sensación fue
desapareciendo casi en los primeros días de vigencia de la Constitución puesto que
los jueces de la República y a partir de 1992, la Corte Constitucional, dieron justo
entendimiento al telos del constituyente y prácticamente hasta nuestros días se ha
mantenido esta actitud de defensa abigarrada de los derechos a través de la tutela
y se ha logrado enarbolar este instituto como el más importante de nuestro edificio
jurídico, al punto que hoy cualquier ciudadano, aún el menos conocedor de sus
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mecanismos de defensa en derecho, se atreve, motu proprio, a formular una tutela
sin asistencia jurídica.
No en vano, el Consejo Superior de la Judicatura, órgano creado por la Constitución
de 1991, para la garantía de la independencia y autonomía judicial, advierte la
necesidad de abordar el estudio académico de la acción de la tutela, revisar
nuestros prejuicios y precomprensiones sobre el tema y verificar en el seguimiento
de la doctrina elaborada por nuestros jueces, el valor político y jurídico que
representa “nuestro recurso a la constitucionalidad”.
Entendiendo el interés y la vocación que ha manifestado el Consejo Superior de la
Judicatura por el quehacer judicial y por el valor de la tutela en el
constitucionalismo colombiano, este módulo pretende fundamentalmente entender
la Acción de Tutela como un recurso de la constitucionalidad, esto es, su carácter
esencial de garantía de la supremacía constitucional. Por ello, la primera parte se
destinará a explicar cómo fue el proceso de asimilación en nuestro orden jurídico,
qué sentido tiene la tutela en una constitución que se predica garantista y que ha
regulado derechos constitucionales fundamentales. Así mismo, pretende entender
por qué la acción de tutela es una garantía esencialmente jurisdiccional y cómo no
podría ser de otro modo y ello, aclara una discusión que se dio en el proceso de
creación de este módulo, esto es, por qué no se tuvo en cuenta la institución del
“amparo colonial” para explicar los orígenes y fundamentos de la tutela puesto que
era una institución “regia” y no jurisdiccional. La tutela, como la entendemos
modernamente, no puede ser sino una garantía jurisdiccional y en este punto,
centramos la discusión.
Después de explicar las razones y fundamentos en el derecho comparado de la
acción de tutela y su naturaleza jurídica, nos destinamos a estudiar las
características de este importante instituto jurídico para definir y entender con ello,
cuándo y en qué circunstancias, una persona puede acudir a esta acción y no
requiera esperar o postergar los demás recursos judiciales ordinarios.
Posteriormente, abordaremos el tema de la tutela como mecanismo principal y
subsidiario, para tratar de precisar que la tutela no puede volverse un recurso
ordinario de la legalidad, sino que debe mantenerse en su justo cauce, esto es,
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como recurso de la constitucionalidad, excepcional y fundamentalmente,
subsidiario.
Ya en la parte final del módulo, nos dedicaremos a reseñar algunos aspectos
procedimentales de la acción de tutela que servirán como herramienta de trabajo
en la actividad judicial ordinaria y que de todos modos, no constituye la temática
central de este módulo. La pretensión de este trabajo, no fue de manera alguna, y
este punto fue acordado con los jueces que participaron activamente en su
formación, hacer un inventario de dudas procedimentales de los jueces en el día a
día de la tutela, quizá, al contrario, tratar de abordar sus fundamentos teóricos y
estructurales, para que ellos sirvieran como herramientas para dilucidar estas
dudas o problemas procedimentales. Una paráfrasis a Kant se hace necesaria aquí:
si la teoría no sirve para la práctica es porque la teoría está mal hecha; no es
posible disociar la teoría de la práctica.
También la tutela contra providencias judiciales merece nuestra atención y en
especial porque ha sido un tema muy polémico desde los debates en la
constituyente y más aún a partir del pronunciamiento de la Corte Constitucional
sobre la inconstitucionalidad que emitió en 1992 sobre unos artículos del decreto
2591 de 1991, además de las propuestas de reforma a este tema que se han
propuesto desde diversas esferas, hasta de la propia del poder judicial y que en la
actualidad está en el portafolios del Ministro del Interior y de Justicia. Por ello, y por
su evidente importancia, dedicaremos unas líneas a esta problemática.
Finalmente, agradezco la confianza que la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla ha
depositado en mí para presentar esta propuesta sobre la acción de tutela y que ha
respetado en el pleno sentido de la palabra, todos los conceptos aquí formulados
sin mencionar siquiera una glosa por razones conceptuales o de políticas de la
Institución. Así mismo, a todos los magistrados y jueces que participaron
activamente en la creación y discusión sobre este módulo y que con respeto,
paciencia y sabiduría hicieron observaciones importantes. A ellos, muy
especialmente por haber compartido conmigo momentos memorables, dedico este
trabajo, que también es suyo.
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1. LA ACCIÓN DE TUTELA COMO UN RECURSO A LA CONSTITUCIONALIDAD
Hemos entendido la acción de tutela como un mecanismo de garantía de los
derechos constitucionales fundamentales que vino a ser regulado por la
Constitución y que tras una experiencia muy pródiga en ejemplos durante más de
diez años, se convierte en la acción más valiosa para la protección de los derechos
ciudadanos. Sin embargo, como aún no hemos hecho un estudio cuidadoso de la
forma en que se engarza en nuestra institucionalidad constitucional, este es el
objetivo central de esta unidad. Así pues vamos a mostrar cómo la acción de tutela
constituye un instituto más de los instrumentos de supremacía constitucional, cómo
ella no es ajena de las acciones de inconstitucionalidad y de la excepción de
inconstitucionalidad. Así mismo, indicaremos sus orígenes y fundamentos en el
derecho comparado y su asimilación en el proceso constitucional colombiano.
Para el estudioso del derecho constitucional, como hoy lo es necesariamente el
juez, es esencial entender la acción de tutela en su justa dimensión: no se trata de
una acción ordinaria judicial más de las que tramita en su despacho el juez y que
ha venido a congestionar profusamente el aparato judicial; constituye, al contrario,
la actividad permanente de la garantía de la supremacía constitucional y la
aplicación de los derechos constitucionales fundamentales.
Finalmente, acudir al análisis del derecho comparado nos permitirá una mejor
interpretación y valoración de las instituciones jurídicas del ordenamiento nacional
y por ello, el apartado sobre el tema que se presenta a continuación.
a. Recurso a la constitucionalidad
La Acción de Tutela podría definirse como el mecanismo más idóneo del
contencioso constitucional que hace justiciable a la norma constitucional. Sin lugar
a dudas, la asimilación de este concepto constituye una mutación teórica
fundamental del imperio de la ley en el que correspondía únicamente al legislador
la configuración, reglamentación y aplicación de los mandatos constitucionales.
Tenía, bajo esta perspectiva, la Constitución una vocación unilateral como
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contentiva de mandatos dirigidos en exclusividad al legislador; ahora por virtud de
esta nueva concepción, la Constitución adquiere el carácter de norma bilateral,
esto es, dirigida, por un lado, al legislador y a todos los poderes públicos,
vinculándolos a todos por igual y, por el otro, dirigida a los ciudadanos que pueden
hacerla cumplir ante los jueces de la República, sin necesidad de mediaciones
normativas de los poderes del Estado.
Haber llegado a este punto, esto es, a la exigibilidad directa del texto constitucional
no fue fácil, sobre todo en la construcción y evolución del derecho continental y en
el latinoamericano, hechos en asimilación del modelo francés que evidentemente,
ha mantenido su perfil de predominio del poder legislativo y ha entendido la
Constitución como un conjunto de normas que organizan el ejercicio del poder
estatal, esto es, una concepción de constitución esencialmente organicista.
En este trabajo vamos a tratar de demostrar que la Acción de Tutela es un recurso
a la constitucionalidad, hace parte esencial de los institutos de la jurisdicción
constitucional y se constituye en el instrumento más idóneo y políticamente más
relevante para la garantía de los derechos fundamentales de las personas.
Entender la acción de tutela en los términos indicados, nos conduce
necesariamente a una revisión a la justicia constitucional y al establecimiento de
las relaciones y diferencias con los demás instrumentos de esta jurisdicción. Con
ello logramos entender quizá la justa dimensión de la tutela, para luego abordar los
problemas que la propia dogmática de la tutela plantea.
Así que entenderemos la acción de tutela en los siguientes sentidos:
• Como un recurso a la constitucionalidad,
• Como garantía de la supremacía constitucional,
• Como justiciabilidad de la Constitución,
•
Como límite al poder legislativo y a los demás poderes constituidos,• En fin, como el contencioso constitucional por excelencia.
b. Fundamento en el derecho comparado
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Creemos que no es muy afortunado buscar los fundamentos institucionales de la
tutela en las acciones del derecho clásico imperial romano o aún en el derecho de
la polis griega. Necesariamente esta acción está ligada a un acontecer histórico
específico que indica la necesidad de controlar o detener los poderes públicos
estatales en sus relaciones con los particulares. Nada tiene que ver, al menos, es su
germen y evolución, con las relaciones jurídicas entre los particulares de las cuales
da muy buena cuenta histórica el derecho civil romano y el Common Law
anglosajón. Creemos que sólo a partir de una concepción esencialmente laicizante
del poder público en conjunción con el establecimiento de libertades individuales
es cómo puede pensarse la acción sobre la que estamos abocando su análisis, esto
es, en las épocas de la construcción del liberalismo político y por ende, de la
ilustración.
No obstante, algunos autores intentan encontrar los rudimentos de esta acción en
la Intercerssio romana que constituía un veto al magistrado de igual o menor rango
o al tribunal de la plebe, en cuanto a la prohibición de ejecución de una decisión o
suspensión de sus efectos cuando ella fuere arbitraria. Obviamente los efectos
posteriores del veto de intercedere son significativos en el derecho contemporáneo
y más aún en el derecho público y en especial en el derecho administrativo pero
está bastante lejos de poder constituirse en un hito decisivo de la tutela. Otros
autores tratan de encontrar fundamento para la tutela en las leyes forales de la
edad media y en especial en las leyes de “Los Fueros de Aragón” que fueron
determinantes en el régimen colonial hispánico. Los fueron eran cartas o
privilegios, o instrumentos de exenciones o gabelas, concesiones de gracia,
mercedes, franquezas o libertades. De las cuatro leyes forales de Aragón, quizá las
que prestan mejor mérito a los fundamentos del amparo o tutela, son la “Firma de
derecho” y la de “Manifestación de personas”. La primera permitía reclamar a la
Audiencia la prohibición de perturbación o molestia en bienes y personas. La
segunda, tiene profunda similitud con el habeas corpus act británico y el homine
libere exhibendo justinianeo puesto que impone una orden al juez de no hacer
violencia contra el reo ni contra sus bienes mientras no se dictara sentencia. El
historiador del derecho LIRA GONZALEZ mediante una profunda y seria
investigación ha determinado que existió “el amparo colonial” como una institución
“....que tiene por objeto la protección de las personas en sus derechos, cuando
éstos son alterados o violados por agraviantes, que realizan actos injustos de
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acuerdo una el orden jurídico existente y conforme al cual una autoridad
protectora, el virrey, conociendo directamente o indirectamente como presidente
de la Real Audiencia de México, de la demanda del quejoso agraviado sabe de la
responsabilidad del agraviante y los daños actuales y/o futuros que se sigan para el
agraviado, y dicta el mandamiento de amparo para protegerlo frente a la violación
de sus derechos, sin determinar en éste la titularidad de los derechos violados, y
sólo con el fin de protegerlos en su violación”1
Aunque todos estos institutos mencionados constituyen un precedente real y
auténtico de lo que se ha considerado el amparo contemporáneo, no puede
establecerse una conexión plena por dos razones esenciales: la autoridad
protectora no era de carácter jurisdiccional sino ejecutiva y la pretensión era la
protección de los derechos legales. Estimamos sí, que los fundamentos de esta
acción se encuentran en los albores del Estado de Derecho y en especial en su
fundamentación liberal. El espontáneo constitucionalismo anglosajón que definió
las relaciones sociales y políticas a través del individualismo, encontró en lo que
denominó “normas fundamentales” un instrumento eficaz de defensa del individuo
frente a las pretensiones opresoras y absolutistas del monarca. Desde la época de
los Tudor, existía una tendencia muy marcada a considerar el Common Law como
un derecho de superior jerarquía al derecho del monarca y del Consejo del Rey. Son
elocuentes las decisiones del Juez EDUARD COKE, Lord Chief Justice, y entre ellas,
el célebre caso Bonhams de 1610. El derecho de los jueces, fundado en el derecho
natural y advertido por el juzgador a través de un acto de razón y equidad natural,
va a tener primacía sobre el derecho de voluntad real o parlamentaria. 2
Desde la Petition of Rigths, redactada por el ex juez EDUARD COKE y presentada a
CHARLES I en 1628, una importante concepción de los derechos va a ser
formulada: el monarca no puede invadir la esfera de ciertas libertades; éstas se
tornan insoslayables por el poder monárquico, constituyen un ámbito intocable o
núcleo esencial duro. Posteriormente otros textos fundamentales van a aparecer en
1 LIRA GONZALEZ, Andrés. El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano” , Fondo deCultura Económica, México, 1972. página 35.2 El siglo XVII nos ha legado unos textos clásicos y fundamentales de la filosofía política queson piezas significativas de la discusión entre derecho como voluntad y monopolio delmonarca, o derecho como creación racional, caso por caso, de los jueces. Se trata delaporte de Francis Bacon en su propuesta de codificación legal a James I (Essays) y el debateentre Hobbes y Coke por los fundamentos del Common Law ( A dialogue between a
philosopher and a student of a Common Laws of England, de Hobbes).
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la evolución del constitucionalismo inglés y se constituyen en las piezas fundantes
del derecho constitucional actual: Habeas Corpus Amendment Act de 1679 y The
Bills Of Rights de 1688. Decididamente los textos normativos impuestos al poder
monárquico y garantes de la libertad individual y en especial los referentes al
Habeas Corpus, son los más significativos en cuanto al fundamento de protección
de los derechos individuales.
La recepción del constitucionalismo anglosajón en la colonia norteamericana fue
decisiva a la hora de expedir un texto fundante del nuevo estado totalmente
independiente en 1787: el influjo del Common Law fue definitivo y sin embargo, los
Padres Fundadores expidieron un texto constitucional escrito, quizá el más
importante de la modernidad. Con la incorporación en el texto normativo
constitucional de la Judicial Review of Legislation y el Due Process of Law, los
recursos a la constitución o a la constitucionalidad van a quedar finalmente
asegurados. Se institucionalizan los Writ : Writ of error (apelación constitucional a la
legalidad del fallo), writ of certiorati (recurso por violación de las leyes del
procedimiento asegurado en la Constitución); writ of injuction (solicitud de
suspensión por violación constitucional), writ of mandamus (obligatoriedad de
cumplimiento de los mandatos legales, es una acción muy similar a la de
cumplimiento existente hoy en nuestro ordenamiento) y, writ of prohibition (orden
de suspensión de procedimiento por falta de competencia).
El constitucionalismo norteamericano va a entender la Constitución como norma
jurada por los poderes constituidos (legislativo, ejecutivo y judicial), todos ellos con
el deber constitucional de hacerla cumplir de manera directa. De ahí que el primer
invitado a su “interpretación” sea el legislador y el último el juez, que cumple una
función correctora de la legislación “desde” la Constitución, es el fundamento
mismo de la Judicial Review. Muy rápidamente en el desarrollo político del
constitucionalismo norteamericano se entendió el sentido de la Constitución. El
Marbury vs Madison Mandamus Case del juez MARSHALL en 1803, es sin lugar a
dudas, el hito más importante de la doctrina de la supremacía constitucional y del
control judicial de la constitucionalidad, que no estudiaremos aquí con
detenimiento, pero que por trascendencia en el constitucionalismo contemporáneo,
no podemos dejar de mencionar.
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En México hubo, sin lugar a dudas, un fuerte influjo del constitucionalismo
norteamericano que para mediados del siglo XIX ya tenía bien consolidado el poder
del juez para la aplicación de las garantías constitucionales. Todos los tratadistas
mexicanos sostienen pacíficamente la tesis de que el origen del “recurso de
amparo” es del Acta de Reforma de mayo de 1847 (que restablece la Constitución
Federal de 1924) y sus padres los insignes juristas MARIANO OTERO y MANUEL
CRESCENCIO REJON.3 Su propuesta consistía en una especie de “juicio
constitucional”; de ahí que aún en la Constitución mexicana actual, siga siendo
genérico el recurso de amparo. OTERO proponía un control para las leyes
inconstitucionales, que como era tradición en el constitucionalismo europeo, lo
hacía el mismo legislador; igualmente la protección a la libertad individual
mediante el Habeas Corpus; el control a los actos de la administración y finalmente
y, de manera especialísima, el artículo 25 del Acta de Reforma que vale la pena
transcribirlo:
“Los Tribunales de la Federación, ampararán a cualquier habitante de la Repúblicaen el ejercicio y conservación de los derechos que le concede esta Constitución y lasLeyes Constitucionales, contra todo ataque de los poderes Legislativo y Ejecutivo, yade la Federación, ya de los Estados, limitándose dichos Tribunales a impartir suprotección en el caso particular sobre que verse el proceso, sin hacer ningunadeclaración general respecto de la Ley o del acto que la motivare”
Hoy, y por efecto de la misma propuesta del Acta de Reforma de mayo de 1847, en
la Constitución de 1917 y sus reformas posteriores, el recurso de amparo en Méxicotiene un amplio espectro: a) amparo para los derechos fundamentales regulados en
los primeros veintiocho (28) artículos constitucionales; b) amparo contra leyes para
proteger el principio de supremacía constitucional; c) el amparo judicial contra las
decisiones de la última instancia judicial que violente los derechos fundamentales;
d) el amparo en materia administrativa que procede contra actos definitivos de la
administración que violenten los derechos de los gobernados y finalmente, e) el
amparo agrario para agricultores y ganaderos en el evento de que la autoridad
pública ejerza acciones que violenten su derecho de dominio sobre los predios que
3 Los diversos autores mexicanos que han hecho extensos estudios del Recurso de amparosostienen la tesis de que el mismo MARIANO OTERO se fundó en la concepciónnorteamericana del control que había conocido a través de la obra de ALEXIX DE TOCQUEVILLE “La democracia en América” y para nada tuvieron en cuenta, pordesconocerlas, las instituciones correspondientes al amparo en la prolongada etapacolonial. (Cfr. EDUARDO FERRER MAC-GREGOR en La acción constitucional de amparo enMéxico y España).
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tienen tal destinación. 4 De tal suerte que en México el amparo constituye un
mecanismo de defensa integral de la Constitución y de todo el ordenamiento
nacional. Como ha dicho el tratadista FERRER MAC-GREGOR “el ámbito protector de
la acción de amparo mexicana resulta de mayores alcances que la española. Su
tutela se ha extendido a toda la Constitución y a la legislación secundaria,
ejerciendo lo que se ha denominado un control de constitucionalidad y legalidad de
los actos de la autoridad. A través del juicio de amparo puede impugnarse la
inconstitucionalidad de una ley, decreto, reglamento, resolución jurisdiccional o, en
general, cualquier acto del Estado. Además, no sólo salvaguarda las “garantías
individuales” de las personas físicas y jurídicas, sino también, a partir de las
importantes reformas de 1963 a la ley de Amparo, protege las llamadas “garantías
sociales” al proteger a los núcleos de población ejidal o comunal y a los ejidatarios
y comuneros en sus derechos agrarios, lo que ha constituido “la socialización del
amparo””5
Consideramos que fue a través de la Judicial Review of Legislation como se ha
desarrollado en el mundo occidental contemporáneo un concepto de judicialización
de la Constitución, cuya figura más significativa ha sido, sin lugar a dudas, la
acción de tutela. Si bien el Common Law ya había constituido un aporte decisivo al
reclamo de los derechos por vía judicial, lo cierto es que esta figura como
acertadamente lo indica GUSTAV RADBRUCH, fue tradicionalmente el instituto del
reclamo de los derechos “sobre las cosas” y no de las libertades individuales.6 No
obstante las incidencias del constitucionalismo norteamericano en el europeo
continental y en el latinoamericano, su recepción en la cultura jurídica tiene muy
distinto signo en los diversos estados y ello debido fundamentalmente a la
concepción de la legalidad que se adoptó en el continente después de la Revolución
Francesa de 1789 y que irradió todo el proceso político de las colonias
iberoamericanas.
4 FIX ZAMUDIO, Héctor. El juicio de amparo. Editorial Porrúa, México, 1964.
5 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. La acción constitucional en México y España. EditorialPorrúa, México, 2000. página 4.6 RADBRUCH, Gustav. El espíritu del derecho inglés. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas ySociales, Madrid, 2001. Traducción de Juan Carlos Peg Ros.
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Vistos los aportes del constitucionalismo anglosajón insular y continental con su
instituto esencial de la Judicial Review of Legislation y posteriormente los de la
Constitución mexicana, también de raigambre angloamericana, es importante
ahora revisar las regulaciones de la Ley Fundamental de Bonn de 1949
(GrundGessetz ), que sin lugar a dudas, constituye nuestro más próximo
antecedente de la Constitución de 1991 en todo lo referente a la idea y noción de
supremacía constitucional y recursos para la garantía de la preeminencia de la
Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico.
El constitucionalismo europeo continental había sido suficientemente ilustrado por
el ideario revolucionario francés que veía en el legislador el freno al poder
despótico monárquico. La Asamblea Nacional francesa, en virtud de su legitimidad
democrática se constituía en una depositaria fiable de los derechos ciudadanos. Así
los derechos eran los que regulaba el poder legislativo, la Constitución era la que él
mismo definía a través de sus interpretaciones y en fin, sólo tenía operatividad,
aplicación, en los términos del legislador. Este modelo perduró en el
constitucionalismo continental hasta la década de los cincuentas del siglo XX.
Tras la rendición incondicional de los nacionalsocialistas en mayo de 1945,
Alemania Occidental quedó sometida al poder de las fuerzas de ocupación
norteamericana, francesa e inglesa. Por las diferencias conceptuales de los
regímenes jurídicos de los países ocupantes, fue muy difícil acordar un régimen
para el estado ocupado. Entre 1945 y 1948, los estados ocupantes, se dedicaron a
organizar una administración municipal y posteriormente la reestructuración en
Lander del antiguo régimen del territorio occidental del Reich alemán. De ahí que
se encomendara a los ministros presidentes de los Lander la elaboración de una
Constitución para la unión, sobre las bases de un modelo federal de las tres zonas
ocupadas. Una vez concluidos los trabajos jurídicos preliminares de los expertos en
la “Convención constitucional de Herrenchiemsee” el 1º de septiembre de 1948,
comenzaron en Bonn las deliberaciones del Consejo Parlamentario cuyos miembros
habían sido elegidos por los Parlamentos de los Lander alemanes. El texto de la Ley
Fundamental fue aprobado definitivamente en mayo de 1949 y empezó a regir
inmediatamente se hizo su promulgación. Hay que advertir que la Ley Fundamental
no fuera explícitamente llamada Constitución (Verfassung) como debiera haber
correspondido por virtud de su contenido; ello se debe a que fue concebida como
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una regulación provisional hasta lograr toda la reunificación alemana. (Una vez
lograda tras el Tratado de Unificación en agosto de 1990, no se realizó siguiendo la
previsión del artículo 146, por considerarse innecesaria y haber penetrado
completamente en la cultura, la Ley Fundamental).
La Ley Fundamental ofrece unas particularidades asaces importantes y ello porque
significa de algún modo, una normatividad que surge de la confluencia de dos
modelos de derecho en apariencia inconciliables: el francés de derecho positivo
fundado en el imperio de la ley y el anglosajón del sistema del precedente de
prevalencia del Common Law. En Europa continental se había recepcionado,
después de la primera gran guerra del siglo XX, el modelo de justicia constitucional
esencialmente concentrada y de carácter puramente objetivo diseñado y justificado
magistralmente por HANS KELSEN y que sirvió de paradigma a toda la construcción
del modelo constitucional europeo hoy vigente 7.
Por la influencia de los regímenes inglés y norteamericano, se adopta en Alemania
un modelo de justicia constitucional concentrado al que se le introduce un instituto
de derecho subjetivo muy sugerente. El artículo 93 de la Ley Fundamental que
define la justicia constitucional y la encomienda en exclusividad al Tribunal
Constitucional Federal (Bundesverfassungngsgericht ), contiene unas figuras
jurídicas de justicia constitucional dignas de mención y que sin lugar a dudas, han
sido referentes para muchos modelos de justicia constitucional, incluido el nuestro.
Según la preceptiva enunciada se encomienda al Tribunal Constitucional Federal:
• La decisión final de la interpretación con autoridad de la Ley Fundamental,
• La definición de la compatibilidad formal y material de la normatividad
Federal y de los Lander con respecto a la Ley Fundamental,
• La decisión del recurso para la protección de los derechos fundamentales
interpuesto por cualquier persona cuando considere que el poder público se
los ha vulnerado (verfassungsbechwerde).
7 Aunque no hace parte de este estudio, los textos más significativos de HANS KELSEN sobreel tema son de obligatoria consulta para todo estudioso de derecho constitucional: “Lagarantía jurisdiccional de la Constitución” y “¿Quién debe ser el defensor de laConstitución?”, escritos en 1928 y 1931 respectivamente.
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Así pues que el Tribunal tiene el monopolio de la justicia constitucional, sus
decisiones vinculan a todos los poderes del Estado y tienen fuerza de ley (según la
definición de la ley orgánica del Tribunal Constitucional).
El verfassungsbechwerde, que corresponde a lo que en España se denominó
Recurso de Amparo, define y perfila con precisión el sentido de la jurisdicción
constitucional de tipo subjetivo: un recurso individual a la constitucionalidad, esto
es, a la primacía del derecho constitucional adjetivo y sustantivo y a su
justiciabilidad. De ahí que este modelo sea un verdadero paradigma del derecho
constitucional actual. Su designación en la lengua germana es bien elocuente:
“recurso a la Constitución”.
Hay que insistir en la importancia histórica de la fusión de dos modelos jurídicos
casi antagónicos en sus concepciones, esto es, el modelo de stare decises
angloamericano y el modelo de imperio de la ley francés que se dio en el
acontecimiento constitucional de la Ley Fundamental de Bonn que recoge y
consolida los dos modelos de justicia constitucional que van desde MADISON,
HAMILTON y MARSHALL hasta el jurista vienés HANS KELSEN, para con ellos crear
un modelo de justicia constitucional y de supremacía constitucional que se
encuentra paradigmáticamente pergeñado en la Ley Fundamental de Bonn y que
posteriormente se ha recepcionado en el constitucionalismo europeo continental y
empieza ya a advertirse en el constitucionalismo latinoamericano.
En conclusión, hemos de caracterizar el surgimiento de la Acción de Tutela en el
derecho comparado a través de la introducción en el Estado de Derecho de la
noción de supremacía constitucional, la introducción en el mismo texto de lo que
conocemos hoy como derechos constitucionales fundamentales y su protección
jurisdiccional ante un juez constitucional. Sin estos tres elementos, no estaríamos
hablando de este recurso constitucional sino de otro tipo de garantías para
cualquier categoría de derechos. Por tanto, hemos de decir que tres conceptos del
derecho están profundamente ligados a la existencia de la garantía constitucional
que ocupa hoy nuestro interés:
• La noción de supremacía constitucional,
• La regulación constitucional de los derechos fundamentales y,
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• La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales ante un juez
constitucional.
c. Antecedentes en el ordenamiento jurídico colombiano
Si entendemos que la acción de tutela hacer parte de las acciones judiciales que
hacen exigible la Constitución, tendremos que llegar a la conclusión de que uno de
los firmes antecedentes de la tutela se encuentra en la jurisdicción constitucional
entendida como la acción pública ciudadana contra las leyes y decretos con fuerza
de ley y en la excepción por inconstitucionalidad. Sin embargo, es claro que ha
estado más cerca de la tutela la “excepción por inconstitucionalidad” o la
“inaplicabilidad” que la misma acción ciudadana contra las leyes.
Una excepción por inconstitucionalidad bien entendida conduce necesariamente a
una jurisdicción de las libertades. De hecho eso ha significado en el
constitucionalismo norteamericano la Judicial Review y ha extendido su ámbito de
acción garante en las últimas décadas de producción jurídica y en especial desde la
época de la Corte WARREN de los años cincuentas. Sin embargo, la excepción por
inconstitucionalidad no ha logrado posicionarse adecuadamente en nuestro modelo
constitucional y menos para la época en que ésta tuvo recepción en nuestro
constitucionalismo, esto es, para 1.910. Quizá porque nuestros constituyentes de la
primera década del siglo anterior no dimensionaron correctamente el significado y
alcance de la jurisdicción constitucional, no fue posible en las décadas posteriores
entender adecuadamente esa “extraña función” de juez garante de la integridad y
supremacía constitucional. Había también obstáculos al parecer insalvables: la
posibilidad de suspensión, por parte del ejecutivo, de las garantías constitucionales
en los estados de sitio (Art 121) y la figura constitucional de la detención ex post
ipso (Art 28), que con toda seguridad constituía una afrenta a los principios
fundamentales del debido proceso y de la libertad individual.
No obstante estas figuras existían en el constitucionalismo colombiano el recurso
constitucional del “Habeas Corpus” que quizá es la institución más antigua del
constitucionalismo occidental y cuyo origen se remonta a la Magna Charta inglesa
de 1.215. Sin embargo, y de igual modo, la figura de la detención ex post facto,
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postraba y declinaba cualquier intento de su valía y tornaba este casi milenario
instituto, en una quimera.
Por todo ello hay que decir antes de la Constitución de 1991 no existió realmente
en nuestro constitucionalismo una jurisdicción constitucional de libertades en
sentido estricto. La fórmula del estado de sitio de amplio espectro desde la
Constitución de 1886, hacía nugatoria cualquier posibilidad de incorporación de
garantías procesales constitucionales así como la regulación de derechos de
naturaleza constitucional. Evidentemente durante toda la vigencia de la
Constitución de 1886, la parte “orgánica” del texto normativo constitucional cuidó
con celo que los derechos regulados en la parte “dogmática” no tuvieran efecto
alguno, tornándose ésta en normatividad en disposiciones con carácter puramente
simbólico. Todas las garantías ciudadanas constitucionales y legales podían ser
suspendidas durante el estado de sitio y por virtud de su permanencia en el
tiempo, los colombianos nos habíamos acostumbrado, de algún modo, a vivir sin
estas garantías. Nada más ilustrativo que el caso de la protección al debido
proceso, que siempre quedaba olvidado en los estados de excepción autorizados
constitucionalmente, como el establecimiento permanente de la ley marcial que
sustraía el conocimiento de los delitos al juez natural y lo trasladaba a la justicia
penal milita, organismo dependiente del poder ejecutivo y que desconocía el
fundamental principio de la separación de poderes.
Por virtud del mismo estado de sitio que no propició el ambiente para la garantía
constitucional de las libertades, fue que la misma acción pública de
inconstitucionalidad (artículo 214 C.P) y la excepción de inconstitucionalidad
(artículo 215) no fecundaran debidamente. Si bien nos preciamos de haber
regulado estas acciones desde 1910, no es cierto que produjeran los efectos
deseados y previstos en otras latitudes. Al contrario, no se entendió la dimensión y
sentido de estos institutos sino hasta la década de los ochentas cuando casi
expiraba la vigencia de la Carta de 1886 y su crisis de existencia era
absolutamente inminente.
Así pues, estrictamente hablando, puede decirse que formalmente existían unas
instituciones en el constitucionalismo previo al pacto constituyente de 1991, que
podían dar cuenta del surgimiento de una jurisdicción constitucional de las
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libertades. Sin embargo, por el formalismo en el control y la existencia del estado
de sitio, no produjeron los efectos esperados y estrictamente hablando, la tutela,
amparo o recurso a la Constitución, existente desde el constitucionalismo de la
postguerra en Europa continental, no tuvo recepción sino con la Constitución que
ahora es objeto de nuestro estudio, esto es, la de 1991.
c) Debates en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991.
Inicialmente en la Asamblea Constituyente el tema fue tratado dentro del cúmulo
de mecanismos de participación democrática. En la sesión del 17 de abril de 1991
los ponentes de la Subcomisión Tercera de la Comisión Primera (Principios,
derechos, deberes, garantías y libertades fundamentales. Mecanismos e
instituciones de protección. Participación democrática. Sistema electoral. Partidos
políticos. Estatuto de la Oposición. Mecanismos de reforma constitucional) lo
definieron como un mecanismo para la protección de los derechos constitucionales
complementario y perfeccionador de nuestro modelo de constitucionalidad.
De los proyectos presentados inicialmente, cabe destacar las siguientes
particularidades:
• Tanto la Comisión Primera como el gobierno consideraron el tema como
prioritario,
• La normatividad tutelar, como sucedió en muchos otros eventos, era extensa
y la razón fundamental fue el temor a la ineficacia legislativa y
eventualmente, a que el Congreso volviera absolutamente nugatoria la
acción,
• Inicialmente estaba encaminada a proteger los derechos individuales y
colectivos, sin embargo, en la plenaria se suprimió para los derechos
colectivos porque aparecía una acción especial para este efecto, esto es, laacción de cumplimiento,
• Se discutió ampliamente si la tutela procedía o no contra cualquiera
autoridad estatal o si eventualmente quedaba excluido el poder judicial de la
acción de tutela. El texto final optó por la tutela contra cualquier autoridad
estatal y por ello, quedó vinculado el quehacer judicial.
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Específicamente en la sesión del 19 de abril de 1991 el constituyente JUAN CARLOS
ESGUERRA PORTOCARRERO explicó así el contenido de lo que denominaron “acción
de tutela como un mecanismo de protección del orden jurídico y de los
particulares”:
“Así concebida la tutela se presenta como un mecanismo ágil y eficiente, al alcancede cualquier persona, en todo momento y lugar, para la protección inmediata de susderechos constitucionales cuando ellos se vean vulnerados o amenazados porcualquier autoridad pública o particulares en ciertas y determinadas circunstancias.Entre las características de esta figura podemos destacar:
1. Se trata de una acción subsidiaria y de naturaleza residual. Sólo esadmisible en ausencia de otros medios de defensa. Excepcionalmente sedispone que podría utilizarse como mecanismo transitorio, para evitar undaño irremediable, mientras puede acudirse a los recursos y accionesordinarios.2. Se dirige contra actos u omisiones concretos que producen unaperturbación actual o inminente del derecho: contra actuaciones decarácter general caben las acciones de ilegalidad e inconstitucionalidad, oel recurso a la vía exceptiva.3. El procedimiento debe ser preferencial, breve y sumario.4. El juez debe tener la potestad para otorgar una efectiva protección delderecho, mediante órdenes para que aquél, frente a quien se solicita latutela, sea constreñido a actuar o a abstenerse de hacerlo.5. No procede contra las situaciones consumadas e irreversibles: en talescasos es evidente que ya no es posible la protección inmediata delderecho, y el agraviado tiene la posibilidad de acudir a las acciones dereparación ordinarias.
Finalmente he considerado que la decisión del juez, aunque de cumplimientoinmediato, debe ser susceptible de algún recurso y, adicionalmente, con la finalidadde unificar la jurisprudencia constitucional, podría pensarse en que el fallo se remitaa la Corte Constitucional –de aprobarse su creación- la cual tendría la facultad derevisarlo”.8
De este importante texto se deducen los elementos esenciales a la acción de tutela
que quedarían consagrados de manera definitiva en el artículo 86 de la
Constitución:
• La acción de tutela es un mecanismo garante de los derechos constitucionales
fundamentales. En los primeros debates se incorporó también la tutela para los
derechos colectivos. Sin embargo, en las discusiones de plenaria se excluyó
deliberadamente para estos derechos y se reguló una acción autónoma.
• La acción de tutela no es una acción principal. Se trata de un mecanismo
subsidiario. Originalmente no se concebía la tutela cuando existieran recursos
8 Gaceta Constitucional No 56 de abril 19 de 1991, página 14. Asamblea NacionalConstituyente. Ponente: JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO. Imprenta Nacional.
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en sede administrativa; sin embargo, prosperó la tesis del perjuicio
irremediable.
• La expresión “autoridad pública” suscitó muchas polémicas al seno de la
constituyente y se trató el tema de la tutela contra decisiones judiciales. Se
propuso prohibir la tutela contra las providencias de los jueces actos
administrativos y no obstante ello, en las plenarias, se optó por dejar la
expresión general y un tanto confusa de tutela contra “cualquier autoridad
pública”.
Es de advertir que los miembros de la Comisión Primera entendieron claramente
que la acción de tutela hacía parte de la justicia constitucional y aunque si bien
este tema no era de su competencia, lo caracterizaron muy bien durante sus
discusiones: precisamente en la sesión de abril que hemos mencionado, esta
comisión hace una explicación de los mecanismos constitucionales para defensa de
los derechos y manifiesta que dentro de ellos, se encuentran la buena fe; acción de
inconstitucionalidad y control automático de constitucionalidad; aplicación
preferencial de la Constitución y en general de las normas de superior jerarquía;
suspensión provisional de los actos administrativos y responsabilidad de las
autoridades públicas y del Estado.
En cuanto a la denominación del instituto para la protección y garantía de los
derechos constitucionales fundamentales, nuestros constituyentes no dejaron
huella en sus debates de las razones que los llevaron a usar el término “tutela” tan
amplio y quizá confuso y, como he indicado antes, usado milenariamente para la
protección de los incapaces jurídicamente. En el derecho comparado y en especial
en España se adoptó el término “amparo” que tenía arraigo en las instituciones
imperiales y que había sido aplicado en México tras el nacimiento de la república.
En la Ley Fundamental de Bonn se utilizó el concepto mismo, esto es, el de recurso
a la Constitución o reclamo de Constitución (verfassungsbechwerde). Como
indicaremos más adelante, quizá el término tutela, sin par en ningún ordenamiento
jurídico, indica diáfanamente lo que esta institución significa para la protección de
los derechos fundamentales.
d) La acción de tutela y la jurisdicción constitucional en Colombia
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En la Constituyente de 1991 los temas propios de lo que entendemos por Justicia
Constitucional no fueron tramitamos en el seno de la misma comisión. La Comisión
Primera estudió y elaboró las ponencias sobre la acción de tutela y la Cuarta sobre
Justicia., En ésta última se tramitaron los proyectos atinentes a la Corte
Constitucional y a la función de control constitucional del Consejo de Estado. Por
tanto, el tema de la justicia constitucional no tuvo unidad de debate en la
constituyente, ni se hizo un estudio juicioso y detenido de los efectos del modelo
que se pretendía instaurar de Jurisdicción constitucional. Consideramos que es esto
precisamente lo que impide darle coherencia al modelo y que causa tantos
desconciertos y perplejidades.
El magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia MANUEL
GAONA CRUZ había sostenido, bajo el imperio de la Constitución de 1886, que “En
Colombia se combinan de manera armónica y completa elementos autógenos o
propios, hacia un sistema que yo denomino INTEGRAL de control de
constitucionalidad de los actos jurídicos, así no sea el único posible, ni el ideal, el
cual según exclamación verbal del Profesor y tratadista francés GEORGES VEDEL,
“C´est un monument a la sagesse Juridique””. 9 Definía además a lo largo y extenso
de su obra los institutos que el control de constitucionalidad colombiano contenía y
que él encontraba como ideal de justicia constitucional en el mundo occidental.
No obstante lo autorizado de los comentarios del maestro y magistrado inmolado
en los funestos hechos del Palacio de Justicia en 1985, GAONA CRUZ, consideramos
que nuestro modelo mixto e integral conlleva a dificultades y obstáculos que sería
menester entrar a revisar, pero antes de mencionarlos, hay que caracterizar al
modelo:
• Se trata de un modelo mixto de control: no es propiamente concentrado ni
difuso. Existe el control por parte de la Corte Constitucional y por parte del
Consejo de Estado en cuanto a actos generales. También existe el control difuso
por vía administrativa y judicial.
9 GAONA CRUZ, Manuel. Control y reforma de la Constitución en Colombia. Ministerio de Justicia, Superintendencia de Notariado y Registro, Bogotá, 1988, Tomo II, página 49.
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• Es un modelo que contempla la figura de la acción pública ciudadana, la acción
personal y la excepción por inconstitucionalidad como incidente procesal.
• El control puede ser previo, automático o posterior.
• Puede tratarse de un contencioso subjetivo y objetivo o abstracto de
inconstitucionalidad. Así que puede haber interés particular o simplemente la
protección al orden jurídico.
Estas particularidades que evidentemente acreditan el modelo como pródigo
institucionalmente, conducen, de la misma manera a problematizarlo:
• Por haber tantos órganos competentes para hacer el control, aparecen
decisiones materialmente encontradas y que se legitiman por razón de la
competencia legítima del órgano que la expide,
•
No existe armonía en las decisiones del contencioso objetivo y subjetivo y deahí que también existan decisiones encontradas en temas que
necesariamente debe guardarse coherencia (es el típico caso de los decretos
reglamentarios 306 de 1992 y 1382 de 2002, ambos sobre la tutela, que la
Corte Constitucional ha entendido como flagrantemente inconstitucionales y
el Consejo de Estado –juez competente para resolver sobre su
constitucionalidad- los ha reconocido adecuados y conforme a la
Constitución.
Dentro de este esquema pródigo como el que más en mecanismos de control de
constitucionalidad, aparece la acción de tutela como otro instrumento o recurso a
la constitucionalidad. Quizá el más legitimador de cualquier régimen jurídico por ser
el garante de las libertades y de los derechos fundamentales. En nuestro modelo
constitucional se le ha encomendado a todos los jueces de la República tramitar
este recurso constitucional y el fundamento fue precisamente el control de
excepción por inconstitucionalidad que desde 1910, se había definido como judicial
y difuso. El hecho de que todo juez sea competente para conocer de acciones detutela es muy significativo pedagógicamente para la judicatura, pero es, a la vez,
un real sacrificio para la seguridad jurídica, máxime cuando no existe
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“formalmente”10 la figura del precedente judicial obligatorio en nuestro modelo de
justicia constitucional.
La opción de una justicia constitucional SEMICONCENTRADA sería conveniente para
evitar los conflictos entre las diversas jurisdicciones en torno a la interpretación de
la Constitución:
• Se mantendría la acción de inconstitucionalidad pública y ciudadana ante la
Corte Constitucional. Esto conduciría a que todo acto del orden jurídico que
pretenda cuestionarse de inconstitucionalidad deba demandarse ante esta
entidad.
• En consecuencia, se aboliría la acción de inconstitucionalidad ante el
Contencioso Administrativo como acción pública.
• La acción de tutela seguiría en cabeza de todos los jueces de la República
pero con el deber de acatar el precedente judicial de la Corte Constitucional.
• Se mantendría la revisión de tutela en cabeza de la Corte Constitucional,
debidamente reglada, para garantizar la unificación de la doctrina
constitucional.
• La excepción por inconstitucionalidad significaría que el juez haría “el juicio
de relevancia” pero la decisión en torno a la inconstitucionalidad la resolvería la
Corte Constitucional para lograr que la decisión sobre inaplicabilidad denormas, vinculara a todos los operadores del derecho, con efectos Inter Pares,
como lo ha definido la Corte Constitucional en la providencia, auto de definición
de conflicto de competencias, ICC 225 de 2001.
10 Indico entre comillas que apenas formalmente para referirme a que las normasconstitucionales no lo consagran expresamente; no obstante ello, la Corte Constitucional ensentidas decisiones ha insistido en la necesidad y legitimidad del precedente judicialobligatorio y lo fundamenta en la igualdad y la seguridad jurídica. Entre las decisionesimportantes en este sentido se encuentras la C 037 de 1996 y la C 836 de 2001, conponencia de los magistrados Vladimiro Naranjo Mesa y Rodrigo escobar Gil,respectivamente.
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2. CARACTERISTICAS DE LA ACCIÓN DE TUTELA
Sin lugar a dudas uno de los temas centrales de la acción de tutela es su
caracterización, esto es, la definición de los elementos que la diferencian de otras
acciones que construyen el entramado de acciones judiciales en el orden jurídico.
Caracterizándola es la forma cómo puede establecerse decididamente los linderos
constitucionales y legales con acciones que aparentemente son proximales.
El juez, ante el planteamiento de una acción tutelar, tiene el deber de delimitar
conceptualmente la acción de tutela para saber sí está o no en presencia de un
debate que debe darse en sede constitucional o, al contrario, debe diferirlo al
debate de la justicia ordinaria. Para ello, debe utilizar como herramienta los
requisitos esenciales y las características de la tutela, que son los instrumentos que
le ayudan a definir tan complicado conflicto técnico-jurídico.
El que la tutela sea la acción procedente para reclamar derechos constitucionales
fundamentales en ciertas circunstancias, obliga al juez a pensar necesariamente en
dos cosas: qué son los derechos constitucionales fundamentales y cuáles son esas
circunstancias o particularidades del caso que lo hacen tutelable. Pues bien, el juez
debe tener bien definida una doctrina de los derechos constitucionales
fundamentales, esto es, definir qué son y cuáles son. En segundo lugar, debe saber
y tener muy claro si basta o no estar en presencia de uno de estos derechos, para
que desate satisfactoriamente la pretensión tutelar. Aquí en este tópico, es donde
entra a precisarse en qué circunstancia, estando en presencia de un derecho
constitucional fundamental, no es posible conceder el amparo constitucional por la
vía del proceso tutelar. Este es precisamente el objetivo de este módulo: entender
cuáles son los requisitos para poder producir una decisión de amparo constitucional
estando en presencia del reclamo de un derecho fundamental.
Es importante dejar constancia que el objeto de este trabajo no es hacer un estudio
de los derechos constitucionales fundamentales. Apenas y como requisito de la
tutela se hará una breve reseña de la doctrina de mayor recibo en Colombia sobre
el tema. Es evidente y cierto sí que el juez debe tener muy clara una concepción
sobre los derechos fundamentales para poder enfrentarse a la decisión de una
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tutela. En otros estudios doctrinarios sobre el tema, es menester acudir para
ahondar en el concepto de derecho fundamental.
a. Es una acción de naturaleza constitucional:
Desde los debates en la Asamblea Nacional Constituyente este tema fue
absolutamente pacífico y con claridad evidente se indicó que su carácter debería
ser de naturaleza esencialmente constitucional, esto es, su ámbito de configuración
jurídica debía ser potestad del constituyente:
“Se pretende definir en la propia Constitución los elementos esenciales de la figura,
para evitar que, como ha ocurrido en otras latitudes, en el momento de desarrollarla
legislativamente, se la desnaturalice, se limiten sus alcances hasta convertirla enalgo inoperante, o, finalmente, se de origen a sistemas e instrumentos judiciales
paralelos fuente de interminables conflictos de competencia”. 11
El constituyente advirtió la necesidad de hacer de las normas de tutela un
articulado extenso y omnicomprensivo de la institución, manifestando su
preocupación en torno a la negligencia, descuido y desinterés del legislador a quién
desafortunadamente en nuestro medio, poco o nada han importado los derechos
constitucionales fundamentales. El constituyente manifestó expresamente sudisposición referente a qué las normas de tutela tuvieran consagración pletórica en
la Constitución así ello significara un “aparente reglamentarismo”. Era
definitivamente preferible esta opción de ausencia de técnica constitucional al
sacrificio de la institución ya por “omisión o activismo legislativos”, eventos en los
cuales por ausencia de normatividad o, al contrario, por inflación de normas
quedara convertida en un ente más del ordenamiento absolutamente inocuo.
Expresamente el constituyente dispuso el carácter constitucional de la acción detutela: es la única acción judicial constitucional que tiene una regulación normativa
tan completa en el texto constitucional. Es la “niña de los ojos” del constituyente
primario. Además y continuando en esta línea, el constituyente exigió que la
producción normativa infraconstitucional sobre acción de tutela debía tener rango11 Gaceta Constitucional No 77 de mayo 20 de 1991, página 9. Asamblea NacionalConstituyente. Ponentes: JAIME ARIAS LÓPEZ Y JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO.Imprenta Nacional.
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de “ley estatutaria”, artículo 152 de la Constitución. Y aunque sí bien aquí no
vamos a tratar la naturaleza de estas leyes, es menester decir que ellas son
consideradas como las normas de mayor vinculación al texto constitucional y por
ello las más cercanas al contenido normativo de rango constitucional. Fuera de los
requisitos de forma definidos en el artículo 153 de la Constitución, lo cierto es que
ellas exigen un debate parlamentario riguroso y de importantes mayorías políticas
(mayoría absoluta en su aprobación), además de un control previo de
constitucionalidad, como que es necesario que surjan a la vida jurídica sólo una vez
se haya efectuado “absolutamente” el control constitucional y que son sancionadas
como acto “jurídico complejo”, esto es, la aprobación ejecutiva del proyecto de ley
con la respectiva sentencia que ha fijado de todos modos, una interpretación a la
preceptiva. Advirtiendo igualmente que el control automático previo de
constitucionalidad no es en vano ni casual en nuestro constitucionalismo; aquí en
este evento, constituye una muestra más de incredulidad del constituyente
primario en el poder constituido del legislador; esto por cuanto, es directamente el
mismo constituyente primario quién formula la pretensión de inconstitucionalidad
al haber exigido un control de constitucionalidad previo, automático y absoluto
para esta clase de leyes.
Por tanto, fue querer expreso del constituyente que la normatividad de tutela fuera
de rango constitucional y complementariamente de ley estatutaria. Esta decisión
del constituyente significa que se pretende vedar la actuación del ejecutivo en lo
que a la regulación de la garantía de protección de los derechos fundamentales se
refiere. La relación de regulación normativa de la protección de los
derechos fundamentales en la Carta de 1991 es entre el constituyente-
legislador estatutario y juez: Por mandato constitucional, la tutela puede ser
regulada normativamente por el legislador estatutario en lo que no tiene regulación
constitucional. El juez constitucional revisa la constitucionalidad del acto del
legislador antes de que entre en vigencia y el ejecutivo se limita a sancionar la ley
estatutaria sin que pueda siquiera hacer objeción por inconstitucionalidad. Así
mismo, en el proceso tutelar, el juez con independencia y autonomía de los demás
poderes del Estado, conduce el proceso y sus vacíos o falencias los llena con los
principios y fundamentos constitucionales. De ahí que la relación de la regulación
normativa de la tutela se establezca entre constituyente, legislador estatutario y
juez constitucional.
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De todo esto se colige que “teóricamente” la potestad reglamentaria de esta ley
estatutaria es imposible por diversas razones:
• En general, las leyes estatutarias regulan plenamente una normatividad
(artículo 152 de la Constitución),
• La ley estatutaria de tutela es de aplicación esencialmente jurisdiccional y
por ello no hace parte del cúmulo de normas reglamentables (artículo 230 de
la Constitución),
• Sí eventualmente se afirmara su reglamentación sólo sería en cabeza del
Consejo Superior de la Judicatura (artículo 257 numeral 3º) y sólo en lo que
fuere necesario para hacer más eficiente la administración de justicia.
Finalmente y en torno a la preceptiva constitucional sobre tutela, hay que decir que
el artículo 5º transitorio otorgó competencia por “única vez” al Presidente de la
República para que expidiera la primera normatividad sobre tutela y ello con la
finalidad del cumplimiento urgente de las normas fundamentales, mientras se
reunía el primer Congreso elegido después de la revocatoria al mandado que
hiciera la constituyente. De estas facultades es producto el decreto ley 2591 de
1991 que se encuentra vigente en la mayoría de su articulado y que tiene
naturaleza jurídica de ley estatutaria.
Podemos concluir sosteniendo que la normatividad sobre tutela es de carácter
constitucional o hace parte del “bloque de constitucionalidad”. Así que las normas
que regulan la acción de tutela son materialmente constitucionales haciendo
imposible cualquier interferencia por parte del poder ejecutivo, ora legislativa, ora
reglamentariamente.12
Para finalizar y reiterando la tesis sostenida, las normas sustantivas y adjetivas de
la tutela son de rango constitucional y legal estatutaria. En consecuencia, cualquierevento de vacíos normativos debe suplirse con preceptivas de este rango jurídico,
de manera alguna con otras y por ello, debe estar vedada la posibilidad de la
reglamentación por vía de la potestad reglamentaria (artículo 189 numeral 11 o
12 De manera muy perniciosa el ejecutivo ha tratado de invadir la competencia normativadel legislador estatutario, indicando que sólo reglamenta el decreto 2591 de 1991. Sinembargo, la jurisdicción constitucional presidida por la Corte Constitucional, en buena hora,ha puesto en su lugar las perversas pretensiones del ejecutivo.
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257 numeral 3 de la Constitución). Esto significa que en lo pertinente al proceso de
protección de los derechos fundamentales, se aplica esencialmente el artículo 86
de la Constitución y la ley estatutaria de tutela, esto es, el decreto 2591 de 1991.
No deben llenarse vacíos con las leyes ordinarias, salvo lo referente asuntos
meramente instrumentales o procedimentales, todo ello en aplicación del mismo
artículo 228 de la Constitución Política y conforme al artículo 4º del decreto ley
2591 sobre interpretación conforme al Código de Procedimiento Civil, que se
analizará mas adelante.
Breve excursus sobre los decretos reglamentarios 306 de 1992 y 1382 de
2000:
Conforme al literal b) de la disposición transitoria 5ª de la Constitución de 1991 el
constituyente revistió de precisas facultades extraordinarias para “reglamentar la
tutela”. Precisamente con base en ello, el Presidente expidió el decreto 2591 de
1991 que formalmente es un decreto “autónomo o reglamento constitucional” pero
materialmente es una ley estatutaria, esto último por virtud de que el constituyente
en sus disposiciones permanentes exige que las normas sobre la tutela sean leyes
estatutarias (artículos 152 y 153 C.N).
Por virtud de las discrepancias que se presentaron en los organismos judiciales y en
especial en las altas Cortes con la regulación sobre la tutela y en especial la tutela
contra providencias judiciales, el Presidente de la República expidió el decreto
reglamentario 306 de febrero de 1992. Esta normatividad fue demandada ante el
Consejo de Estado por considerarse que el Presidente no podía reglamentar unas
disposiciones de carácter estatutario. El Consejo de Estado, consideró en aquel
momento (sentencia de junio de 1993) que el decreto 2591 de 1991 es un “decreto
ley” y que por ello, el Presidente de la República conforme al artículo 189 numeral
11 tiene plena potestad para reglamentarlo13. La Corte Constitucional consideraba
que el decreto violaba la Constitución pero por virtud del artículo 237 numeral 1º
13 “...La sala reitera lo manifestado en sentencia ...en el sentido de que por haber sidoexpedido el decreto 2591 de 1991 en desarrollo de las facultades a que se refiere el artículotransitorio 5º del literal b) de la Constitución Política, tiene fuerza de ley en virtud de lodispuesto en el artículo transitorio 10. Y si bien la material que regula puede ser objeto deuna ley estatutaria, ello lo será para el futuro por cuanto para el caso concreto existencia lareferida autorización especial” (Sentencia de la Sección Primera, Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Consejo de Estado, expediente 3344. Magistrado ponente LibardoRodríguez Rodríguez. Junio 10 de 1993).
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de la Constitución, el juez competente para decidir definitivamente de la
constitucionalidad o no de esta categoría de normas es el Consejo de Estado y por
ello, la decisión quedó en firme.
Posteriormente en julio de 2000 y por las mismas razones que dieron origen al
primer decreto reglamentario, esto es, por las fricciones entre las Cortes, y ante la
dificultad de reformar la Constitución en materia de tutela, (se había iniciado
trámite para tres reformas constitucionales sobre el tema y siempre se hundía el
proyecto en el Congreso) el Presidente Pastrana acudió a la no muy afortunada
figura de la reglamentación de la tutela indicando en la parte motiva del decreto
1382 de julio de 2000, que se trataba de regular “el reparto de la tutela” con
fundamento en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional que
consagra la potestad reglamentaria de las leyes.
La Corte Constitucional al haber conocido de conflictos de competencias en el
reparto de la tutela, estimó que el decreto 1382 de 2000 era flagrantemente
violatorio de la Constitución y que en razón de los efectos Inter pares, todos los
jueces debían inaplicar el decreto hasta tanto el juez competente se pronunciara
sobre su constitucionalidad. (Cfr los autos ICC 118 de 2001 e ICC 225 de 2001 de la
Corte Constitucional). Como consecuencia de esta decisión, que tenía efectos para
todos los operadores de este decreto, el Presidente suspendió los efectos durante
un año y en su motivación arguyó esperar la decisión del Consejo de Estado en tal
lapso.
El día 18 de julio de 2002, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado (radicado de expedientes acumulados 6414 y
otros) con ponencia del magistrado CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE declaró nulos el
inciso 4º del numeral 1º del artículo 1º y el inciso 2º del artículo 3º y en los demás
artículos del decreto se negaron las súplicas de la demanda. Los demandantes
habían estimado que el decreto violaba, en esencia, los artículos 86, 150, 152, 153
y el decreto ley 2591.
Esta sentencia del Consejo de Estado nos obliga a plantearnos a posibilidad o no de
inaplicar el decreto reglamentario 1382 de 2000. Pues bien, considero que por las
razones que el Consejo de Estado se abstuvo de darle mérito a las pretensiones de
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la demanda no es posible plantear una cuestión de inconstitucionalidad por muy
desacertadas que consideremos las razones que le llevaron a esa decisión;
obviamente por la necesidad del acatamiento de las decisiones judiciales en firme y
que no tienen vía jurídica alguna, como el caso de las sentencias de control
abstracto de constitucionalidad. Sin embargo, creo que sí es posible discutir la
constitucionalidad del decreto con respecto a normas constitucionales sobre las
que no se pronunció el Consejo de Estado y que no se encuentran en su ratio
decidendi. Y por ello, quizá la razón por la que debió haber sido declarado
inconstitucional el decreto y que no estuvo contenida en la demanda y que
constituyente la razón de violación flagrante de la Constitución, es que la
reglamentación de leyes de aplicación jurisdiccional compete al Consejo Superior
de la Judicatura. Esta razón, de falta de competencia, no se discutió, esto es, la
violación del artículo 257 numeral 3º de la Constitución. La Separación de Poderes
regulada en la Constitución, exige la autonomía e independencia judicial que se
logra precisamente, en buena medida, con la interdicción del ejecutivo en la
función jurisdiccional y el instrumento es precisamente, la potestad reglamentaria a
cargo del Consejo Superior de la Judicatura para las leyes de aplicación
jurisdiccional, quedando reservada para el ejecutivo, la reglamentación de las leyes
de aplicación administrativa.
El argumento que soporta la tesis planteada es el carácter “rogado” de la
jurisdicción administrativa, esto es, el juez se pronuncia en su decisión sobre las
causales de nulidad propuestas por los demandantes y con base en los
fundamentos normativos igualmente planteados por ellos. Cosa diferente sucede
con la jurisdicción constitucional de la Corte Constitucional, según la cual, éste
organismo debe hacer la confrontación con todas las disposiciones constitucionales,
planteadas o no en la demanda.
b. Es una acción estrictamente judicial:
En la tradición anglosajona del derecho, el juez se identifica con la protección de los
derechos individuales; de ahí que fuera precisamente en este régimen donde se
edificara la institucionalización de la autonomía e independencia judiciales. No en
vano fue que toda la construcción de la teoría de los derechos fundamentales como
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derechos inherentes a la condición humana e igualmente la protección judicial, se
arraigara en la tradición inglesa. El paradigmático ejemplo del Juez COKE y la
escuela del Common Law, como garante de los derechos anteriores al derecho
positivo, dan muy buena cuenta del asunto.
La Convención de Filadelfia que expidió la Constitución de 1787 para los Estados
Unidos de Norteamérica, fue contundente al afirmar el poder independiente del
juez para la garantía de los derechos fundamentales. De tal magnitud es la
institucionalización de esta independencia y preeminencia que edifica el poder del
juez como “garante de la Constitución contra el acto decisionista mayoritario y de
carácter político, esto es, la ley”. La Judicial Review of Legislation, o posibilidad de
la revisión de la constitucionalidad de la ley para definir su aplicación o no, es
absolutamente elocuente de la construcción del valor de la Constitución y el papel
del juez en el escenario de un Estado de Derecho. Definitivamente es con esta
figura propuesta en el seno de la Convención de Filadelfia por los Padres
Fundadores, que redefine el papel del juez en la concepción actual del Estado de
Derecho y que se vuelca hacia el decisionismo judicial.
No obstante esta tradición de origen angloamericano, el constitucionalismo francés
tomaría un rumbo diferente: hacia el predominio del órgano legislativo y la
desconfianza en el papel del juez en el escenario del Estado de Derecho. De allí que
todos los estados que aplicaron el modelo francés determinaran que el ámbito
normativo de los derechos sería el de las mayorías políticas, esto es, el del
legislador. La Constitución adquiría, como hemos dicho, un carácter unilateral y
dirigido al legislador para que éste les diera vida y eficacia en la medida que las
necesidades políticas y como la coyuntura indicara. Siendo esto así, sería imposible
la aplicación directa de los derechos constitucionales; sólo adquirirían dinámica en
el seno de la voluntad política legislativa.
No en vano fue como la construcción del valor de la Constitución, su supremacía y
en consecuencia, la aplicación directa de la misma, se diera en el derecho de
estructura anglosajona. Para llegar a la aplicación directa del texto constitucional
fue necesario trasegar el camino de la supremacía constitucional y por ello, la
exigibilidad de la Constitución como fuente material de derecho se manifieste como
consecuencia de la construcción de esta supremacía constitucional.
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Cuando se logró afianzar el valor de la supremacía constitucional fue precisamente
en el momento que se fortaleció la aplicación directa del texto constitucional y en
consecuencia, de las amedments, esto es, las enmiendas constitucionales de
derechos de la Constitución norteamericana. El ya reconocido Mandamus Case
Marbury vs Madison del Juez MARSHALL, es el mejor ejemplo de la doctrina
fundante de la aplicación directa de la Constitución y de los derechos
constitucionales.
Desde sus orígenes y fundamentos, los derechos fundamentales adquirieron
eficacia sólo a través de las decisiones de los jueces que impusieron su garantía en
contra de la voluntad política del monarca. De ahí que en la tradición de la
dogmática jurídica de los derechos fundamentales se refiera muy ordinariamente a
derechos “contra” el Estado. Y obviamente tenía que tratarse de un derecho de
construcción pretoriana o de Common Law, esto es, no legislado. Precisamente por
esa fundamentación histórica es que los derechos fundamentales encuentran su
guardián en el juez. Legitimación construida a golpes de revoluciones intelectuales
y de corte iusnaturalista contra las pretensiones expansionistas y de preeminencia
del monarca monopolizador del poder estatal.
El Estado de Derecho ha encontrado en su construcción histórica al verdadero
garante, precisamente ajeno y extraño a la legitimidad democrática mayoritaria,
esto es, al juez. Aparece entonces, un derecho fundamental de gran relevancia, el
derecho de acceso a la justicia, construido como garantía de la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos. Así que entre la acción protectora de los
derechos que al individuo reconoce la Constitución y, la garantía de acceso a la
justicia, existe una relación muy estrecha y que se sustenta en la necesidad de que
el conflicto en torno a los derechos sea resuelto por el juez.
En estos términos la existencia del Estado de Derecho y la separación de poderes
exige perentoriamente que exista un poder autónomo e independiente que, a
través de la garantía de un debido proceso protegido constitucionalmente, conceda
pronta y oportuna solución a los conflictos. La garantía de la justiciabilidad del
conflicto, erige la independencia del juez de los demás poderes constituidos y así
mismo, sea signo definitivo de su autonomía.
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Por todo ello es por lo que la acción de tutela es esencial y exclusivamente de
naturaleza jurisdiccional indicando con ello que si los derechos no han sido
protegidos por el legislador al hacer la ley, por el ejecutivo al reglamentarla y por el
juez ordinario en sede de jurisdicción ordinaria, sólo el juez de tutela en la
jurisdicción constitucional, tiene el deber de su garantía. En estos términos sería
imposible desjudicializar la tutela.
En los Estados contemporáneos viene apareciendo una especie de “huída de la
jurisdicción” a través de la administrativización del conflicto. Consideramos que
aunque esta figura ha tenido el aval de nuestro Tribunal Constitucional, violenta
directamente el artículo 229 de la Constitución que indica diáfanamente que la
sede natural de la resolución de los conflictos es el “juez” y que el ciudadano debe
tener acceso siempre a él para garantía de la independencia en su solución. Por
ello, la tutela hay que mantenerla siempre en su cauce constitucional, esto es, en
sede estrictamente jurisdiccional.
En conclusión, la judicialización de la garantía de los derechos fundamentales es de
la esencia misma de ellos: es eventual que el legislador los proteja puesto que sus
decisiones se toman en el ámbito de las mayorías en que se fundamenta y ello
conduce casi siempre a la protección de los derechos de las mayorías
representadas. En equilibrio racional, el mismo constituyente tenía que buscar un
instituto de protección que no quedara expuesto a las mayorías políticas y por
tanto de regulación constitucional. De ahí que la acción tutelar sea ESENCIALMENTE
CONSTITUCIONAL Y JUDICIAL.
c. Es una acción que protege en exclusividad los derechos
constitucionales fundamentales
El constituyente fue cuidadoso en defender la acción de tutela en exclusividad para
los derechos constitucionales fundamentales. Se evidenciaba con ello la necesidad
de la delimitación entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional. Sin embargo, la
nomenclatura usada en el texto constitucional no fue siempre la de “derechos
fundamentales”. No obstante en una interpretación armónica y coherente con la
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intención del constituyente pueden indicarse diferentes acepciones para el
concepto derechos constitucionales fundamentales: a) derechos inalienables del
artículo 5º, b) derechos fundamentales (Capítulo I del Título II), c) derechos
fundamentales de los niños (artículo 44), d) derechos de aplicación inmediata
(artículo 85) , e) derechos inherentes a la persona (artículo 94).
Así mismo, el legislador estatutario (decreto ley 2591) advertía que los derechos
constitucionales fundamentales se identifican por su naturaleza y no por su
definición:
Artículo 2º: “Derechos protegidos por la tutela: la acción de tutela garantiza losderechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera aun derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, perocuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le
dará prelación en la revisión de esta decisión”.
En los debates de la Asamblea Nacional Constituyente no hubo realmente una
concepción unificada del concepto derechos fundamentales, el tema se abordó
desde la óptica “derechos humanos”. No obstante quedó claro el concepto material
de los derechos fundamentales al indicarse que se trata de derechos de aplicación
inmediata, esto es, derechos sin necesidad de mediación legislativa o
administrativa; son derechos que pueden exigirse sin esperar la acción normativa
en el seno de las mayorías políticas.
Este concepto de derechos de aplicación inmediata quedó plasmado en el artículo
85 de la Constitución. No obstante, por los debates en la Asamblea Nacional
Constituyente, se advierte que la fórmula gubernamental era limitar la acción de
tutela a algunos derechos y por ello el contenido de este artículo. Esta norma que
pretendía inicialmente contener la acción de tutela, adquirió con el paso del tiempo
y la hermenéutica constitucional de la Corte, un carácter meramente indicativo de
las característica más importante de los derechos fundamentales, esto es, su
eficacia directa. La Corte Constitucional en la sentencia T 02 de 1992 con ponencia
del magistrado Alejandro Martínez Caballero sentó las bases fundamentales para el
entendimiento de este artículo 85:
“Este artículo enumera los derechos que no requieren previo desarrollo legislativo ode algún tipo de reglamentación legal o administrativa para su eficacia directa y queno contemplan condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que son
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exigibles en forma directa e inmediata. En realidad la especificidad de estosderechos es un fenómeno de tiempo: el hombre llega a ellos de manera directa, sinnecesidad de mediación de un desarrollo legislativo... .
Para que el artículo 85 de la Constitución no sea inocuo debe leerse como unanorma que no condiciona a la mediatización de una ley, la aplicación de los derechosallí enumerados”
Puede decirse que el constituyente quizá deliberadamente, dejó todo el cuerpo
constitucional pletórico de derechos constitucionales fundamentales. Basta ver el
artículo 229 que consagra el derecho de acceso a la administración de justicia y
que se ubica en el apartado orgánico de la Constitución. Por ello, todas las tesis
restrictivas que pretenden delimitar conceptualmente los derechos constitucionales
fundamentales en Colombia, vienen afortunadamente quedando sin piso alguno.
Por la falta de coherencia conceptual del constituyente en torno a los derechos
fundamentales, ha sido el juez constitucional quién se ha dedicado con esmero a
elaborar una teoría sistemática en torno a ellos. Como bien lo advierte el profesor
TULIO ELÍ CHINCHILLA HERRERA en su texto “¿Qué son y cuáles son los derechos
fundamentales?”, en Colombia estamos en presencia de una doctrina
“jurisprudencial de los derechos fundamentales”, esto es, la jurisdicción
constitucional ha sido el órgano encargado de “poner orden” a la doctrina de los
derechos fundamentales.
Dos sentencias judiciales en los albores de la Corte Constitucional son
paradigmáticas en este punto: La ya mencionada T 02 y la T 406, ambas de 1992.
De la transcripción de unos apartados de la segunda decisión surge diáfanamente
la conceptualización de la jurisprudencia constitucional que se ha mantenido
incólume prácticamente hasta ahora y se constituye en una doctrina pacífica:
“Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitosesenciales. De otro lado para la identificación de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios queponen en evidencia los requisitos señalados y, de contera, el derecho fundamental mismo. A estos dosaspectos nos referimos en seguida.
B. Requisitos esenciales
1). Conexión directa con los principios
Como se señaló anteriormente, los principios constitucionales son la base axiológico- jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia,ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con los
postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hecho de que toda la
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discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundadaa partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una normase encuentra limitada por una interpretación acorde con los principiosconstitucionales. Los derechos fundamentales son, como todas las normasconstitucionales, emanación de los valores y principios constitucionales, pero suvinculación con estos es más directa, más inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho fundamental debe ser emanación directa de un principio.
2). Eficacia directa
Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental, debeademás ser el resultado de una aplicación directa del texto constitucional, sin quesea necesario una intermediación normativa; debe haber una delimitación precisade los deberes positivos o negativos a partir del sólo texto constitucional. Por lotanto, en normas que poseen una "textura abierta", como por ejemplo las queestablecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra afijar el sentido del texto, no podrían presentarse la garantía de la tutela. Está claroque no puede ser fundamental un derecho cuya eficacia depende de decisiones
políticas eventuales.
Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicación inmediata o
a los derechos humanos de la llamada primera generación. En algunos casos losderechos económicos, sociales y culturales pueden ser objeto de protección especial
por medio de la tutela; tal es el caso del artículo 50 sobre los derechos de los niños;los derechos consagrados en el inciso segundo del artículo 53 sobre principiosmínimos fundamentales de los trabajadores; el derecho establecido en el artículo 73sobre obtención de información contenida en documentos públicos.
Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considere queuna prestación del Estado consagrada como derecho económico, social o cultural, ola falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y evidente un principioconstitucional o uno o varios derechos fundamentales , de tal manera que, a partir de una interpretación global, el caso sub judice resulte directamente protegido por la Constitución. Es importante tener en cuenta que la eficacia de las normas
constitucionales no se puede determinar en abstracto; ella varía según lascircunstancias propias de los hechos: una norma de aplicación inmediata (art. 85)
puede tener mayor o menor eficacia dependiendo del caso en cuestión; lo mismoun valor o un principio. El juez debe encontrar, en la relación hecho-norma ladecisión más razonable, no sólo desde el punto de vista jurídico sino también desdeel punto de vista fáctico.
De acuerdo con esto, la enumeración del artículo 85 no debe ser entendida como uncriterio taxativo y excluyente. En este sentido es acertado el enfoque del artículosegundo del decreto 2591 de 1991 cuando une el carácter de tutelable de underecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a su ubicación.
3). El contenido esencial
Existe un ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, conindependencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que semanifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible deinterpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas.El concepto de "contenido esencial" es una manifestación del iusnaturalismoracionalista del siglo XVIII, según el cual, existe un catálogo de derechos anterioresal derecho positivo, que puede ser establecido racionalmente y sobre el cual existeclaridad en cuanto a su delimitación conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de el se derivan.
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Según esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitaciónen el mundo de las mayorías políticas. Los derechos sociales, económicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicación está encomendada al legislador paraque fije el sentido del texto constitucional, no pueden ser considerados comofundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso específico, seaevidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental. (CorteConstitucional, T 406 de 1992. Magistrado ponente Ciro Angarita Barón).
Según la doctrina que se ha elaborado por la Jurisdicción constitucional en los diez
años que han transcurrido desde la expedición de la Constitución de 1991 hasta
hoy queda establecido que:
• Los derechos constitucionales fundamentales no se encuentran definidos de
manera taxativa en el Constitución;
• Los derechos constitucionales fundamentales se caracterizan por su eficacia
directa, esto es, por contener los deberes positivos y negativos en el textoconstitucional;
• Existen derechos constitucionales fundamentales que no se encuentran
regulados en el texto constitucional y sin embargo, adquieren tal carácter
por hacer parte del bloque de constitucionalidad, esto es, por incorporarse
materialmente a la Constitución tal como lo prescriben los artículos 53, 93 y
94 de la Constitución;
• No sólo son fundamentales los derechos denominados en el texto
constitucional como tales.
En conclusión, hay que decir que la característica esencial de los derechos
constitucionales fundamentales es la que indica que los deberes positivos y
negativos del derecho tengan plena regulación en la Constitución; ello es lo que
determina a las claras un derecho constitucional fundamental y la razón es
elocuente: así no queda expuesto a la potestad regulativa del legislador en el seno
de mayorías políticas. Pareciera redundante, pero justamente es eso, la regulación
del derecho en la Constitución lo que hace que se trate de un derechoconstitucional. No basta su mención en el texto constitucional. Es la eficacia
directa, lo que caracteriza al derecho fundamental.
Aunque pareciera elemental decir que un derecho es constitucional fundamental si
goza de plena regulación normativa en el texto constitucional, lo cierto es que ello
mismo conduce a serias dificultades en la identificación de los deberes tanto
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positivos y negativos que contiene y que es lo que la doctrina alemana ha
denominado “el contenido esencial” o “núcleo básico”. Normalmente cuando se
trata de derechos prestacionales es fácil encontrarlos normativizados de manera
plena. Sin embargo, cuando se trata de derechos de libertad o derechos de primera
generación, es bastante complejo intentar comprender cuáles son los deberes
positivos y negativos contenidos mínimamente en el derecho y en consecuencia,
aparece de manera necesaria, el “activismo judicial”. De estos derechos, ha dicho
la doctrina14 que son normas tipo “principio” y por ello no tienen supuesto de
hecho. Es justamente en el escenario del reclamo judicial por la protección del
derecho, donde surge el supuesto de hecho y que se construye caso por caso.
Para concluir hay que decir que es necesario identificar la naturaleza de los
derechos fundamentales para poder hacer de la tutela un recurso constitucional
adecuado15:
• Los derechos fundamentales no tienen regulación expresa y exhaustiva en el
texto constitucional,
• No todos los derechos que se encuentran regulados como tales en la
Constitución son verdaderamente constitucionales,
• No todos los derechos regulados en la Constitución son fundamentales,
• La formulación del constituyente en materia de derechos fundamentales es
enunciativa, esto es, no los definió de manera taxativa,• La Constitución caracteriza materialmente a los derechos fundamentales y
delega en el poder judicial su determinación: son todos los derechos cuyos
deberes positivos y negativos se encuentran definidos en el texto
constitucional y no es posible su delimitación conceptual en el ámbito de las
mayorías políticas,
14 Considero muy adecuado estudiar para el asunto, la doctrina que se encuentra en texto“El Derecho Dúctll” de GUSTAV ZAGREBELSKY editado por Trotta y traducido por MARINAGASCÓN ABELLÁN. Igualmente el Capítulo “Razón Práctica” del texto “El Concepto delDerecho” de ROBERT ALEXY editado en español por Gedisa.151
No obstante, no constituye el objeto de este trabajo hacer un estudio de la teoría de losderechos fundamentales y por ello, hay que remitir al operador jurídico a la lectura yestudio de textos que sirvan de ayuda para ahondar en el tema. Así que en materia dedoctrina nacional el texto del profesor TULIO ELI CHINCHILLA HERRERA ( ¿Qué son y cuálesson los derechos fundamentales? ) es quizá el trabajo más serio y aproximado a losproblemas medulares de esta teoría y sin lugar a dudas, el texto de doctrina extranjera másconnotado y de ineludible estudio, es el del alemán ROBERT ALEXY (Teoría de los derechosfundamentales).
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• Existen derechos que no están en el ordenamiento constitucional formal y
sin embargo, son derechos fundamentales, verbi gratia, los derechos que se
encuentran en los tratados públicos sobre derechos humanos, Convenciones
de la O I T, etc, esto es, en el bloque de constitucionalidad,
• Existen derechos constitucionales fundamentales que no están regulados en
el derecho positivo pero que hacen parte de la Constitución y son aquellos
“inherentes a la persona humana” (artículo 94 de la Constitución). Significa
ello que existen derechos constitucionales fundamentales que no se
encuentran en la Constitución y eventualmente tampoco en el derecho
positivo.
En conclusión y abusando de la síntesis, se podría decir que un derecho es
constitucional fundamental cuando los deberes positivos y negativos del derecho se
encuentran en el texto constitucional y no requieren esperar acción en el ámbito de
las mayorías políticas o del decisionismo del ejecutivo, esto es, cuando tienen
EFICACIA DIRECTA.
d. Es una acción que se dirige contra cualquier autoridad pública y contra
los particulares en los eventos constitucionales
La institución de la acción de tutela, tal como quedó plasmada en nuestro
ordenamiento constitucional, implica un notable avance en relación con la
regulación en otros ordenamientos. En efecto, el Constituyente de 1991
contempló la posibilidad de que la tutela pueda proceder contra cualquier
autoridad pública y también contra particulares, lo cual no está previsto en
otros regímenes jurídicos.
En primer lugar hay que advertir que quedó claro en los debates de la Asamblea
Nacional Constituyente que la tutela procedería contra cualquier autoridad
pública. La discusión en cuanto a sí se excluirían instituciones estatales de la
tutela fue importante en el seno de la constituyente y hasta se propuso su
improcedencia contra actos administrativos; así mismo contra decisiones
judiciales como se verá más adelantes. Sin embargo, afortunadamente salió
triunfante la tesis de dejar abierta la posibilidad de la acción tutelar contra
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cualquier autoridad estatal y por ello ha de concluirse, que se acepta de manera
más o menos pacífica en la jurisdicción constitucional, la tutela contra cualquier
entidad pública.
El tema que ofrece mayor atención, es sin lugar a dudas, la tutela contra
particulares. En principio, se ha considerado, erróneamente quizá, que el
Estado, a través de las autoridades públicas, es quién viola, por acción u
omisión, los derechos fundamentales de las personas, cuando la realidad
demuestra que éstos también son vulnerados constante y gravemente por los
particulares.
La regulación de la acción de tutela contra particulares en la Constitución de
1991 se fundamenta en:
• el reconocimiento de un principio de igualdad en el acceso a la justicia,
• el desvanecimiento de la diferencia entre el Estado y los particulares en
las sociedades contemporáneas para algunos efectos,
• el reconocimiento de la igualdad material en el soporte de las cargas
públicas,
• la protección de las personas contra los abusos de cualquier clase de
poder que en condiciones de desigualdad se le imponen.
Eventualmente los particulares actúan como el Estado mismo y de todos modos
proclives a la vulneración de los derechos fundamentales de las personas;
dejarlos por fuera de este recurso constitucional hubiera servido para ahondar
la brecha entre particulares y Estado en los eventos en que esencialmente se
acercan, asemejan o identifican como es en los casos de la prestación de
servicios públicos o cesión en el cumplimiento de funciones públicas. Podría
decirse de manera sumaria que la tutela procede contra particulares cuando
éstos adquieren la forma estatal. Es decir se parecen a ese “monstruosoleviatán” que la doctrina liberal Hobbesiana ilustró en el siglo XVII. Significando
con ello que el particular tendrá que vérselas con la tutela cuando quiera que
no se encuentre en condiciones de igualdad frente a las personas y por ello no
se rige por las normas ordinarias en la jurisdicción ordinaria para la discusión y
protección de los derechos.
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Como lo ha reconocido la Corte Constitucional misma, los fundamentos ius
filosóficos y ius sociológicos de la tutela contra particulares son los siguientes:
“El fundamento ius-filosófico de esta consagración reside en el desconocimiento de presupuesto de igualdad material y coordinación que debe primar, por regla generalen las relaciones entre los particulares, ya porque algunos se encuentran investidos
por autoridad de la ley, de determinadas atribuciones especiales, o porque con susactuaciones pueden atentar contra el interés común, lo cual podría ocasionar un abusodel poder, similar a aquel en que podría incurrir el Estado en ejercicio de sus funcionesconstitucionales o legales.” ( Sentencia T 100 de 1997, Magistrado ponente VladimiroNaranjo Mesa)
“La tutela contra particulares extrae su fundamento socio-político del desvanecimientode la distinción entre lo público y lo privado que caracteriza a la comunidadcontemporánea; el fenómeno de la indefensión está encaminado a proteger a las
personas de los abusos provenientes de cualquier poder: económico, social, religiosocultural, etc. El particular es destinatario de la acción de tutela, porque al lado de
poder público, se encuentran conductas desplegadas por los particulares desde unacondición de superioridad frente a los demás que afectan grave y directamente sus
intereses, generando la necesidad de una medida de defensa eficaz y ágil. Lassituaciones que el constituyente estima como generadoras de la mencionadanecesidad, son entre otras, el estado de subordinación o indefensión del solicitantefrente al particular destinatario de la acción.” (Sentencia T 351 de 1997, Magistrado
ponente Fabio Morón Díaz)
El inciso final del artículo 86 de la Constitución reguló de manera pletórica los
eventos en que procede la acción de tutela contra particulares:
"La ley establecerá los casos en que la acción de tutela procede contra particularesencargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle enestado de subordinación o indefensión".
Fue esta la eventualidad que quiso prever el Constituyente colombiano, al plasmar
en el inciso final de la norma constitucional citada, la procedencia de la acción de
tutela contra particulares que estén en una de tres situaciones: a) Que estén
encargados de la prestación de un servicio público; b) que su conducta afecte
grave y directamente el interés colectivo; o c) que respecto de ellos, el solicitante
se halle en estado de subordinación o de indefensión.
Respecto de las razones por las cuales la acción de tutela resulta procedente
contra los particulares que se encuentren en una de las tres situaciones
señaladas en la disposición citada, La Corte Constitucional ha señalado:
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"Las relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano deigualdad y de coordinación. La actividad privada que afecte grave y directamente elinterés colectivo, adquiere una connotación patológica que le resta todalegitimación, máxime en un Estado social de derecho fundado en el principio desolidaridad y de prevalencia del interés general. De otro lado, la equidistancia entrelos particulares se suspende o se quebranta cuando a algunos de ellos se losencarga de la prestación de un servicio público, o el poder social que, por otrascausas, alcanzan a detentar puede virtualmente colocar a los demás en estado desubordinación o indefensión. En estos eventos, tiene lógica que la ley establezca la procedencia de la acción de tutela contra los particulares que
prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la finalidad social desus funciones, vulneren los derechos fundamentales de los restantesmiembros de la comunidad (CP art. 86). La idea que inspira la tutela, queno es otra que el control al abuso del poder, se predica de los particularesque lo ejercen de manera arbitraria". ( Sentencia No. T-251/93 del 30 de junio de1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Subrayas fuera de texto)
Como ha quedado evidenciado, la acción de tutela procede contra particulares
en cuanto se parte del supuesto fundamental de que las personas, en sus
relaciones, no se encuentran siempre en condiciones de igualdad oconmutatividad. Hay personas que por sus condiciones se encuentran investidos
de atribuciones especiales o porque materialmente no son realmente iguales a
las demás personas y por ello, el constituyente entendió que en estos casos, era
posible un “abuso de poder” o el ejercicio de “posición dominante abusiva”. De
ahí que el constituyente confió al legislador estatutario la determinación de los
casos en que debía proceder la tutela contra particulares en los tres eventos ya
descritos.
Después de haber indicado los fundamentos constitucionales que permitieron la
regulación de la tutela contra particulares, se quiere ahora destacar que el
constituyente mismo haya determinado que el legislador estatutario debía
regular los “casos” en los que sería procedente la tutela contra los particulares
prestadores de servicios públicos, que atentaran contra un interés colectivo o
que pusieran a otros en condiciones de subordinación o indefensión. Pues bien,
el primer legislador a quién se le confió esta labor fue al ejecutivo por virtud de
que no se había elegido el nuevo legislador ordinario representativo que el
constituyente primario deseaba. Con fundamento en el artículo 5º transitorio, se
otorgó potestad legislativa por única vez, al Presidente para que expidiese la
primera legislación estatutaria de tutela. Cumpliendo el mandato de esta norma,
el Presidente expidió el Decreto Ley 2591 de 1991 y en su artículo 42 reguló de
manera taxativa los casos de la procedencia de la tutela contra particulares.
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Como sospechaba el constituyente, el legislador ejecutivo limitaría
excesivamente la tutela contra particulares, prácticamente hasta dejarla
nugatoria. La Corte Constitucional en la sentencia C 134 de 1994 con ponencia
del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa declaró inexequible la estructura
fundamental de las limitaciones legislativas a la tutela contra particulares:
Declaró exequible el numeral 1o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la
expresión "para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18,
19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución", que se declaró inexequible,
aclarando que “Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra
el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de
cualquier derecho constitucional fundamental.”; declaró exequible el numeral 2o.
del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "para proteger los
derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía" , que se declaró
inexequible, aclarando que “Debe entenderse que la acción de tutela procede
siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por
la violación de cualquier derecho constitucional fundamental”; declaró exequible
el numeral 9o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresión "la vida
o la integridad de".
Los fundamentos de la decisión son tan elocuentes que vale la pena transcribirlos:
“La Corte considera que, de acuerdo con el inciso quinto del artículo 86 superior,al legislador le corresponde señalar los casos, esto es, las situaciones o lascircunstancias en los que procede la tutela contra particulares. Por ende, no eraatribución de la ley, so pretexto de dar cumplimiento a un mandatoconstitucional, determinar los derechos fundamentales que pueden ser invocados
por el solicitante cuando el sujeto pasivo de la tutela es un particular, pues,conviene señalarlo, los derechos fundamentales son la base, el sustento de todalegislación, y no su efecto.
Ahora bien, si, como se determinó, la acción de tutela procede para proteger losderechos fundamentales de las personas, entonces no resulta lógico realizar unadiferenciación respecto de cuáles derechos pueden ser amparados y cuáles no.Valga reiterar que esta Corporación ya ha determinado que el mecanismoconsagrado en el artículo 86 constitucional, es aplicable a todos los derechosfundamentales, esto es, los que se encuentran consagrados en la Constitución,los que determinen los tratados internacionales (Art. 94 C.P.), y los quereconozca la Corte Constitucional al realizar la correspondiente revisión de losfallos de tutela, teniendo en consideración la naturaleza del derecho y el caso enconcreto (Art. 2o. decreto 2591 de 1991). Siendo ello así, entonces la acción detutela contra particulares es viable cuando se intente proteger, dentro de las tres
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situaciones fácticas que contempla la norma constitucional, cualquier derechoconstitucional fundamental, sin discriminación alguna.
Las disposiciones acusadas prevén unas limitaciones al ejercicio de la acción detutela contra particulares, pues ésta sólo se podrá intentar cuando se pretenda la
protección de los derechos constitucionales fundamentales allí enunciados. Loanterior significa que el legislador, desconociendo el espíritu del Constituyente y el verdadero alcance de la acción de tutela, estableció una diferenciaciónarbitraria respecto del amparo de los derechos de los solicitantes. Al respecto,cabe preguntarse: ¿Acaso no procede la acción de tutela cuando se pretenda
proteger, por ejemplo, el derecho fundamental a la honra (Art. 21 C.P.), o losderechos fundamentales de los niños (Art. 44 C.P.) frente a los particulares que
presten el servicio público de educación? ¿Acaso no procede la acción de tutelacuando se pretenda proteger, por ejemplo, el derecho fundamental a laintegridad física (Art. 12 C.P.), o el derecho fundamental de petición (Art. 23C.P.), o el derecho fundamental a la igualdad (Art. 16 C.P.), frente a los
particulares que presten el servicio público de salud? ¿Acaso no procede cuandoel solicitante se encuentre en estado de indefensión o de subordinación y
pretenda que se le ampare, por ejemplo, su derecho fundamental a la igualdad(Art. 16 C.P.), a la libertad de expresión (Art. 20 C.P.) o a la circulación (Art. 24C.P.)? La respuesta a estos interrogantes es una sola: la acción de tutela no
puede ser un instrumento discriminatorio respecto de la protección de losderechos constitucionales fundamentales de las personas, así sea frente a otras
personas particulares”.
Finalmente y reiterando lo ya expresado, el constituyente quiso que la acción de
tutela procediera contra los particulares que en sus actuaciones, se asimilaran al
Estado y ello en reconocimiento del principio de igualdad de consagración muy
precaria en el texto constitucional anterior. Por tanto, la acción de tutela procede
contra cualquier particular por la violación de cualquiera de los derechos
constitucionales fundamentales siempre que se encuentre en cualquiera de los treseventos constitucionales del inciso quinto del artículo 86 de la Constitución Política.
De ahí que la regulación normativa del artículo 42 del decreto ley 2591, con la
restricción interpretativa de la Corte Constitucional, haya caído prácticamente en
desuso y apenas tenga carácter enunciativo. El mandato constitucional autorizaba
al legislador a regular los casos y circunstancias en que procedería la tutela contra
particulares; sin embargo, como se expresó, el legislador limitó la tutela en su
contra y de ahí la flagrante inconstitucionalidad, en buena hora advertida por la
Corte Constitucional.
De ahí que vale la pena rescatar la definición de tutela que da el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua que hemos trascrito en la Introducción y que es
absolutamente elocuente para lo que discutimos: “autoridad que, en defecto de
la paterna o materna, se confiere para cuidar a la persona y los bienes de
aquel que por menoría de edad, o por otra causa, no tiene completa
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capacidad civil” (sic). La tutela se erige, en estos términos, como el mecanismo
de protección para las personas que se encuentran con respecto a otras en
condiciones de desigualdad, incapacidad, subordinación, indefensión, etc y que
frente al Estado siempre se “presume” y frente a particulares habría que acreditar
y justificar
Debe concluirse que realmente la fórmula constitucional y referente a la delegación
en el legislador para que éste regulara los casos en que procedería la tutela contra
los particulares, es absolutamente inocua. A la conclusión evidente que llegó la
misma Corte Constitucional fue que sería procedente la tutela contra cualquier
particular en los tres eventos del inciso quinto del artículo 86 superior, sin
necesidad de mediación normativa legislativa. Por tanto, con respecto al sujeto
tutelado, habría que decir:
• Procede contra cualquier autoridad estatal, aún la jurisdiccional,
• Procede contra particulares que presten servicios públicos o cumplan
funciones públicas y,
• Procede contra particulares tengan potestad de subordinar o someter a
condiciones de indefensión o desigualdad a personas o atenten de manera
grave contra derechos colectivos. En estos eventos hay que acreditarlo ante
el juez de tutela. No se suponen, deben quedar acreditados para que, encumplimiento de esta característica, pueda abrirse paso el proceso tutelar.
e. Procede cuando no existe otro recurso judicial
Creemos que este es uno de los asuntos más complejos de la acción de tutela. Y en
primera instancia habría que cuestionarse lo siguiente: ¿Por qué razones el
constituyente quiso que la tutela procediera por regla general en los eventos enque no existan otras acciones judiciales en el orden jurídico?.
Como ya se ha expresado, el constituyente no tuvo muy claro o mejor, no reguló de
manera armónica la jurisdicción constitucional, tanto que la tutela no se trató en el
seno de la constituyente en la comisión sobre jurisdicción constitucional; se trato
en la comisión de mecanismos de participación ciudadana. De allí que resulte un
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tanto extraño que se hubiera previsto que la acción de tutela procede por regla
general en los casos en que no existen otras acciones judiciales para proteger los
derechos fundamentales.
Es apenas evidente que lo que se espera es que el juez ordinario sea, en ejercicio
de su jurisdicción, juez de la constitucionalidad y de los derechos fundamentales. Al
menos ese debe ser el sentido del artículo 4º de la Constitución que estatuye la
supremacía de la Constitución sobre todo el orden jurídico y permite a cualquier
operador jurídico hacer valoración de la constitucionalidad en cualquier clase de
procedimiento.
Así que si lo que se espera es que todo juez sea garante de los derechos
fundamentales, no tiene realmente sentido que el constituyente haya previsto la
tutela, como cláusula general, para los eventos en que no exista otra acción en el
orden jurídico. Sorprende más cuando en el derecho comparado, esta acción de
prevalencia de la Constitución, opera cuando no se ha logrado la protección ante el
juez ordinario.
El sentido de la cláusula establecida en el artículo 86 que indica que la tutela
procede cuando no existen otros recursos judiciales, fue al parecer regular esta
acción para los derechos fundamentales que hasta la Constitución de 1991 no
tenían en nuestro orden jurídico regulación normativa específica y acciones
judiciales determinadas, verbi gratia, el acceso a la educación, buen nombre,
dignidad, igualdad, ciertas libertades, etc. Sin embargo, ello no deja de ser una
impropiedad sustancial del constituyente. No parece ser adecuado que exista una
cláusula general de competencia para protección de derechos constitucionales
fundamentales a través de la tutela cuando el legislador no haya previsto acción
específica para ellos. El mandato del constituyente debe ordenar al legislador
establecer los procedimientos jurisdiccionales para todos los derechos que tienen
protección en el ámbito jurídico y para ello está el mandato del artículo 29 de la
Constitución que establece la competencia en el legislador ordinario para tal efecto.
Así que exista en la teoría procesal una cláusula general de competencia y
procedimiento que establece que sea el juez civil del circuito y a través del
procedimiento ordinario de mayor cuantía (Artículos 16 numeral 11 y 396 del
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Código de Procedimiento Civil) para los eventos no previstos ordinariamente por el
legislador.
Esta aseveración encuentra mayor fundamento cuando se trata de explicar que el
proceso de la tutela es “sumario” y que por tanto, no está bien que el constituyente
haya dejado una acción tan importante, pero tan precaria en garantía de debido
proceso, para la protección de los derechos fundamentales que no tienen otra
acción judicial. No dejaría de ser una lamentable desigualdad fundada en la desidia
del legislador
Censuramos la decisión del constituyente de regular la tutela como la acción
ordinaria procedente para la protección de los derechos fundamentales que no
tienen acciones judiciales propias en el orden jurídico por las razones siguientes:
• El legislador ordinario tiene el deber de regular mediante leyes todas las
acciones para todos los derechos que tienen regulación en un orden jurídico,
• La tutela no debe ser un instituto para suplir los vacíos de legislación
ordinaria, es verdaderamente una acción de naturaleza constitucional y
extraordinaria debido a la naturaleza, el procedimiento y los derechos que
protege,
• Si la tutela existe para los derechos fundamentales que no tienen acciones
judiciales propias, significa que el tutelado, por vacíos jurídicos en el
ordenamiento, está sujeto de manera definitiva a un proceso judicial muy
precario y poco garante del debido proceso como lo es la tutela. No cabe
duda que un principio fundamental como la contradicción, no existe
realmente en el proceso de tutela,
• El tutelado también tiene derecho a un debido proceso en los estrictos
términos del artículo 29 de la Carta y no a que la decisión sea definitiva
conforme a los precarios términos en garantías procesales del artículo 86 dela Constitución,
• La tutela, por su propia naturaleza, debe ser transitoria o debe operar
cuando no se ha logrado la protección del derecho fundamental por la vía
ordinaria; no debe operar por vía general, por falencia de regulación
legislativa.
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• Existe en la normatividad procesal civil un principio de “cláusula general”,
según el cual, cuando no exista acción judicial regulada expresamente, se
seguirá el proceso ordinario general y de conocimiento del juez civil del
circuito. Precisamente la existencia de estas normas, ya referencias, deja
sin efecto el carácter principal y definitivo de la tutela.
Quizá el constituyente cuando propuso esta fórmula, esto es, la del carácter
principal de la tutela para los eventos en que el legislador no hubiese previsto
acciones judiciales ordinarias, no tuvo en cuenta la previsión vigente del Código de
Procedimiento Civil que existe en nuestro medio desde el Código Judicial y que con
toda seguridad contrarresta los efectos de la disposición constitucional del
apartado inicial del inciso 3º del artículo 86 puesto que sí existen en nuestro
ordenamiento jurídico acciones judiciales para la protección de todos los derechos,
obviamente y se discutirá más adelante, ninguna tan eficaz como la tutela
(excepción hecha del habeas corpus que es la tutela de la libertad personal).
No obstante estas consideraciones, así lo dispuso el constituyente y el remedio, de
ser necesario, sería que el legislador cumpla el deber constitucional de expedir las
normas especiales y necesarias para la protección de los derechos fundamentales
mediante acciones judiciales específicas que tornen la tutela en transitoria o
residual y no principal. Por tanto, es a través de la acción legislativa como se
soluciona esta impropiedad y no con la reforma constitucional. Insistimos en la
“precariedad en garantías procesales” del proceso tutelar y por ello, la desigualdad
a que se ve enfrentado el tutelado en estos casos.
Al parecer, y en principio, forzoso sería concluir que en este evento, y mientras que
el legislador no regule acciones judiciales propias para reclamar derechos
fundamentales constitucionales, la tutela procede, de manera muy excepcional,
como instrumento judicial principal. No obstante ello, considero que la solución está
en las preceptivas del Código de Procedimiento Civil ya indicadas.
Pero aún continúan los interrogantes y que confunden más aún el tema: ¿Qué
sucede con la desjudicialización del conflicto por parte del legislador?. Creemos que
en los eventos en que el legislador ha determinado que el escenario de definición
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de un conflicto es esencialmente un órgano administrativo habría que decir que la
tutela opera, ahí sí, como vía principal. Veamos:
En nuestro régimen jurídico se ha venido presentado una figura que estimamos
bastante desafortunada pues, a través de la búsqueda de instrumentos de
descongestión judicial, se ha acudido a institutos que limitan el acceso a la
jurisdicción. Nos estamos refiriendo a los eventos en que el legislador
“administrativiza” los conflictos y huye de la jurisdicción. No obstante las tesis de la
Corte Constitucional que han justificado esta “huída de la jurisdicción”,
consideramos que ello es violatorio del artículo 229 que garantiza el acceso a la
justicia. Acceder a la justicia, en el Estado Social de Derecho, no es sólo tener la
posibilidad de resolver el conflicto aún en sede administrativa; es la garantía de la
interdicción de la arbitrariedad que, por los mismos principios constitucionales, se
logra eficazmente en sede jurisdiccional. Acceder a la justicia, es la garantía del
Juez como pacificador del conflicto, además de autónomo, independiente.
No obstante esta sumaria apreciación sobre las figuras que han desjudicializado el
conflicto, hay que decir que la Corte Constitucional misma viene expidiendo
sentencias de constitucionalidad condicionada sobre este tipo de leyes en el
sentido de ordenar que se admite la constitucionalidad de la desjudicialización del
conflicto siempre que se entienda o admita que, en estos casos, sí procede la
tutela.
En la sentencia C 037 de 1996 referente al control automático del Proyecto de Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia, la Corte Constitucional con ponencia
del magistrado VLADIMIRO NARANJO MESA indicó que aceptaba la
constitucionalidad de la norma que definía que los actos de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tenían la naturaleza de actos
jurisdiccionales sin ningún control jurisdiccional. Sin embargo, condicionó la
constitucionalidad de la ley al advertir que “se aclara que queda a salvo la tutela
cuando la decisión sea una vía de hecho”.
Posteriormente, la Corte evolucionó la doctrina y en la sentencia C384 de 2000,
con ponencia del mismo magistrado NARANJO MESA, referente a la ley 510 de
1999 sobre funciones jurisdiccionales de las Superintendencias, la Corte precisó
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que declaraba exequible la ley “bajo el entendido de que no impide el ejercicio de
la acción de tutela contra las providencia adoptadas por las superintendencias en
ejercicio de funciones jurisdiccionales, ni las acciones contencioso administrativas
en caso que dichos entes actuaren excediendo sus competencias jurisdiccionales”.
Decimos que evolucionó la tesis porque ahora indica que también proceden las
acciones contencioso administrativas sí se excedieran las competencias. Fuera de
la impropiedad de la decisión que permite la vía jurisdiccional administrativa si se
cumple la condición del exceso de competencias16, creemos que efectivamente en
estos casos, queda abierta la tutela como vía principal por la desjudicialización del
conflicto que ha hecho el legislador.
No obstante estas dos importantes decisiones de la Corte donde indica que por la
vía de la desjudicialización, hay que salvar la tutela, creemos que la doctrina de la
Corte carece de rigor: No es necesario el derroche de una sentencia de
constitucionalidad condicionada para indicar que si la decisión materialmente
jurisdiccional en sede administrativa es arbitraria, debe proceder la tutela. Ese es el
sentido del artículo 86 cuando indica que la tutela procede contra cualquier
autoridad pública que ha violentado los derechos constitucionales fundamentales.
También es ese el sentido del artículo 229 de la Carta que indica que a través de la
decisión autónoma e independiente del juez se garantiza la interdicción de la
arbitrariedad.
El valor de estas decisiones de la Corte se encuentra es en la teoría que en ellas
subyace: la indicación de que es a través de la jurisdicción constitucional como se
llega a la cosa juzgada constitucional y es ella la que protege la Constitución, como
se verá más adelante.
Al parecer habría un tercer evento en que procede la tutela como mecanismo
principal siempre y es por la propia naturaleza del derecho en salvaguarda y se
trata de los eventos en que esencialmente el derecho fundamental se protege en
sede administrativa. Es el caso de la tutela para exigir el derecho de petición. Este
derecho que apareció muy pronto en el derecho anglosajón (1688) vino apenas a
16 En estas decisiones que la Corte ha denominado de “constitucionalidad condicionada” yen especial a la que nos referimos, parece extraño y exótico que el ciudadano deba justificar, alegar y probar la competencia del juez cuando el mandato del artículo 29 de laCarta establece que precisamente ella, la competencia, debe estar preconfigurada por ellegislador y no debe constituirse en una carga argumentativa del demandante.
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regularse normativamente mediante el decreto ley 2733 de 1959 y más
tardíamente por el constituyente, siempre se cumple en sede administrativa. La
misma normatividad legal estableció la figura del silencio administrativo para
“hacer ficciones” en los casos en que la administración no cumple con el deber de
dar respuesta a la petición. Hoy, forzoso es concluir que el silencio es una garantía
para el ciudadano que le permite acceder a la jurisdicción para impugnar los actos
fictos o presuntos, pero no excusa a la administración de responder y el ciudadano
puede acudir a la tutela para exigir respuesta al derecho de petición. La tutela
naturalmente no tiene efectos transitorios ni es esencial acreditar que hay perjuicio
irremediable y la razón justamente es su carácter principal. Una vez respondido el
derecho de petición a través de la orden de amparo, no se revoca tal orden; obvio
que diferente es la discusión en cuanto al contenido de la decisión que tiene las
acciones jurisdiccionales propias como las contenciosas administrativas.
De todo lo dicho, se podría concluir que la tutela procedería por vía principal en los
siguientes eventos:
• Cuando no existen otras acciones judiciales para proteger derechos
constitucionales fundamentales, con la precisión hecha,
• Cuando se han desjudicializado las acciones y luego de tramitadas se
advierte flagrante violación de los derechos constitucionales fundamentales
en la decisión del ente administrativo que materialmente es jurisdiccional, y
• Cuando el derecho naturalmente se cumple en vía gubernativa (como es el
caso de la petición).
f. En caso de que exista otra acción judicial sólo puede interponerse
como transitoria y sólo para evitar un perjuicio irremediable
En el literal anterior se hicieron unas críticas a la tutela como mecanismo principal,ahora nos importa entender la tutela con efectos transitorios para evitar un
perjuicio irremediable, supuesto éste que es esencial para que pueda interponerse
como mecanismo transitorio.
El constituyente reguló la tutela con carácter transitorio fundamentado en la
separación que debe existir entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción
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ordinaria y siempre con la pretensión de evitar que el juez constitucional invada la
órbita de acción del juez ordinario. Esta figura de la tutela con efectos transitorios
es apenas consecuente con un régimen de tutela que permite acudir a esta
jurisdicción constitucional tutelar aún antes de la jurisdicción ordinaria.
Siendo así las cosas, la persona que ha advertido la violación o amenaza de sus
derechos constitucionales fundamentales puede acudir a la tutela como medida
transitoria, siempre que sea para evitar un perjuicio irremediable. En estos
términos, la acción de tutela no es sustitutiva de las acciones judiciales ordinarias y
tampoco el juez tutelar invade o impone la decisión o “prejuzga” con respecto al
juez natural del litigio. Al contrario, el constituyente se cuidó muy bien de
garantizar aquí el valor de la autonomía judicial de protección constitucional
(artículo 228 de la Carta). Precisamente, como lo indicamos en el literal anterior, la
tutela transitoria constituye el instrumento ideal de la justicia constitucional tutelar.
Garantiza la celeridad en las decisiones judiciales, el amparo de los derechos
constitucionales fundamentales y protege transitoriamente los derechos del
individuo, en el entretanto de que en el contencioso ordinario, se garantice también
el debido proceso de la parte tutelada y se decida sobre el fondo y de manera
definitiva, del asunto en litigio.
La decisión de tutela con carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
supone muchos interrogantes que es menester intentar responder:
• ¿Qué significa perjuicio irremediable?
• ¿En qué casos opera la tutela como mecanismo transitorio?
• ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la tutela transitoria?
• ¿Obliga al juez natural del proceso la decisión de tutela del juez
constitucional?
• ¿Suspende la tutela los términos de caducidad o prescripción de las acciones
judiciales ordinarias?
Vamos a tratar de, al menos, plantear una respuesta a cada uno de los
interrogantes planteados:
• ¿Qué significa perjuicio irremediable?
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El artículo 86 de la Constitución no definió el sentido del perjuicio irremediable y en
consecuencia, podría entenderse que la potestad de configuración correspondería
al legislador autorizado de la tutela, esto es, en primer momento al ejecutivo
legislador del artículo 5º transitorio.
Sin embargo, el legislador estatutario extraordinario reguló en los términos
siguientes el perjuicio irremediable en el decreto ley 2591 de 1991:
ARTICULO 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción detutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios seráapreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo lascircunstancias en que se encuentra el solicitante.
Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.
Muy temprano fue el olvido del legislador de la real voluntad de los constituyentes
de 1991 que precisamente en una plenaria se indicó con meridiana claridad el
sentido de la norma constitucional sobre la transitoriedad de la tutela:
"Me refiero al que hemos denominado nosotros derecho de tutela, que
en varios de los proyectos aparece con la denominación de derecho deamparo, es tal vez una de las más importantes innovaciones que
podría incorporar nuestra Constitución después del 5 de julio consiste, para explicarlo muy rápidamente, en el derecho que se le otorga acualquier persona para que en cualquier momento pueda solicitar decualquier juez la protección de sus derechos fundamentales, cuandoquiera que dichos derechos fundamentales hayan sido vulnerados oestén siendo amenazados, en primer término y ante todo por unaautoridad pública, y en ciertos casos excepcionales también por algunos particulares cuando quiera que frente a esos particulares eldenunciante se encuentra en situación de subordinación, o en situaciónde indefensión, lo que se pretende es simplemente que ese particular
pueda solicitarle al juez que le dé protección, protección que va a
consistir tan solo en que el juez le oponga una especie de "detenteSatanás" a la administración o a esa persona frente a quien se estáhaciendo la solicitud, para ordenarle que suspenda inmediatamente lasactividades que está realizando y que están violando el derecho, o quedeje de hacer aquello que se apresta a realizar, aquello que amenazacon desarrollar en un momento determinado, porque también seríaviolatorio del orden jurídico.
No podemos, Señor Presidente, seguir viviendo en un país en el cual esnecesario que se haya desarrollado hasta sus últimas consecuencias laantijuridicidad, la violación de los derechos, para sólo entonces poder
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acudir ante el aparato judicial a solicitar una protección, no es posibleque sigamos viviendo en un mundo en el cual nadie puede detener a laadministración que se apresta a realizar una actividad contraria aderecho y que simplemente se le diga a la persona: usted tranquilo,espérese a que todo se haya consumado y sólo entonces podráintentar una acción de tipo judicial; y ello es tanto más absurdo sitenemos en cuenta que de ordinario esa justicia conseguida de esamanera, a través de las acciones judiciales tradicionales, se demoraráen promedio 8 años en hacer efectiva. Con este mecanismo lo que
pretendemos es que al menos en frente de los derechosfundamentales haya posibilidad de detener a la administración antesde que todo esté consumado, cuando aún es posible que no se hayadesencadenado todas las consecuencias de la acción del Estado o de laamenaza del Estado contrarias a derecho; tiene que quedar claro y así se está estableciendo en el proyecto, que esta acción no puede servir
para que el juez declare derechos, ni para que resuelva controversias, porque entonces se habría convertido en un sistema paralelo deadministración de justicia con nefandas consecuencias para todonuestro Estado de Derecho y nuestro aparato de administración de
justicia. También tiene que quedar claro que solamente podráutilizarse este mecanismo cuando el afectado no disponga de otro o
transitoriamente, mientras puede acudir a ese otro, por esta razónSeñor Presidente, el artículo es un tanto largo, no mucho, pero un tantolargo y por esa razón se lo suele criticar, porque se dice de él, que esexcesivamente reglamentario y que en la Constitución no debenhacerse reglamentaciones; ocurre sobre el particular dos cosas: uno,que artículos más reglamentarios ya han quedado consagrados en laConstitución; dos, que si se trata de extensión, pues comparémoslocon el artículo 122 de la actual Carta que tiene varias páginas deextensión y tres, que su novedad y la importancia de que no se quedeescrito como ha ocurrido en no pocos países en donde se lo haconsagrado Constitucionalmente pero se lo ha dejado, por así decirlo y
perdóneseme la expresión, en pañales, ha conducido a que la normaque ese derecho de tutela o amparo se quede escrito a que no tenga
efectividad práctica de ninguna clase, queremos precisamente por razón de su novedad y para que produzca los efectos que de él,esperamos que los elementos fundamentales de su delineamiento deesa institución queden consagrados a nivel de la Constitución".( Plenaria del 5 de Junio de 1991, sesiones art. 86, Banco de datosConstitucional Colombiano, Presidencia de la República, pág. 10)
Un miembro de la Asamblea Nacional Constituyente demandó ante la Corte
Constitucional esta norma por considerar que el legislador restringió el concepto de
perjuicio irremediable dejándolo sin valor alguno, resquebrajando así, hasta
desnaturalizar la tutela transitoria. La Corte Constitucional en la Sentencia C 531de 1993 con ponencia del magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ hizo una
hermenéutica muy adecuada de la norma fundante y advirtió el desatino legislativo
declarando inexequible la disposición que limitaba el perjuicio irremediable a la
indemnización pecuniaria. Recordó además la Corte Constitucional, que en
sentencia T 225 de 1993 se había definido claramente el concepto de perjuicio
irremediable, precisamente por entender inconstitucional la norma ya transcrita. De
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esta sentencia se perfilan claramente los contornos del perjuicio irremediable como
una categoría fáctica:
"Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener encuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran suestructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la
urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicioinminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente laimpostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la
protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve lanecesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción detutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa paragarantizar la protección de los derechos fundamentales que selesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término"amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple
posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un malirreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere unmínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la
realización del daño o menoscabo material o moral.
Al examinar cada uno de los términos que son elementales para lacomprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramoscon lo siguiente:
A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjeturahipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente
puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no
necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla laoperación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, ano ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el
proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo demedios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causainmediata del efecto continuado, es cuando vemos quedesapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo lainminencia.
B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable
han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido deque hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remediotal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas unaadecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primerahace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, lasegunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Peroademás la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta lamedida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias
particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.
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C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo queequivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moralen el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en laimportancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajosu protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo deactuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo deaquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona,objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debeser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición
jurídica, a todas luces inconveniente.
D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela seaimpostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer elorden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de laacción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiereuna acción en el momento de la inminencia, no cuando ya hayadesenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de laactuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio
social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable,se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstanciasde hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitablela destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de maneraque urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado
ya en forma directa o como mecanismo transitorio. El fundamento dela figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia deun daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés parala persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable lalesión de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que
persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual
exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes eimpostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situacióndefinitiva, sino unas medidas precautelativas" . (T 225 de 1993,Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa).
En conclusión y al quedar sin efecto alguno la norma de naturaleza legal que
definía el sentido del perjuicio irremediable restringiéndolo, ha quedado en manos
del juez constitucional, en cada caso concreto, hacer la valoración de sí el perjuicio
es inminente, urgente o grave para determinar, en consecuencia, si se está en
presencia de un perjuicio irremediable. (La Corte precisó que no es función del
legislador determinar qué es perjuicio irremediable, tal competencia es del juez
constitucional).
• ¿En qué casos opera la tutela como mecanismo transitorio?
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Según la disposición del constituyente, la tutela procede en dos casos: como
mecanismos principal como quedó indicado y con efectos transitorios para evitar
un perjuicio irremediable. Ahora nos detendremos a analizar en qué casos
exactamente procede como mecanismo transitorio.
Creemos que debe entenderse que en todo caso que exista otro medio de defensa
judicial, la decisión de tutela debe tener efectos transitorios. Así se garantiza la
autonomía del juez ordinario y también el debido proceso constitucional que define
al juez natural y los procedimientos específicos de la solución de los conflictos. Esta
fórmula no debe admitir matices puesto que esa fue la voluntad del constituyente
al indicar que cuando existen otros recursos judiciales, procederá como mecanismo
transitorio. De tal modo que el juez de tutela no debe arrogarse competencia plena
en la definición del conflicto sin que con ello violente los principios fundamentales
de un debido proceso que esta regulado como uno de los valores mas caros de
nuestro régimen jurídico constitucional.
El artículo 6º del decreto ley 2591 de 1991 contiene una fórmula muy sugestiva
sobre la existencia de otros medios de defensa judiciales: “La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo a las
circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Creemos que esta decisión del
legislador ha dado lugar a muchos conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la
jurisdicción constitucional. No compartimos la idea que realmente el juez pueda
hacer una valoración del “en concreto” del medio de defensa judicial para definir si
la tutela es principal o transitoria. Obviamente esta valoración es para determinar
la transitoriedad de la acción de tutela; no otro puede ser el sentido de la norma y
no otro es el que le ha dado la Corte Constitucional.
El medio judicial existe o no, objetivamente, de manera alguna existe según las
particularidades del caso en concreto. El legislador de la tutela no podía olvidar que
el tutelado, aunque viole los derechos fundamentales también tiene un legítimo
derecho al debido proceso y ello significa de manera indiscutible, el juez natural del
conflicto reconocido como tal, antes del conflicto mismo y no ex post facto.
El juez no puede, sin que viole la Constitución misma, hacer valoración de la
existencia del medio judicial según sea su eficacia definir si procede o no la tutela.
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PUEDE HACER VALORACIÓN DE LA EFICACIA DEL MEDIO JUDICIAL PARA DEFINIR SI
LA CONCEDE COMO TRANSITORIA PARA EVITAR EL PERJUICIO IRREMEDIABLE. Por
esta razón tocamos el tema en este apartado y no en el anterior.
Para concluir este punto entendemos que el apartado resaltado del inciso primero
del numeral 1) del artículo 6º que acabamos de transcribir es de dudosa
constitucionalidad por cuanto la existencia de un medio judicial no puede valorarse
en cada caso para definir sin procede o no la tutela. La eficacia del medio se puede
valorar para definir sí se concede el amparo como medida transitoria y para evitar
el perjuicio irremediable.
En los términos enunciados, la decisión de tutela debe operar como mecanismo
transitorio en los siguientes casos:
• Cuando el medio judicial existe y aún no se ha formulado,
• Cuando el medio judicial existe, se encuentra en trámite y sin embargo, se
propone la tutela para evitar perjuicio irremediable,
• Cuando el medio judicial existe, se tramitó, se encuentra en firme la decisión
pero no se reconoció la protección del derecho constitucional fundamental.
(es el caso de la tutela contra providencias judiciales que analizaremos mas
adelante).
En estos tres eventos, la tutela debe tener efectos transitorios y la persona
agraviada tendrá siempre la carga de concluir o iniciar la vía judicial ordinaria. En el
tercero de los eventos, el juez constitucional debe producir una NULIDAD
CONSTITUCIONAL y por tanto, el juez ordinario debe acatar la decisión de aquel y
rehacer el proceso conforme a la decisión constitucional. No creemos que sea
posible, como ya se expresó y por las razones dichas, que el juez constitucional
asuma plena jurisdicción, esto es, jurisdicción ordinaria para definir el conflicto
plenamente. La jurisdicción constitucional como lo expresa muy bien el artículo 86
de la Constitución, debe producir “una orden” inmediata de protección, no debe
significar la asunción de la litis ordinaria puesto que se violentarían los artículos 29,
228 y 229 de la Constitución.
• ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la tutela transitoria?
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Si dilucidamos la naturaleza jurídica de la tutela transitoria, podemos entender muy
bien sus efectos. Creemos que la decisión de tutela como mecanismo transitorio se
asimila, en cuanto a sus efectos, a la figura constitucional de la suspensión
provisional de los actos administrativos por razones de inconstitucionalidad que se
produce en los procesos contencioso administrativos de nulidad y restablecimiento
del derecho.
Si la decisión del juez de tutela no puede ser otra que ordenar cesar los efectos de
la violación, o como dice el inciso segundo del artículo 86 “La protección consistirá
en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se
abstenga de hacerlo” , definitivamente la decisión de tutela actúa como una
suspensión provisional.
Como el juez natural de la contención se tiene que pronunciar sobre cada una de
las pretensiones y las excepciones formuladas por las partes en el proceso, la orden
del juez de tutela opera como “un detente satanás”, términos de La Asamblea
Nacional Constituyente y por ello, el juez constitucional no se pronuncia sino
precariamente y sólo en la medida que puede suspender provisionalmente los
efectos del acto atentatorio de los derechos constitucionales fundamentales.
La figura de la SUSPENSIÓN como la que identifica los efectos de una decisión de
tutela transitoria, es bien elocuente. En los términos racionales de los procesos
ordinarios, es el juez competente de la contención el mismo que se pronuncia sobre
la suspensión provisional como una medida precautelativa. Aquí en la tutela, es el
juez constitucional el que impone la orden de suspensión de los efectos
agravatorios de los derechos fundamentales. Ello releva igualmente la supremacía
de la jurisdicción constitucional sobre la jurisdicción ordinaria, en estos casos. La
orden de suspensión, no se discute en el proceso ordinario, simplemente se
cumple. Sólo se discute en sede de jurisdicción constitucional en las instancias
correspondientes y la “eventual revisión” de la Corte Constitucional.
Precisamente por asimilarse a la figura de la SUSPENSIÓN pero de carácter
constitucional, no debería asombrar y desconcertar tanto a los jueces ordinarios.
Basta recordar que haber logrado en la jurisdicción contencioso administrativa la
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suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, fue una gran
conquista contra las arbitrariedades de la Administración Pública, que ha gozado
tradicionalmente de los privilegios construidos por el derecho administrativo, que
en sus albores, fue un privilegio de la administración pública. La suspensión, en el
escenario del derecho administrativo es una decisión contra la ejecutoriedad o
poder ejecutorio de las decisiones administrativas.
La SUSPENSIÓN PROVISIONAL en sede de jurisdicción constitucional por la vía de la
tutela transitoria, es apenas una consecuencia evidente de la supremacía
constitucional claramente regulada en el artículo 4º de la Carta Fundamental. Aquí
también se armoniza plenamente la jurisdicción constitucional en la eficacia de los
derechos constitucionales. En estos términos puede decirse que la suspensión
tutelar es la aplicación que el juez constitucional hace del artículo 4º de la
Constitución. En consecuencia, si logramos entender la naturaleza de la tutela
transitoria y la conducimos a sus justos cauces, las fricciones entre el juez ordinario
y el constitucional se reducirían fundamentalmente porque la tutela operaría como
una suspensión en sede de jurisdicción constitucional y ello es apenas producto de
la supremacía constitucional y ratifica lo que hemos dicho antes, esto es, que la
tutela es un instrumento más de la jurisdicción constitucional.
• ¿Obliga al juez natural del proceso la decisión de tutela del juez
constitucional?
Hemos dicho que la decisión de tutela, en todo caso, es una orden para que el
tutelado actúe o se abstenga de hacerlo, esto es, para que suspenda la ejecución
de los actos, hechos u omisiones que violentan los derechos fundamentales. Ahora
bien, debemos intentar aclarar qué efectos produce la decisión de tutela frente al
juez natural del proceso, que de todos modos se tendrá que pronunciar “de fondo”
sobre el asunto en litigio.
Sobre este punto hay que entender diversos momentos en los que se encontraría el
juez natural del litigio:
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• Cuando la decisión de tutela se produce antes de iniciar el proceso judicial
correspondiente, la orden del juez constitucional constituye una verdadera
suspensión de los efectos del acto, hecho, omisión, etc. Para el juez de
conocimiento la orden de suspensión dada por el juez en sede constitucional,
le obliga hasta su decisión en firme.
• Cuando la decisión de tutela se produce en el curso del proceso judicial, la
orden del juez constitucional es igualmente, una suspensión de los efectos
del acto, hecho, omisión, etc. Obliga también para el juez de conocimiento
hasta su decisión de fondo y en firme.
• Cuando la decisión de tutela se produce una vez ha concluido el proceso
ordinario y se encuentra en firme la sentencia, la orden del juez de tutela es
verdaderamente un ACTO DE NULIDAD CONSTITUCIONAL del proceso judicial
y en consecuencia, la orden es el acatamiento de esa nulidad que le impone
reabrir el proceso hasta la etapa anulada. La orden en este caso, es
definitiva para el juez, quien debe volver a tramitar el proceso conforme lo
indicó el juez constitucional.
La inquietud que queda gravitando sobre los efectos de la decisión del juez de
tutela frente a la decisión que debe tomar el juez ordinario, es sí efectivamente lo
conceptuado (la doctrina sobre el derecho fundamental) por el juez de tutela en el
“proceso constitucional sumario y transitorio”, obliga en la sentencia definitiva que
debe producir el juez ordinario. También sobre este punto hay que hacer algunas
precisiones:
• El proceso de tutela es esencialmente sumario, esto es, no es un verdadero
proceso de partes con la garantía plena de la contradicción. De tal modo que
es posible que el juez de tutela por lo urgente, sumario y precario de las
pruebas, no haya conocido las que hubieran fundado una decisión diferente
o no haya podido otorgar la contradicción necesaria para la valoración de laspruebas y por ello, la decisión del juez ordinario sea diferente a la del juez de
tutela. Decimos diferente y no contraria, puesto que se trata de dos procesos
muy diferentes, aún en sus pretensiones, con garantías muy diferentes para
las partes y por ello, en este caso, se trata de que la decisión del juez
ordinario no sea contraria, sino diferente. No es que la decisión del juez de
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tutela haya sido equivocada, sino rituada por unas formas constitucionales
distintas.
• Es muy común en las decisiones de tutela que se produzca una suspensión
provisional de actos por estimarlos inconstitucionales. Es el típico caso de la
suspensión provisional en sede constitucional de un acto que ordena
expropiación sin indemnización previa. La orden del juez de tutela, como
dijimos, en este caso, vincula al juez administrativo, y por ello, hasta la
decisión final debe mantener en suspensión los efectos del acto
expropiatorio. Lo importante de determinar aquí es sí la decisión de
suspensión del juez constitucional del acto administrativo vincula al juez
ordinario en su decisión definitiva (nos referimos a la doctrina sobre las
razones de la inconstitucionalidad). Creemos que sí. Normalmente lo que
sucede en este tipo de eventos es que el juez constitucional haya inaplicado
una ley por ser inconstitucional y en tal caso, también el juez ordinario, sin
que se violente su autonomía funcional, debe inaplicarla. No otro es el
cometido del artículo 4º de la Carta. Aquí también se demuestra la
coherencia del sistema en la jurisdicción constitucional. No debe olvidarse
que el juez ordinario es juez de la constitucionalidad. No obstante la decisión
constitucional del juez constitucional debe prevalecer sobre la decisión del
juez ordinario, que apenas en apariencia, es juez de la legalidad. Este asunto
se verá más adelante.
Obviamente la doctrina que aquí se ha explicado supone que el juicio de
constitucionalidad es coherente con la doctrina constitucional establecida
por el “guardador de la integridad y supremacía de la Constitución”, esto es,
por la Corte Constitucional. No nos referimos a las eventuales decisiones
arbitrarias de los jueces de tutela; desde una perspectiva deóntica, no
estimamos esta posibilidad.
Sobre este punto la Corte Constitucional ha sostenido que hay que definir cuál es el
núcleo del debate jurisdiccional para determinar que el juez ordinario, al decidir, no
está atado a la decisión provisional del juez de tutela, puesto que de todos modos
es provisional y cesa sus efectos cuando la decisión del juez ordinario se encuentra
en firme:
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“Por lo tanto, para determinar, en caso de discusión, si la carga procesal ha sidoatendida por el actor, habrá que comparar el núcleo del debate en los dos
procesos, de modo que si no existe relación alguna entre ellos, no se cumple lacondición impuesta por el artículo mencionado y cesan los efectos de la
protección constitucional
Al respecto, se reiteran los principios acogidos por la Sala Plena en Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992, entre otras, en torno a la autonomía funcional delos jueces, quienes, mientras no incurran en una vía de hecho al decidir sobre elasunto que ante ellos se debate, están libres de toda injerencia de otra
jurisdicción en el ámbito de la interpretación que hacen sobre el alcance de lanormatividad que aplican y en lo relativo a las resoluciones que adoptan”. (T 098de 1998, Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo).
La Corte entiende que por tener efectos transitorios la decisión de tutela, al decaer
en sus efectos, el juez de conocimiento no está atado a la decisión de juez de tutela
y alude a la tesis del “núcleo del debate”. La transitoriedad indica que con la
decisión definitiva del juez ordinario cesan los efectos de la decisión del juez de
tutela, no que la doctrina del juez de tutela sobre el entendimiento de la
Constitución sea o no obligatorio para el juez ordinario. Es obligatoria porque la
doctrina constitucional del juez constitucional es obligatoria para los jueces
ordinarios, máxime si reproduce o es coherente con la que ha definido la Corte
Constitucional. Si el núcleo del debate en los dos procesos versa sobre un juicio de
constitucionalidad, será obligatoria la doctrina del juez de tutela. Para este evento
es muy provechosa la tesis de la Corte Constitucional sobre los efectos inter pares
(Auto ICC 225 de 2001) de las decisiones en juicio de constitucionalidad por
inaplicabilidad y la tesis del acatamiento del precedente, so pena de vía de hecho
(SU 640 de 1998).
En conclusión, para definir el marco de obligatoriedad de la decisión transitoria del
juez de tutela para el juez ordinario de conocimiento del litigio, es necesario
precisar lo siguiente:
• El objeto del debate ante el juez de tutela y ante el juez ordinario. Ante el
primero se solicita la suspensión, cesación u orden de protección temporal y
ante el segundo, que desate el conflicto de manera definitiva entre las
partes. En este caso, la decisión provisional del juez de tutela no vincula
necesariamente al juez ordinario.
• Hay que tener en cuenta el aspecto probatorio. En el proceso tutelar la
prueba vale aún como sumaria; en el ordinario, es esencial la contradicción
por ser proceso de partes y por ello, el resultado en uno y otro puede ser
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diferente. En este caso, la decisión provisional del juez de tutela no vincula al
juez ordinario.
• Cuando el objeto del proceso de tutela es un juicio “objetivo” de
constitucionalidad, esto es, cuando se trata de verificar si una norma es o no
constitucional. En tal caso y la doctrina es la acogida por la Corte
Constitucional) y no es menester acudir a valoraciones probatorias
específicas, la decisión del juez de tutela vincula al juez ordinario, como
vincula el precedente.
• ¿Suspende la tutela los términos de caducidad o prescripción de las
acciones judiciales ordinarias?
Sobre este punto, en apariencia, la doctrina y jurisprudencia nacionales son
pacíficas en el entendido de que la decisión de tutela no suspende el término de
caducidad o prescripción de las acciones judiciales ordinarias, ni revive términos ya
vencidos. Sin embargo hay que hacer algunas precisiones:
En primer lugar hay que indicar que el juez de tutela debe, antes de producir la
decisión, verificar si las acciones judiciales fueron o serían formuladas dentro del
término legal establecido para la caducidad o prescripción. Esto obviamente para
los eventos en que cuando haya de producirse la decisión de tutela, el juez advierta
que la acción correspondiente ya habría caducado. La razón es apenas elemental:
si se advierte que la acción ha caducado o prescrito y se verifica que no se
presentó en tiempo, el juez de tutela, por más violación que advierta del derecho
fundamental, no puede tutelar con efectos transitorios. Por mandato constitucional
la tutela transitoria sólo puede ser tal, o mejor, producir sus propios efectos, si aún
sería posible la discusión ante el juez ordinario. Esa es precisamente la virtualidad
de la decisión transitoria. De otro modo sería utilizar la tutela para lograr efectos en
el ordenamiento aún bajo el supuesto de la caducidad de las acciones judiciales. En
estos términos, el juez de tutela que advierte que los términos ya caducaron y no
se formularon en tiempo las acciones judiciales simplemente el juez de tutela no es
competente para producir una decisión con efectos transitorios. La tutela con
efectos transitorios supone una condición sine qua non, esto es, la interposición de
las acciones ordinarias en tiempo.
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Por lo dicho anteriormente, podemos concluir que en cuanto a la caducidad o
prescripción de las acciones ordinarias, es menester precisar que:
• Si el juez de tutela constata que las acciones judiciales ordinarias
correspondientes se encuentran caducadas o prescritas, no tiene
COMPETENCIA para producir una decisión con efectos transitorios.
Obviamente y apenas de Perogrullo, menos aún definitiva.
• Si era necesario el agotamiento de la vía gubernativa y el juez encuentra que
no se interpusieron los recursos necesarios para acceder a la jurisdicción
contencioso administrativa en los términos del artículo 135 del Código
Contencioso Administrativo, tampoco puede producir la decisión de tutela
con efectos transitorios puesto que no será posible el acceso a la justicia
contencioso administrativa. Se exceptúa obviamente el evento en que se
pretenda discutir que las autoridad administrativas no dejaron agotar la vía
gubernativa, todo ello conforme a la doctrina muy elaborada de la
jurisdicción contencioso administrativa.
• ¿Qué significan los cuatro (4) meses que estableció la ley para
acudir a la jurisdicción?
El legislador de la tutela definió que cuando la acción de tutela tiene efectos
transitorios y obviamente los tiene por mandato constitucional, no del juez, como
hemos insistido, es obligatorio acudir al juez ordinario en el término de cuatro (4)
meses. El término si bien puede considerarse un tanto arbitrario, lo cierto es que
haber fijado un término que se entienda razonable, es adecuado porque no sería
tolerable fijar efectos indefinidos a la decisión transitoria del juez de tutela; se haría
una invasión injustificada en la justicia ordinaria.
El término de los cuatro (4) meses no es suspensivo de las acciones ordinarias. Su
naturaleza jurídica indica que por tratarse de tutela transitoria, los efectos de la
decisión tutelar decaen si en dicho plazo, no se acude a la jurisdicción ordinaria a
través de la acción judicial correspondiente.
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En cuanto a la fijación del término de los cuatro (4) meses para acudir a la
jurisdicción hay que precisar que:
• Tratándose de una acción contencioso administrativa el juez de tutela no
tiene potestad para determinar que son cuatro (4) meses a partir de la
decisión de tutela; son cuatro meses contados a partir de la notificación de la
decisión que puso fin a la actuación administrativa. De ahí que sea
inadecuado y cause desconciertos, el que el juez de tutela fije los cuatro
meses para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. En este caso,
el juez de tutela deberá advertir que debe acudirse a la jurisdicción
contencioso administrativa en los términos establecidos por el Código
Contencioso Administrativo y de todos modos, en término no superior a los
cuatro (4) meses desde la notificación del acto administrativo, todo ello en
aras a mantener los efectos de la decisión tutelar.
• Si el juez de tutela produce una decisión mediante la cual ordena completar
un acto administrativo,17 la caducidad empieza a contarse a partir de la
notificación del acto que se expide en cumplimiento de la tutela. Esto en
virtud de la misma legislación administrativa según la cual el acto definitivo
impugnable es el que pone fin a la actuación administrativa y por virtud de la
tutela se estimó que el acto se encontraba aún incompleto18.
• Si las acciones caducan en un término inferior a los cuatro meses, como es el
caso de las acciones contencioso administrativas de adjudicación de
contratos públicos, el juez de tutela debe indicar que los efectos de la
decisión perduran hasta el término que tiene el accionante para acudir a las
acciones ordinarias.
• La fijación de los cuatro meses, que por regla general opera, no significa que
constituya una ampliación de los términos de caducidad o prescripción. De
tal suerte que si la caducidad o prescripción de acción ordinaria se produciría
en un plazo inferir, el juez de tutela no puede válidamente conceder loscuatro meses.
• Los cuatro meses que indica la ley de tutela no constituyen un nuevo
término y judicial que subroga el término establecido en la ley para las
17 Es el caso de la Sentencia SU 250 de 1998 mediante la cuál se estimó que un actoadministrativo debe estar debidamente motivado y ordenó complementar el acto.18 Es de advertir que esta no ha sido la tesis del Consejo de Estado que ha sostenido que esnecesario demandar el primero y luego adicionar el segundo.
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acciones ordinarias. Este término es sólo para la vigencia de la decisión de
tutela mientras perdura el proceso judicial ordinario, siempre que se cumpla
con la condición de acudir en tiempo a la juez natural del conflicto.
• Si la acción caduca o prescribe en un término superior a los cuatro (4)
meses, no significa que se anticipa la caducidad o prescripción de la acción,
simplemente significa que si no se interpone dentro de este tiempo, decaen
los efectos de la decisión de tutela.
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3. VALOR JURÍDICO DE LA DOCTRINA DE LAS DECISIONES DE TUTELA
En esta unidad nos proponemos estudiar el valor jurídico de la doctrina de la Corte
Constitucional en las decisiones de tutela, esto es, la producida en las salas de
revisión (T) o en las salas plenas de unificación jurisprudencial (SU) y también en
los casos que se hace control de constitucionalidad a las leyes que desarrollan
derechos constitucionales fundamentales. La importancia que el tema reviste indica
que debemos precisar y aclarar si las sentencias de esta corporación obligan o no a
los jueces de la República o, al contrario, interfiere y obstaculiza la independencia y
autonomía funcional del juez.
Para abordar este tema, precisaremos en primera instancia, la relación existente
entre la justicia ordinaria y la constitucional para determinar que el juez de tutela
actúa en sede constitucional, no obstante cotidianamente sea un juez de la
jurisdicción ordinaria. En segundo lugar analizaremos la revisión de la tutela y su
carácter para precisar los móviles que tuvo el constituyente al crear esta figura y
demostrar allí que no fueron otros que la unificación doctrinaria en materia de
derechos constitucionales fundamentales. En tercer lugar abordaremos
directamente la discusión en Colombia sobre el valor de la doctrina de la Corte
Constitucional y precisaremos en qué casos obliga y en cuáles es apenas doctrina
probable. Y Finalmente haremos una breve reseña del valor jurídico de las
sentencias de unificación de la Corte Constitucional (SU) para precisar allí su
importancia, alcance y valor y mostrar cómo, el desconocimiento de su doctrina,
puede dar lugar a una nulidad de una sentencia T y a una Vía de Hecho en las
instancias de tutela.
a. Relación justicia ordinaria y justicia constitucional
La Constitución Política de Colombia de 1991 mantuvo el carácter jurisdiccional de
las decisiones de control de constitucionalidad que se había adoptado en el Acto
Legislativo 3 de 1910. En cuanto a la tutela se refiere, que como se ha dicho, se
trata de un proceso jurisdiccional en justicia constitucional, se adoptó del modelo
alemán de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, que a su vez, estuvo influenciado
del constitucionalismo norteamericano. El proceso tutelar es jurisdiccional y difuso,
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al contrario de la Constitución alemana en la que es jurisdiccional y monopolizado
en el Tribunal Constitucional.
Todo juez ordinario, en nuestro modelo, es juez de tutela o de amparo
constitucional. De allí que sea precisamente en un modelo como el nuestro en el
que es necesario diferenciar con toda precisión el ámbito de la justicia ordinaria y
de la justicia constitucional de la tutela. Máxime cuando el mismo juez ordinario en
sede de jurisdicción ordinaria puede ser juez de la constitucionalidad cuando apela
a la figura de la INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD a que se refiere el
artículo 4º de la Constitución.
En los regímenes de los que tomamos el modelo, como el español, el juez ordinario
tiene muy claramente configuradas sus competencias. Allí no existe la figura de la
INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD sino la CUESTION DE
INCONSTITUCIONALIDAD que corresponde a la justicia constitucional esencialmente
concentrada. Las competencias de los jueces de los jueces ordinarios se refieren a
la definición de los litigios de partes con pretensiones muy concretas de intereses
individuales. Los jueces ordinarios no hacen juicios ni objetivos ni subjetivos de
constitucionalidad. Esta competencia está reservada en exclusividad al juez
constitucional19.
En estos términos, definir el ámbito del juez constitucional y su relación y diferencia
con el del juez ordinario, es esencial para la protección misma de la tutela. En el
capítulo anterior hicimos una precisiones importantes para definir la naturaleza de
la tutela transitoria y es justamente este el elemento que constituye la debida
escisión entre jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria. Como ya
advertimos, el constituyente estableció la tutela como mecanismo principal para la
protección de derechos fundamentales que no tuvieren acciones judiciales propias
en el orden jurídico colombiano. Quizá este es el “florero de Llorente” de la
confusión.
19 En los modelos de justicia constitucional europeos que adoptaron la propuesta de justiciaconcentrada de Kelsen, los jueces en los procesos ordinarios que advierten lainconstitucionalidad de una norma, solo tienen competencia para hacer el JUICIO DERELEVANCIA, esto es, entender que hay un conflicto constitucional, pierden competenciapara resolverlo y envían al Tribunal Constitucional para que éste decida de fondo sobre elasunto.
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Si el juez de tutela es juez principal de conflictos de partes en los que haya de
protegerse derechos fundamentales, definitivamente el juez de tutela, en estos
casos, es juez ordinario y existe una real confusión entre justicia ordinaria y
constitucional. También esta confusión se produce cuando el juez de tutela, en los
casos que existen acciones judiciales, actúa como juez principal y define la litis. (ya
sobre este punto se hicieron unas precisiones en capítulo anterior).
Para asegurar la separación y correcta armonía entre la justicia ordinaria y la
justicia constitucional es necesario mantener en los cauces de la transitoriedad a
las decisiones de tutela, transitoriedad como suspensión, como se ha dicho y dejar
al juez ordinario, que acata la decisión protectora de los derechos fundamentales
del juez tutelar, la decisión del contencioso de partes.
El juez constitucional se mantiene en sus competencias constitucionales para
asegurar la autonomía de la jurisdicción ordinaria, si y solo si se limita a proferir la
“Orden de protección de los derechos fundamentales” y deja al juez ordinario, la
decisión del litigio de partes a través de la aplicación de las normas legales y
constitucionales, como es su competencia. Esta figura está bien asegurada, con los
efectos transitorios de la decisión tutelar hasta que se produzca la decisión del juez
ordinario competente.
En los términos siguientes, la Corte Constitucional ha precisado las competencias
del juez ordinario y del juez constitucional:
“Así, la asignación de competencia al juez de tutela difiere en el ordenamientocolombiano de la del juez ordinario, en un punto neural: al último de ellos le asignacompetencia la ley para conocer sólo de ciertos y determinados asuntos, y no puedeadoptar decisión alguna sobre el fondo de la controversia si el proceso es de lacompetencia de otro funcionario, no importa qué tan grosero o evidente sea el abusodel derecho o la vía de hecho que encuentre acreditada en el libelo y sus anexos, nqué tan grave pueda ser el daño que con actuaciones contrarias a derecho se vengacausando al demandante, o qué tan inminente sea la realización del riesgo al queinjustamente se le tiene sometido; en cambio, la existencia de otro mecanismo judicia
para la defensa de los derechos fundamentales violados o gravemente amenazados y por tanto, la previa asignación de competencia para conocer del asunto a un jueordinario, no excluye necesariamente la competencia del juez de tutela para conocede la controversia; el juez de amparo debe analizar si el otro mecanismo es al menostan efectivo como la tutela para restablecer el imperio de los derechos fundamentalesvulnerados, pues de otra manera debe tramitar el amparo de manera preferenteademás, si el juez de tutela encuentra que se está produciendo o se amenaza produciun perjuicio irremediable, debe ordenar, como mecanismo transitorio de protección, loque resulte conducente para hacer que inmediatamente cese el daño o la amenaza, y
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limitar tal protección provisional con la orden de que el interesado acuda a la víaordinaria, cuya iniciación condiciona la permanencia de la medida transitorias( Sentencia T 628 de 1999, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz).
b. Revisión de la acción de tutela, naturaleza jurídica y fundamentos
Si bien la Constitución colombiana encomendó la acción de tutela a todos los jueces
de la República, manteniendo así el esquema difuso de control de
constitucionalidad, lo cierto es que se ingenió una figura para asegurar la
unificación en la doctrina de los derechos fundamentales. Ello era necesario en aras
de garantizar un derecho de igualdad en la aplicación de la doctrina constitucional,
máxime cuando el constituyente mismo no estableció un catálogo taxativo de los
derechos constitucionales fundamentales y, como se ha advertido, normalmente
los derechos tienen formulación de principios, que dejan al intérprete judicial un
amplio ámbito de acción hermenéutico.
Era apenas natural que el constituyente pensase en la función de la Revisión en el
Tribunal Constitucional para garantizar así la armonía del sistema y e intentar
mantener el control “semiconcentrado” que, de todos modos se resiste al modelo
“esencialmente concentrado” de Europa continental de fuerte influencia
kelseniana. Nuestro sistema de 1991 tuvo influencia importante de la legitimidad
que venía ganado nuestra fórmula incorporada en la reforma constitucional de
1910, considerada sobre este punto, una de nuestras más importantes y
respetables figuras constitucionales.
Fue en estos términos como se refirió el constituyente primario de 1991:
En la Subcomisión de la Comisión Primera, el constituyente JUAN CARLOS
ESGUERRA PORTOCARRERO manifestó:
“(...) he considerado que la decisión del juez, aunque de cumplimiento inmediato,debe ser susceptible de algún recurso y, adicionalmente, con la finalidad de unificar la jurisprudencia constitucional, podría pensarse en que el fallo se remita a la CorteConstitucional -de aprobarse su creación- la cual tendría la facultad derevisarlo”. (Negrilla fuera de texto original). (Asamblea Nacional Constituyente,Gaceta Constitucional de abril 12 de 1991. Imprenta Nacional).
Ya en la Plenaria de la Comisión Primera de la Asamblea Nacional se expresó:
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“...Por otro lado se ha previsto que también la Corte Constitucional, en caso decrearse la Corte Constitucional, como todo parece indicarlo, pueda revisar ladecisión que haya adoptado el juez. Esto puesto que en tratándose de asuntos quetienen una clara connotación constitucional, puesto de lo que se trata es
precisamente de la defensa de derechos constitucionales, pues no puede haber tantas interpretaciones constitucionales y tantas jurisprudencias constitucionales,cuantos jueces haya en la República. Eso de ninguna manera, entonces con el
propósito de perseguir la unidad jurisprudencial en materia constitucional, se buscaque la Corte constitucional pueda revisar la decisión a su arbitrio. No quetodas las decisiones que se adopten sobre el particular, deban llegar a laCorte”.
20 (Negrilla fuera de texto original). Presidencia de la República. CENTRO DEINFORMACIÓN Y SISTEMAS PARA LA PREPARACIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONALCONSTITUYENTE. Transcripción de sesiones, Comisión Primera, 7 de mayo de 1991,
pág. 28.
Cuando se intentó dejar a la voluntad del legislador la decisión en torno a la
revisión de la tutela, el mismo constituyente ESGUERRA PORTOCARRERO expresó:
“puede ser para su revisión porque es que es podrá revisarlo, lo que esimportante aquí, para evitar lo que también ha ocurrido en otras latitudes, y esque se llene la Corte Constitucional de revisiones de todas las decisiones que seadopten y tenga la Corte constitucional que repetir la manida frase de que ya hadicho esta corporación en decisiones que son muchedumbre, etc., para repetir lomismo centenares de veces. De manera que debe ser potestativo de laCorte revisarlo o no según el tema de que se trate." (Negrilla fuera detexto original). Presidencia de la República. CENTRO DE INFORMACIÓN Y SISTEMAS PARA LA PREPARACIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE.Transcripción de sesiones, Comisión Primera, 7 de mayo de 1991, pág.34
Es también, bastante ilustrativas las palabras del ministro de Gobierno en la
sesión plenaria de la Asamblea Constituyente el 4 de junio de 1991:
"...Bien los dos elementos que proponemos son los siguientes: en primer lugar, larevisión de recurso de amparo o del derecho de tutela, como se llamó en la comisiónPrimera, para impartir coherencia al tratamiento de ese fenómeno, de esainstitución política, jurídica para particular; nosotros creemos que esto reviste lamayor importancia, si no se establecen mecanismos de unificación de la
Jurisprudencia constitucional, cuando estamos abriéndole la puerta a uno de loselementos más vivos en la protección de los derechos fundamentales, pero también
por su propia organización, más dispersivos, por cuanto se le confía a cualquier juez
de cualquier lugar, en cualquier tiempo, la defensa de los derechos fundamentales,creemos que es necesario hacer un esfuerzo de coherencia para que lainterpretación de la Constitución pueda mantener algún grado de unificación y homogeneidad ¿Cómo funcionaría entonces esa revisión? Nos proponemos
particularmente que se adopte ese sistema de discrecionalidad al cual mereferí en el debate general y que es propio de algunas constituciones,entre ellas algunas de filiación o de raigambre anglosajona, en virtud de lacual la Corte escoge, busca para sí, gana competencia discrecionalmenterespecto de aquellos casos estelares, los que resuelven los grandes temas
20
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de una sociedad y de esa manera conducen la interpretación constitucional con una mira segura, con un faro y un propósito específico, es lo queocurre con las grandes cortes que en un año resuelven cuatro o cincotemas, los temas más cruciales de una sociedad, el problema del divorcio,de aborto, de la implantación de fetos en el vientre femenino ajeno, esdecir todas aquellas discusiones vivas en el seno de una sociedad democrática, eso implica que una corte de esta naturaleza no estáobligada a fallar caso por caso, repitiendo doctrinas ya conocidas, cuandoni siquiera tiene intención de modificarlas". (Negrilla fuera de texto original).Presidencia de la República. CENTRO DE INFORMACIÓN Y SISTEMAS PARA LAPREPARACIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Transcripción desesiones, Comisión Primera, 7 de mayo de 1991, pág. 43.
Las transcripciones anteriores muestran claramente la intención del constituyente.
Se pretendía establecer un sistema de revisión de las decisiones judiciales de las
acciones de tutela en aras a unificar la jurisprudencia nacional en materia de los
derechos fundamentales. Se definió también un sistema “eventual” de revisión
para no volver una instancia judicial este instituto. Así que el constituyente no
limitó la forma en que la Corte Constitucional debía acometer la revisión y por ello,
ella define cuáles casos revisa y que con toda seguridad, las razones deben ser la
definición de la doctrina de los derechos fundamentales.
El legislador estatutario de la ley 270 de 1996 pretendió limitar el alcance de la
revisión de tutela y la misma Corte Constitucional en la Sentencia C 037 de 1996
indicó que el legislador no tenía competencia alguna para definir los términos de la
revisión de tutela. Sólo el constituyente es competente y por tanto, solo a la Corte
Constitucional compete definir los términos de la revisión de tutela. (Cfr. artículo 44
de la Ley 270 de 1996 y sentencia C 037 de 1996, con ponencia del magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA).
Creemos finalmente que la revisión de la tutela por parte de la Corte Constitucional
reafirma su posición de máximo tribunal de la constitucionalidad y se fundamenta
en la necesidad de una doctrina unificada sobre los derechos fundamentales para la
garantía de la igualdad. Cabe recordar también que el juez de tutela es juez de laconstitucionalidad, independientemente de la jurisdicción a la que se encuentran
adscritos y por ello, a través de la revisión, es como se unifica la justicia
constitucional. Significa todo ello que si bien la revisión es eventual, lo doctrina
sentada por la Corte Constitucional si es obligatoria, como se verá más adelante.
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Finalmente y apenas como anotación de carácter procesal, hay que decir que la
Revisión ante la Corte Constitucional, se concede en el efecto devolutivo, esto es, la
decisión del juez de instancia se cumple, mientras se surte la revisión; salvo que la
Corte decidiera, como podría hacerlo, ordenar una suspensión provisional en
prevención.
c. El valor de la doctrina de la Corte Constitucional en las decisiones de
tutela
Desde que apareció el concepto Supremacía Constitucional, en los regímenes en
que se ha adoptado un sistema de justicia constitucional, es lo usual que la doctrina
que hace parte de la ratio decidendi, obligue a todos los poderes constituidos. Tal
es la previsión constitucional del artículo 93 de la Ley Fundamental de Bonn que
establece que las decisiones del Tribunal Constitucional obliga a todos los poderes
constituidos.
En Colombia el tema no ha sido muy pacífico y todo ello por lo ecléctico del modelo
de justicia constitucional adoptado. Antes de la reforma constitucional de 1910 y
por el valor de la casación en un sistema de “primacía de la legislación”, la ley 169
de 1896 había establecido que tres decisiones de la Corte Suprema de Justicia en
materia de casación, constituyen doctrina probable. A su vez, la ley 153 de 1887 en
su artículo 8º indicaba que la “doctrina constitucional” es fuente subsidiaria de
derecho, esto es, a falta de legislación expresa aplicable al caso concreto. Podemos
decir que el sistema de fuente del derecho era de naturaleza estrictamente
legislativo y en materia del valor de la doctrina, esas dos normas eran las
previsiones legales existentes hasta el advenimiento de la Constitución de 1991.
La Constitución de 1991 diseñó un sistema pleno de fuentes de rango
constitucional y ello constituye un giro conceptual esencial. El artículo 230 define
que el juez está sujeto al “imperio de la ley” entendiendo por ello que estamos en
un modelo de derecho legislado, no de primacía de la legislación. No de otro modo
podría concordarse esta norma con el artículo 4º que establece la obligatoriedad
para todos los operadores del derecho de aplicar la Constitución en forma
prevalente. Así también el artículo 230 establece que la doctrina y la jurisprudencia
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son “criterios auxiliares” de la actividad judicial, esto es, siempre permean la
interpretación del derecho que hace el juez. Alude la norma de modo expreso a
“criterios auxiliares” y no a “fuentes subsidiarias”, como había sido la tradición
normativa hasta entonces.
Con la expedición de la Constitución de 1991 y la constitucionalización de las
fuentes del derecho menester es preguntarse por el valor normativo de los artículos
8º de la ley 153 de 1887 y por el artículo 4º de la ley 169 de 1896. Seguidamente
intentaremos formular un desarrollo cronológico de la discusión:
El primero que se aventuró a interpretar el sentido de las fuentes del derecho en la
Constitución fue el ejecutivo legislador (artículo 23 del decreto ley 2067 de
septiembre 4 de 1991 expedido con base en la disposición transitoria 23, esto es,
las normas procedimentales ante la Corte Constitucional) y desde entonces, hasta
hoy, se ha dado una flamante discusión sobre el tema que vale la pena resaltar. El
tenor literal de tal norma es:
ARTICULO 23.- “La doctrina Constitucional enunciada en las sentencias de la CorteConstitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar obligatorio
para las autoridades y corrige la jurisprudencia. Las modificaciones a la doctrinaexistente, deberán ser explicadas en la sentencia (subraya fuera de texto)..”
Posteriormente y con base en la disposición transitoria 5ª de la Constitución, elPresidente expidió el decreto 2591 de noviembre 19 de 1991 que en el artículo 36
sobre los efectos de la revisión de la tutela establece:
ARTICULO 36.- “Efectos de la revisión. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela sólo surtiránefectos en el caso concreto....”
A partir de estas dos interpretaciones normativas, empezó el debate por el lugar enlas fuentes de la doctrina de la Corte Constitucional y también de las altas cortes.
La Corte constitucional en la sentencia C 131 de 1993 con ponencia del magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO indicó que el término “obligatorio”, del artículo
23 del decreto 2067 ya subrayado, era inconstitucional. Lo interesante de la
decisión es las razones que llevaron a esta decisión: El legislador no tiene
competencia para definir las competencias, naturaleza, valor jurídico y efectos de
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las decisiones de la Corte Constitucional. Solo el constituyente puede definirlo y en
el evento de su omisión, solo la Corte Constitucional puede hacerlo y todo ello
porque los órganos vigilados por este juez, no pueden establecer en qué términos
se efectúa ese control. La Corte con un tono un tanto autoritario, sostuvo que
“entre la Constitución y la Corte no se interpone ni una hoja de papel” (cfr también
la sentencia C 113 de 1993 con ponencia de JORGE ARANGO MEJÍA y la C 131 ya
reseñada).21
A partir de esta decisión y con la reafirmación de la doctrina contenida en la
sentencias C 131 de 1993, apareció en el escenario jurídico colombiano, un
enconado debate con la Corte Constitucional que aún perdura y que
definitivamente ya debería estar zanjado para garantía de la igualdad de los
ciudadanos en el proceso judicial.
La Corte Constitucional en marzo 1º de 1995 se pronunció sobre la subsistencia del
artículo 8º de la ley 153 de 1887 y resaltó que el alcance de doctrina constitucional
que incorpora esta norma debe entenderse en dos sentidos: INTEGRADORA e
INTERPRETATIVA. El primero de ellos se presenta cuando la Constitución hace las
veces de fuente de derecho por falta o ausencia de ley y cuando la Corte ha
interpretado la ley a la luz de la Constitución en un juicio de incostitucionalidad. El
segundo se presenta cuando la doctrina sirve para interpretar las leyes. En el
primero de ellos es obligatorio y en el segundo no.
Posteriormente la Corte Constitucional en la sentencia T 123 de 1995 con ponencia
de EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ enfatizó el valor de la doctrina de la Corte
Constitucional e indicó el sentido de su carácter vinculante:
“...En efecto, el principio de igualdad no se contrae exclusivamente a la producción de la ley. Asimismo, la aplicación de la ley a los diferentes casos debe
llevarse a cabo con estricta sujeción al principio de igualdad.La Corte Constitucional repetidamente ha señalado que se vulnera el principio deigualdad si se otorga un trato desigual a quienes se hallan en la misma situación,sin que medie una justificación objetiva y razonable. Se pregunta la Corte si este
principio se viola por el juez que resuelve una caso sometido a su consideración
21 Esta teoría se encuentra suficientemente fundamentada en el clásico artículo de HansKelsen “La garantía jurisdiccional de la Constitución” escrito en 1928 y que recoge lostrabajos del profesor de Viene sobre la Jurisdicción constitucional. Realmente estedocumento constituye un verdadero clásico sobre el tema y es de ineludible estudio paracualquier jurista.
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de manera distinta a como él mismo lo decidió ante una situaciónsustancialmente semejante o si se aparta de la jurisprudencia vigente sentada
por los órganos jurisdiccionales de superior rango (Corte Constitucional, CorteSuprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura).
En materia judicial el principio de igualdad no puede entenderse de maneraabsoluta, lo que no quiere decir que pierda vigencia. La Constitución reconoce alos jueces un margen apreciable de autonomía funcional, siempre que se sujetenal imperio de la ley (CP arts. 230 y 228). De otra parte, la jurisprudencia tienesólo el carácter de criterio auxiliar.
Es evidente que si el principio de independencia judicial se interpreta de maneraabsoluta, se termina por restar toda eficacia al principio de igualdad. En laaplicación de la ley, los jueces podrían a su amaño resolver las controversias quese debaten en los procesos. En esta hipótesis no se podría objetar el hecho deque simultáneamente el juez, enfrentado a dos situaciones sustancialmenteidénticas, fallase de distinta manera.
Los principios y normas constitucionales se deben aplicar de manera coordinada y armónica. La interpretación más acorde con la Constitución es la que evita quela escogencia de un principio lleve al sacrificio absoluto de otro de la misma
jerarquía. Si en el caso concreto, el juez está normativamente vinculado por losdos principios - igualdad e independencia judicial -, debe existir una forma dellevar los principios, aparentemente contrarios, hasta el punto en que ambosreciban un grado satisfactorio de aplicación y en el que sus exigencias seanmutuamente satisfechas. La Corte considera que existe un medio para conciliar ambos principios. Si el
juez, en su sentencia, justifica de manera suficiente y razonable el cambio decriterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho ha seguidoen casos sustancialmente idénticos, quedan salvadas las exigencias de laigualdad y de la independencia judicial. No podrá reprocharse a la sentenciaarbitrariedad ni inadvertencia y, por tanto, el juez no habrá efectuado entre los
justiciables ningún género de discriminación. De otro lado, el juez continuará
gozando de un amplio margen de libertad interpretativa y la jurisprudencia noquedará atada rígidamente al precedente.
Cuando el término de comparación no está dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan sóloal imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio. Sin embargo, un caso especial se presentacuando el término de comparación está constituido por una sentencia
judicial proferida por un órgano judicial colocado en el vértice de laadministración de justicia cuya función sea unificar, en su campo, la
jurisprudencia nacional. Si bien sólo la doctrina constitucional de laCorte Constitucional tiene el carácter de fuente obligatoria (Corte
Constitucional, sentencia C-.083 de 1995, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz), esimportante considerar que a través de la jurisprudencia - criterioauxiliar de la actividad judicial - de los altos órganos jurisdiccionales,
por la vía de la unificación doctrinal, se realiza el principio de igualdad.Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve su atributo decriterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que considerenautónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada
por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen demanera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario,estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art. 13). A través de los
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recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarseeste evento de infracción a la Constitución (resaltos fuera del texto)..
Ratificando estas tesis, la Sentencia T 260 de 1995 con ponencia de JOSE
GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, sostuvo que cuando los jueces ignoran o
contrarían la doctrina de la Corte Constitucional no se apartan simplemente de una
jurisprudencia sino que violan la Constitución. Fue el inicio de una doctrina más
dura que apareció con la SU 640 de 1988. como se verá más adelante.
En el proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el legislador,
indiferente ante la doctrina ya sentada por la Corte Constitucional volvió a intentar
definir los términos del valor jurídico de la doctrina de la Corte Constitucional al
indicar que “solo el legislador” es intérprete con autoridad. Así quedó en el texto
del proyecto de la LEAJ que pasó a control previo automático, definitivo y absoluto.
En la sentencia C 037 de 1996 con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo
Mesa, la Corte Constitucional reiteró la tesis del carácter vinculante de la doctrina
constitucional y en materia de tutela hizo las precisiones siguientes:
“Por lo demás, cabe puntualizar que las sentencias judiciales a través de las cuales sedeciden acciones de tutela, sólo tienen efectos en relación con las partes queintervienen en el proceso (Decreto 2591/91, art. 36). Sin embargo, la doctrinaconstitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales,
sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela,trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta queunifica y orienta la interpretación de la Constitución. El principio de independencia
judicial, tiene que armonizarse con el principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad. La jurisprudencia delos altos órganos jurisdiccionales, por medio de la unificación doctrinal, persigue larealización del principio de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio de lo observadorespecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segundo numeral del artículo48, materia de examen, se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisiónde la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechosconstitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstosdeciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar demanera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el
principio de igualdad” (subrayas fuera de texto). (sentencia C 037 de 1996 referente alartículo 48 de la Ley estatutaria de la administración de justicia. Cfr. igualmentesentencia T 123 de 1995).
Posteriormente y quizá por las actuaciones irreverentes de las altas cortes con
respecto a la doctrina de la Corte Constitucional, ésta cerró cualquier discusión
posible en torno al valor jurídico de sus decisiones indicando que si los jueces se
separan de su doctrina sin argumentar las razones del desconocimiento, incurren
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en VIA DE HECHO, obviamente, si se cumplen los demás requisitos de la tutela. En
los términos siguientes reafirmo la Corte su doctrina:
“La Constitución, con el objeto de imponer sus preceptos y de dar a éstos carácter normativo, ha confiado a la Corte Constitucional la guarda de su integridad y supremacía, labor que realiza específicamente a través de su función interpretativa,
gracias a la cual se actualiza en cada momento histórico el correcto entendimientode la Carta. Las sentencias de la Corte, por consiguiente, ofrecen a los demásórganos del Estado, y a los miembros de la comunidad en general, la visióndinámica de lo que la Constitución concretamente prescribe. La interpretación quelleva a cabo la Corte no es externa al texto de la Carta, como que ésta demanda dela misma para poder actualizarse en el espacio y en el tiempo históricos. Lassentencias de la Corte Constitucional, en este sentido, por ministerio de la propiaConstitución, son fuentes obligatorias para discernir cabalmente su contenido. Lainterpretación de la Corte Constitucional, a diferencia de la jurisprudencia de losdemás jueces, en cuanto desentraña el significado de la Constitución, no puedetener valor opcional o puramente ilustrativo, puesto que sirve de vehículoinsustituible para que ella adquiera el status activo de norma de normas y como talse constituya en el vértice y al mismo tiempo en el eje del entero ordenamiento
jurídico. De otro lado, las tareas que cumple la Corte Constitucional son únicas, encuanto que ningún otro órgano podría realizarlas. Frente a la interpretación de laConstitución plasmada en una sentencia de la Corte Constitucional no puedeconcurrir ninguna otra, ni siquiera la del Congreso de la República. Por el contrario,esta Corporación está llamada a revisar la congruencia constitucional de laactuación del último. A diferencia de lo que acontece con los demás órganos
judiciales, las sentencias de la Corte Constitucional tienen la virtualidad dedesplazar la ley o incluso de excluirla del ordenamiento, cuando no la mantienendentro de ciertas condiciones, todo en razón de su calidad de juez del Congreso.
Si en el sistema de fuentes las sentencias de la Corte Constitucional - por ser manifestaciones autorizadas y necesarias de la voluntad inequívoca de la
Constitución -, prevalecen sobre las leyes, ellas igualmente resultan vinculantes para las distintas autoridades judiciales, que no pueden a su arbitrio sustraerse a lafuerza normativa de la Constitución, la cual se impone y decanta justamente envirtud de la actividad interpretativa de su guardián, tal y como se refleja en susfallos. La supremacía y la integridad de la Constitución son consustanciales a launiformidad de su interpretación. Si el texto de la Constitución se divorcia de lainterpretación que del mismo haya dado la Corte Constitucional en ejercicio de suscompetencias privativas, de suerte que ésta última se convierta en una de lastantas alternativas plausibles de entendimiento, la fragmentación hermenéutica quese propiciaría inexorablemente conduciría a la erosión del valor cierto y vinculantede la Constitución, puesto que entonces habría tantas constituciones comointérpretes. Las exigencias de supremacía e integridad de la Constitución, por lodemás presupuestos de su valor normativo superior, sólo se satisfacen si se
concede a la interpretación que la Corte hace de sus preceptos el sentido designificado genuino y auténtico de su contenido y alcance. Lo anterior adquieremayor claridad si se tiene presente que los principios de supremacía e integridad dela Constitución no tienen existencia autónoma, como quiera que su efectivarealización precisa de una firme voluntad consagrada a su defensa, ante todo; setrata de atributos cuya posibilidad material depende de la incesante funcióninterpretativa de la Corte Constitucional, indispensable para su protección y vigencia.
Los principios de supremacía e integridad de la Constitución, que por fuerza lógicase traducen en la destacada ubicación de la Corte Constitucional en el concierto de
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los poderes del Estado - a fin de garantizar la adecuada defensa y vigor de la Carta,como norma jurídica superior -, se acompañan de una serie de mecanismos queconducen a asegurar la uniformidad de su interpretación. Entre otros métodos otécnicas de articulación, cabe en esta oportunidad mencionar dos que se orientanen esta dirección. La institución de la cosa juzgada constitucional, en primer término, garantiza el carácter general de las sentencias de inexequibilidad
proferidas por la Corte Constitucional que, por lo tanto, están dotadas de efectoserga omnes. En segundo término, la revisión eventual de las sentencias de tutelacontribuye a homogeneizar la interpretación constitucional de los derechosfundamentales. En este campo, la revocación de las sentencias o actos de los
jueces lesivos de los derechos fundamentales, como puede ocurrir en aplicación dela doctrina sobre las vías de hecho, se revela como un instrumento eficaz y necesario para preservar la unidad interpretativa de la Constitución.” (subrayasfuera de texto) (Sentencia SU 640 de 1998, magistrado ponente Eduardo CifuentesMuñoz).
En la sentencia SU 047 de 1999 con ponencia conjunta de Carlos Gaviria Díaz y
Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional explicó los fundamentos de la
legitimidad del precedente judicial en el Estado Social de Derecho. Lo hizo en estos
elocuentes términos:
“43- El respeto a los precedentes cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello,tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas22, al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional. En primer término, por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema
jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los sereshumanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los juecesdeben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a
lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios deinterpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de loscontratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas alos cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio deigualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de maneradistinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la
propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces unamínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que leses planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro casodiferente pero que presente caracteres análogos. Por todo lo anterior, es natural queen un Estado de derecho, los ciudadanos esperen de sus jueces que sigan
interpretando las normas de la misma manera, por lo cual resulta válido exigirle unrespeto por sus decisiones previas”.
Y para concluir con la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en esta
materia, esta corporación se pronunció sobre la constitucionalidad o no del artículo
4º de la ley 169 de 1.896 según sentencia C 836 de 2001 cuyo ponente fue el
22 Ver, por ejemplo, entres otras, las sentencias T-13 de 1995 y C-400 de 1998.
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magistrado Rodrigo Escobar Gil y allí se precisó el alcance de la doctrina del juez de
casación y al declarar la norma exequible condicionó en los términos siguientes:
“Declarar exequible el artículo 4º de la ley 169 de 189, siempre y cuando se entienda que la Corte Supremade Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarsede la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente losfundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la presentesentencia”
En esta sentencia, la Corte determinó la diferencia entre doctrina de las altas cortes
en jurisdicción ordinaria y doctrina del juez de constitucionalidad y estimó que las
mismas razones y fundamentos, que hemos expuesto, que llevaron a la Corte
Constitucional a sostener el valor jurídico del precedente en jurisdicción
constitucional lo eran para la jurisdicción ordinaria, esto es, el derecho a la igualdad
y la seguridad jurídica.
Del seguimiento a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia del
valor del precedente específicamente referido a los derechos fundamentales,
podría concluirse lo siguiente:
• La doctrina de la Corte Constitucional que define el alcance, contenido,
núcleo esencial y eficacia directa de un derecho constitucional fundamental
obliga como doctrina integradora que es,
• La doctrina de la Corte Constitucional que revisa la constitucionalidad de unaley y define el alcance, contenido, núcleo esencial y eficacia directa de una
derecho constitucional fundamental obliga como doctrina integradora que
es,
• La doctrina de la Corte Constitucional sobre derechos fundamentales obliga
tanto la que se profiere en los fallos de revisión como en los de control de
constitucionalidad, siempre que haga parte de la ratio decidendi,
• La doctrina de la Corte Suprema de Justicia actuando como jurisdicción
ordinaria y que defina alcance, contenido, núcleo esencial y eficacia directa
de un derecho fundamental, obliga a todos los jueces de esa jurisdicción, sí y
sólo sí, la Corte Constitucional no ha sentado doctrina sobre el tema,
• Los jueces pueden separarse de la doctrina que les obliga siempre que
justifiquen de manera suficiente y adecuada los motivos que los lleva a
hacerlo,
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• Si los jueces se separan de la doctrina de la Corte Constitucional sin explicar
y argumentar expresamente las razones que los conducen a ello, se produce
una VIA DE HECHO por violentar el derecho de igualdad.
No obstante las caracterizaciones que se han hecho, hay que precisar que no es
muy claro qué significa que los jueces pueden separarse de la línea doctrinal de la
Corte siempre que justifiquen las razones que los conducen a ello. Creemos más
bien, y siendo aún más estrictos, que eso significa que los jueces en cada caso
concreto, deben justificar por qué no aplican la doctrina de la Corte Constitucional
en alguna materia, esto es, por qué razones para el caso, no es aplicable la línea
jurisprudencial de la Corte, sino que es necesario construir o aplicar otra teoría. Nos
explicamos con un ejemplo: La Corte Constitucional ha construido la teoría de los
derechos fundamentales por conexión directa. Pues bien, creemos que no le es
dable al juez decir que no aplica la doctrina de la Corte sobre derechos
fundamentales por conexidad directa porque no cree en ella o no la acepta. Al juez
le es permitido decir que, para el caso concreto, no es aplicable la teoría de los
derechos fundamentales por conexidad directa. Así mismo y siendo reiterativos, no
podría decir un juez que desconoce la doctrina de la Corte sobre el “mínimo vital”
tutelable; podría mejor decir el juez, que en el caso concreto, verbi gratia, de la
solicitud de una mesada pensional atrasada, no se aplica la doctrina del mínimo
vital por cuanto el tutelante tiene otros medios de subsistencia.
Definitivamente la doctrina de la Corte Constitucional sobre la definición, contenido
esencial, alcance, naturaleza y efectos de los derechos fundamentales obliga a
todos los operadores del derecho y no le permite al juez separarse de su doctrina,
salvo para precisar que, para el caso concreto, no es aplicable.
En estos términos y para concluir, tenemos que aceptar que por las
transformaciones de los modelos jurídicos que han reconsiderado el “imperio de la
ley” y que han asumido el “imperio de la Constitución” han incorporado al
escenario jurídico un nuevo intérprete autorizado del derecho supremo que se
define en el texto constitucional; existiendo así una relación muy estrecha entre
Constitución y Corte Constitucional, a tal punto que ésta es la depositaria de la
“guarda de la integridad y supremacía” de aquella, como otrora fue el legislador.
Este modelo que tiene pacífica aceptación en los regímenes jurídicos establecidos
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después de la segunda postguerra mundial, tiene un camino muy difícil que
recorrer en un régimen como el nuestro, que se resiste al cambio y que, en medio
de una profunda crisis, reclama fervientemente aún por la primacía de la
legitimidad del legislador.
d. Sentencias de Unificación jurisprudencial
En el contencioso administrativo ha existido una figura muy próxima al alcance y
valor jurídico de las decisiones de unificación jurisprudencial de la Corte
Constitucional (SU; según la nomenclatura adoptada desde 1993 por la Corte
Constitucional), se trata del recurso de súplica. Según él, una de las partes en el
proceso puede reclamar ante la sala plena, la aplicación de la doctrina unificada y
que la sala que tramitó el caso, desconoció.
En cuanto a la revisión eventual de las acciones de tutela que ordena la
Constitución en los artículos 86 y 241 numeral 9, el legislador estatutario de la
disposición transitoria 5ª determinó que se hiciera en salas de revisión
conformadas por tres magistrados. El reglamento de la Corte Constitucional dictado
por ella misma conforme al artículo 241 numeral 11, definió los términos de
funcionamiento de las salas de revisión. Así mismo el artículo 34 del decreto 2591
de 1991 definió que la unificación jurisprudencial de tutela se haría en Sala Plena.
Durante el primer año de vigencia de la Constitución las diversas salas de revisión
se pronunciaron sobre la naturaleza de algunos derechos, de carácter colectivo,
pero considerados por algunos de los magistrados, como fundamentales por
conexión directa (cfr la importante sentencia T 406 de 1992 con ponencia de Ciro
Angarita Barón). Otras salas de revisión, a su vez, produjeron decisiones diferentes
considerando que los derechos de carácter colectivo de manera alguna son
protegibles por la vía de la tutela. Para un caso preciso que en febrero de 1993
fallaría la Corte Constitucional, uno de los magistrados de la Sala de Revisión, con
fundamento en el artículo 34 del decreto 2591 de 1991, convocó a la Sala Plena
para que allí se definiese una jurisprudencia unificada de la Corte sobre el tema.
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A propósito de tal convocatoria a Sala Plena para efectos de unificación la Corte
Constitucional produjo la primera decisión de unificación, la sentencia SU 067 de
febrero de 1993 con ponencia de Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón. Sin una
gran fundamentación teórica sobre el significado de la unificación, esta sentencia
constituye un hito importante en lo que significarían posteriormente las sentencias
de unificación jurisprudencial en el escenario doctrinario colombiano:
• Las sentencias de unificación constituyen un factor importante de
legitimación de la justicia constitucional por la coherencia que deben
desarrollar en materia de la doctrina de los derechos constitucionales
fundamentales. La Corte afortunadamente advirtió muy tempranamente los
efectos nocivos que producían sus decisiones encontradas de las diversas
salas de revisión en materia de derechos fundamentales. Obviamente
constituía una fractura a la legitimidad de la revisión y al valor jurídico de sus
decisiones,
• La doctrina definida sobre derechos fundamentales en las sentencias de
unificación, es obligatoria para todos los operadores del derecho y,
esencialmente para las SALAS DE REVISIÓN de la Corte Constitucional.
• El carácter obligatorio de estas sentencias indica lo siguiente: Para las salas
de Revisión (T) en la Corte Constitucional obliga la doctrina definida en una
SU y en caso de su preterición, la sentencia de revisión puede ser ANULADA
por petición de un magistrado de la misma sala de revisión, por la parte o
por cualquier otro magistrado de la Corte Constitucional y seguramente por
el Defensor del Pueblo. Así mismo, indica su naturaleza que si es obligatoria
para la Corte misma, igual para los jueces de la República y su
desconocimiento significa que su decisión es una VIA DE HECHO.
• La doctrina definida sobre derechos fundamentales en las sentencias de
unificación, no puede ser modificada por UNA SALA DE REVISIÓN. Una vez
establecida la unificación, sólo puede ser modificada por otra SALA PLENADE REVISION, so pena de nulidad por incompetencia. (cfr. sentencia SU 047
de 1999 numerales 47 y 48),
• La doctrina unificada también puede ser modificada por una sentencia de
constitucionalidad que es producida por la SALA PLENA e igualmente
obligaría a las SALAS DE REVISIÓN.
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• Tienen estas sentencias un carácter didáctico y metodológico que es
importante precisar: Cuando sobre un tema específico se ha producido una
sentencia unificadora se facilita el estudio de la jurisprudencia constitucional
por cuanto en adelante todas las sentencias de revisión, sobre el tema,
tendrán que reiterarla y sólo habrá nueva doctrina por una sentencia que
modifique la unificadora. Por tanto, ello ayuda y facilita la investigación
sobre los derechos fundamentales y ayuda al quehacer judicial.
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4. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES
a. Fundamentos en el derecho comparado
Los regímenes jurídicos inspirados con base en el modelo de imperio de la ley de la
Revolución Francesa, adoptaron el principio de la “cosa juzgada” como un
metavalor. La sentencia judicial en firme no podía ser objeto de revisión alguna y
sólo por la vía de la Casación era posible anular las decisiones judiciales. Esta
figura, según los fundamentos dados por este modelo, era la garantía de la
Separación de Poderes, esto es, separación funcional entre el legislador y el juez. Si
el juez se atrevía a interpretar, inaplicar o desconocer la ley correspondiente al
caso, la máxima instancia judicial podía “quebrar”, decimos “anular” la decisión del
juez y sólo en los eventos de interferencia de las competencias del legislador.
Materialmente, se trataba en consecuencia, de una nulidad por incompetencia del
juez. El juez encargado de esta función era precisamente la máxima instancia
judicial de la jurisdicción ordinaria, que a su vez, realmente actuaba como un
estafeta del legislador. Cumplía una función delatora frente a la Asamblea Nacional,
quién a través de sus informaciones en torno a las leyes que los jueces se atrevían
incompetentemente a interpretar, inmediatamente expedía una Ley Interpretativa,
reservando en consecuencia, la interpretación a la AUTORIDAD DEL LEGISLADOR.
Es el aparecimiento de las leyes interpretativas.
Nos ha parecido un tanto extraña la figura de la tutela contra sentencias y nos ha
costado profundamente familiarizarnos con el tema y sin embargo, desde el más
arraigado sistema de “imperio de la ley” las sentencias judiciales podían anularse
por la vía de la casación; la particularidad estribaba en que la nulidad se producía
por violación al régimen de primacía de la legalidad. La casación materialmente
significaba y ha significado aún una NULIDAD LEGAL, esto es, la declaratoria de la
nulidad de la sentencia por INCOPETENCIA, esto es, por interferir las funciones
exclusivas del legislador.
Obviamente en los modelos contemporáneos que han desarrollado un concepto de
“supremacía de la Constitución” abandonando el modelo de “supremacía de la
ley”, han adoptado igualmente un instrumento para mantener en cintura a los
poderes constituidos que no respetan la supremacía constitucional. Lo novedoso de
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este sistema, es que también el legislador es considerado poder constituido y por
tanto, poder que debe mantenerse en los cauces constitucionales, so pena de
anularse también sus decisiones. ¿Qué si no es la decisión de inconstitucionalidad
de ley que produce un Tribunal Constitucional?.
Era apenas evidente que la figura de la protección constitucional contra decisiones
judiciales surgiera en los modelos puros de supremacía constitucional. Decimos
puros en el sentido de que no trasegaron por la primacía de la legalidad hacía la
primacía de la constitucionalidad. El modelo norteamericano, que es al que nos
referimos, realmente surgió desde sus cimientos fundadores como un modelo de
primacía constitucional y allí, la protección constitucional contra las decisiones que
violentan los derechos de las “enmiendas constitucionales” es una institución de la
más pacífica aceptación.
Veamos, en líneas generales, lo que nos aporta la doctrina y la legislación foránea
en materia de protección constitucional contra las decisiones judiciales:
• En Estados Unidos, los jueces de superior jerarquía son los encargos de
revisar las sentencias de los jueces de inferior jerarquía y vigilar que éstos
garanticen los derechos fundamentales “civil rights”. La decisión final la
tiene la Suprem Court of Justice, órgano de la Federación y que es la
encargada de unificar la jurisprudencia y crear el stare decises. A La Suprem
Court se acude para que revise las sentencias de los tribunales estatales
• En la Constitución mexicana actual no solo existe la tutela contra las
decisiones judiciales sino que son los mismos jueces de primera instancia, los
encargados de tramitar el amparo constitucional a través de un
procedimiento breve y sumario. En este país, el amparo procede contra
sentencias definitivas que pongan fin al juicio, sin que proceda contra ellas
ningún recurso ordinario, contra sentencias u otras resoluciones judiciales
cuya ejecución sea de imposible reparación, fuera del juicio o después de
concluido, o contra actos judiciales que afecten a personas extrañas al juicio
(art. 107, No 5 y 6 de la Constitución Mexicana). Dicho recurso se interpone
ante el juez del Distrito de la jurisdicción del lugar en que el acto reclamado
se ejecute, y se tramita en audiencia, en la que se reciben las pruebas
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ofrecidas por las partes, se oyen los alegatos y se pronuncia la sentencia. Las
sentencias de los jueces, son a su vez revisables por la Suprema Corte de
Justicia.
• En Alemania en la Ley Fundamental de Bonn, En Alemanía no solo la
Constitución (art. 19, parágrafo1, frase 4 Ley Fundamental de Bonn) sino las
distintas leyes que establecen procedimientos y competencias, establecen la
posibilidad de amparo o tutela contra las decisiones judiciales que vulneren
los derechos fundamentales. Se trata de un sistema concentrado de corte
kelseniano mediante el cual solo el Tribunal Constitucional, adscrito al poder
judicial, tiene la competencia para conceder el amparo.23
• En el ordenamiento jurídico Español, se establece también un riguroso control
de las sentencias judiciales respecto a los derechos constitucionales fundamentales.
El tribunal Constitucional, separado estructuralmente del poder judicial ordinario,
tiene a su cargo, en virtud del art.53 de la Constitución y del art. 44.1.b de su Ley
Orgánica, el control de las sentencias de los jueces y tribunales cuando éstas violen
un derecho fundamental, todo ello a través del amparo.
• En otros regímenes como en los latinoamericanos apenas se viene
asimilando recursos judiciales constitucionales contra las decisiones judiciales que violentan derechos: Bolivia, Honduras, Nicaragua, Panamá,
Paraguay, Perú o Venezuela.
• Finalmente, la mayoría de los instrumentos internacionales de derechos
humanos, al instituir la protección de los derechos fundamentales, no
precisan el origen del acto, salvo la Declaración Americana de los Derechos
y deberes del Hombre que habla de “ actos de autoridad (art. XVIII). Así, la
23 El Profesor HANS PETER SCHNEIDER, ha explicado muy bien la figura en el modelogermano: "Finalmente, también la jurisprudencia está obligada por la Constitución a aplicardirectamente los derechos fundamentales. Esto es indiscutible, en primer lugar, en cuanto alos derechos fundamentales del procedimiento judicial...así como también para lasprerrogativas judiciales garantizadas constitucionalmente. Pero a la hora de adoptardecisiones judiciales han de tenerse en cuenta también los derechos fundamentales comoelementos objetivos del sistema. Ellos inciden sobre el derecho privado cuando seinterpretan las cláusulas generales, y éste, a su vez, hay que entenderlo a la luz de losderechos fundamentales (efecto de reciprocidad)". (Hans Peter Schneider. Democracia yConstitución, traducción de LUIS LOPEZ GUERRA, Centro de Estudios Constitucionales,Madrid 1991, pag 80-81)
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Declaración Universal de los Derechos Humanos( art. 8), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2-3 ), la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), encarecen la protección
debida, sin indicar con precisión la autoridad que produjo el acto violatorio
del derecho y en consecuencia, ha de entenderse claramente que se trata de
cualquier autoridad.
b. Debates en la Asamblea Nacional Constituyente
De lo que se debatió durante la Asamblea Nacional Constituyente, surgen los
elementos necesarios para en entendimiento de la tutela contra providencias
judiciales. Veamos:
El constituyente y ex -Presidente de la República MISAEL PASTRANA BORRERO,
solicitó expresamente la exclusión de la tutela contra decisiones judiciales al
presentar como propuesta el amparo contra “actos u omisiones de las autoridades
administrativas”. A su vez, El M-19, el Centro de Estudios Colombianos, y los
constituyentes HORACIO SERPA URIBE e IVÁN MARULANDA, optaron por que se
guardara silencio en torno a la autoridad pública objeto de la tutela, enfatizando en
cambio la protección sin que importara el origen del acto lesivo. EL CENTRO DE
ESTUDIOS DE QUIRAMA y el constituyente JUAN GÓMEZ MARTÍNEZ se inclinaron
por la tutela contra el “ acto de autoridad”, al paso que ALFREDO VÁSQUEZ
CARRIZOSA, precisó el alcance de la tutela para “actos de cualquier autoridad de la
República.”
EL gobierno nacional en su propuesta del derecho de amparo habló de “actos,
hechos u omisiones de cualquier autoridad pública”, al igual que lo hicieron los
constituyentes ANTONIO GALÁN SARMIENTO, EDUARDO ESPINOSA FACIO-LINCE y
JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO; solo que este ultimo, a continuación
sugirió la prohibición de la tutela en relación con situaciones “sobre las cuales se
haya producido una decisión con autoridad de cosa juzgada”.
En desarrollo de la discusión, la Comisión Primera adoptó casi en su totalidad la
propuesta del constituyente ESGUERRA PORTOCARRERO, incluida la prohibición
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indicada. Ya en el primer debate en pleno de la Constituyente , se suprimió el
inciso que contenía la mencionada restricción de la tutela contra una “decisión con
autoridad de cosa juzgada”. De ello se dejó constancia en el informe pertinente
para primer debate:
“Con criterio de simplificar el articulo en la Comisión suprimieron ciertos aspectos.Unos como la referencia los derechos colectivos, porque serán protegidos de maneraespecial mediante la consagración de las acciones populares. Otros, porque seconsidera que hacen parte de la naturaleza y no requieren enunciarseexpresamente; tal es el caso de la acción frente a situaciones consumadas o frente alas cuales se haya producido sentencia con fuerza de cosa juzgada .
“ En estos últimos casos es evidente que ya no cabe la protección inmediata de losderechos, bien sea porque lo procedente es intentar una acción ordinaria dereparación, o porque ya hay una decisión definitiva de autoridad sobre la materiaobjeto de controversia, y la acción de tutela no tiene-como en ocasiones sí ocurrecon el llamado recurso de amparo- el carácter de una instancia adicional para lacontroversia de unos derechos que ya han sido definidos judicialmente. Por estarazón, consideramos conveniente insistir en que éste inciso se suprimiósimplemente para simplificar el articulo, pero su precepto es parte consustancial dela figura que se propone y se mantiene implícitamente en la norma tal como seaprobó en la comisión”.
De lo ocurrido en la Asamblea Constituyente hay que destacar que la Comisión
Primera cuando propuso a la Plenaria el articulado sobre tutela no mencionaba
nada sobre la procedencia o no frente a decisiones judiciales, ni tampoco formuló
inquietud alguna en torno a la cosa juzgada. Fue la Subcomisión de la Comisión
Primera, como quedó dicho, la que incorporó una modificación al incluir laprohibición de tutela contra providencias judiciales en firme. Se advirtió en
consecuencia, que el Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente, no le
permitía a la Subcomisión establecer modificaciones a los textos de la Comisión. De
ahí que la Comisión obviara, sin discusión, la modificación incorporada.
Con tal supresión fue aprobado el texto por la Comisión Codificadora y
posteriormente incluido como texto definitivo de la Constitución, evento que indica
claramente que la voluntad de la constituyente fue la de incorporar la tutela contracualquier acto violatorio de los derechos fundamentales originado en cualquiera de
las autoridades del Estado y por ende, contra las autoridades jurisdiccionales como
se reconocía en el derecho comparado contemporáneo.
c. En la Comisión Legislativa
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Entre la promulgación del Acto Constituyente de 1991 y la expedición del decreto
ley 2591, hay un período corto de tiempo (unos cuatro meses) pero muy productivo
para la discusión sobre la tutela contra providencias judiciales. Los altos
estamentos judiciales (Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado) se oponían
férreamente a la tutela contra providencias de sus despachos judicial y
prácticamente a la Constitución misma.
“El Congresito” o “Comisión legislativa” que debía aprobar o improbar las normas
que con base en las potestades constitucionales de las disposiciones transitorias
expidiera el Presidente de la República, recibió muchas presiones de las
mencionadas altas jerarquías de la rama judiciales, abanderas de la lucha contra
tutela a favor de providencias judiciales. Los fundamentos presentados eran el
valor de la seguridad jurídica, la cosa juzgada y el valor de la Jerarquía de los altos
estrados judiciales. Sin embargo, la propuesta que salió adelante fue la presentada
por el gobierno nacional, que con algunos matices, reconocía la tutela contra
providencias judiciales.
El Gobierno expidió el decreto ley 2591 de noviembre 11 de 1991 “no improbado”
por la Comisión legislativa que entró en vigor inmediatamente fue promulgado en
el Diario Oficial y que como hemos venido sosteniendo, tiene carácter material de
ley estatutaria.
Es oportuno reseñar ahora que entre la vigencia de la Constitución y la expedición
del decreto ley 2591, muchos jueces tutelaron providencias judiciales encontrando
fundamento en el artículo 86 de la Constitución que indica que la tutela procede
contra cualquier autoridad pública. Sería bien interesante hacer una investigación
sobre los argumentos judiciales en pro de la tutela contra providencias judiciales
que fundamentaron los jueces en ese tiempo y entender con ello, lo innecesario de
regulación normativa legal sobre el tema.
La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, incómodos con la tutela y
hasta con la misma Constitución, se negaron a aceptar la tutela contra providencias
judiciales. La tesis de la Corte Suprema, para la perplejidad, consistía en la lectura
que hizo de los debates de la constituyente. Entendía que sí la Plenaria no discutió
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los argumentos de la Subcomisión de la Comisión Primera (ya formulados), fue
porque en el término “autoridad pública” no quedó comprendido el poder judicial.
d. Normas jurídicas sobre la tutela contra providencias judiciales
En orden de precedencia, obviamente hay que decir que el artículo 86 de la
Constitución definió que cualquier autoridad pública que violente o atente contra
los derechos constitucionales fundamentales, es objeto de tutela.
ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar antelos jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente
y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la proteccióninmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera
que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión decualquier autoridad pública. (subrayas fuera de texto).
Las normas consagradas en el decreto 2591 de 1991 y que regulan la tutela contra
providencias judiciales son las siguientes:
Articulo 40. Competencia especial. Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que pongan término a un proceso proferidas por los juecessuperiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado,amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de laacción de tutela el superior jerárquico correspondiente cuando dichas providencias
emanen de Magistrados, conocerá el Magistrado que le siga en turno, cuyaactuación podrá ser impugnada ante la correspondiente sala o sección.
Tratándose de sentencias emanadas de una sala o sección, conocerá la sala osección que le sigue en orden, cuya actuación podrá ser impugnada ante la sala
plena correspondiente de la misma corporación.
Parágrafo Primero: La acción de tutela contra tales providencias judiciales solo procederá cuando la lesión del derecho sea consecuencia directa de éstas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubierenagotado todos los recursos en la vía judicial y no exista otro mecanismo idóneo parareclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado. Cuando el derechoinvocado sea el debido proceso, la tutela deberá interponerse conjuntamente con el
recurso procedente.
Quien hubiere interpuesto un recurso, o disponga de medios de defensa judicial,podrá solicitar también la tutela si ésta es utilizada como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable . También podrá hacerlo quien en el casoconcreto, careciere de otro mecanismo de defensa judicial, siempre y cuando laacción sea interpuesta dentro de los sesenta día siguientes a la firmeza de la
providencia que hubiere puesto fin al proceso.
La tutela no procederá por errónea interpretación judicial de la ley ni para controvertir pruebas.
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Parágrafo Segundo: El ejercicio temerario de la acción de tutela sobre sentenciasemanadas de autoridad judicial por parte de apoderado será causal de sancióndisciplinaria. Para estos efectos, se dará traslado a la autoridad correspondiente.
Parágrafo Tercero : La presentación de la solicitud de tutela no suspende laejecución de la sentencia o de la providencia que puso fin al proceso.
Parágrafo Cuarto: No procederá la tutela contra fallos de tutela.”
Articulo 11. Caducidad. la acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvola dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso,la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente”.
Artículo 12.- Efectos de la caducidad. La caducidad de la acción de tutela noserá obstáculo para impugnar el acto o la actuación mediante otra acción, si fuere
posible hacerlo de conformidad con la ley.
En esta materia como en otras que aquí se han comentado, lo inocuo de la
legislación expedida por el Presidente Legislador apenas merecería sumarios
comentarios. Evidentemente el artículo 40 pretendía congraciarse de algún modo
con los límites que querían establecer las altas jerarquías del poder judicial. Las dos
restantes normas, pretendían regular una caducidad especial para la tutela contra
providencias.
Por la suerte que corrieron estas normas en la decisión C 543 de 1992 y por la
interpretación que se reabrió en la Corte a mediados de 1993, bien valió la pena la
declaratoria de su inexequibilidad, aunque inicialmente haya causado perplejidades
y confusiones.
Posteriormente a la expedición de esta normatividad y seguramente por las
presiones provenientes de todos los frentes inconformes con la tutela, se dictó el
decreto reglamentario 306 de 1992 que limitaba la tutela. Después de ello y
pasados casi diez años de vigencia de la Constitución, el Gobierno dictó el decreto
reglamentario 1382 de 2000 que limitaba más aún la tutela y se refirió
especialmente sobre la tutela contra providencias judiciales al exigir que la tutela
se tramite como una especie de “recurso de reposición”. La suerte de este decreto
la hemos analizado y suponemos que aún falta un juicio reforzado de
constitucionalidad. Sobre estas dos normatividades no nos extenderemos aquí por
ser de naturaleza reglamentaria y no legal.
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e. La sentencia C 543 de 1992 y sus consecuencias.
Antes de la mencionar la sentencia C 543 de octubre 1º de 1992, es necesario
indicar que la Corte Constitucional se había pronunciado en una de sus primeras
decisiones, esto es, en la sentencia T 006 de febrero 1992 con ponencia del
magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ sobre la tutela contra sentencias
judiciales. En esta decisión, que constituye un hito fundacional en el tema, la Corte
precisó el alcance, naturaleza jurídica y coherencia de la nulidad constitucional de
las decisiones judiciales que rompen el sistema de preeminencia de la Constitución.
Específicamente la Corte en esta decisión discutió el tema de la tutela contra las
sentencias de las Altas Cortes: las sentencias de casación de la Corte Suprema de
Justicia y las sentencias del máximo juez de lo contencioso administrativo, esto es,
El Consejo de Estado. Decididamente, se trata de una providencia que hay que
tener en cuenta.
Toda la doctrina que se elaboró en Colombia durante el año de 1992, tuvo en
cuenta este hito fundacional. Posteriormente a la sentencia de octubre de 1992, la
doctrina de la sentencia T 006 se retoma para reelaborar la doctrina de la vía de
hecho, veamos: Los artículos 11 y 12 del decreto ley 2591 de 1991 fueron
demandados ante la Corte Constitucional por unos ciudadanos que estimaron
inconstitucionales las normas por restringir el término de la formulación de la tutela
contra providencias judiciales. La Corte también aprehendió conocimiento del
artículo 40 del mismo decreto considerando que había unidad de materia y produjo
la sentencia C 543 de octubre 1º de 1992 con ponencia del magistrado JOSÉ
GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO y el respaldo de tres magistrados más. La
Sentencia declaró inexequibles las tres normas indicadas.
Los argumentos esenciales de la declaratoria de inexequibilidad fueron la
existencia de la “cosa juzgada” como un valor meta constitucional y consecuencia
del principio de la seguridad jurídica y la prohibición del “non bis in idem” que se
violentaría con la tutela contra sentencias:
“ La cosa juzgada, que confiere a las providencias la fuerza de verdad legal dentrodel ámbito individualizado del asunto litigioso resuelto, se funda en el principio de laseguridad jurídica, la cual para estos efectos, reside en la certeza por parte de la
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colectividad y sus asociados relación con la definición de los conflictos que se llevanal conocimiento de los jueces. El principio de la cosa juzgada hace parte indiscutiblede las reglas el debido proceso aunque no se halle mencionado de manera expresaen el artículo 29 de a Constitución. Todo juicio, desde su comienzo está llamado aculminar, ya que sobre las partes no puede cernirse indefinidamente la expectativaen torno al sentido de la solución judicial a su conflicto. En consecuencia, hay unverdadero derecho constitucional fundamental a la sentencia en firme, y, por tanto,a la autoridad de la cosa Juzgada.......Si la Constitución dispone que ninguna persona podrá ser juzgada dos veces por elmismo hecho-“non bis in idem”-, con esa garantía procesal resulta incompatible la
posibilidad de intentar acciones de tutela contra sentencias ejecutoriadas, toda vez que ello representaría la reapertura del proceso culminado. Aunque se admitiera, engracia de la discusión, que, a pesar de las razones enunciadas , fuera procedente laacción de tutela para que un juez impartiera órdenes a otro en relación con las
providencias proferidas por su Despacho, tal posibilidad de todas maneras resultaríacontraria al espíritu y al mandato del articulo 86 de la Constitución, pues reñiría consu carácter inmediato, en cuanto la orden habría de retrotraerse necesariamente al
proceso culminado, con la inequívoca consecuencia de la invalidación, total o parcial, de etapas anteriores a la adopción del fallo, prolongando indefinidamente lasolución, del litigio. No procede la acción de tutela contra ninguna providencia
judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desde luego aplicada eneste evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisión definitiva queadopte el juez competente”
Después de efectuada la Sala Plena en la que se tomó la decisión de declarar
inexequibles las disposiciones que permitían la tutela contra providencias, se dio a
conocer la decisión mayoritaria a los medio de comunicación. Aún no se había
escrito el texto de la sentencia como era, a la sazón, la usanza de la Corte
Constitucional. Posteriormente los magistrados CIRO ANGARITA BARÓN, EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ y ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO salvaron el voto ypresentaron sus robustos argumentos en contra de la decisión mayoritaria. Ante
semejante diatriba del salvamento, La Corte se reunió en Sala Plena, prácticamente
reconoció el error en que había incurrido, quizá con su ligereza, y adoptó
establecer unas modificaciones al texto principal de la sentencia incorporando unas
excepciones a la doctrina general fundada por la Corte. Este hecho es importante
porque de lo contrario no sería posible entender las excepciones que aparecen al
final del texto y que prácticamente no guardan relación con la argumentación dada
y que sostuvo, con tanta vehemencia, la imposibilidad de la tutela contrasentencias judiciales.
Los argumentos de los magistrados disidentes ANGARITA BARÓN, CIFUENTE
MUÑOZ y MARTÍNEZ CABALLERO fueron contundentes y seguramente hicieron
pensar a la Sala Plena que se había tomado una decisión equivocada y por ello
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intentaron remediar el error con la introducción de unas excepciones. Las tesis
centrales de estos magistrados disidentes fueron en esencia las siguientes:
• La cosa juzgada existe solo cuando se han asegurado los derechos
fundamentales; en el entretanto, no hay cosa juzgada material,
• La cosa juzgada que tiene verdadera protección constitucional es la “cosa
juzgada constitucional”, lo que indica que solamente cuando aquella se
produce, esta tiene real vigencia,
• Los jueces son autoridades públicas como lo predica el artículo 86. Excluirlos
de la norma, no es otra cosa que una reforma constitucional por la Corte en
detrimento de un principio de igual que todos los entes públicos deben
soportar.,
• La tutela contra sentencias no comporta sustitución de procesos ordinarios.
La tutela se dirige contra el juez que, a través de su decisión judicial, ha
vulnerado los derechos fundamentales. Por tanto, es una orden contra el juez
para que garantice los derechos. La acción litigiosa de partes es totalmente
ajena al juez de tutela,
• La acción de tutela contra decisiones de ninguna manera significa una
violación al “non bis in idem” por cuanto la tutela no se dirige contra las
partes del litigio sino contra la autoridad judicial que violentó los derechos. El
que eventualmente se retrotraiga la actuación, es por efecto de la nulidadque se produce,
• La acción de tutela contra decisiones judiciales no hace interminables los
procesos como lo indicó la Sala Plena. Conforme al artículo 86 la decisión de
tutela debe producirse en un término no superior a diez días hábiles y la
revisión eventual debe definirse en un término no superior a tres meses.
Aquí concluye el proceso de tutela y la orden impartida al juez de
conocimiento ordinario, significa que éste debe producir definitivamente la
sentencia en los términos indicados por el juez de amparo constitucional.• Las altas jerarquías del Estado de los órdenes legislativo, ejecutivo y judicial,
no son titulares de fracciones de poder sino instrumentos para la realización
de las tareas estatales.
Con base en el efecto que produjo el salvamento de voto en la Sala Plena de la
Corte Constitucional, se hizo la modificación al texto de la parte motiva,
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incorporando la teoría de la VIA DE HECHO, hoy tan familiar en todo el escenario
jurídico nacional, pero de muy dudosa reputación por su desafortunado origen y por
su falta de fundamentación.
Finalmente hay que decir que el entendimiento que hizo la doctrina nacional de la
sentencia C 543 de 1992 fue muy tardío y la razón era obvia: en la parte resolutiva
de la sentencia se declararon inconstitucionales las normas legales sobre tutela; se
fundamentó en el cuerpo principal de la sentencia la imposibilidad de la tutela
contra sentencia por el significado “metaconstitucional” de la cosa juzgada y se
dejó una excepción en el último apartado de la parte motiva, que realmente nadie
entendió.
e. La teoría de la vía de hecho
En los términos siguientes indicó la Corte Constitucional (en el apartado final de la
parte motiva de la sentencia C 543 de 1992) la posibilidad de tutela contra
actuaciones de los jueces:
“hora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas,no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde lafunción de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los
particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de laacción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechosfundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias.
Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que haincurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que
proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen losderechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicioirremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero comomecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramentetemporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinariocompetente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991).
En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia.
Pero, en cambio, no está dentro de las atribuciones del juez de tutela la deinmiscuirse en el trámite de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones
paralelas a las que cumple, en ejercicio de su función, quien lo conduce, ya que tal posibilidad está excluida de plano en los conceptos de autonomía e independenciafuncionales (artículos 228 y 230 de la Carta), a los cuales ya se ha hecho referencia.
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De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extiendasu poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que sedebate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte.
No puede, por tanto, proferir resoluciones o mandatos que interfieran u obstaculicendiligencias judiciales ya ordenadas por el juez de conocimiento, ni modificar
providencias por él dictadas, no solamente por cuanto ello representaría una invasiónen la órbita autónoma del juzgador y en la independencia y desconcentración quecaracterizan a la administración de justicia (artículo 228 C.N.), sino porque, alcambiar inopinadamente las reglas predeterminadas por la ley en cuanto a lasformas propias de cada juicio (artículo 29 C.N.), quebrantaría abierta y gravementelos principios constitucionales del debido proceso. Lo anterior sin tener en cuenta laostensible falta de competencia que podría acarrear la nulidad de los actos y diligencias producidos como consecuencia de la decisión con los consiguientes
perjuicios para las partes, la indebida prolongación de los procesos y la congestiónque, de extenderse, ocasionaría esta práctica en los despachos judiciales.De las razones anteriores concluye la Corte que no procede la acción de tutela contraninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable, desdeluego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la decisióndefinitiva que adopte el juez competente.” Sentencia C 543 de 1992, magistrado
ponente José Gregorio Hernández Galindo).
En un intento desesperado por redimir la desafortunada decisión contenida en la
sentencia C 543 de 1992, como ya dijimos, la Corte se ingenió la forma de salvar la
tutela contra providencias, pero como cualquier acción de emergencia, la fórmula
establecida quedó un tanto incoherente, carente de fundamentación teórica y sin
armonía, hasta el punto que fue difícil para la futura actuación de la Corte misma,
entenderla. La teoría de la vía de hecho es un fue tomada por la Corte de un
instituto construido por el derecho administrativo francés y que indica que un actoadministrativo que desconoce flagrantemente sus requisitos esenciales deja de ser
acto para devenir en vía de hecho.
De lo dicho por la decisión mayoritaria acogida, se puede concluir que la tutela
contra providencias o actuaciones judiciales sólo procedería en los eventos
siguientes:
• dilaciones injustificadas,
• actuaciones de hecho y,• cuando la actuación cause un perjuicio irremediable y solo como mecanismo
transitorio.
De todos modos, por lo incoherente de la argumentación de la Corte, no es fácil
explicar qué entendió la Corte por tutela transitoria para evitar un perjuicio
irremediable cuando, en el mismo apartado trascrito, posteriormente indica que el
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juez de tutela no puede interferir en decisiones o actuaciones ya ejecutadas por el
juez ordinario.
Lo afortunado quizá de la decisión de la Corte, fue que por las perplejidades que
fundó, en el futuro, ella misma, hizo una interpretación que recondujo a los cauces
iniciales de la tutela contra providencias judiciales y cuya teoría está con toda
precisión y claridad explicada en la que es quizá la más importante decisión de
tutela contra sentencias de la Corte: La mencionada T 06 de 1992 con ponencia de
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
Efectivamente la tutela contra providencias judiciales es procedente como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así lo dijo la Corte en
la parte motiva de la sentencia C 543 cuyo apartado se trascribió, esa fue la
voluntad del constituyente de 1991 y esa debería ser la doctrina actual de la Corte,
que precisamente por tanta desazón, no es coherente.
Posteriormente a la sentencia C 543 de 1992, y ya en el año de 1993, la Corte
Constitucional retomó el tema de la acción de tutela contra providencias judiciales
en los términos que se indican seguidamente y que ha sido prácticamente la
doctrina aplicable hasta la actualidad:
"...las actuaciones judiciales cuya ostensible desviación del ordenamiento jurídico las convierte -pese a su forma- en verdaderas vías de hecho, nomerecen la denominación ni tienen el carácter de providencias para losefectos de establecer la procedencia de la acción de tutela. No es el ropaje o laapariencia de una decisión sino su contenido lo que amerita la intangibilidadconstitucionalmente conferida a la autonomía funcional del juez.
"...la Corte ha efectuado un análisis material y ha establecido una diáfanadistinción entre las providencias judiciales -que son invulnerables a la acciónde tutela en cuanto corresponden al ejercicio autónomo de la función judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios
judiciales de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico- y las vías de
hecho por cuyo medio, bajo la forma de una providencia judicial, quien deberíaadministrar justicia quebranta en realidad los principios que la inspiran y abusade la autonomía que la Carta Política reconoce a su función, para vulnerar encambio los derechos básicos de las personas.
En ese orden de ideas, la violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de laresolución judicial, puede ser atacada mediante la acción de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 86 de laConstitución y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de
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su derecho". (Sentencia T 173 de 1993, Magistrado ponente José GregorioHernández Galindo).
f. Estado actual de la discusión sobre el tema
Con posterioridad a la un tanto incoherente doctrina de la Corte en la sentencia C
543 de 1992, ella misma a partir de mediados de 1993 ha elaborado una doctrina
sobre la tutela contra providencias judiciales que tomó por necesidad, el apartado
contenido en la parte motiva de la sentencia tantas veces citada, esto es, la tutela
como mecanismo transitorio, la vía de hecho y la dilación injustificada; pero
igualmente ha tomado como fundamentación teórica, y para la paradoja, la
doctrina que consta en el salvamento de voto de la misma sentencia.
En estos términos, la doctrina sobre la tutela contra providencias judiciales ha
subsistido gracias al artificio inventado en el afán de la revisión de la sentencia C
543, esto es, en lo que se denominó VIA DE HECHO cuya fundamentación es la
doctrina del salvamento de voto de la misma sentencia y la doctrina de la parte
motiva de la T 06 de 1992. Son en consecuencia, estas dos providencias, las
contentivas del soporte teórico de la tutela contra providencias judiciales y cuyo
estudio es ineludible a la hora de precisar el valor, alcance y naturaleza jurídica de
la tutela contra providencias judiciales.
Puede decirse que en los términos siguientes se resume la doctrina actual de la
Corte Constitucional sobre la tutela contra providencias y actuaciones judiciales. El
profesor DANILO ROJAS BETANCOURTH lo hace magistralmente:
• Una actuación de la autoridad se torna en una vía de hecho susceptible decontrol constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carecede fundamento objetivo , obedece a su sola voluntad o capricho y tiene comoconsecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona. La
decisión revestida de las formalidades de un acto jurídico encubre una actuación dehecho cuando ésta obedece más la voluntad o al capricho del agente estatal quelas competencias atribuidas por la ley para proferirla. El criterio para evaluar quéconductas tienen fundamento en el ordenamiento jurídico y cuáles no, es finalista y deontológico.
• Las actuaciones judiciales cuya ostensible desviación del ordenamiento jurídico las convierte-pese a su forma- en verdaderas vías de hecho, no merecen ladenominación ni tienen el carácter providencias para los efectos de establecer la
procedencia de la acción de tutela. No es el ropaje o la apariencia de una decisión
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sino su contenido lo que amerita la intangibilidad constitucional conferida a laautonomía funcional del juez.
• La violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolución judicial, puede ser atacada mediante la acción de tutela siempre y cuando se cumplan los
presupuestos contemplados en al artículo 86 de la Constitución y no exista otromedio al alcance del afectado para la defensa de su derecho. En tales casos, elobjeto de la acción y de la orden judicial que puede impartirse no toca con lacuestión litigiosa que se debate en el proceso, si no que circunscribe al actoencubierto mediante el cual se viola o amenaza un derecho fundamental.
• La filosofía de inspira la protección de los derechos fundamentales, aúncontra actuaciones judiciales, esta delimitada que en tales derechos fundan lalegitimidad de toda normatividad, actuación, providencia, reglamentación y funciones de las autoridades públicas, en cualquier condición, situación uoportunidad. No existe título jurídico alguno que permita que las autoridades
públicas vulneren o toleren la lesión de ningún derecho inherente a la personahumana.
• Las actuaciones y aún las omisiones judiciales , cualquiera que sea sunaturaleza, cuya ostensibe y flagrante desviación o desconocimiento delordenamiento jurídico las convierte en verdaderas vías de hecho, son susceptiblesde la protección y el amparo que a través de la acción de tutela se otorga.
• Cuando las decisiones que ponen término a un proceso policivo no son objeto derecursos ante la jurisdicción contencioso administrativa susceptibles de controlconstitucional mediante la acción de tutela.
• Los jueces no son infalibles en sus decisiones . Por eso el ordenamiento jurídicodispone de numerosos recursos que permiten a las partes controvertir susactuaciones. La previsión de recursos no es siempre una garantía suficiente para la
protección de los derechos de las partes. Adicionalmente, se presentan decisiones
que carecen de una justificación normativa, sin que exista un recurso en su contra,las que por separarse de los procedimientos legales, vulneran los derechos de las partes. La exigencia constitucional de la protección efectiva de los derechos, sematerializa en la acción de tutela, que puede interponerse bajo el presupuesto deque se trata de actuaciones de hecho, caracterizadas por el capricho del funcionario
judicial, por su falta de fundamento objetivo y por vulnerar los derechosfundamentales. 24.
g. Acción de tutela contra decisiones de tutela
Desde le salvamento de voto de la Sentencia C 543 de 1992, los magistradosdisidentes del fallo en aras a justificar el argumento referente a que la tutela contra
decisiones judiciales haría interminables los procesos judiciales, indicaron que no
era posible la acción de tutela contra decisiones del juez constitucional de la tutela;
con la decisión definitiva del juez de tutela se debía cerrar definitivamente la
24 ROJAS BETANCOURTH, Danilo. “Tutela contra providencias judiciales” En Pensamiento Jurídico No 7 página 162-163.
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discusión y esta decisión no podría ser objeto de nuevas revisiones en sede
constitucional. (cfr. numeral 10 del salvamento de voto).
Posteriormente la Corte Constitucional ha reconocido excepcionalmente la acción
de tutela contra providencias de tutela que tengan la naturaleza de vías de hecho.
(Cfr sentencia T 699 de 1996 con ponencia de José Gregorio Hernández Galindo y
sentencia T 162 de 1997 con ponencia de Carlos Gaviria Díaz). La precaria doctrina
que en estas decisiones se elaboró, sostiene que la si bien es cierto que existe la
tutela contra sentencias judiciales que cumplan los requisitos de la vía de hecho,
por qué no reconocer la misma doctrina para las sentencias de tutela.
Creemos no obstante, que no es ni fácil en la práctica ni sencillo en el ámbito
teórico la incorporación de la teoría de la vía de hecho de las sentencias de tutela.
No precisamente porque el juez de tutela no pueda incurrir en violación de los
derechos fundamentales, ni porque sea una rueda suelta del sistema, sino porque
permitir la tutela contra providencias de tutela sí hace interminable el debate
judicial y pone a las personas y al Estado en una situación de inagotables
contiendas jurídicas. Lo que se espera es que en la sede constitucional, se
garanticen los derechos fundamentales que eventualmente no han sido protegidos
por la autoridad pública, así esa autoridad sea el juez.
El fundamento constitucional de la apreciación anterior debe ser el artículo 243 de
la Constitución que establece la “cosa juzgada constitucional” de las decisiones del
juez constitucional, en el sentido de que debe ser la ya que termina los procesos
judiciales. En el evento de que en la instancia constitucional no se protejan los
derechos constitucionales, el ciudadano tiene aún una acción contra el Estado y es
la de reparación directa ante el Contencioso Administrativo por el error judicial.
Precisamente el juez contencioso administrativo si tiene la posibilidad de revisar la
decisión judicial y valorar su juridicidad, pero solo para efectos de impartir una
orden contra el Estado de indemnización de los daños ocasionados por la
equivocada decisión del juez, aún del constitucional. Desafortunadamente, sería
esa y no otra, la forma de restablecer los derechos vulnerados en los procesos
judiciales de los jueces de tutela.
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5. ASPECTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA
En esta unidad y prácticamente a manera de recapitulación, definiremos la
naturaleza jurídica de la acción de tutela y mostraremos su utilidad, aún para el
ejercicio profesional en la práctica de la tutela. En un segundo apartado
indicaremos los requisitos de la acción de tutela que ayudarán a un mejor manejo
de la tutela y a establecer un rigor metodológico del proceso tutelar. Seguidamente
hemos explicado las instituciones más complejas del proceso de tutela como la
naturaleza de la solicitud, la corrección, notificación a la autoridad y vinculación al
proceso, pruebas y terceros afectados.
Finalmente haremos un estudio de la teoría del desacato que se constituye en uno
de los aspectos más problemáticos del cumplimiento de la tutela, bajo el
entendimiento de que para su mejor comprensión, es importante entender su
naturaleza jurídica de proceso disciplinante independiente del proceso tutelar
mismo y no constitutivo de proceso de partes.
a. naturaleza jurídica de la tutela
En el derecho comparado no existe unanimidad en la doctrina en cuanto a la
naturaleza jurídica del amparo constitucional: La Constitución mexicana de 1917 y
la ley de amparo, definen que se trata de un “juicio de amparo” y al precisar su
naturaleza, la doctrina sólo precisa que se trata de un juicio de carácter
constitucional, un mecanismo de defensa integral de la Constitución y de todo el
ordenamiento jurídico nacional. Para la Ley Fundamental de Bonn, la tutela, amparo
o como se define, verfassungsbechwerde, es un reclamo o recurso de naturaleza
constitucional sin ninguna significación procesal propiamente dicha. Para la
Constitución española de 1978 y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el
amparo es un recurso constitucional. La terminología procesal utilizada no es
unívoca y sin embargo, en los regímenes que hemos utilizado como paradigmáticos
encontramos un elemento común y decisivo, su jerarquía, rango y carácter
esencialmente constitucional.
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Precisamente cuando entendemos que se trata de un instituto esencialmente
constitucional podemos inicialmente precisar que para definir su naturaleza no
podemos acudir a cuestiones procesales, puesto que el proceso mismo es también
de regulación constitucional. Quiere esto decir que la acción de tutela no hace
parte del objeto de estudio del derecho procesal y por ello, desentrañar su
naturaleza para indicar si se trata o no de una acción, recurso, petición, juicio o
pretensión sólo conduce a equívocos y a discusiones anodinas. La acción de tutela,
como la ha definido nuestro régimen constitucional de 1991, esto es, como acción,
constituye una garantía de los derechos constitucionales fundamentales, es de
carácter constitucional y se formula ante el juez en sede de jurisdicción
constitucional y justo ante él, precisamente porque el objeto de reclamo es la
protección a la Constitución misma.
Por tanto, hay que concluir que:
• La acción de tutela no es un proceso jurisdiccional en el estricto sentido de la
palabra; tiene la misma configuración constitucional que el proceso judicial,
esto es, tanto el proceso judicial como la tutela tienen la misma jerarquía y
legitimidad. Por ello, no compiten entre sí como procesos judiciales.
• Aunque la tutela y el proceso judicial tienen la misma jerarquía y legitimitad
no comparten los mismos fundamentos: la tutela protege los derechos
constitucionales fundamentales contra las autoridades (públicas y privadas),
el proceso judicial protege los derechos de “partes” en un verdadero litigio
de partes.
• Por no ser un proceso judicial no comporta los elementos sine quo non del
mismo: bilateralidad de la audiencia; partes procesales; no hay pretensión
propiamente dicha que sujete al juez al petitum; etc.
• No es propiamente un instituto mas del derecho de petición, como algunos
autores han sostenido (Néstor Raúl Correa); el derecho fundamental de
petición tiene la misma jerarquía que la acción de tutela, ambos soninstituciones constitucionales de igual rango y no ésta, la tutela, derivación
de aquel, esto es, del derecho de petición. No hay precedencia
constitucional.
• La tutela tiene su propio “debido proceso constitucional” y está regulado
pletóricamente en la Constitución misma en el artículo 86; así como el
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proceso gubernativo, el proceso jurisdiccional ordinario y el contencioso
administrativo se encuentran regulados en el artículo 29 de la Constitución.
La Corte Constitucional no se ha encargado de definir con exactitud la naturaleza
de la tutela, debe ser labor de la doctrina y sin embargo, en algunas decisiones ha
explicado sus particularidades que permiten obviamente, ilustrar su naturaleza:
“... conviene señalar que la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar lainiciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios o especiales, ni paramodificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni paracrear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción derescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro que brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo delos derechos fundamentales que la Carta le reconoce. (sentencia T 221 de 1993,magistrado ponente Hernando Herrera Vergara).(subrayas fuera de texto).
“... B. Por otro aspecto se observa que la acción de tutela persigue la vigencia de losderechos constitucionales fundamentales, y esta tarea de trascendental importancia hasido confiada por el Constituyente a todos los jueces de la República para que,mediante una orden judicial se disponga que "aquel respecto de quien se solicita latutela, actúe o se abstenga de hacerlo". No se trata entonces, propiamente de "trabar una litis" ni de adelantar un juicio orientado a la definición de derechos subjetivos oreales, ni a desatar controversias fundadas en intereses legítimos de rango legal, sinode brindar protección judicial específica a los derechos constitucionales fundamentales,
porque, entre otras cosas, la acción de tutela tiene alcances garantísticos, protectores ode amparo dentro del preciso ámbito de los derechos constitucionales fundamentales.(Sentencia T 572 de 1993, magistrado ponente Fabio Morón Díaz). (subrayas fuera detexto).
Desentrañar la naturaleza jurídica de la acción de tutela no comporta una actividad
meramente académica, se advierte su utilidad aún en la actividad cotidiana del
juez: define la discusión de la decisión ultra y extrapetita; precisa el régimen de
contradicción probatoria, la naturaleza de la vinculación del tutelado en la sede de
la justicia constitucional, para ejemplificar.
b. Requisitos de la acción de tutela
En el capítulo segundo de este módulo hemos explicado las características de la
acción de tutela. De ellas podemos concluir con mucha facilidad cuales son los
requisitos que deben llenarse para que pueda lograrse la prosperidad de una acción
de tutela y también, como guía al quehacer judicial, los que el juez debe constatar
para definir la protección constitucional en sede de tutela.
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Podemos decir que una acción de tutela debe prosperar y, a su vez, el juez debe
concederla, si concurren los siguientes requisitos:
b.1. Que se trate de la protección de un derecho constitucional fundamental:
Como se vio en el capítulo segundo de este módulo, los derechos constitucionales
fundamentales son:
• Los que tienen regulación específica como tales en la Constitución de 1991,
• Los que tienen aplicación inmediata conforme al artículo 85 de la
Constitución,
• Los que tienen eficacia directa y contenido esencial y tales elementos se
advierten en la Constitución misma aunque no tengan la definición formal de
derechos constitucionales fundamentales,
• Los derechos humanos o los derechos inherentes a la dignidad humana
conforme al artículo 94 de la Constitución,
• Los que se encuentran regulados como tales en los Tratados de Derechos
Humanos debidamente ratificados por Colombia, y
• Los derechos por conexidad directa, esto es, los que no siendo naturalmente
fundamentales se tornan tales por la violación consustancial que en
consecuencia se da de un derecho constitucional fundamental. (Cfr sentencia
T 406 de 1992).
b.2 Que el derecho se encuentra vulnerado o amenazado:
Tanto en el artículo 86 de la Constitución como en el artículo 1º del Decreto 2591
de 1.991 se establece que la acción de tutela está encaminada a la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública o de los particulares en los casos que señala el Decreto. Estasdos normas disponen que la protección de los derechos constitucionales
fundamentales va dirigida en dos sentidos, esto es, cuando resulten vulnerados y
cuando sean amenazados.
La vulneración lleva implícito el concepto de daño o perjuicio. Se vulnera un
derecho cuando el bien jurídico que constituye su objeto es lesionado. A su vez, se
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amenaza el derecho cuando ése mismo bien jurídico, sin ser destruído, es puesto
en trance de sufrir mengua. En el primer caso la persona afectada ya ha sido
víctima de la realización ilícita. En el segundo, por el contrario, la persona está
sujeta a la inmediata probabilidad de un daño. El artículo 5º del Decreto 2591
contribuye a precisar aún más esta materia cuando establece que la vulneración o
amenaza pueden presentarse: cuando la violación ya ha ocurrido, cuando está
ocurriendo en el acto y cuando exista amenaza de violación.
La Corte Constitucional ha precisado en los términos siguientes el alcance del
concepto amenaza:
“La amenaza a un derecho constitucional fundamental tiene múltiples expresiones: puede estar referida a las circunstancias específicas de una persona respecto alejercicio de aquel; a la existencia de signos positivos e inequívocos sobre el designioadoptado por un sujeto capaz de ejecutar actos que configuren la violación del
derecho; o estar representada en el desafío de alguien (tentativa), con repercusióndirecta sobre el derecho de que se trata; también puede estar constituída por actosno deliberados pero que, atendiendo a sus características, llevan al juez de tutela alconvencimiento de que si él no actúa mediante una orden, impidiendo que talcomportamiento continúe, se producirá la violación del derecho; igualmente puedencorresponder a una omisión de la autoridad cuya prolongación en el tiempo permiteque aparezca o se acreciente un riesgo; también es factible que se configure por la existencia de una norma -autorización o mandato- contraria a la preceptivaconstitucional, cuya aplicación efectiva en el caso concreto sería en sí misma unataque o un desconocimiento de los derechos fundamentales. En este último evento,la utilización del artículo 86 de la Carta se cristaliza en la inaplicación del mandato oautorización inconstitucional en el caso particular, con arreglo al artículo 4º de laCarta, siempre y cuando se cumpla el requisito de la incompatibilidad entre los
dos preceptos”. (Sentencia T 349 de 1993, magistrado ponente José GregorioHernández Galindo).
En torno a la vulneración del derecho hay que precisar que para que la acción de
tutela esté llamada a prosperar es esencial que tal vulneración continúe en el
tiempo y no se haya producido la consumación. En este último caso no estaríamos
en presencia de un reclamo de amparo sino quizá seguramente en una acción de
reparación ante el Contencioso Administrativo. Es el caso de la negación del
suministro de una droga al paciente que la requiere para mantenerse con vida y ha
fallecido. Hubo vulneración pero ya se encuentra consumada.
b.3 Que la amenaza o violación se produzca por acción u omisión:
El inciso primero del artículo 86 de la Constitución establece que la amenaza o
vulneración debe producirse por la acción u omisión de cualquier autoridad
(decimos pública o privada en los términos constitucionales). Tratándose de
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cualquier autoridad, habría que decir que la amenaza o vulneración se produce por
toda clase de acciones de las autoridades, esto es, actos administrativos o
jurisdiccionales (autos y sentencias), hechos dolosos, hechos culposos, vías de
hecho, operaciones administrativas, etc. Igualmente por omisiones debe
entenderse omisiones dolosas o culposas, dilaciones injustificadas en trámites
gubernativos y jurisdiccionales, etc.
b.4 Que la acción u omisión la haya efectuado una autoridad pública o un particular
en las condiciones constitucionales:
Sobre este tema hemos explicado con suficiencia a qué se refirió la Constitución
cuando definió que la tutela procedía contra cualquier autoridad pública y contra
los particulares que presten servicios públicos, cumplan funciones públicas o
expongan a la persona en condiciones de indefensión o subordinación. (Cfr capítulo
segundo, supra).
Habría que precisar aquí que el juzgador, en los casos de tutela contra particulares,
debe siempre pronunciarse sobre las razones que le llevan a concluir que la
persona se encuentra con respecto al particular tutelado, en cualquiera de los
eventos que la Constitución ha definido para que la tutela sea llamada a prosperar.
Esto es, debe precisar si el particular presta un servicio público, cumple una función
naturalmente pública, por qué razones el tutelante se encuentra frente al tutelado
en condiciones de subordinación o indefensión. Este deber del juzgador se advierte
desde la misma norma constitucional (artículo 86 de la C.N) que indica en qué
eventos procede contra particulares y por ello el juez debe indicar a cual de ellos
corresponde.
b.4 Que no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se interponga como
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre este tema nos hemos referido en el capítulo segundo de este módulo y
hemos precisado allí que significa la tutela como mecanismo principal, como
mecanismo transitorio y subsidiario y en qué eventos se interpone como transitoria
para evitar un perjuicio irremediable.
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Habría que indicar aquí que el juez, al definir este punto en su sentencia de tutela,
debe precisar que evidentemente existen acciones en ordenamiento jurídico que le
permiten al tutelante, en una litis de partes, discutir y obtener la protección del
derecho constitucional fundamental. Sin embargo, si ha de conceder la tutela como
mecanismo transitorio, debe definir por qué razones entendió que se trataba de un
perjuicio irremediable. (es de mucha utilidad acudir a la definición de la Corte
Constitucional que sobre este punto se dio en la sentencia C 531 de 1993.
¿Está obligado el juez de tutela a definir y precisar la acción procedente?. Aunque
la Corte Constitucional así lo ha sostenido en algunas providencias, considero que
el sentido de sus decisiones no es imponer la carga al juez de tutela que conozca
con exactitud todas las acciones procedentes en el ordenamiento jurídico ordinario.
Significa más bien una orientación a la persona que tutela y que lo hace a nombre
propio y no requiere procuración judicial para ello, que al habérsele concedido la
protección constitucional a su derecho, debe acudir al juez ordinario para que la
sentencia de tutela mantenga sus efectos mientras se tramita la ordinaria. No otro
debe ser el sentido de tal imposición puesto que se le estaría imponiendo al juez de
amparo constitucional una carga casi insoportable, puesto que ni siquiera el mejor
de los juristas especialista en un tema, logra siempre con precisión definir la acción
judicial procedente. Además de que el eventual error del juez al definir la acción
procedente podría poner en serias dificultades a la persona tutelante ante la
justicia ordinaria y quizá sería bastante discutible sostener que la definición de la
acción por parte del juez de la tutela, vincule y obligue al juez ordinario.
Igual precisión habría que hacer con respecto al término para acudir a la acción
judicial ordinaria. Aquí se ha recomendado que mejor sería definir que la persona
debe acudir a la jurisdicción ordinaria en un término no inferior a cuatro meses para
mantener los efectos de la decisión de tutela y que de todos modos, está sujeta a
acudir a la jurisdicción en los términos establecidos en las leyes.
Sobre este requisito, también hay que agregar, que al juez no le basta argumentar
en su decisión que existe otro medio judicial para hacer valer el derecho. La
existencia de otro medio de defensa judicial no es suficiente para negar la acción
de tutela, el juez tiene el deber de fundamentar porque razón no existe un perjuicio
irremediable y debe precisarlo en los tres elementos que lo configuran (inminencia,
urgencia y gravedad en los términos de la sentencia C 543 de 1993).
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b.5 Que la acción judicial ordinaria para la defensa del derecho no haya caducado o
prescrito y que en caso de que sea necesario agotar la vía gubernativa se hayan
formulado en tiempo los recursos procedentes y necesarios.
Es un requisito de procedibilidad de la acción de tutela que las acciones judiciales
ordinarias no se encuentren prescritas o caducadas, así como que si ellas se
refieren a actos administrativos definitivos susceptibles de recursos en vía
gubernativa, se hayan interpuesto si son esenciales para acudir a la jurisdicción. El
juez que al constatar la vigencia de las acciones judiciales, advierte que han
caducado o prescrito o que no se interpusieron los recursos administrativos
obligatorios, debe negar la tutela por ser incompetente para decidir
transitoriamente sobre los efectos de la actuación, acto, actuación o dilación. Todo
ello en virtud de que no puede haber efectos transitorios sobre lo que no habrá
efectivos definitivos por haber caducado o prescrito la acción judicial ordinaria.
Nos referimos aquí a que se trata de un problema de competencia del juez de
tutela puesto que el requisito para el que el juez constitucional asuma
competencia, en estos casos, es que haya objeto de pronunciamiento siquiera
transitorio y en los eventos de caducidad, prescripción o no interposición de
recursos a tiempo, no existe tal posibilidad.
c. El debido proceso de la acción de tutela.
Hemos insistido a lo largo de este módulo en la naturaleza esencialmente
constitucional de la acción de tutela. Para precisar y explicar el procedimiento de la
acción de tutela ante el juez constitucional, nuevamente recabamos en su
naturaleza porque por virtud de su carácter es que podemos entender y precisar el
procedimiento tutelar.
Consideramos que la acción de tutela no es el desarrollo especial del derecho de
petición y también entendemos que tiene su debido proceso propio. Es la única
acción que tiene configurados sus elementos procedimentales básicos en el mismo
texto constitucional. El juez que tramita la tutela no es juez de la jurisdicción
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ordinaria ni actúa como tal, para cada caso de tutela, deviene en juez
constitucional actuando en jurisdicción constitucional con las particularidades que
ello reviste, verbi gratia, la sujeción al proceso constitucional de la tutela, como
veremos.
Pedagógicamente es útil que el juez de tutela entienda que al avocar conocimiento
de una acción de tutela deja de ser juez ordinario de la jurisdicción a que pertenece
y deviene juez estrictamente constitucional cuyo único límite es la Constitución
misma y en la que debe encontrar la respuesta a las preguntas que se plantee para
resolver el reclamo constitucional planteado. La técnica construida por el arte de la
teoría procesal no es objeto de estudio de la acción constitucional de la tutela y
tenerla en cuenta, dificulta y formaliza la decisión de amparo constitucional que
tiene como finalidad la protección de los derechos constitucionales.
Con estas precisiones vamos a definir el proceso constitucional de la tutela:
c. 1. Las normas que regulan el proceso de tutela:
En primer lugar habría que decir que las normas constitucionales que regulan la
acción de tutela son los artículos 4, 86, literal a) del artículo 152 y el numeral 9º del
artículo 241. Finalmente, el literal b) de la disposición transitoria 5ª le otorga
“facultades extraordinarias” al Presidente para “reglamentar” la acción de tutela.
En cuanto a las normas de naturaleza legal hay que decir que la Constitución
estableció los temas en que podría regular la tutela el legislador: a) en el artículo
86 inciso último sobre tutela contra particulares, b) en el numeral 9º del artículo
241 sobre la revisión y c) el caso del literal b) de la disposición transitoria 5ª que
faculta al Presidente a reglamentar la tutela. Específicamente sobre este punto se
ha causado una discusión casi interminable y que ya reseñamos aquí (excursus del
capítulo segundo). Resta mencionar que la normatividad legal de la acción de
tutela es el decreto 2591 de 1991 expedido extraordinariamente por el Presidente
de la República con base en la disposición transitoria ya indicada. La aplicación de
este decreto es subsidiaria, esto es, en cuanto a lo no previsto en la Constitución y
siempre que se ajuste a la Constitución.
c. 2 Solicitud de tutela:
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Los requisitos para la formulación de la solicitud de la tutela son mínimos: el
solicitante debe indicar la acción u omisión, el derecho que considere vulnerado o
amenazado, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza y
la descripción de circunstancias relevantes para decidir la solicitud, además de
nombre y dirección del solicitante (artículo 14 del decreto 2591).
La solicitud puede ser verbal para los menores de edad y cuando el solicitante no
sabe escribir; no requiere autenticación ni postulación.
En el evento de que no pueda determinarse el hecho o razón que motiva la
solicitud, el juez prevendrá al solicitante para que la corrija indicándole
exactamente cómo debe hacerlo. En caso de no ser corregida, se rechazará de
plano; en el evento de corrección, se admitirá. Para el efecto de la corrección, la
persona dispone de tres (3) días. Este término no cuenta para el que tiene el juez
para resolver toda vez que aún no se ha configurado correctamente la solicitud y
no ha quedado claro para el juez el ámbito de la petición en sede constitucional.
Lo solicitado, esto es lo pedido en protección de amparo constitucional, y el
derecho fundamental informado al juez, ni la autoridad pública u órgano contra el
que se dirige la tutela, constituyen de manera un límite para la decisión de tutela.
El juez tiene el deber de definir la protección constitucional sin tener en cuenta lo
solicitado, puede hacerlo extra y ultra petita y quizá más preciso aún, debe
proteger el derecho en los términos que el derecho se protege no como lo entienda
el solicitante. El juez también tiene el deber de precisar el derecho constitucional
fundamental vulnerado o amenazado, opera en toda su extensión el principio iura
novit curia. Y en cuanto a la autoridad pública u órgano contra el que se dirige, el
juez también tiene el deber de reconstruir la solicitud de ser preciso. No puede
negar el derecho por no haberse dirigido la acción contra la entidad
correspondiente. En el trámite de la tutela debe, con toda la diligencia y cuidado
que el trámite de la tutela exige, dilucidar adecuadamente la entidad contra la que
debe dirigirse la tutela y enderezar la acción en estos términos.
c. 3 Trámite de la tutela:
El trámite de la tutela comporta los aspectos básicos siguientes:
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Rechazo de la acción de tutela: No existe en la acción de tutela la posibilidad de
rechazo. El principio que fundamenta la imposibilidad de rechazo es la misma
naturaleza de la acción; se trata de la protección de los derechos constitucionales
fundamentales y en estos casos, toda solicitud de protección, debe ser atendida. Se
diría en su contra que violenta el principio de la economía pero habría que contra
argumentar que la persona y el ciudadano tienen derecho a tener respuesta
efectiva y material del reclamo de sus derechos y el rechazo es un instituto
procesal formal que impide desatar de fondo la acción propuesta. La única
excepción proviene justamente de un acto del tutelante, esto es, el caso del
incumplimiento de la corrección de la solicitud a que se refiere el artículo 17 del
decreto 2591.
Notificación al tutelado: Por cualquier medio que se considere expedito y eficaz
debe notificarse a la autoridad tutelada de la existencia de la acción de tutela. No
se surte propiamente un traslado, se cumple con informar a la entidad de la
existencia de la acción y en las razones que se funda para que ella determine si se
pronuncia o no sobre tal petición de protección. Conforme al artículo 19 del decreto
2591, a la autoridad tutelada se le concede un término de dos (2) o tres (3) días
para que presente informes y pruebas.
Práctica de pruebas: El juez puede practicar las pruebas que estime necesarias y
que realmente puedan realizarse en tan perentorio término. De dichas pruebas no
se produce traslado a la entidad tutelada pero ellas deben practicarse desde el día
siguiente en que se ha notificado de la existencia de la acción de tutela. No existe
norma que indique que así debe ser pero sería una fórmula elemental de garantía
de la defensa misma del tutelado y en nada obstaculiza el trámite de la tutela.
Quiere ello decir que las pruebas que hayan de practicarse en el proceso tutelar
sería menester tener en cuenta la eventual participación del tutelado y por ello, su
práctica debe realizarse una vez se haya informado al tutelado de la existencia de
la tutela, esto es, al menos a partir del día siguiente en que se envió oficio de
notificación al tutelado y no antes.
En cuanto a dictámenes periciales o técnicos de cualquier naturaleza, no existe en
el proceso tutelar la posibilidad de su contradicción, objeción, aclaraciones
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formales, etc. El dictamen quedará en el proceso como prueba sumaria que es y
puede fundar la decisión de protección en tutela.
No existe para la tutela un régimen de tarifa legal ni procedimiento alguno para la
definición de las pruebas a practicarse, esto es, período probatorio, y cualquier
medio probatorio es suficiente para llegar al convencimiento necesario para definir
la tutela. Precisamente de la precariedad de las pruebas y de la falencia de la
bilateralidad de la audiencia, es de donde se fundamenta más sólidamente la tutela
como mecanismo transitorio y no como mecanismo definitivo para dirimir derechos
de partes. Sólo debe operar para la protección urgente, inminente y grave de los
derechos constitucionales fundamentales.
Terceros afectados: Hay que hacer inicialmente una precisión metodológica y es
que se requiere aclarar quien es tercero afectado con la decisión de tutela y quien
puede ser tutelado y no se convocó a la tutela.
El juez tiene el deber de precisar, con los hechos que formula el tutelante, cual es
la autoridad contra la que se dirige la tutela aunque el solicitante se haya
equivocado o haya sido impreciso. Otra cosa diferente es el caso de un tercero que
podría verse afectado con la decisión de tutela pero que materialmente no hace
parte del proceso de protección constitucional.
Para la toma de la decisión de protección constitucional el juez debe haber
convocado a la autoridad contra la que se dirige la tutela y haberle dado al menos
los dos (2) días para que se pronunciara sobre los hechos de la tutela y solicitar
pruebas. Una vez se han definido y configurado estos elementos, el juez puede
proveer al mérito de la tutela.
En cuanto a terceros se refiere, es cierto que la tutela puede causar efectos frente
a ellos. Algunos de ellos pueden advertirse por el juez de tutela y en tal caso, el
juez informará de la tutela, no precisamente para que se hagan parte en el proceso
de tutela. No son parte, ni siquiera la autoridad pública contra la que se dirige la
tutela. Ya se ha advertido que la acción de tutela no comporta un proceso de
partes. Los terceros deben ser advertidos de la tutela para que actúen frente a los
“efectos de la decisión” no frente a la “decisión misma”. Un ejemplo sería
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clarificador: Un juez de tutela protege el derecho al debido proceso y declara que
una sentencia (de partes) fue vía de hecho, anula la sentencia y ordena al juez
competente dictar nuevamente la sentencia. Obviamente la contraparte en el
proceso ordinario se ve afectada por la decisión de la tutela pero no es parte en el
proceso de la tutela, no fue ella quien violentó el derecho constitucional
fundamental. La decisión de la anulación de la sentencia le debe ser informada
porque el juez ordinario volverá a avocar conocimiento sobre el tema y ello
evidentemente le afecta pero le permite discutir, en sede ordinaria, nuevamente el
eventual derecho sustantivo que le asiste. En este caso, la contraparte en el
proceso ordinario, no tiene un derecho en el proceso de tutela, esto es, el derecho
a mantener la sentencia que le favorece. En el proceso tutelar sólo se constata la
violación flagrante en el cuerpo de la decisión del derecho constitucional
fundamental y que ha sido vulnerado por el juez ordinario y no por la parte
procesal. Por ello mismo no es parte, es afectado y tendrá derecho a discutir sus
derechos en la sede ordinaria, aquí en la tutela, sólo tendrá derecho a saber de lo
sucedido con la sentencia que le favorecía.
Por lo dicho no es razonable que el proceso tutelar involucre como parte a terceros
afectados. En conclusión, lo que el juez debe precisar muy bien es quien es la
autoridad vulneradora o amenazadora del derecho y quien puede verse
eventualmente afectada con la decisión. Quizá hasta podría el juez no medir
adecuadamente quienes son los terceros afectos y ello no dañaría la decisión de
tutela. Otro ejemplo lo ilustraría adecuadamente: en sede gubernativa se concede
un derecho a sustitución de pensión. En una tutela con carácter transitorio se
ordena compartir con otra persona la pensión. La tutela va dirigida contra la
autoridad pública que debe pensionar y seguramente la que vulneró el derecho de
la tutelante. La decisión afectará a la persona que inicialmente se le concedió en
exclusividad el derecho pero ella no es parte en la tutela y de nada le valdría serlo.
Una vez conozca la decisión de la tutela, como porque no le llegó la mesada
completa, puede acudir a la justicia ordinaria laboral a discutir su derecho y
también tendría que acudir el beneficiario de la tutela puesto que para mantener
los efectos de la decisión debe impugnar jurisdiccionalmente el acto que sólo
beneficiaba al primero.
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En conclusión, los eventuales terceros afectados con la decisión de tutela no son
convocados a la tutela para que defiendan sus derechos, solo y posiblemente para
que conozcan y puedan ponderar los efectos de la decisión.
Término para resolver la tutela: Desde la admisión de la tutela, que deberá ser
de inmediato, excepción hecha de la corrección de que trata el artículo 17 del
decreto 2591, el juez dispone de un término que no puede exceder de diez (10)
días hábiles para producir la decisión de tutela.
El término es límite máximo pero no mínimo. Una vez notificada la autoridad contra
la que se dirige la tutela y vencido el término otorgado para que se pronuncie sobre
lo pedido, las pruebas y los hechos de la tutela, el juez puede decidir sobre la tutela
y por tanto, puede ser en un término inferior a los diez (10) días hábiles a que se
refiere la Constitución.
¿Podría haber alguna nulidad dentro del proceso de tutela?. En principio se tendría
que decir que el término de los diez (10) días hábiles es improrrogable y perentorio.
Sin embargo, de manera absolutamente excepcional, podría anularse lo actuado y
considero que sólo en el caso de que el juez haya advertido el error al citar la
autoridad pública tutelada. Cuando constate tal evento debe anular lo actuado
hasta el momento de la orden de notificación y rehacer la actuación para garantía
mínima del debido proceso tutelar a la autoridad que se convoca. Igualmente de
esto debe hacerlo saber al tutelante mediante una providencia que indique la
importancia de la adecuación que redunda siempre en garantía del derecho que el
mismo solicitante ha reclamado.
c. 4 La sentencia de tutela:
La decisión de tutela en primera instancia debe contener una orden de protección
del derecho constitucional fundamental y debe contener todos los instrumentos
necesarios para que ella sea real y efectiva. Reza así el inciso segundo del artículo
86 de la C.N:
“La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien sesolicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo..”
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La sentencia de tutela no puede contener decisiones que serían objeto de la
jurisdicción ordinaria en proceso de partes. De ahí lo perentorio del artículo 86 de la
Constitución al indicar que se trata sólo de una orden de protección.
La sentencia de tutela es de inmediato cumplimiento y su eventual apelación se
surte en el efecto devolutivo, esto es, se cumple la decisión y posteriormente se
tramita la apelación. Igual sucede para la revisión ante la Corte Constitucional.
Siempre se surte en el efecto devolutivo.
d. Cumplimiento de la tutela y desacato: procedimiento y alcances
d. 1 El cumplimiento de la decisión de tutela:
El juez de la decisión de tutela mantiene incólume su competencia para la
ejecución y cumplimiento de su decisión, así como para verificar su incumplimiento
y producir las sanciones correspondientes (artículo 27 del decreto 2591). Esta
competencia es prácticamente indefinida y es una carga competencial que debe
soportar el juez por la naturaleza y dimensión de la protección constitucional que se
constituye en legitimadora del sistema constitucional. Quizá el juez debe, por esta
misma carga, dimensionar su función esencial de legitimación de la Constitución
que le ha encomendado el constituyente a él y a nadie más en materia de los
derechos constitucionales fundamentales. Es la realización misma de la
independencia y autonomía judicial que se ve configurada con la función
verificadora, contralora y garante de los derechos fundamentales respecto a todos
los demás órganos del Estado. Precisamente la jurisdicción constitucional tiene en
especial esa característica, esto es, controla y verifica el cumplimiento de la carta
fundamental por los todos los órganos constituidos y confía al juez, a todo juez de
la República, tan encomiable labor. Por ello se justifica esa competencia ilimitada
temporalmente del juez de primera instancia de la tutela, como que fue en ese juez
y no en otro, en quien depositó el ciudadano la confianza de protección de sus
derechos.
Para efectos del cumplimiento de la decisión de tutela hay que precisar lo que se
refiere al cumplimiento efectivo de la sentencia (dimensión objetiva) e
incumplimiento por parte de la autoridad tutelada (dimensión subjetiva). De tal
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suerte que una cosa es que el tutelante tenga una sentencia que no puede hacer
cumplir y otra cosa es que la autoridad tutelada se resista a cumplir con lo
ordenado en la tutela. En el primer caso, la sentencia misma debe contener todos
los elementos necesarios para que ella pueda objetivamente hacerse cumplir y en
el segundo caso, el juez debe tener todos los instrumentos punitivos para sancionar
a quien se resiste a cumplir lo ordenado en la sentencia de tutela. Es importante
definir el alcance y sentido del artículo 27 del decreto 2591 para efectos del
cumplimiento de la tutela y la Corte lo ha hecho en términos muy pedagógicos que
vale la pena resaltar:
“En conclusión, el incidente de desacato no es el punto final de una tutelaincumplida. El desacato es un simple incidente que puede o no tramitarse. Loque es obligatorio para el juez de primera instancia, en cuanto no pierdecompetencia para ello, es hacer cumplir la orden de tutela. Para ello debe dar
los siguientes pasos:1°. Hacer cumplir la sentencia que hubiere proferido la orden (bien sea en la
primera o en la segunda instancia o en la revisión). El término para cumplir figura en la parte resolutiva de cada fallo...
3° Si fenece el plazo y pasan 48 horas y el juez tiene conocimiento delincumplimiento, entonces, ese juzgador de primera instancia se dirigirá alsuperior del incumplido y el juez requerirá al superior para dos efectos:
a. Que el superior haga cumplir al inferior la orden de tutela,b. Que el superior inicie u ordene iniciar un procedimiento disciplinario contra el
funcionario remiso.
7. En la tutela quién es el "superior" del funcionario que no cumple el fallo
Tratándose de funcionarios respecto de quienes se sabe quién es su superior, nohay problema práctico. Surge esta inquietud cuando se trata de los funcionarioelectos popularmente como el gobernador o el alcalde, en estos casos quién esel superior?
Si la denominación “superior” se entendiera como superior jerárquico se correríael peligro de que una garantía constitucional se convertiría en letra muertacuando un funcionario electo popularmente se niegue a cumplir un fallo detutela. Esto sería perverso e inconcebible en un Estado social de derecho.
En el caso del incumplimiento de la tutela, el superior del gobernador sería elPresidente de la República?
Si bien es cierto que “El presidente y los gobernadores, en los casostaxativamente señalados por la ley, suspenderán o destituirán a los alcaldes” (artículo 314 C.P.) y que “El Presidente de la República, en los casostaxativamente señalados por la ley, suspenderá o destituirá a los gobernadores” (artículo 304 C.P.). y que la República está establecida de manera unitaria en elartículo 1° C.P., puesto que “Las gobernaciones y las alcaldías, así como lassuperintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o
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comerciales del Estado, forman parte de la rama ejecutiva” (artículo 115 C.P.) y este mismo artículo constitucional dice que “El Presidente de la República es
jefe del Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa”, tambiénes cierto que el Presidente de la República no puede iniciar investigacionescontra los gobernadores.
Tratándose de los alcaldes (excepto el de la capital del país) la ley 136 de 1994le permite al gobernador examinar actos administrativos del alcalde (artículo 91numeral 7°), actuar para concesión de renuncias, permisos y licencias (artículo100), en la declaración de vacancia (artículo 101), en cuanto a medidasnecesarias para hacer efectiva la declaratoria de nulidad de la elección (artículo102), o las conducentes en caso de interdicción judicial del alcalde (artículo103), inclusive puede destituir en determinadas circunstancias al alcalde(artículo 104), o poder suspenderlo (artículo 105), inclusive la de designación oencargo de alcaldes (artículo 106). Pero, al igual que en el caso de losgobernadores no puede investigar.
La autoridad que constitucionalmente está facultada para vigilar elcumplimiento de las decisiones judiciales es el Procurador General de la Nación(artículo 277 C.P.). Inclusive, el artículo 278 ibídem expresamente señala comofunción específica del Procurador General de la Nación “Desvincular del cargo,
previa audiencia y mediante resolución motivada, al funcionario público queincurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta laConstitución o la ley….”. Es palpable la violación a la Constitución cuando un
Juez, protegiendo un derecho fundamental constitucional, profiere una sentenciaen ejercicio de la función pública que le corresponde, dando órdenes que son deinmediato cumplimiento (artículo 86 C.P.) y el funcionario público a quien sedirige tal orden no la cumple, en este evento no solamente viola el artículo 86de la C. P. sino la norma constitucional que establece el derecho fundamentalque se ha infringido. Se podrá argüir que el Procurador sí puede iniciar lainvestigación y sancionar pero no puede dar la orden de cumplimiento de lasentencia de tutela; se responde que la parte final del artículo 277 dice: “Para elcumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía
judicial y podrá interponer las acciones que considere necesarias”.
8. La función de la Procuraduría
Si esa autoridad superior, o sea el Procurador General de la Nación, no procedea cumplir lo que el juez de tutela indica, dicho funcionario judicial ordenará doscosas:
a. abrir proceso contra el Procurador General de la Nación para lo cualcomunicará a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes,
b. adoptar el juez de primera instancia, directamente, todas las medidas parael cabal cumplimiento de las órdenes dadas en la tutela. No se trata de dictar una sentencia sino de adoptar medidas hacia el cumplimiento de aquella.
Todo lo anterior implica que, como lo dice la T-081/2000, “no esindispensable la nueva presentación de una acción de tutela”.
Sin embargo, si el afectado considera que puede interponer nueva tutela porquehay nuevos hechos (por ejemplo, incumplimiento en el pago de mesadas
posteriores al primer fallo de tutela) puede instaurar una nueva acción aunqueno debiera haber lugar a ello si el juez que conoció del primer caso se hubiera
preocupado por hacer cumplir a cabalidad lo ordenado en la sentencia.
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Corresponderá al juez de tutela, en la nueva acción analizar que es lo másconveniente para la efectividad de los derechos fundamentales violados” . (T 942 de 2000, Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero)
d.2 Acerca del desacato. Su naturaleza:
El interrogante ahora es ¿Cuándo puede el juez sancionar por desacato?. El artículo
27 de que venimos hablando, establece que el juez podrá sancionar con desacato
al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Esta es una facultad
optativa y muy diferente al cumplimiento de la sentencia y nunca es supletoria de
la competencia sobre la efectividad de la orden que contiene la sentencia de tutela.
Pueden coexistir aún simultáneamente pero no pueden confundirse. Tratándose del
cumplimiento la responsabilidad es objetiva porque no sólo se predica de la
autoridad tutelada sino de su superior y tratándose del desacato, la responsabilidad
es subjetiva, esto es, debe acreditarse el dolo o culpa de la persona que incumple
el fallo de tutela, no pudiendo presumirse la responsabilidad objetiva por el mero
hecho del incumplimiento.
En cuanto a su naturaleza, hay que decir que se trata de un asunto de naturaleza
estrictamente disciplinaria que por las connotaciones punitivas de las sanciones
consagradas por la ley (multa y restricción de la libertad personal a través del
arresto, artículo 52 del decreto 2591) para el evento de desacato está incorporado
a la lógica del derecho penal disciplinario para el cual y a favor de las garantías
constitucionales, de las personas pasibles de la acción disciplinante, no cabe
ninguna duda sobre la garantía del derecho fundamental del debido proceso, que,
entre otros tantos, tiene entre sus elementos más sensibles el derecho a probar,
esto es, a participar de todos los modos posibles en la construcción de la verdad
que le importa a la averiguación disciplinaria, y el derecho a impugnar las
decisiones que agravien los intereses del perseguido disciplinariamente,
justamente con quien se entraba la relación propia del incidente de desacato.
Sobre el particular es absolutamente pacífica la doctrina de la Corte Constitucional.
Así, a manera de ejemplo, la sentencia T 351 de 1993, magistrado ponente
ANTONIO BARRERA CARBONELL, según la cual “(...) dado el carácter punitivo de la
sanción, asimilable a la sanción de tipo penal, cuando el juez hace uso dela facultad
correccional (...), debe adelantar el correspondiente procedimiento con estricto
cumplimiento de las normas que rigen el debido proceso”.
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Debe destacarse que el incidente de desacato ni es la misma acción de tutela, ni
constituye un mismo e indiferenciado escenario procesal con la acción de tutela.
Con el incidente de desacato se trata de una cuestión muy importante, que va más
allá de lo accesorio si se tiene en cuenta las eventuales consecuencias que del
mismo pueden derivarse. Realmente se trata de un nuevo ámbito procesal a través
del cual se pretende, en una perspectiva puramente disciplinaria25, definir si la
decisión de un juez ha sido cumplida o no y en este último caso, si el
incumplimiento constituye un acto de desobediencia con conocimiento y voluntad,
esto es, de modo intencional.
Quizás resulte prudente advertir que en un sistema de responsabilidad subjetiva,
solamente son sancionables los comportamientos imprudentes o dolosos. Tanto
porque la ley no ha hecho una expresa referencia al incumplimiento imprudente26,
como por la gravedad de las sanciones por el hecho del desacato, parecería
necesario convenir en que la imposición de una sanción por incumplimiento a una
decisión de tutela supone necesariamente un comportamiento doloso.
Por lo demás, el incidente de desacato a una decisión de tutela, como cualquier
otro procedimiento de estirpe disciplinaria, no permite la participación procesal, es
decir, no reconoce la legitimidad procesal (ad procesum) de quien por cualquier
razón pretenda derivar perjuicio del hecho que se investiga por la potestad
disciplinante. Justamente, porque el incidente de desacato plantea una relación
apenas entre el Estado y quien supuestamente ha transgredido la decisión judicial
de la tutela. El asunto ha sido planteado por la doctrina de la Corte Constitucional
en los siguientes términos:
“(...) la pretensión de quien acciona en tutela se dirige fundamentalmente, según elartículo 86 de la Constitución, a obtener una orden judicial que ampare y hagaefectivo el goce de un derecho fundamental que ha sido vulnerado o amenazado.Obtenida dicha orden, la pretensión queda satisfecha, y el desacato de aquella por el obligado, genera una situación de conflicto entre éste y el juez, que merece untratamiento diferente.
(...)
25 Como se sabe, del hecho del desacato puede haber lugar a persecución penal por el delitode fraude a resolución judicial (artículo 52 del decreto 2591).26 En el sistema sancionatorio nacional es pacífica la consideración de que en materia decomportamientos imprudentes, solamente son reprochables aquellos comportamientosexplícitamente considerados por el legislador. Es lo que se llama el sistema de numerusclausus.
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(...) el interés del accionante luego de haber obtenido lo que pretendía no puedeconvertirse en un interés personal para que se imponga una sanción” (Sentencia T 544 de 1996, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell).
En los procesos disciplinarios no existe el instituto de la parte civil (artículos 45 y
siguientes del Código de Procedimiento Penal), el único que podría legitimar la
presencia de quien supuestamente ha sido perjudicado con el hecho quedesencadena la persecución disciplinante. Mientras tanto, y ante la evidente
inexistencia de cualquier posibilidad legitimadora para actuar en el proceso
disciplinario originado por virtud del supuesto desacato, la única capacidad de
“actuación” estaría dada, por vía de una prudente analogía, por lo que dispone el
artículo 30 del Código de Procedimiento Penal, según el cual “la víctima o el
perjudicado, podrán ejercer el derecho de petición ante el funcionario judicial con el
fin de obtener información o hacer solicitudes específicas pudiendo aportar
pruebas”.
EJEMPLOS, EJERCICIOS Y CASOS PRACTICOS
1.- Una vez precisada la naturaleza jurídica de la acción de tutela, explique la
importancia de haberla desentrañado y explíquela utilizando como ejemplo la
fundamentación de los fallos ultra y extra petita en materia tutelar.
2.- A partir del caso siguiente, exponga y explique los requisitos de la acción de
tutela, defina si procede o no y en qué términos. Un funcionario público de carrera
administrativa fue declarado insubsistente por el nominador. El acto no tiene
recursos gubernativos y han transcurrido tres meses desde su insubsistencia;
acude al juez de tutela a intentar lograr la protección constitucional.
3.- Explique sustentadamente por qué razones en el incidente de desacato no
interviene como parte el tutelante.
4.- Explique en qué eventos puede rechazarse la solicitud de tutela y que
fundamenta que sólo exista esta excepción.
5.- Indique qué razones fundamentan el hecho de que las pruebas en el proceso de
tutela no se controvierten.
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AUTOEVALUACION
En este capítulo hemos analizado la naturaleza jurídica de la acción de tutela
entendiéndola como una acción de naturaleza constitucional de igual jerarquía al
debido proceso legal y al derecho constitucional fundamental de petición. Hemos
precisado que justamente el juez que asume conocimiento de una acción de esta
categoría deviene en juez constitucional limitado en exclusividad por la
Constitución misma y no por la doctrina general que regula el debido proceso legal.
Como consecuencia de ello, hemos precisado las razones por las que el “el debido
proceso tutelar” no comporta la bilateralidad de la audiencia, la contradicción
probatoria, el régimen riguroso de las notificaciones, los recursos y el límite a las
decisiones extra y ultra petita.
Hemos hecho igualmente un análisis de lo que significa el cumplimiento de la
decisión de tutela y el desacato por el incumplimiento doloso de la decisión por
parte de la autoridad llamada a cumplir con lo resuelto por la decisión en
protección constitucional. En cuanto al desacato hemos precisado su naturaleza
disciplinaria, su independencia con respecto al proceso de la tutela misma y
especialmente el hecho de que la parte tutelante no es parte en el procedimiento
del incidente de desacato.
GLOSARIO
1.- La naturaleza de la acción de tutela: se trata de un instituto esencialmente
constitucional y podemos inicialmente precisar que para definir su naturaleza no
podemos acudir a cuestiones procesales, puesto que el proceso mismo es también
de regulación constitucional. Quiere esto decir que la acción de tutela no hace
parte del objeto de estudio del derecho procesal y por ello, desentrañar su
naturaleza para indicar si se trata o no de una acción, recurso, petición, juicio o
pretensión sólo conduce a equívocos y a discusiones anodinas. La acción de tutela,
como la ha definido nuestro régimen constitucional de 1991, esto es, como acción,
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constituye una garantía de los derechos constitucionales fundamentales, es de
carácter constitucional y se formula ante el juez en sede de jurisdicción
constitucional y justo ante él, precisamente porque el objeto de reclamo es la
protección a la Constitución misma.
2.- El debido proceso de la acción de tutela: Consideramos que la acción de tutela
no es el desarrollo especial del derecho de petición y también entendemos que
tiene su debido proceso propio. Es la única acción que tiene configurados sus
elementos procedimentales básicos en el mismo texto constitucional. El juez que
tramita la tutela no es juez de la jurisdicción ordinaria ni actúa como tal, para cada
caso de tutela, deviene en juez constitucional actuando en jurisdicción
constitucional con las particularidades que ello reviste, verbi gratia, la sujeción al
proceso constitucional de la tutela, como veremos. Pedagógicamente es útil que el
juez de tutela entienda que al avocar conocimiento de una acción de tutela deja de
ser juez ordinario de la jurisdicción a que pertenece y deviene juez estrictamente
constitucional cuyo único límite es la Constitución misma y en la que debe
encontrar la respuesta a las preguntas que se plantee para resolver el reclamo
constitucional planteado. La técnica construida por el arte de la teoría procesal no
es objeto de estudio de la acción constitucional de la tutela y tenerla en cuenta,
dificulta y formaliza la decisión de amparo constitucional que tiene como finalidad
la protección de los derechos constitucionales.
3.- El cumplimiento de la sentencia de tutela: El juez de la decisión de tutela
mantiene incólume su competencia para la ejecución y cumplimiento de su
decisión, así como para verificar su incumplimiento y producir las sanciones
correspondientes (artículo 27 del decreto 2591). Esta competencia es
prácticamente indefinida y es una carga competencial que debe soportar el juez
por la naturaleza y dimensión de la protección constitucional que se constituye en
legitimadora del sistema constitucional. Quizá el juez debe, por esta misma carga,
dimensionar su función esencial de legitimación de la Constitución que le ha
encomendado el constituyente a él y a nadie más en materia de los derechos
constitucionales fundamentales. Es la realización misma de la independencia y
autonomía judicial que se ve configurada con la función verificadora, contralora y
garante de los derechos fundamentales respecto a todos los demás órganos del
Estado. Precisamente la jurisdicción constitucional tiene en especial esa
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característica, esto es, controla y verifica el cumplimiento de la carta fundamental
por los todos los órganos constituidos y confía al juez, a todo juez de la República,
tan encomiable labor. Por ello se justifica esa competencia ilimitada temporalmente
del juez de primera instancia de la tutela, como que fue en ese juez y no en otro, en
quien depositó el ciudadano la confianza de protección de sus derechos.
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BIBLIOGRAFIA
BIELSA, Rafael. El Recurso de Amparo. Análisis jurisprudencial y doctrinal. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1965.
CASCAJO CASTRO, José Luis y GIMENO SENDRA, Vicente. El recurso de amparo.
Tecnos, Madrid, reimpresión de la segunda edición, 1992.
CEPEDA; Manuel José. Tutela: sentido y alcance de su reglamentación y resumen
de la discusión sobre tutela en la Asamblea Nacional Constituyente. En Tutela.
Acciones Populares y de Cumplimiento. Tomo 1, No 001 de enero de 2000, Legis,
Bogotá.
CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo. La igualdad en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. En Pensamiento Jurídico. Revista de Teoría del Derecho y Análisis
Jurídico. Nro 7, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá. 1997.
CORREA HENAO, Néstor Raul. Derecho procesal de la acción de tutela. Pontificia
Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 2001.
CRUZ VILLALON, Pedro. El recurso de amparo constitucional. El juez y el legislador.
En Los procesos constitucionales. Cuadernos y debates. No. 41, Centro de Estudios
constitucionales, Madrid, 1992.
CHINCHILLA HERRERA, Tulio Elí. ¿Qué son y cuáles son los derechos
fundamentales?. Temis, Bogotá, 1999.
DE SUOSA, Boaventura y GARCIA VILLEGAS, Mauricio. El caleidoscopio de las
justicias en Colombia. Colciencias y otros, Bogotá, 2001.
DUEÑAS RUIZ, Oscar José. Acción y procedimiento en la tutela. Librería Jurídica del
Profesional, Bogotá, 2001.
ESTRELLA MENDEZ, Sebastián. La Filosofía del juicio de amparo. Editorial Porrúa,
México, 1988.
5/17/2018 7 LA ACCION DE TUTELA. Bernardita Pérez - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/7-la-accion-de-tutela-bernardita-perez 127/131
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. La acción constitucional de amparo en México y
España. Editorial Porrúa, México. 2000.
FIX ZAMUDIO, Hector. El Juicio de Amparo. Porrúa, México, 1964.
GAONA CRUZ, Manuel. Control y reforma de la Constitución en Colombia. Ministerio
de Justicia, Superitendencia de Notariado y registro, Bogotá, 1988, Tomo I y II.
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional. Civitas, Madrid, reimpresión de 1991.
GARCIA VILLEGAS, Mauricio y RODRIGUEZ, Cesar. La acción de tutela. En El
caleidoscopio de las justicias en Colombia. Colciencias y otros, Bogotá, 2001.
GAVIRIA DIAZ, Carlos. La tutela como instrumento de paz . En Pensamiento Jurídico.
Revista de Teoría del Derecho y Análisis Jurídica. Nro 7, Universidad Nacional de
Colombia, Bogotá. 1997.
HOBBES, Thomas. Diálogo entre un filósofo y un estudiante del common law de
Inglaterra. Traducción de Miguel Angel Rodilla, Tecnos, Madrid, 1992.
LIRA GONZALEZ, Andrés. El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano. Fondo
de Cultura Económica. México, 1972.
KELSEN, Hans. La Garantía Jurisdiccional de la Constitución. En Escritos sobre el
Socialismo, Tecnos, Madrid, 1985. Esta conferencia de Kelsen apareció por primera
vez publicada en La Revue du Driot et de la Science Politique e a L´etranger, París,
1928 pp 197 y ss.
LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. Legis, Bogotá, 2001.
MADISON, James; HAMILTON, Alexander. El Federalista. Traducción de Gustavo R
Velasco. Fondo de Cultura Económica, Mexico, 1943.
5/17/2018 7 LA ACCION DE TUTELA. Bernardita Pérez - slidepdf.com
http://slidepdf.com/reader/full/7-la-accion-de-tutela-bernardita-perez 128/131
MARTIN-RETORTILLO, Lorenzo. Eficacia y Garantía de los Derechos Fundamentales.
En Estudios Sobre la Constitución Española. Homenaje a Eduardo García de
Enterría. Civitas, Madrid, 1991.
OSUNA PATIÑO, Néstor Iván. Tutela y Amparo, derechos protegidos. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1998.
PEREZ TREMPS, Pablo. El recurso de amparo constitucional. Aspectos procesales.
En Los procesos constitucionales. Cuadernos y debates. No. 41, Centro de Estudios
constitucionales, Madrid, 1992.
PRIETO SANCHÍS, Luis. La Garantía de los Derechos Fundamentales. En La
Constitución española de 1978, veinte años de democracia. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998.
ROJAS BETANCOURTH, Danilo. Tutela contra providencias judiciales. En
Pensamiento Jurídico No 7, Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 1997.
SCHNEIDER, HANS PETER. Democracia y Constitución. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid 1991.
FUENTES DOCUMENTALES
1. GACETAS DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. No 52 de abril 17 de 1991.
Ponentes: Jaime Arias López, Dario Mejía Agudelo y Juan Carlos EsguerraPortocarrero.
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. No 56 de abril 19 de 1991. Ponente:
Juan Carlos Esguerra Portocarrero.
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http://slidepdf.com/reader/full/7-la-accion-de-tutela-bernardita-perez 129/131
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. No 77 de mayo 20 de 1991.
Ponentes: Jaime Arias López y Juan Carlos Esguerra Portocarrero.
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. No 83 de mayo 27 de 1991.
Ponente: Abrahám Sánchez Sánchez, secretario de la comisión I.
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. No 113 de julio 5 de 1991. Informe
de Comisión.
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. No 127 de octubre 10 de 1991.
Compilación de la Secretaría General de la Asamblea Nacional constituyente.
Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. No 142 de diciembre 21 de 1991
correspondiente a la sesión plenaria de junio 27 de 1991.
2. BANCO DE DATOS CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Plenaria del 5 de Junio de 1991, sesiones art. 86,
Banco de datos Constitucional Colombiano, pág. 10.
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Centro de información y sistemas para la
preparación de la Asamblea Nacional Constituyente. Trascripción de sesiones,
Comisión Primera, 7 de mayo de 1991.
3. SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:
Inexistencia de recurso judicial por desjudicialización de las acciones:
• C 037 de 1996, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa,
• C 384 de 2000, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa
Naturaleza jurídica de los derechos constitucionales fundamentales:
• T 002 de 1992, Magistrado ponente Alejandro Martienez Caballero,
• T 406 de 1992, Magistrado ponente Ciro Angarita Barón.
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Nulidad de sentencias de la Corte Constitucional
• Auto Au 08 de 1993, magistrado ponente Jorge Arango Mejía,
• Auto Au 024 de 1994, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero,
• Auto Au 049 de 1995, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz
Perjuicio irremediable:
• C 531 de 1993, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz (razones de la
inconstitucionalidad del inciso segundo del numeral 2º del artículo 6º del
decreto ley 2591 de 1991),
• T 225 de 1993, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa ( qué se
entiende por perjuicio irremediable).
Tutela contra particulares:
• C 134 de 1994, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa,
• T 100 de 1997, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa,
• T 351 de 1997, Magistrado ponente Fabio Morón Díaz
Tutela con efectos transitorios:
• T 06 de 1992, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz,
• T 095 de 1995, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz,
• T 098 de 1998, Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo
Tutela contra sentencias:
• T 06 de 1991, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz,
• C 543 de 1992, Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo.
Declaratoria de inexequibilidad de tutela contra sentencias. Teoría de las
vías de hecho.
• Salvamento de voto a la sentencia C 543 de 1993 suscrito por Ciro Angarita
Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero.
Fundamentos teóricos y filosóficos de la tutela contra providencias judiciales.
• T 173 de 1993, Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo.
Alcance de la doctrina de la vía de hecho.
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Tutela contra sentencias de tutela:
• Salvamento de voto a la sentencia C 543 de 1993 suscrito por Ciro Angarita
Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero. Cfr numeral
10 del salvamento. Improcedencia de tutela contra decisiones de tutela,
• T 699 de 1996, Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo.
Procedencia,
• T 162 de 1997, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. Procedencia.
Valor jurídico de la doctrina de la Corte Constitucional en materia de tutela:
• C 113 de 1993, Magistrado ponente Jorge Arango Mejía,
• C131 de 1993, Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero,
• C 083 de 1995, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz,
• C 109 de 1995, Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero,• T123 de 1995, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz,
• C 037 de 1996, Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa,
• SU 640 de 1998, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.